从司法案例看挪用资金罪与职务侵占罪如何区分认定

导语：挪用资金罪与职务侵占罪最主要的区别在于行为人是否具有非法占有目的。前者只是挪用，尚有归还之意；后者则是据为己有，毫无归还之意。从S某挪用资金案可以详细看出两者之间的区别。

1.关于上诉人S某挪用资金的数额认定及量刑问题

认定案件事实，必须以证据为依据。认定行为人有罪和判处刑罚的证据必须确实、充分，即定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。排除合理怀疑是我国证据确实、充分标准在主观方面的解释与要求,是法官在对全案证据进行综合判断之后,产生的对于被告人构成犯罪的内心确信。在有证据表明被告人有犯罪嫌疑,又有证据表明被告人可能无罪的情况下,应当根据经验判断和逻辑推理,对全案证据进行综合审查。全案证据之间存在明显矛盾,证据与指控的事实之间不能形成完整证据链条,没有达到内心确信并排除合理怀疑的,尚未达到证据确定、充分的证明标准,应当依据疑罪从无原则,依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的结论。

具体到本案，抗诉机关及二审支持抗诉的X市人民检察院认为原审判决遗漏S某使用公司资金还其个人及其父亲名下住房某款462350元的事实，经查，根据S某银行流水、S某工资收入S某的证言、上诉人S某的供述等证据证明，虽然Z公司存在给S某银行卡内转账的事实，但上诉人S某在该期间的工资收入确实存在应发工资与实发工资的巨大差距，不能排除S某通过工资偿还贷款的合理怀疑，故抗诉机关认为原审判决遗漏S某挪用公司资金还其个人及其父亲名下住房某款462350元证据不足。根据二审庭审中S某及其辩护人提交的重庆市Y区人民法院民事判决、结案通知书、《西安W城商铺装修消防整改工程合作协议》、Z公司西安分公司西安流水明细、《消防改造工程报验合同》、银行流水等证据证明S某借黄某某的61万作为公司所用分别转给转给王某1、公司员工、施工队使用，后该借款纠纷后经重庆Y区法院判决且依法拍卖S某位于曲江新区××路××号××栋××室，执行完毕，可见，S某通过借款进行公司经营并自己偿还了债务，显然不属于挪用公司资金的行为。故2019年4月15日转入J公司的款项也应系S某个人所有的资金，不存在挪用行为。S某作为Z分公司的经理与他人签订的《西安W城商铺二次装修消防整改工程合作协议》实际上是Z西安分公司实际完成该商铺的二次装修消防整改，工程的完成、项目的支出、工程回款均为Z西安分公司。所涉及的纠纷也是原告与Z西安分公司的纠纷，S某聘请律师也是为该公司处理工程产生的纠纷，其律师费用也是为了Z公司西安分公司，亦不属于挪用公司资金的行为。 

本案发生在2013年至2019年期间，依法应适用1997刑法第272条的量刑标准，即挪用资金200万以上为挪用资金数额较大不退还，依法在有期徒刑三年以上十年以下量刑。本案中，原审法院认定S某挪用资金1240536.17元，超过三个月未归还，属于数额较大，依法应在三年以下有期徒刑判处。故该抗诉意见不予采纳。

2.关于上诉人S某的行为定性问题

挪用资金罪和职务侵占罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有资金的目的。挪用资金罪以非法使用为目的，具有用后归还的意思；职务侵占罪是以非法占有为目的，具有永久性占有的意思。不退还情形下挪用资金罪只有具有携带挪用资金潜逃的；挪用资金后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的资金已难以在账务账目上反映出来，且没有归还行为的；截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的资金难以在单位账务账目上反映出来，且没有归还行为的；有证据证明有能力归还所挪用的资金而拒不归还，并隐瞒挪用的资金去向的等情形，则以职务侵占罪论处。但任何情形都需要证据证明，防止客观归罪。 

本案中，根据原审法院一审认证的证据上诉人S某在平时的工作中无视财务管理，随意使用公司资金，用于公私消费，且将自己的工资收入、公司分红与公司的资金混同使用，但该公司账务账簿不完整、财务制度混乱，存在公户私用、私户公用，侦查机关多次补充侦查，鉴定机构多次进行审计，部分资金用途及流向无法确定，原审法院在审理时亦通知鉴定人出庭，仍无法得出S某是否利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有的明确结论，原审法院认为原公诉机关指控的部分关键事实和涉案数额存疑，指控上诉人S某犯职务侵占罪的事实的证据并没有形成完整的证据锁链和证明体系，遂依法判处上诉人S某不构成职务侵占罪，而构成挪用资金罪。在二审审理期间，原公诉机关、二审抗诉机关均未对S某的行为构成职务侵占罪提出抗诉，且没有新证据证明S某具有非法占有公司财物的目的，反之，根据上诉人S某的辩护人提交的证据证明S某的房屋被依法执行后尚有969940.14元，也不属于携带挪用资金潜逃或指使他人做假账或有能力归还所挪用的资金而拒不归还，并隐瞒挪用的资金去向的等情形。上诉人S某挪用资金用于个人消费、家庭支出等，属于挪用资金归个人使用。根据现有证据不能认定的上诉人S某行为构成职务侵占罪。

案号：（2023）陕01刑终662号

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