如何打掉保健品“诈骗”案件中的重罪诈骗罪？

大家都知道，在保健品“诈骗”案中改变诈骗犯罪的定性是很难的！此类案件大多是涉众型共同犯罪案件，且诈骗罪是重罪，涉案金额50万以上，若无减轻处罚的情节，涉案人量刑都是10年起，这是非常残酷的事实。

因此，律师在接手此类案件辩护时，面临的首要任务是如何打掉诈骗犯罪的定性，如何引导案件往虚假广告罪去靠，这确实是一门大学问。肖律师在此根据自己的办案经验及全国视野，结合司法实践中的有利判例，来谈谈这个话题。

（一）首先，我们要理清楚诈骗罪与虚假广告罪在法律上有哪些区别？

诈骗罪与虚假广告罪的主要区别在于：

一是侵犯的客体不同，前者侵犯的是公私财物的所有权，后者侵犯的是国家对广告的管理秩序、市场竞争秩序以及不特定消费者的合法权益。

二是主观方面不同，前者主观上具有非法占有的目的及诈骗的故意，后者主观上具有非法获利的目的，即通过刊登或散发虚假不实内容的广告，使消费者信以为真，而从事价格与品质不相称的经济交易。

三是客观方面不同，前者是采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，后者采用的是利用广告作虚假宣传的特定手段。

在乔某等人涉嫌保健品诈骗被判虚假广告罪一案中（案号：（2023）川0303刑初164号）

法院认为，本案中各被告人通过虚假、夸大宣传及混淆所售卖产品与相同成分药品功效的方式销售产品。主观上，其系以营利为目的，通过销售产品的行为，获取商业利润，而非以非法占有为目的。客观上，本案的终端销售门店有固定的经营场所和销售人员，销售的产品均为正规合格产品，且经营场所内及产品包装上均有一定的消费性提示，并有售后处理机制，各被告人进行虚假宣传的目的是扩大产品销量，获取利益，其实质性交易真实存在。因此，本案各被告人通过虚假、夸大宣传的方式向客户推销保健品的行为，不能等同于诈骗犯罪虚构事实、隐瞒真相的行为。

综上，法院认为被告人乔某等人为扩大产品销量，获取利益，违反国家规定，在销售产品过程中，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为均确已构成虚假广告罪。公诉机关关于本案系诈骗罪的指控不成立，法院依法不予支持，对本案各被告人的犯罪行为应当以虚假广告罪追究其刑事责任。

（二）其次，我们要理清楚非法营利目的与非法占有目的的区别

在司法实践当中，很多办案人员错把商业上的营利目的等同于诈骗犯罪的非法占有目的，尤其在交易性“诈骗”案件当中，这种混为一谈的错误认知带来的结果是“灾难性”的。

首先，非法营利目的与非法占有目的的基础前提是不同的，非法营利的行为人是建立在有销售保健品的资质且采购销售的产品是三证齐全的合格产品的基础上；而刑事诈骗的行为人则是建立在无销售保健品的资质且采购销售的产品为假冒伪劣产品的基础上。

其次，非法营利为目的的行为人虽然采取了欺诈的方式去销售，那也是为了促成交易、获取经营利润，并提供了一定的对价（或代价），存在实质性交易的，是以营利为目的；而刑事诈骗的行为人除了具备前面所述的无资质、无合格产品的前提外，也具备采用欺诈的方式去销售，由于其不具备资质、其提供的产品是假冒伪劣产品，故行为人并没有提供任何对价（或代价），不存在实质性交易，是以非法占有他人财物为目的的，换言之，这种情况下交易如同虚设，也就是说“空手套白狼”。

故只有“空手套白狼”、不存在实质性交易的欺诈行为才是刑事诈骗。因此，在一些涉嫌保健品“诈骗”案件中，销售保健品的公司具有保健食品销售许可证、销售的保健品是“三证”齐全的合格保健品，面对消费者投诉，又有退货退款行为；即便销售人员在销售过程中有夸大宣传、虚假宣传的手段行为（通过民事法律、行政法律即可调整），但在本质上并不能否认存在实质上交易，即便行为人主观上具有非法营利的目的，但其并不具有非法占有目的，故对此不能以诈骗犯罪论处。

另外，关于行为人是否具有非法占有目的，还可以根据其客观行为表现及其行为效果推定行为人的主观心理态度。根据司法实践《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》总结出“七种情形”，如非法获取资金后逃匿，肆意挥霍资金，用于违法犯罪活动，隐匿、销毁账目，搞假破产、假倒闭以逃避返还资金等，认为这些情形下行为人非法获取资金导致数额较大资金不能返还的，可以认定具有非法占有的目的。

如虞伟华法官所言，如果行为人恶意占有他人财物后，不逃避法律规制，则一般可以依照上述规定获得民事救济，这种占有行为不属于非法占有。恶意占有人逃避法律规制，使得被害人无法通过民事、行政途径获得救济的，才有动用刑法的必要，应认定为非法占有。

在我们团队办理的H某涉嫌保健品诈骗被改变定性为虚假广告罪的案例中，法院认为H某等人没有虚构医生、专家等身份的事实，涉案的产品都是正规合格的保健品，没有发现被告人以食品冒充药品销售的事实，另外，被告人所售产品不属于成本价与销售价过于悬殊。进而认定被告人只有营利的目的，而不具有非法占有目的。但是涉案产品确实没有被告人所讲的相关功效。

最后，法院认为，基于上述对被告人主观方面及客观行为的分析，被告人非法占有他人钱财的主观故意不明显，根据主客观相一致的原则，被告人的犯罪行为不符合诈骗罪的构成要件。但被告人在销售涉案产品时对产品的性能等进行了夸张、虚伪、不实的宣扬或传播，将保健品宣称具有疾病治疗功能，夸大产品用途，促使消费者受到欺骗或者误导消费者消费，且情节严重，综合全案证据及查明的事实，本案各被告人的行为应定性为虚假广告罪无疑是准确无误的。

另外，也有法院判决认为，在网络销售型诈骗中，被告人为了达到骗取钱款的目的，需要对其出售的商品进行虚假宣传，这其中存在着与民事欺诈、虚假广告罪之间的界分问题。

在办理这类案件时，办案人员要从商品价格、功能、后续行为等角度综合考虑。对于被告人出售商品价格与成本价差距过于悬殊、对所销售商品功效以及对购买者产生影响“漠不关心”、采用固定销售“话术”“剧本”套路被害人反复购买、被害人购买商品所希望达到目的根本无法实现的，结合被告人供述，可认定其具有非法占有目的，依法以诈骗罪论处。行为人为了拓宽销路、提高销量，对所出售的商品作夸大、虚假宣传的，可按民事欺诈处理；情节严重的，符合虚假广告罪构成要件的，依法可以虚假广告罪论处。行为人明知他人从事诈骗活动，仍为其提供广告等宣传的，可以诈骗罪共犯论处。

结语

因此，律师在办理涉保健品诈骗案件时，需要厘清案件事实，梳理案件证据材料，力争打掉涉案人存在非法占有目的，将案件的性质往虚假广告上靠。

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