贾慧平律师谈刑事辩护（十一）——刑辩律师刑事庭审常识性错误之反思

广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师 贾慧平

按语：本文是贾慧平律师在2017年3月26日在中国人民大学律师学院走进天水的律师交流会上的讲座稿件，今略作修改，予以公开发表，请大家予以指正。

辩护律师法庭辩护常识性错误发生的原因检讨：

一、客观方面：不专业

二、主观方面：态度不端正

今天和大家主要交流的是客观方面的刑事辩护技能和技巧不专业所出现的问题，主观原因产生的常识性错误问题，不在今天的讨论范围。

庭审实质化，对辩护律师的要求高，不同于以往的习惯性动作，辩护律师不与时俱进，即会犯常识性的错误 。

本人拟从一审庭审的三个阶段进行反思：

一、庭前会议程序

二、法庭调查程序

三、法庭辩论程序

一、庭前会议程序（七个方面）

1.没有申请庭前会议

（1）案件重大疑难复杂，证据多，尤其是存在取证违法性可能的案件，辩护律师应当在接受委托阅卷会见后立即向法庭提出书面申请。

（2）法庭基于各种原因，经常不举行庭前会议。

（3）辩护律师的全部权利，即为申请权。

（4）不申请，容易导致法庭上午开庭前会议，下午正式开庭，无法维护当事人的合法权益。

2.申请庭前会议，但没有及时提供新的证据。

（1）庭前会议，最主要的工作是进行控辩双方的证据展示，控辩双方对彼此证据表态，法庭记录，无异议的，在庭审过程中要简化，有争议的证据要重点审查。

（2）要求辩护律师必须全面熟悉案件的证据，整理书面的控辩证据目录，尤其是辩方的证据目录，在庭前会议上，交给法庭。

（3）对于重大疑难复杂、证据繁多的案件，可以请求法庭协商检方提供控方的举证提纲和目录。

3.没有申请鉴定人出庭（山西高某东故意伤害被判死刑发回重审案）

（1）当前司法改革的主要内容即是人证出庭的常态化——举证质证在法庭、法庭认证在法庭，法庭辩论在法庭。

（2）逐步由当事人直接言辞主义代替案卷审判主义，直接作用即为法官内心确信的强化。

（3）鉴定人出庭至关重要，常态化，关键为辩护律师的申请启动。

（4）鉴定人不出庭，鉴定意见不得作为定案证据。

4.没有申请专家证人出庭（山西被告人高某东被判死刑发回重审案，中国著名法医胡志强先生出庭）

（1）刑事诉讼制度的改革，专家证人出庭的现象会越来越多，越来越重要。

（2）对鉴定意见提出肯定或否定的意见，加深法官的内心确信，即是对重新鉴定程序的否定。

（3）律师委托→向法庭提交专家证人的出庭书面申请以及专家证人的资历证明 →对鉴定结论的书证审查意见。

（4）辩护律师的重要权利。

（5）本人曾撰写相关文章进行研究。

（6）没有申请被害人出庭（山西被告人高某东故意伤害被判死刑发还重审案）

6.不申请非法证据排除（山西陈某海盗窃案）

（1）非常关键，辩护律师对抓获经过及取证合法性存疑的情况下，不申请非法证据排除程序的启动即是失职。

（2）非法证据排除的内容非常丰富（检控方对证据的合法性予以证明——讯问笔录、入所检查、同监室羁押人员的情况说明、同步录音录像、侦查人员出庭等非常复杂的系统工程）。

（3）申请法庭播放审讯的同步录音录像以及对侦查人员发问有待于辩护律师重视，相关的技能技巧更应当提高。

（4）对这一课题，本人曾经撰写文章研究以及在微信群进行过讲座，今后有时间进行细致的交流。

7.不阅看同步录音录像（江西万某扬受贿案）

（1）同步录音录像资料对于判断被告人的庭前供述的合法性、真实性非常关键，虽然并未立法规定——必须全部移交、法定证据两点。

（2）本人目前办理的四川省高级人民法院审理的上诉人李夏被控运输毒品5公斤海洛因的案件，一审律师即没有阅看同步录音录像，导致上诉人李夏被控运输毒品罪成立并被判死缓。此为刑辩律师的严重失职。

（3）有言不录

侦查机关的渎职。

非法证据排除的基础，熟悉案情。

（4）无言有录

栽赃陷害。

二、法庭调查阶段

（一）对被告人的法庭发问方面（八个方面）

（1）辩护律师第一次在法庭上说话，应当一鸣惊人。

（2）本人曾对这个问题进行过研究——刑辩律师法庭辩护三部曲。

1.没有发问提纲是最不能容忍的常识性错误。

（1）单人单案

（2）单人多案

（3）多人一案

（4）多人多案

（5）庭前一定要精心准备多份发问提纲。

（6）一定要对全案的对各个被告人有利的事实进行发问，尽量避免仅仅针对自己当事人的发问。

2.没有发问培训。

（1）庭前会见当事人，与当事人充分沟通。

（2）必须注意，发问培训并非引诱当事人做伪证。

3.发问没有新意（横看成岭侧成峰）——关键是没有认真思 考。与公诉人不一样的角度，深挖案件事实。

4.没有遵循开放式发问，辅之以封闭性的发问。

应当以开放式问题为主，积极寻找辩点，

为法庭质证、举证、辩论奠定坚实的基础。

5.没有紧紧围绕起诉书以及针对公诉人的讯问问题进行发问

6.没有紧紧围绕犯罪构成要件进行发问

7.没有突出重点的发问

8.设计的发问问题要简略，分割为最小的问题，容易理解和回答，不要自问自答。

（二）法庭质证阶段

1.没有书面的质证意见提纲（江西万某扬受贿案，八万字质证意见提纲）

（1）没有质证意见提纲是最严重的常识性错误，法官或当事人首先会认为——辩护律师没有仔细阅卷。

（2）质证提纲是阅卷的产品。

2.没有发问证人提纲（山西高某东故意伤害被判死刑发回重审案）

（1）目前法律没有规定诉讼参与人如何对证人进行发问。

（2）四川成都中院的指引具有借鉴意义。

就下列问题，可不严格限制诱导性发问：

（1）在实质性询问之前，涉及需要明确人证的身份经历等准备性事项的；

（2）涉及诉讼各方没有争议，且已经明确的事项的；

（3）发问主要意图是反驳人证的不实证词、质疑证人证言真实性的；

（4）证人记忆不清时，为唤起其记忆而确有必要的；

（5）向鉴定人、有专门知识的人就有关专业性问题发问的。”

3.没有发问鉴定人提纲（山西高某东故意伤害被判死刑发回重审案）

4.没有发问专家证人提纲（山西高某东故意伤害被判死刑发回重审案

5.没有发问被害人提纲（山西高某东故意伤害被判死刑发回重审案）

6.没有发问侦查人员提纲（山西马某旺职务侵占罪、山西陈某海盗窃案）

（1）第一次侦查人员成为被审查对象

（2）发问侦查人员是一项专业技术，应当以同步录音录像和讯问笔录为依据进行发问

（3）并非发问：你对被告人是否进行了非法讯问，简单愚蠢。

（4）应当以侦查人员的执法资格、讯问笔录的形成背景与时间、鉴定意见的作出时间、对照录音录像与书面笔录的矛盾、讯问笔录的背景等综合发问

（5）目的是使公诉人、法官内心确信侦查人员确实采取了非法取证行为。

（三）法庭举证阶段

1.没有举证目录提纲（江西万某扬受贿案）

2.没有提前交给法庭辩方证据

3.没有编成两组证据——新证据以及案卷中对被告人有利的证据（山西宋某宝玩忽职守罪案，某集团煤矿爆炸死亡20人）

三、法庭辩论阶段

（一）第一轮法庭辩论阶段

1.没有庭前准备书面辩护词（辽宁省袁诚家组织领导黑社会性质组织犯罪15万字辩护词）

2.没有将辩护词根据法庭调查的情况进行即时修改，照本宣科，如当事人开庭后认罪态度发生变化，如公诉人的新观点出现。

3.没有技术含量的辩护词，应当对法庭审理后的所有包括辩方和控方的定罪和量刑证据以及适用法律进行分析

4.没有针对公诉词进行辩护

5.没有脱稿辩论

6.没有围绕犯罪构成要件进行辩论

7.没有将庭审的成果进行总结辩论，总结陈词

8.没有随身携带法律书籍以及权威法学家的著作

（二）第二轮法庭辩论阶段

1.没有精炼的总结控辩双方的分歧，忌讳废话连篇

2.横看成岭侧成峰，重复忌讳，从其他角度进行分析

3.没有特别强调辩方的观点

4.没有特别强调辩方的证据

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