刑事律师谈取保候审：取保之难，难于上青天

很多港产片都会有这么一幕：犯罪分子前脚刚进警署，律师后脚便紧跟进来，向警署提供人保或保证金，办案警察虽然心不甘、情不愿，奈何人家能通过社会关系找到相应的保证人或能提供相应数额的保证金，只能在那里瞪眼睛、吹胡子，任由人家西装革履，抽着雪笳，潇洒地离开。

这使人产生这么一种感觉：无论犯了多大的事，只要还没有被法院判决有罪，找得到保证人或缴纳得了保证金，你就还可以呼吸到外面的新鲜空气。

事实上也是如此。在香港，除了叛国罪及谋杀罪不准保释之外，绝大多数犯罪嫌疑人或被告人都可以保释，而且保释申请都会被批准，保释在外配合调查、接受庭审。

有时候，一审法院判决被告人罪名成立，被告人对法院一审判决不服，提出上诉，并同时为上诉期间提出保释申请的，一审法院照批不误。这种极端情况，在香港被称为“保释等候上诉”。

毫无疑问，在香港，允许保释是原则，不许保释是例外。

那么，在中国大陆这边，情况是怎样的呢？

在中国大陆，没有保释这个法律概念，所谓把人从公安机关处保释出来，无从谈起。然而，《刑事诉讼法》第六十四条规定，人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。在法律效果上，取保候审与保释差不多。

那么，取保候审适用情况如何呢？

关于取保候审的适用比例，官方没有公布过数据。实务中，犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人近亲属或辩护律师向办案机关提出的取保候审申请，绝大多数都是石投大海，杳无音讯。

实务中，公安机关将案件呈送检察院提请批准逮捕，检察院经审查，认为案件证据不足或不构成犯罪，不批准公安机关的呈捕申请的，公安机关才会迫不得已，将刑事拘留变更为取保候审。

我们曾办过一起当事人被非法采矿的案件：当事人老实巴交，是一矿业公司的员工。他年过六十了，患有多年糖尿病，血压也很高，在看守所里晕倒过，也曾因血压问题被办案民警送往当地市医院检查、诊治，当事人家属极度担心，都要向承办民警下跪了。我们多次为其申请取保候审，就是不批。

可以说，在当前的中国，取保候审难，难于上青天。在当前的中国，逮捕是原则，取保候审是例外。

为什么会出现这种情况呢？

这与办案机关以捕代侦、过分依赖口供有关；与法治不完善、无罪推定观念未深入人心有关；与取保候审立法理念有关，在我国，取保候审只是一种与拘留、逮捕相比，对人身自由的限制较为缓和的强制措施，法律设定取保候审制度的目的，是为了保证办案机关有效地行使司法权力，保障刑事诉讼顺利进行，而不是对公民享有的人身自由权利进行确认和保护。

我们承认，侦查机关在作出取保候审决定时，确实是要面对重重风险的，担心犯罪嫌疑人私下接触证人，再次伤害被害人，畏罪潜逃等。

但侦查机关也要谨记，每一个犯罪嫌疑人在法院宣判其有罪前都是无罪的；既然无罪，理应享有自由的权利，除非侦查机关能够提供充分有力证据证明他们必须予以羁押，而犯罪嫌疑人是无须提供证据证明自己为何应当继续享有自由的。

侦查机关必须在顺利进行刑事诉讼与保护公民享有普遍而绝对的人身自由权之间找到平衡点，绝对不能因为决定偶尔有错，使一些鸡鸣狗盗之辈通过不光彩的手段占了便宜，就将保护公民享有普遍而绝对的人身自由权这个法治理念抛诸脑后，继而将取保候审的大门紧紧关闭。

由于对取保候审的适用情况不了解，有的犯罪嫌疑人亲属取保心切，便会犯下大错：

有的犯罪嫌疑人亲属取保心切，到处托人找关系，花钱如流水，最后银行存款见底了，家里房子也变卖了，人还在里面。

有的犯罪嫌疑人亲属取保心切，会受那些“专办取保候审，取保候审率极高”的＂著名刑事辩护律师＂蒙骗。这些＂律师＂，收了＂律师费＂后装模作样，随随便便地写一份取保候审申请书交给公安机关，便没有下文。最后当事人被批捕了，其亲属找上门来了，这些＂律师＂便开始忽悠他们，当事人之所以被捕下来，是因为这个案件比较特殊，我跟检察院的某某人很熟，等这个案件到检察院审查起诉了，我再帮你把人捞出来。

有的犯罪嫌疑人亲属取保心切，会受到那些“认识公安局领导”的＂律师＂蒙骗。这些＂律师＂，经过了解案情，或收到内幕消息，知道这个案件极其可能捕不下来，便会跟当事人家属说，我认识公安局的某某人，你给我五十万，我帮你摆平这件事，然后什么事都不做，在那里静侯消息。如果当事人释放出来了，就跟其家属吹嘘，这是他的功劳；如果当事人被捕了，就忽悠其家属，说我还认识检察院的某某人，到审查起诉阶段，我找他出面，帮你把人捞出来，你这笔钱先放在我这里，审查起诉阶段用得着。

对取保候审的适用情况有一定了解后，便不应该过分迷恋这些“雾中花，水中月”。在当前的中国，什么立案监督、侦查监督很多时候是浮云来的，都是公安机关在搞一言堂，一个人说了算，公安系统主管刑事侦查的副局长一个人就可以依职权，决定是否刑拘某人。

事实上，公安机关拘留某人后，后来即便发现他极其可能没有犯罪事实，公安机关也不大可能对他采取取保候审。

为什么会这样呢？决定拘留人的，是公安机关，决定释放人的，也是公安机关，这不是变相要求公安机关承认自己办错案了吗？反正人被刑事拘留后，被证明没有犯罪事实或因证据不足没有批捕，最终被释放的，公安机关也不算是办错案，不用承担法律责任，不用国家赔偿，为什么要释放呢？

这就会出现一种极其离奇的现象，就是公安机关拘留某人后，发现其极其可能没有犯罪事实的，依然继续羁押，而不是主动将其释放，等到拘留期即将届满了，公安机关就将该案呈送检察院提请批准逮捕，将这个烫手山芋抛给检察院，如果检察院不批准逮捕的话，就放人；如果检察院批准逮捕的话，就将强制措施变更为逮捕。

如果案件情有可原，有理有据的话，正确的做法应该聘请律师，依法依情依理抗争到底，在公安机关将案件呈送检察院提请批准逮捕时，通过律师提交律师意见书到检察院的侦查监督科，向检察院说明犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或现有证据不足以证明犯罪嫌疑人有犯罪行为，阻止检察院批准公安机关呈捕申请。

对于有辩护律师提交法律意见的批准逮捕申请，检察院对辩护律师提交的律师意见，基本上都会考虑，逮捕与否，通常都会比较慎重。

总的来说，对于有理据的案件，当事人委托到有职业道德的刑事专长律师的话，取保候审是不可能的了，无罪释放倒是可能。

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