虚开增值税专用发票罪：把骗来的货物销售给下游，构成虚开增值税专用发票罪吗？

这段时间，一直在研究虚开增值税专用罪的犯罪竞合问题，发现了一份判决书（（2015）东刑初字第（544号）），挺有意思的，不吐不快。

一、案情介绍

这个案件的案情如下：

甲以Y公司名义与T公司签订钢材买卖合同，向T公司销售钢材，接着甲又找到Q公司，谎称向Q公司购买钢材，并指示Q公司交付钢材给T公司。

T公司收到钢材之后，把货款打给Y公司；Y公司收到货款之后，其负责人乙扣掉了相应的开票费，把剩下的货款打给甲，并把相应的发票开具给T公司。

甲收到款项之后，携款潜逃。

这个案件中，人民法院判决甲犯合同诈骗罪、虚开增值税专用发票，两罪并罚，判处有期徒刑十三年。

本案中，甲涉嫌合同诈骗Q公司财物，没有争议；但是否构成虚开增值税专用发票罪，个人认为，有待商榷。

二、法律分析

个人认为Y公司与T公司之间存在真实交易，甲不构成虚开增值税专用发票罪。理由如下：

第一，三流一致并且没有资金回流。

本案中，Y公司与T公司签订了买卖合同，交付了钢材给T公司，T公司也支付了相应的货款给Y公司。Y公司收到货款之后，转给了甲，甲携款潜逃了，并没有把货款转给T公司，这说明Y公司与T公司之间没有资金回流。

因此，Y公司与T公司之间明显存在真实交易。

在这种情况下，开具增值税专用发票给T公司，是Y公司的附随义务。

第二，用非法手段得来货物销售给下游是不是真实交易？

本案中，交付给T公司的钢材是甲骗来的，这批钢材从法律角度看，属于非法所得，即属于赃物。这种情况下，影响Y公司与T公司之间交易的真实性吗？

1.交易真实跟交易合法是两个不同的概念，不能以交易不合法为由，认定交易不真实。这个道理就像白猫与母猫是两个独立概念，不能因为这是一只白猫，就说这不可能是一只母猫一样。

2.根据《民法典》第311条规定，对于销售方无权处分的，购买方主观上不知情+支付了合理对格+涉案财产已经交付的，属于善意取得。购买方将取得涉案财产的所有权，并可以对抗财产的原所有权人。

本案中，T公司完全符合民法典第311条关于善意取得的条件，T已经基于善意取得，取得了涉案钢材的所有权。

第三，Q公司不能从T公司那里把货物追回来，说明Y公司与T公司之间存在真实交易。

《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：

“行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：…… 他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”

本案中，Q公司不能找T公司追回涉案钢材，说明钢材已经是归T公司所有。

既然T公司所有，那这些钢材是怎么来的呢，不就是Y公司卖给他的吗？

第四，甲不是受票方，不符合“让他人为自己虚开”的条件。

本案中，判决书认为“甲在没有真实货物交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票价税合计2492878.7元、税额362213.44元，数额较大，行为构成虚开增值税专用发票罪。”

判决书的言下之意，甲是让他人为自己虚开。

“让他人为自己虚开”的主体是受票方，甲不是受票方，T公司才是受票方。既然甲都不是受票方，不符合“让他人为自己虚开”的前提条件。

三、结论

个人认为，甲只构成合同诈骗罪，不构成虚开增值税专用发票罪。

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