让鉴定人、专家辅助人走上法庭

题记：鉴定人隐藏在法庭厚重的大幕后面，为自己的虚假意见仍被采信而窃喜。

让鉴定人、专家辅助人走上法庭

─对安徽“陷警门”案件的思考

韩  荣

安徽“陷警门”案件于近期二审开庭，二审中辩护人申请了专家辅助人出庭作证，成为新刑事诉讼法实施以来首起专家辅助人出庭的案件，专家辅助人制度也再度成为理论界和实务界的焦点所在。在结合本案对专家辅助人制度进行探讨前，先让我们回顾一下本案基本案情和一审情况。

方卫、王晖均系黄山市祁门县公安局刑警大队民警，方卫同时是该局的法医。2010年9月25日，刑警大队破获了一起摩托车盗窃案，抓获了三名犯罪嫌疑人，并把此案交由方卫主办、王晖协办。犯罪嫌疑人李某、潘某先后供述了全部犯罪事实，并指认了作案现场。

出看守所后，熊某称“记不清盗窃现场”，方卫等人便就近将熊某带回公安局自己的办公室做其思想工作。按以往办案方法，让熊某坐在十年前该局自制、沿用至当时的讯问椅上。由于熊某情绪激动，方卫二人又进行了必要的约束。经方卫、王晖耐心劝导，熊某同意与方卫二人一起指认现场，并主动供述了另三起盗窃事实，方卫二人形成笔录至22日凌晨。由于时间太晚，方卫、王晖决定当晚在办公室过夜，以便22日上午指认现场。

三人在办公室期间，室内开着空调制暖并点着电火桶，熊某曾三次喝水、二次如厕，并三次拒绝了方卫二人提供的食堂饭菜或私人饼干而没有进食，方卫、王晖没有发现熊某有其他异常。

22日6时左右，方卫起身发现熊某面部发黑、口唇发紫、脉搏微弱，随即与王晖对熊某进行人工呼吸和胸部按压，同时，方卫拨打了120急救电话，并向队领导进行了汇报。急救车到后，出诊医师确定熊某已经临床死亡，病因为心脏病。

2010年12月27日，方卫、王晖因涉嫌犯刑讯逼供罪被黄山市人民检察院依法立案侦查。12月30日，黄山市人民检察院指定休宁县人民检察院侦查。休宁县检察院移送审查起诉后，安徽省人民检察院于2011年7月13日又将本案指定含山县人民检察院审查起诉，10月28日，含山县人民检察院以故意伤害罪起诉到含山县人民法院。

期间，黄山市人民检察院两次委托进行死因鉴定。，安徽省人民检察院司法鉴定中心出具了皖检技鉴[2011]2号《法医学尸体检验鉴定书》，认为熊军“在被长时间固定体位，伴有寒冷、饥饿的情况下，‘内环境’出现紊乱，诱发潜在性心脏病，致心源性猝死。”，最高人民检察院司法鉴定中心出具了高检技鉴字[2011]89号《法医学检验意见书》，认为对于熊军的死亡，“外来因素和其心脏病变共同参与了死亡过程，其中寒冷等外来因素起主要作用，心脏潜在病变起一定的辅助作用。”

一审判决认为，鉴定结论明确认为：熊某在被长时间固定体位，伴有寒冷、饥饿的情况下，机体“内环境”出现紊乱，诱发潜在性心脏疾病，致心源性猝死，该鉴定结论应作为定案依据之一。其一，该鉴定结论依据的案件事实和鉴定材料，与庭审查明的案件事实一致，有证据在案证明；其二，法律没有规定，办案机关不能选择本部门设立的鉴定机构进行鉴定；其三，鉴定结论与鉴定意见没有根本的冲突，都肯定了熊某心脏病变的诱因，只不过在原因力上有所不同。综上所述，被害人熊某的死亡与被告人的行为具有因果关系，并最终以故意伤害罪判处二名被告有期徒刑十年。

二审期间，被告辩护人申请了华中科技大学同济医学院法医学系主任作为专家辅助人出庭对鉴定意见提出意见。专家辅助人提出了与原有鉴定结论、鉴定意见有重大差异的专家意见。本案目前仍在审理当中，两种基本对立的鉴定意见的出现对法官如何采信、如何适用法律提出了重大考验，也让本案成为检验中国式专家辅助人制度的试金石。

新刑事诉讼法中，专家辅助人制度是重要的增加内容。第192条第二款规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”此款规定出台，意味着诉讼各方分享案件中专业问题话语权的诉求在法律层面得到肯定，在理论界甚至有人士认为是鉴定结论“霸权时代”的终结。

但从新刑事诉讼法实施数月以来，只有本案成功申请了专家辅助人出庭提出意见。这可以称之为专家辅助人制度遇冷，也正好说明了鉴定制度与专家辅助人制度的不平衡，专家辅助人制度启动不容易。表面上看来，这种局面的可能原因是各方主体对专家辅助人的实施效果并不看好从而不申请，或者是已经申请而没有获得批准。但其深层次的症结在于，在没有对原有的鉴定制度进行相应的调整前，鉴定结论将始终主导法院的判决，专家辅助人的意见必将难以产生应有的影响。

具体来看，正是鉴定制度下述的原因，使得鉴定意见形成了法院采信方面的压倒性：

鉴定机构设置缺乏独立性，难以保持中立。本案中，黄山市人民检察院两次委托鉴定，受托主体为安徽省人民检察院司法鉴定中心、最高人民检察院司法鉴定中心。这类鉴定中心原为检察机关的内设机构，后来根据相关法律法规，从检察机关内部相对独立出来，并取得了法律上的主体资格，但并没有从根本上改变其对原单位的依附性，改变不了与原单位千丝万缕的联系。除与检察机关相关的鉴定中心外，公安、法院系统都有与之类似的鉴定机构。另外，鉴定机构还包括由司法行政机关批准在科研机构和院校设立的鉴定机构，卫生行政部门设立的鉴定机构等。这样的鉴定机构组成的结果是办案过程中的鉴定依然沿袭了公安机关“自侦自鉴”、检察机关“自诉自鉴”、法院“自审自鉴”的局面。这难免让人怀疑办案机关自己制造证据支持自己的结论。

当事人对鉴定没有启动和选择权。根据《刑事诉讼法》规定，对于鉴定的启动，在不同的诉讼阶段，公安机关、检察机关、法院都有决定鉴定的权力，当事人只有请求鉴定的权利。对于当事人的鉴定申请，相关机关有同意或不同意的权力。因此，在鉴定的启动能力上存在严重的不平衡。在本案中，黄山市人民检察院两次委托鉴定，均是自主决定，没有当事人的参与。在启动鉴定后，对于如何选择鉴定机构的问题上，当事人同样没有参与的权利，又由于上述第一点原因，黄山市人民检察院当然会选择与本系统关系密切的各级检察机关司法鉴定中心。

与鉴定结论制度相配套的规则并不完善。与鉴定结论制度相配套的规则主要有传闻证据排除规则和质证规则。英美法系国家对于传闻证据持不信任的态度，认为传闻证据侵犯了被告人的对质权，剥夺了被告人获得公平审判的机会。质证规则，在英美法系国家又称为交叉询问机制，其主要目的是对对方证人、鉴定人提供的证言进行质疑，以降低甚至消除对方证言在裁判者心目中的可信度，从而形成对本方有利的诉讼观点。根据《刑事诉讼法》的规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。本条规定认可了在一般情况下鉴定人可以不出庭作证，而仅提供书面鉴定意见。对于其他主体的申请，法院仍有裁量权。另外，法律还规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。”这可以认定为是对鉴定意见进行质证的规定。但由于鉴定人出庭的比例太小，质证也成了一句空话。

另外，对于重新鉴定的条件不明确。从科学的角度讲，正确的鉴定结论只有一个。同一案件出现了不同的鉴定意见，说明鉴定的主客观方面发生了偏差。但目前对于重新鉴定的适用条件和程序并不明确，带有很大的随意性。尤其在当事人对办案机关的鉴定启动权没有任何约束的情况下，重新鉴定更是可能成为办案机关的工具。在本案中，黄山市重新委托鉴定的理由并不明确，也并没有告知相关当事人。同样容易让人产生检察机关是为了制造更有利的证据而进行重新鉴定的怀疑。

专家辅助人制度的确立意在改变鉴定结论的专制，形成对鉴定意见的合理对抗。根据真理越辩越明的原理，尽量使案件中的专业问题全面直白于法庭，使裁判者能够认识到事实的真相，最终做出公正判决。专家辅助人制度和鉴定制度服务于一个共同的主题—专业问题，二种制度拟创设相互对立的双方，从而实现法庭上的民主，使裁判结果在各方参与下形成，增强各方的认同。

因此，在未来的制度设计中，必须要使二种制度平衡化发展，并基本适用相同的规则。而就目前的主要问题，并不在于无法可依，而在于法律的落实不到位。其中最关键的问题就在于让专家辅助人和鉴定人同时出现在法庭就有关问题进行交叉询问，也就是落实鉴定人、专家辅助人出庭作证的规定。

鉴定意见的不客观公正的重要原因正是鉴定人可以隐藏于法庭的幕后且无须承担任何责任，此种做法成了鉴定人以及证人作伪证的护身符。试想本案当中，安徽省人民检察院司法鉴定中心与最高人民检察院司法鉴定中心的鉴定意见有较大不一致的地方，如果相应的鉴定人员都要出庭接受质证，甚至相互质证，则会是怎样的情景？！法院是否还能以“鉴定结论与鉴定意见没有根本的冲突，都肯定了熊某心脏病变的诱因，只不过在原因力上有所不同”为由对二份鉴定意见予以折衷采用？

对于鉴定机构的设置、鉴定人员的资质、重新鉴定的条件及程序等内容，都将因鉴定人和专家辅助人走到台前而逐步改变。究其根本，是因为谬误经不住质问，而正确才能经受住考验！

本案详细相关链接：金牙大状律师网

http://www.jylawyer.com/new_info.asp?id=4302

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