组织、领导黑社会性质组织罪案件无罪辩护之辩护词精选（二）

组织、领导黑社会性质组织罪案件无罪辩护之辩护词精选（二）

广东广强律师事务所  周筱赟  编

王某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

受被告人王某某亲属的委托，新疆恒瑞律师事务所指派韩宝儒律师、新疆昌年律师事务所分别指派聂晓江律师，共同担任本案被告人王某某的辩护人，依法出庭参加诉讼，履行辩护职责。庭前我们认真查阅了本案所有证据材料，多次会见被告人王某某了解案情、核实证据，现结合法庭调查情况，发表以下辩护意见，望法庭予以充分重视并采纳！

总的来看，辩护人认为，公诉机关指控被告人王某某犯组织领导黑社会性质组织罪、非法经营罪、非法拘禁罪，包括故意伤害罪，或定性错误、或证据不足。

从本案的卷宗证据、法庭调查来看反映出以下问题：（1）公安机关存在选择性执法问题，按照起诉书指控的被告人的犯罪证据标准衡量，仍有许多参与过讨债者完全应当被起诉，但却未被追诉。（2）公、检机关对本案定性上存在着明显的人为“拔高”、以老的执法观念办案、不能适应党的十八大以来对政法工作提出的新要求、新举措，没有严格落实最高院关于防止冤错案的意见要求的问题。本案可能不存在整体上的冤案，但造成错案不能排除，尤其是对个别被告人在个罪上的定罪将存在冤案的风险。（3）指控的黑社会性质组织特征不明显、不具备，整个案情平淡无奇，个罪情节较轻、后果不严重；被告人中既有夫妻关系，又有父女、亲兄弟、亲戚关系，不符合常理，让人难以置信。（4）被告人庭前供述与当庭供述出入较大，反映出公安机关逼供、诱供、威胁取证的问题不能排除，被告人供述的证据合法性值得怀疑。（5）定案证据基本为言词证据，可靠性、真实性难以查证属实；证据凌乱、不成体系，定罪证据不确实、不充分，包括侦查程序违法问题比较突出。

一、关于组织、领导黑社会性质组织罪。

辩护人认为，公诉机关将本案指控为黑社会性质组织犯罪，不符合刑法规定，属于“拔高”认定，定性错误；被告人王嘎伍实际组织、从事以主要为租赁站追讨债务的行为，不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

《刑法》第294条规定：黑社会性质的组织应当同时具备组织、经济、行为、非法控制四个特征。需要指出的是，最高院关于《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》中，一是要求准确认定黑社会性质组织。对黑社会性质组织的认定，必须严格依照刑法和《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释》的规定，从组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征四个方面进行分析。认定黑社会性质组织犯罪四个特征必须同时具备。既要防止将已具备黑社会性质组织四个特征的案件“降格”处理，也不能因为强调严厉打击将不具备四个特征的犯罪团伙“拔高”认定为黑社会性质组织。二是要严格坚持法定标准。在黑社会性质组织犯罪的审判中贯彻宽严相济刑事政策，要始终坚持严格依法办案，坚持法定标准。无论是从宽还是从严，都必须严格依照法律规定进行，做到宽严有据，罚当其罪，不能为追求打击效果，突破法律界限。

事实上，本案中由于王嘎伍熟悉和长期从事建筑工程业务，也结识了大量的建筑开发商、承包商以及租赁站的老板，尤其了解租赁站实际存在着债务难以清偿的问题。正因如此，王某某才建议租赁站成立清欠组，以受雇租赁站作为其清欠组负责人的身份解决债务清偿，清欠中部分债务以诉讼方式解决，但还有大量的债务一个人不可能完成；在此情况下，本案中的其他被告人经王某某推荐、介绍，以各租赁站为载体，各被告人以自然人身份受雇于租赁站，与租赁站签定劳务合同并接受委托、指派后，形成了以王某某指导、负责专门代表各租赁站进行债务清偿的人员聚合体。对外在形式上具有一种组织的表面特性。但绝大多数参与者均未和汇友职业介绍所形成劳动关系，双方不具有领导与被领导、管理与被管理的关系，职介所不负责人员的工资发放，包括马英平等其他人的报酬与追偿债务的效益挂勾。对此，法庭调查已经查明，也没有证据证明其他被告人属于汇友职介所的人员。起诉书指控王某某、马某平以公司为依托，逐步形成以王某某、马某平为首，本案其他被告人参与的黑社会性质组织。辩护人认为，一方面，公诉机关指控以公司为依托，不符合事实。清偿债务人员与任何公司无关，根本不存在依托公司的问题。另一方面，根据前述规定，结合《最高院办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》精神，以及本案的具体情况和现有证据，本案不符合刑法意义上的黑社会性质组织应同时具备的四个特征 。

（一）本案不符合黑社会性质组织的组织特征。《刑法》规定的组织特征，是指形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。可以看出，黑社会性质组织的组织特征首要构成要件是，“形成稳定的犯罪组织”。但需要指出的是，犯罪组织和组织中存在犯罪有着重大区别，性质完全不同。如果一个公司中的领导和工作人员，因业务竞争、债务纠纷、抽逃注册资本、职务侵占、挪用资金、伤害、抢劫、走私、偷税等发生违法犯罪行为，显然不能认定该组织是一个犯罪组织，只能认定该公司或者组织中存在着不同的犯罪。结合本案来看：

一是由王某某具体负责的代表租赁站清偿债务的人员，不是一个犯罪组织。但与社会团体、单位、公司、企业一样，具有一定的人员规模，有组织者、领导者，同时也有相应的分工和纪律。这非常需要也很正常。他们纯粹为租赁站追讨债务，目的除此之外，别无其他。特点是具有随机性、临时性、不确定性，有单就接，接了能干就干，找不上债务人的，也毫无办法。根本不是一个犯罪组织。在案被告人中有几人知道当初自己是进入到一个黑社会性质组织或者其他犯罪组织如果承认除非是违心或者为达到其他不可告人的目的。

二是不存在骨干成员，除文某、曹某、巴某、万家某参与清欠时间较长以外，其他人即使属于所谓的组长也并不稳定，但不是犯罪组织中的骨干。几年间参与过清偿债务的人员有上百人，变动较多、流动性大。较长时间从事清偿债务的，除本人能吃苦外，皆因家庭中父母患病、生活困难、难以就业者。

三是对人员的具体分工，是基于追讨债务的实际需要而指定的，并非为犯罪而设立的领导层级。

四是和其他任何单位一样，清偿债务也有结合管理和工作需要的纪律和处罚规定。王某某对清偿债务人员总的要求是债权合法、身份合法、行为合法。具体要求是依法追偿，不能非法拘禁他人、不能私闯进入他人住宅、不能伤害他人；不准带凶器，不准以暴制暴，发生纠纷及时报案。显然，这些纪律要求都是具有法律意识、依法规制行为的表现，而不是为了犯罪的需要；庭审中其他被告人也证明王嘎伍并未指使对债务人可以进行打骂、打肚子。王某某基本不存在对清欠人员进行内部控制，更谈不上严密控制，他们来去自由，没有采取残酷的暴力强制。正如王嘎伍所言，想干就干，不干走人。从几年来大量人员的频繁变动即可证实。

（二）本案不符合黑社会性质组织的经济特征。刑法规定的经济特征，是指有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。对该特征的把握和认定的重点，一是获利后的用途，看是否用于违法犯罪活动或者支持组织的生存和发展。根据《纪要》规定，“用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展”，一般是指购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用，为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。二是看对资产的管理、支配，有无“犯罪再生产”的意愿和能力，获利后是坐地分赃，还是统一管理。这也是区别黑社会性质组织与普通犯罪集团的一个重要标志。本案中，受债权人委托、指派清偿债务属于法律并未明令禁止的合法行为。清欠人员通过自己的劳动获得报酬，没有采取违法犯罪的方式进行掠夺财产；对于从租赁站支付报酬后的用途来看，明显不符合《纪要》的规定以及黑社会性质组织的经济特征。（1）追讨债务的报酬不是为清偿债务组织所有，而是与每个人的利益相关，人人有份，多劳多得；前期是每笔报酬即时分配，后期是按月分配，根本不存在统一管理，不存在用于违法犯罪活动。（2）清偿债务效益决定报酬的多少，如果一个月没有清理一笔债务，任何人均无利益可言，王某某、马某平没有给任何人固定报酬，根本不愿意也不会拿自己的钱给他人。因此，没有“犯罪再生产的能力和意愿”，更不存在为工作人员受伤等提供医疗费用、为其家属提供经济上的支持。（3）没有专门购买作案工具，提供作案经费。清偿债务中使用车辆的加气、加油费均为使用者自理，核算后从当月报酬中扣除。也就是说王某某并没有把所有人养起来。王某某实际所有的车辆，均为合法财产购买。这些车辆原计划搞汽车租赁，因新B车牌限行和无法寻找到停车场地等原因而放弃从事租赁。而且有的车辆是租给他人使用的，因清偿债务需要，加之与几个被告人都是亲戚、朋友关系，放弃了收取租金，让其无偿使用。不能将提供的车辆、在办公室存放几根木棒就认定为购买作案工具。所以说本案不符合黑社会性质组织的经济特征。

 （三）本案不符合黑社会性质组织的行为特征。刑法规定的行为特征，是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。根据《纪要》规定，认定黑社会性质组织犯罪的行为特征，需要从以下几个方面理解和把握。

一是黑社会性质组织通过“打打杀杀”为自己树立恶名后，为了自我保护、发展升级的需要，往往采取更多其他手段，以隐藏其暴力、血腥的本来面目。本案中，没有证据证明王某某等人为经营、垄断其他业务通过“打打杀杀”聚众斗殴、寻衅滋事等树立恶名在外，以及主要以暴力手段追讨债务的事实，更不存在隐藏其血腥的本来面目事实。各债务人之间一般不熟悉、不认识，分散在不同区域，客观地讲，讨债过程中存在着一些违法行为，但这均为针对不同债务人因对偿还债务的不同认识、态度和交涉过程中发生口角而引发的，这在债务人的总数中占有的比例相对非常小，不可能形成对其他债务人或无关人员心理强制和威慑。从起诉意见书可以证实，公安机关电话联系了51名债务人，其中30人承认被讨债的过程中没有受到明显的不法侵害，占到了近60%的比例。讨债只是针对的不同的债务人个体，没有造成破坏正常经济、社会生活秩序的后果。相反，在清偿债务过程中，有很多人被债务人或找来的人殴打、致伤，如王某某（二宫派出所处理，因打人者逃跑未能获得赔偿）、王某魁、曹某、万某仁曾经都被他人殴打；马英平被打后获赔1000元，马某勇被彭启佑纠集他人砍伤后获赔2万元（经钻石城派出所处理），陈某云被打后获赔6万元（经碱泉街派出所处理），赵某梅被打后住院获赔2000元（经乌拉泊派出所处理）。这足以说明，清偿债务人员并非一支恶势力，可以讲，他们还是弱势群体中的一员。

二是黑社会性质组织实施的犯罪，体现组织者、领导者的意志，目的是为了组织的利益需要，是一种有组织的犯罪。在本案中，即使被告人讨债过程中发生了违法或者犯罪行为，但这种行为是预先无法预料的，具有临时性、随机性，是行为人个人或几人的犯罪，不体现组织意志，不是一种有组织的犯罪。他们的目的是人人为了能够实现通过债务清偿而拿到报酬，自己获取利益。

三是黑社会性质组织的犯罪具有多样性，通过实施违法犯罪，作恶多端，欺压、残害群众，对人的心理造成恐怖。黑社会性质组织要实现其对经济、社会的非法控制，一般都需要实施多种犯罪，如杀人、伤害、抢劫、绑架、非法持有枪支、开设赌场、赌博、敲诈勒索、强迫交易、非法拘禁、聚众斗殴、寻衅滋事，以及贩卖毒品、组织卖淫等等。在涉黑案件的认定中，如果没有其他相关犯罪，不能仅以组织、领导黑社会性质组织罪单独定罪。在认定时，要将黑社会性质组织与哪些专门从事或者主要从事某种犯罪活动的犯罪集团准确区别开来。本案即或涉及犯罪，但不具有实质上的多样性。公诉机关指控的犯罪为组织、领导黑社会性质组织罪、非法经营罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、非法获取公民个人信息罪。从指控的其他罪名看，首先，如：非法经营罪在定性上存在争议，故意伤害罪证据不足，非法获取公民个人信息罪还不是黑社会组织犯罪中的行为，还是被告人丛旭斌的个人犯罪，而且存在着情节严重方面证据不足的问题。其次，这些罪名均为轻罪名，而且犯罪手段、犯罪后果也未达到非常严重的程度。再次，从表面上看，指控的具体犯罪罪名多样，但均为在讨债过程中发生的个案，与黑社会性质组织实施的多样性犯罪不同。因此，本案的讨债行为即使构成犯罪，也属于单纯的犯罪活动，不应成为黑社会性质组织有组织实施的犯罪。本案中被告人涉嫌的故意伤害、非法拘禁罪，受害人均为债务人，属于特定对象。这些被害人的居住条件不错、开着自己轿车，在老家或许还盖起了小楼，但不讲诚信，从某种意义说他们坑蒙拐骗并不为过；有的有钱不还、找种种理由推托；有的采取支付小额租赁费或朋友担保，却将欠付的大量租赁费、租赁物长期不还；有的用假姓名假身份、换电话玩失踪，等等，总之，置债权人的利益于不顾，给出租人造成了巨大的损失。可以说不少债务人实际已经构成合同诈骗罪。这些人难以成为一般意义上的无辜群众，债权人委托、指派他人向这些赖账者讨债，即使有部分非法行为，但根本没有伤害无辜、为非作恶、为所欲为，称王称霸，寻衅滋事，远远达不到残害、欺压群众的程度和后果。

（四）本案不符合黑社会性质组织的非法控制性特征（也称危害特征）。刑法规定的非法控制特征，是指通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。“黑社会”即“地下社会”，黑社会性质组织的最根本特征，是其非法控制特征，也是认定黑社会性质组织的根本条件，否则不能认定。非法控制是指黑社会性质组织通过对抗公权力而建立起一种由其掌控的非法秩序，对社会实行一定的管理权，实施的违法犯罪活动应当具有对抗公权力和建立非法秩序的意图。但本案没有证据证明这一特征。

一是追讨债务不能视为本罪中的“行业”。黑社会性质组织所控制的和影响的行业，是与市场经济活动直接相关，涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个环节。建筑租赁属于一种行业，但追讨债务并没有形成行业。如果追讨债务属于一种行业，那么被控制的其他追讨债务的组织或个人是谁

二是没有控制租赁行业的债务追偿，称霸一方。王某某、马某平所负责的债务追偿，是租赁站老板相互介绍，以委托的形式进行的，并非以暴力、威胁的手段强行要求为租赁站追讨债务，是否委托决定权在债权人。从现有证据看，还有一定数量的租赁站选择通过诉讼的方式，解决债务纠纷。同时，没有证据证明有任何一个租赁站老板受到了王某某、马某平等人暴力、威胁或强制要求为其追讨债务的事实。

三是没有证据证明王某某垄断了本市的建筑租赁行业债务追偿。乌鲁木齐有从多少家建筑租赁站，没有证据证明；本案追讨的债务占到了整个租赁站总数的比例，没有证据证明。在此情况下，公诉机关指控垄断本市建筑租赁行业债务追偿，纯属主观推测，没有依据。公诉人提供的部分租赁站老板的证言，如王嘎伍在租赁行业名气很大、垄断债务清偿，只有陈述，没有其他证据相互印证，不具有真实性，也无法查证属实，不能作为定案的依据。

四是没有造成重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的后果。按照最高院《纪要》精神以及司法实践总结，应从以下几个方面考察是否造成重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的程度。本案中现有证据显然不能证明：（1）对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使其合法利益受损不敢举报、控告的。本案中的被害人在被追讨债务时基本都向公安派出所进行过报案。（2）对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要的影响。（3）插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响。追讨债务在债权人委托授权的情况下，不属于插手他人经济纠纷。本案中没有一起未经委托授权而私自追讨的情况。（4）干扰、破坏公司、企业、事业单位及其他社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能生产、经营、工作的。（5）利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层组织中担任一定职务。总之，在追讨债务过程中，存在着影响有关人员工作、生活秩序的现象，但事出有因，远未达到严重的程度。

（五）黑社会性质组织的“保护伞”虽不属于认定的必要条件，但从实践中看，如果没有“保护伞”，黑社会性质组织也无法长期存在。正如最高法院原副院长张军谈到黑社会性质组织犯罪特征时讲到的“有了国家工作人员的包庇、纵容，司法实践当中80%、90%都认定是黑社会性质组织，但如果没有这个特征，认定起来就格外谨慎”。最高院现任副院长南英也持此认识。本案中就根本不存在司法机关等人的保护、包庇和纵容。请法庭在综合认定时对此也应予以重视和考虑。

综上，请求法院从本案现有证据、案件特点分析，紧扣立法本意，联系司法实践，准确把握“四个特征”的内在要求和相互关系，防止出现“对号入座”。为了使法庭掌握标准，辩护人特列举如下案例予以比较。某地区矿石资源丰富，当地群众私采矿石情况比较普遍。甲某在未作深入调查的情况下，投入巨资购买了他人未经审批擅自转让的采矿权证，由于未能及时办理过户登记，甲某出资委托他人帮忙办理。在此期间，甲某不仅违规采矿获利，且为防止他人私采矿石，网络了数十名社会闲散人员成立所谓的“护矿队”。甲某除定期向队员发放工资外，还购买了钢管、砍刀、汽车和通信工具，以供“护矿队”在巡逻和设卡盘查所用。在此后一年多时间里，“护矿队”先后实施了故意伤害、聚众斗殴、敲诈勒索、寻衅滋事等犯罪三十多起，在当地造成重大影响。对于该案，如果仅从基本案情与法律规定一一对照，“护矿队”无疑具备了黑社会性质组织的“四个特征”，而且部分特征十分典型。但是如果深入分析案中情节的话，就会发现该案并不符非法控制特征的内在要求。根据该案案情，甲某在购买采矿权过户未成的情况下，错误地认为该地区的矿石资源理应归属自己所有，并为此有组织地实施了大量犯罪。结合该案的前因、犯罪对象等因素综合判断，甲某组建“护矿队”及之后实施的多种犯罪活动的根本目的还是为了私力维权，尚不能得出其意图非法控制该地区矿石生产、经营活动的结论，故对甲某及其手下的“护矿队”成员，可以按照所犯罪行定罪处罚，但不应作为黑社会性质组织处理。这是原最高院副院长张军、现最高院研究室主任胡腾云组织编写的《刑法修正案（八）理解与适用》一书中列举的案例。从案例的对比中，我们不难发现，王某某、马某平领导的所谓黑社会性质组织，和该案例的案情的严重程度相差甚远，但也有相似之处。其表现在本案所有被告人当初直至几年来从未认为受委托追讨债务是一种非法或者犯罪的行为，不论法院最终如何认定，王某某所规定的纪律和采取的委托方式、与债务人开宾馆向派出所备案等手段，目的都是围绕着如何合法追讨债务，如何不惹麻烦或者少出问题，其出发点根本不存在有意进行有组织的犯罪，进而达到非法敛财；更无与政府、公检法等公权力对抗达到一种反社会的势力，残害群众。因此，从该案总的定性和大量证据的搜集来看，本案定性为黑社会组织犯罪，确有人为“拔高”的嫌疑。现有证据表明，本案连犯罪集团或者黑恶势力都难以构成，纯属在追讨债务过程中发生了一些涉嫌犯罪的个案，而且并不十分严重。恶不代表黑，动辄用几个个案堆积凑数，编织成为黑社会性质组织，是违背立法本意、与最高院《纪要》精神、防止冤假错案工作机制意见相悖的表现。总之，本案不具备黑社会性质组织的构成要件，公诉机关的定性错误，指控王某某犯组织、领导黑社会性质组织罪证据不足，不能成立。

二、关于非法经营罪问题。

从起诉书指控的内容来看，非法经营罪是以王某某、马某平为首的黑社会性质组织实施的，追究刑事责任的是王某某、马某平二个人。辩护人认为，公诉机关指控的该罪名存在错误，不能成立。

根据刑法第225条的规定，公诉机关指控本罪名适用了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一堵截构成要件。但在认定时，（1）要确定“违反国家规定”，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，未经有关部门批准进行经营活动。如果国家法律、法规未对某种经营行为予以禁止或者限制的，未实行市场准入制度，而是由市场经济主体自由进入的，则该行为不得被认定为非法经营行为。（2）该行为是一种经营行为，即发生在生产、经营活动中，存在于经济活动领域中，以营利为目的。（3）该行为严重扰乱市场秩序。该非法经营行为情节严重，社会危害性已达到需要刑罚干预的程度。一般的扰乱市场经济秩序的非法经营行为不构成犯罪。上述三个条件必须同时具备，才能认定某一行为属于此类非法经营行为。结合本案来看：

一是王某某组织管理的清偿债务行为，不符合非法经营罪的主体要件。非法经营罪的主体一是单位，二是自然人。本案中王嘎伍管理的清偿债务，是以受雇于债权人租赁站的身份，代表租赁站进行的，是租赁站的清偿债务行为，不是王某某等人的个人行为。

二是清偿债务不属于经营行为。王某某等受雇租赁站经指派，通过自己的劳动清偿债务，租赁站支付给清偿债务人员的是一种劳动报酬，这不属于以营利为目的的经营行为。

三是王某某等受雇租赁站清偿债务，没有违反国家规定。刑法第96条规定，本法所称的违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。截止目前，在中国没有任何一部法律、国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，禁止债权人雇佣、指派、委托他人清偿债务，也没有禁止自然人接受单位、组织、个体工商户的委托、指派清偿债务。我国建立市场经济制度二十年来，始终没有出台一部法律、法规禁止受委托、指派代表债权人清偿债务。可见在实践中，这种方式在某种意义上对于维护债权人的利益、维护社会和谐稳定具有一定的积极意义。否则，国家早已通过法律、法律明令禁止。受雇债权人指派、委托或者以债权转让的方式清偿债务，由来已久，也暴露出一些违法的现象。最高院关于以非法经营罪追究刑事责任专门就非法经营出版物、食盐、烟草、电信业务、买卖外汇，哄抬物价、牟取暴利等，专门颁布了司法解释，但始终没有对追讨债务方面规定以非法经营罪追究刑事责任的解释和规定。

四是违反国务院各部委的行政规章，不属于非法经营罪中的“违反国家规定”。（1）刑法第96条规定在刑法总则第五章的“其他规定”中，在总则中为什么单独用一个条文明确“违反国家规定”的含义充分说明了“违反国家规定”的含义对于刑法分则理解适用的指导意义，不得随意进行扩大解释。（2）这是刑法为保障宪法规定的法制统一原则而作出的特殊规定。《宪法》第5条第2款规定，国家维护社会主义法制的统一和尊严，该条确定了法制统一原则，根据这一原则的要求，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。（3）纵观我国刑法分则的规定，涉及“违反国家规定”的犯罪，均为法定犯，而非自然犯。国务院制定的行政法规，效力高于各部委制定部门规章。既然刑法第96条没有明确各部委可以视为其制作主体，自然不能对其作扩大解释或类推解释。一旦将各部委的规定纳入刑法第96条的范畴，则无法有效地预防部门保护主义和地方保护主义的危害，这对保障社会主义法制统一原则并无益处。同时，势必使刑法规定的非法经营罪变为新的“口袋罪。（4）公诉人出示的规范性文件显然与刑法规定不符。[2000]568号文件中虽然有“经报请国务院同意”字样， 但仍不符合《刑法》第96条的规定。第一、《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”可见涉及犯罪与刑罚的规范国务院本来就无权制定。其次，本案在客观方面不符合《刑法》第225条第一至三项的规定，据以支持公诉的法律依据只能是第四项，但第四项为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的外延并不明确，实际上需要对其外延进行解释，而《立法法》第42条规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。第三，《刑法》第238条第三款明确规定“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”即按照非法拘禁罪处罚，该规定没有进行“数罪并罚”的内容，说明追讨债务本身不构成犯罪。此外，仔细研读公安部、工商总局的上述文件，其本意只是要求对讨债过程中的犯罪活动进行打击，并没有规定要追究讨债行为本身的刑事责任。因此，我们认为无论被告人王嘎伍是否实施了公诉机关指控的“非法经营”行为，实际上不可能构成本罪。

五是认定清偿债务行为构成非法经营罪，在法理上存在难以逾越的矛盾。从法理上讲，本案清偿的债务均为非法经营罪的犯罪对象，如果以非法经营罪处理，所有这些合法的债务势必应当予以追缴或没收，每一个被告人或者没有被起诉但从事过清偿债务的人所获得的报酬也应当予以追缴，但这又明显丧失公平与公正。

六是单纯追究王某某、马某平的非法经营罪，有失共同犯罪的法律规定。按照刑法规定，王某某等人的清偿债务行为，属于共同犯罪，但公诉机关只起诉追究王某某、马某平的非法经营罪刑事责任，明显违背法律规定。同样，租赁站老板也是共犯，但本案没有起诉追究一个租赁站的刑事责任。

三、关于故意伤害罪问题。

辩护人首先同意王某某要求对本案的《法医学人体损伤程度鉴定书》进行重新鉴定的申请和意见。辩护人认为，首先，该鉴定意见没有鉴定人的资质证书证明鉴定人资格，致使对其合法性难以确定。其次，鉴定依据不充分。只根据病历资料进行鉴定，没有对手功能中包括的伸屈功能、对指和握物功能进行分析鉴定。再次，根据最高院、最高检、公安部、司法部颁布，2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》，被害人彭启佑的伤情有可能不构成轻伤的标准。第四，根据司法部的最近下发的通知规定，以及从旧兼从轻有原则，应当适用新的标准进行重新鉴定。只有这样才能体现出有利于被告人的刑事定罪原则。抛开是否构成轻伤不论，辩护人同时认为，起诉书指控的故意伤害罪，属于客观归罪，不符合故意伤害罪的构成要件。

一是各被告人均没有故意伤害他人身体健康的犯罪故意。故意伤害罪的犯罪故意，是指明知自己的行为会伤害他人身体健康，而希望、追求和放任这种伤害结果发生的主观心理态度。从起诉书指控的被害人彭某佑右手受伤原因来看，是由于遭到马英平等十人围堵索取债务，便对彭某佑进行殴打和推搡，致其倒地后右手手指受伤。（1）说明彭某佑的手指受伤并不是因殴打和推搡造成的。由此可见，这充其是一起因应当预见而疏忽大意没有预见的过失行为造成的后果，根据法律规定，过失致人伤害只有达到重伤程度时，才负刑事责任。（2）指控十名被告人犯故意伤害罪，从犯罪故意上分析，共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪，包括有共同的故意和共同的行为，虽不要求有相同的行为，但结合本案来看，在无事先共谋的情况下，各被告人之间无法形成认识因素和意志因素上的统一。也就是说，一人或几人的推搡行为，致使彭某佑倒地后手指受伤的结果，不是人人都能认识到自己的行为是与他人相互配合、相互帮助，希望、追求和放任的结果，同时，也不存在临时起意故意伤害他人的故意。认定故意伤害罪的犯罪故意时，离开对具体个案的不同特点和情节进行分析，凡是造成轻伤后果的，一律按故意伤害罪定罪处罚，无疑是违背主客观相统一的客观归罪。

二是被害人彭某佑因倒地后致使右手手指受伤，与被告人的推搡行为，没有刑法上的因果关系。在刑法上的因果关系中，引起损害后果的原因一般来说都有是多种多样的，只有当被告人的行为成为众多原因中的主要原因，符合必然地引起损害后果，具有刑法上的因果关系，才能认定该被告人构成了故意伤害罪，也就是故意伤害罪中的行为应当是结果的直接必然原因，而不是间接的偶然原因。只有弄清伤害行为对损害结果的发生，是否是主要原因，是否是具有必然性，是否起决定性作用，才能认定故意伤害罪。本案中，首先，彭某佑右手手指受伤是由于被某被告人推搡倒地后造成的，并不是因被告人殴打造成的，被告人的推搡行为，不是造成彭某佑手指受伤的直接、主要的原因；其次，推搡彭某佑致使其倒地，对其手指受伤不具有必然性，不是推搡造成的必然结果。

三是认定被告人犯故意伤害罪证据不足。（1）现有证据无法确定具体是哪个被告人或者哪几个被告人将彭某佑推搡倒地，被告人对此供述不一，甚至矛盾。（2）彭某佑关于手指受伤的陈述前后矛盾，无法确定。彭某佑2011年9月18日（第一次笔录）称其受伤是因为被人踢在胸部跌倒所致；在伤情鉴定中记载的其19日的病例显示受伤原因是“扭伤”；2012年6月的笔录称是被告人马某勇持钢管打他的头部，他用手挡时受伤的。（3）不能排除彭某佑手指受伤系自己跌倒所致的合理怀疑。现有证据以及庭审中马某平、赵某梅等被告人供述，案发时彭启佑向公安督查部门进行了投诉，督察人员也到了三工派出所，当时警察查看了监控录像。按照马某平供述，警察当时看完监控后认定是彭某佑自己倒地受伤，才让其到医院检查，也就没有对任何人进行处理。否则，如果是一种伤害行为，为何警察不作任何处理结合被告人罗某2011年9月19日的笔录中供述的“他跟我说：你没有吃过亏，我把你记住了（见调取的三工派出所案卷罗某第一次笔录第2页）。” 加之彭某佑受伤后几年不闻不问，以及公安机关受理该案时接警时间与内容上的矛盾，一方面反映人为凑案的问题，另一方面反映了彭某佑的报复心理。因此，请求法院向案发时的监查、派出所警察调查，是否查看过监控，以确定到底是被人推搡倒地还是彭启佑自己倒地致伤。否则，不能排除彭某佑自己倒地致伤的合理怀疑，也无法得出唯一性、排他性结论。

四、关于非法拘禁罪问题。

辩护人认为，本案被告人的行为不符合刑法规定的非法拘禁罪的构成要件。

一是从主观方面看，被告人不具有非法剥夺他人人身自由的犯罪故意。非法拘禁罪，是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。我国《刑法》第二百三十八条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”根据刑法条文规定，本罪在主观上应当具有非法剥夺他人人身自由的目的。结合本案来看，被告人经被害人同意后同住宾馆，表面是为了能够随时掌握被害人的行踪，不致于使其离开被告人视线，实质上是为了让被害人其寻找担保人、制定还款计划，最终为了达到讨要债务的目的。

二是从客观方面看，被告人没有实施非法剥夺被害人人身自由的行为。本罪在客观方面表现为，行为人必须具有以拘禁或者其他强制方法非法剥夺他人人身自由的行为。所谓“拘禁”，据词典释义指把被逮捕的人暂时关押起来；在这里则侧重指对控制对象关押、扣押。“拘禁”概括起来为分两类，一类是直接是拘束人的身体，剥夺其身体活动自由，如捆绑；另一类是间接拘束人的身体，即将控制对象监禁于一定的场所，从而剥夺其行动自由。非法拘禁罪应以剥夺他人人身自由为客观构成要件。

按照我国现行法律，对债务人实施24小时跟踪讨债，并不构成犯罪。在本案中，被告人所实施的行为实际上就是跟随讨债。其中，被害人张某绒最为典型。其与被告人在宾馆同住期间，共去过乌鲁木齐市三个区的三个不同的派出所，即红庙子派出所、新民路派出所及迎宾路派出所，共计六次（见侦查卷第七卷P118-138张敏荣报案材料及陈述）；在本案中，没有证据证明存在保护伞，换言之，各派出所均是在正常办案，不存在包庇、纵容情形；各派出所之所以未对张敏荣的报案进行处理，就是因为发现被告人实际上是在进行跟随讨债，不构成犯罪。本案所涉及的各非法拘禁罪均有一个共同的之处，即被害人同意在宾馆开房，且同意被告人与其同住。这也是公诉机关认为被告人构成非法拘禁罪的主要原因。但有一点提请合议庭注意，那就是即便在被告人与被害人同住期间，被害人的行动自由并未被剥夺——被害人在同住期间，有电话报警的、有自行去派出所报警的，说明有通信自由，吃饭上卫生间也都可以自由行使，虽然有被告人陪同，但只能是一种限制他人人身自由的行为，不能认定为剥夺了被害人的人身自由。这也是各派出所认为被告人不构成犯罪的主要原因。

辩护人认为，由于被告人的跟随，在客观上确实使被害人的人身自由受到了一定的“限制”，但是“限制”并不等同于“剥夺”。我国有关法律对“限制”和“剥夺”作了明确区分。《宪法》第三十七条规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”《刑法》并未将《宪法》所禁止的非法“限制公民的人身自由”行为作为非法拘禁罪的罪状表述，而只表述为“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”。可见，立法者在立法时是将非法“限制公民的人身自由”排除在非法拘禁罪罪状之外的。而《刑法》第二百四十一条第三款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。”该款针对特定对象明确将非法“限制”与“剥夺”其人身自由的行为并列起来，并规定了以非法拘禁罪定罪处罚。所以，我认为《刑法》第二百三十八条未将非法“限制”他人人身自由作为罪状例示表述，这正说明了非法拘禁罪中的“剥夺”行为中不应包含“限制”行为，“剥夺”和“限制”是两个不同程度的行为。非法限制他人人身自由不应构成非法拘禁罪。在1997年修订《刑法》实施前，对非法限制他人人身自由的行为是依据1979年《刑法》一百四十四条规定的非法管制罪定罪处罚的，而1997年修订《刑法》则取消了这一罪名，且修订后的《刑法》并未将非法“限制他人人身自由”的行为吸收到非法拘禁罪中。根据罪刑法定的原则，对“非法限制他人人身自由”的行为不应定为非法拘禁罪。

三是具体到公诉机关指控王某某涉嫌的二起非法拘禁行为，我们认为，事实不清、证据不足。（1）没有证据证明王某某具有非法拘禁他人的犯罪故意。王某某始终要求清欠人员不得非法拘禁他人，凡是需要在宾馆居住，一定要先到辖区派出所备案，并征得债务人的同意的承诺方可同住。没有证据证明，王某某具体授意、指使某一个或某几个被告人对某一个债务人实施非法拘禁、剥夺其人身自由的事实。王某某对被害人的人身自由是否受到剥夺并不知情。（2）没有证据证明王某某实施了非法拘禁、剥夺他人人身自由的行为。王某某从未出现在本案非法拘禁的任何场所即宾馆房间。即使王某某事后知道某被害人被非法拘禁构成犯罪，因犯罪行为已经完成，王某某与其他人不构成共同犯罪。

四、关于案件中存在的程序性问题。

一是《拘留证》记载的王某某羁押于六道湾看守所与实际羁押场所不符，王某某被拘留后羁押于农十二师看守所。

二是在案证据中，没有公安机关向检察院报送逮捕王某伍、马某平的《提请批准逮捕书》，程序严重违法。

三是侦查人员搜查程序违法。搜查王某某个人物品时未出示搜查证，没有见证人，对钱款、物品未制作《扣押物品清单》造册登记。

四是侦查人员对王某某进行了50多个小时的疲劳审讯、并刑讯逼供，强迫其承认强夺明远建筑公司，并指使他人砍伤葛某新、宋某才，但却查无事实。

五是侦查人员对其他被告人进行诱骗，先让看同案的笔录后，按侦查人员的意思供述。

六是公安机关未经法院审判先入为主，对案件涉黑提早定性并在报纸上进行宣染造势，搜集证据时让租赁站老板看报纸，以涉黑吓唬证人，迫使证人作出违心证言。

综上所述，辩护人请求法院，对于本案所有指控罪名的定罪尤其是涉嫌的黑社会性质组织的认定问题，合议庭要慎之又慎；要坚持证据确实、充分的定罪标准，坚持平等保护被告人、被害人原则，坚持有利于被告人原则，坚持疑罪从无的原则，避免出现冤错案的风险。最高院出台的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中明确要求，要保障无罪的人不受刑事追究，坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据。应当依照法定程序审查、认定证据。认定被告人有罪，应当适用证据确实、充分的证明标准。定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出“留有余地”的判决。要重证据，重调查研究，切实改变“口供至上”的观念和做法，注重实物证据的审查和运用。因此，请求法院严格依据刑法和最高院的相关规定，对本案作出公正的判决。最后，辩护人提请法院注意，本案如认定为黑社会性质组织犯罪，在个案存在严重争议，证据和法律依据严重不足的情况下，对于判决上网公布后亿万网民的评价，应有足够充分的考虑和估计，否则，对新疆司法机关的负面影响不可小视。

辩护人：新疆恒瑞律师事务所

律师：韩宝儒

 新疆昌年律师事务所

律师：聂晓江

二○一四年二月二十日

刘汉涉嫌组织、领导黑社会性质组织等罪一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

经过十几天艰苦的法庭调查，我的当事人刘汉被控组织领导黑社会性质组织一案的真相正以它本来的面目逐渐清晰地展现在我们的眼前。辩护人发现，经过法庭举证质证所呈现的案件轮廓，与3.20官方媒体“揭开的内幕”大相径庭，也与检察机关描绘犯罪拼图相差甚远。在正式发表我的辩护意见之前，我想对刚才公诉人发表的公诉词作出三点回应。

第一，公诉人声称刘汉等人组织领导的黑社会性质组织拥有“地下武装”，实属哗众取宠。这与前不久官媒报道中出现的“刘汉是第二组织部长”的传说如出一辙。所幸的是，无论是地下武装，还是组织部长，这些虚张声势的雷人之语都没有得到法庭调查的验证，而只能成为公诉人先声夺人的口实。抛开这种抹黑言论可能给法庭带来的某种主观偏见不说，单就从法庭定案的“证据裁判”原则出发，公诉人的论调就无法立足，因为本案中涉枪被告人非法持有、买卖枪支弹药的行为均出于个人喜好，枪支的保管、交易环节都处于隐秘状态且系个别进行，被告人刘汉甚至对其保镖持枪的行为根本不知情。而所谓的地下武装，则是指为实现某种非主流政治主张而集结的武装力量，强调的是人对各类武器的统一调配与集结。庄严的法庭上，公诉人的发言应本着对事实负责、对法律负责的态度，每一个犯罪要素的指控，都要有证据支持。因此，地下武装的说法，更像是文学创作式的夸张。

第二，公诉人指控刘汉“骗取政治光环”的说辞有悖于历史唯物主义的认识论。刘汉曾凭借其多年的努力与辉煌的业绩，赢得了业界的认可，并向社会展示了一个民营企业家的社会责任感，其本人不仅当选为两届四川政协常委、青联副主席，还被广大网民投票入围“十佳民营企业家”。难道这种投票当选的民主方式能为一个骗子提供了广阔的政治舞台？历史不容篡改，公诉人把刘汉过去的荣誉全部屏蔽、抹杀，或者说就是在法庭上进行政治打压，我不敢说是别有用心，但至少是极不严肃的。

第三，公诉人向法庭渲染打黑成果时，得意于“打掉了这个盘踞四川二十年的黑社会，掀开了平安中国的新篇章”，这让辩护人疑虑重重。辩护人坚决拥护我们党和政府的打黑除恶方针政策，但同时认为只有坚持实事求是的司法原则，打得准，才能构建平安中国。中国梦不是无本之木，也不是天边的彩虹，法治中国的前行需要以事实说话，以证据裁判的理性思维，这是梦想照进现实的前提条件。如果说刘汉及其“组织”在四川省盘踞二十年之久，辩护人认为只有三种可能：一是当地公安司法机关长期对黑社会性质组织犯罪理解不透，困顿于无法可依；二是当地政府长期对其包庇纵容，“黑社会”猖獗的背后往往是“白社会”出了问题；三是刘汉根本就不构成黑社会性质犯罪，我的当事人刘汉又一次步入了“民营企业家被不当定罪”的后尘。审判长，审判员，起诉书指控的这么一个长期蜇伏于四川的黑社会性质组织，果真与刘汉有关吗？作为辩护人，我们有义务向法庭仗义执言，以求展现事实的原貌，澄清案件的真相。

一、刘汉被控黑社会性质组织犯罪的事实认定与罪名适用标准分析：罪名不成立

（一）检控机关认定事实错误

咸宁市人民检察院指控刘汉组织领导黑社会性质组织犯罪的罪状叙明，集中在起诉书的第5-7页。其所指控的事实要素大致分为非法原始集累、网罗党羽、适时奖惩、组织分工、商黑互补、组织规约、树立权威等几项。辩护人将就被控罪名的事实要素是否存在分别展开论证。

1.关于非法原始积累的指控与事实不符。

起诉书指控“自1993年以来，刘汉与刘维、孙晓东等人通过在四川广汉、成都和上海、重庆等地开设赌博游戏机厅、经营建材、从事期货交易等活动，逐步积累经济实力”。

这一事实认定，实质上是将刘汉合法经营活动与刘维、刘坤等人操纵的游戏厅人为合并为“积累实力”的共同经济实体。在卷显示，刘汉从上世纪90年代实业起家，后经营期货完成资本积累，97年在四川绵阳成立汉龙集团后涉猎能源、矿产、电力、石油等正当生意与资本运作，从来未经营过游戏厅， [1] 其本人常年住成都、海南、北京经营股票和期货业务； [2] 而刘维一直常驻广汉市经营建材、沙石、水泥钢材游戏机等生意，除了兄弟间出于亲缘关系形成的相互帮助，二人并没有形成亲缘关系之外的利益共同体，平时见面也很少。 [3] 法庭调查中，无论是刘维本人到庭作证还是其他共同被告的当庭供述，皆不能证明93-96年广汉“圣罗兰”游戏厅系刘汉所开办，刘汉也不是实际收益人，游戏厅事实上是刘坤与刘维先后经营。孙华君于庭前供述的“刘汉、刘维共同经营”的说法当庭经辩护人检验后，只能证明“孙华君听广汉人说该游戏厅系刘汉、刘维合开”的结论。刘汉的辩解显示，在该游戏机厅开业前，出于亲情的考虑，曾协助刘坤办理过注册登记手续。无论是刘汉前期的建材、期货股票生意还是后期的汉龙集团，皆不能与刘维所经营的游戏厅、乙源公司形成交集。刘汉与刘维的共同经济体并不存在。

此外，对于96年以前，四川广汉地区游戏厅的违法性，公诉机关未能证实。在案证据显示，座落于广汉平原大厦一层的“圣罗兰”游戏厅，在创办之初，经过了当地政府的许可，四证齐全。公诉机关将申办程序合法的游戏厅创造性地变更为“赌博游戏厅”，无疑漠视了经营行为的合法性。因而指控刘汉等人非法原始积累是一种有罪推定的办案思维使然。

2.关于刘汉伙同刘维网罗众人成立组织的指控不当，属于对特定社会群体的归类错误，实质上夸大了不同社会群体的共性，而淡化了其差异性。

从涉案的三十多名被告的人物关系来看，刘汉仅与其保镖詹军、桓立柱、仇德峰、王雷以及汉龙集团财务总监刘小平存在工作关系；孙华君、肖永红、缪军、田伟、唐先兵、车大勇、刘岗、李波等均直接听命于孙晓东；而曾建军、李君国、曾建、闵杰、张伟，陈力铭、钟昌华、王万洪、黄谋，文香灼、旷小坪、袁绍林、孙长兵、张东华等18人均是刘维身边的朋友。

刘汉身边所谓的“组织成员”，从其进入汉龙集团的的路径来看，皆履行了必要的招聘程序，公诉机关明显偷换了概念，把合法的“招聘”换成了非法的“网罗”混淆视听；刘汉也不负责具体的招聘工作，在案证据证实，大多数被告进入汉龙集团是由孙晓东负责招聘，即便是网罗，也并非刘汉“网罗”。

保安、保镖与犯罪团伙的打手的共性是，三者工作性质中都具有使用武力的一面，但保安的职责是保卫单位财产，保镖防卫是排除非法侵害，打手的行为则构成了对公共利益的破坏。起诉书的“网罗说”，实则淡化了合法职业实施暴力的违法阻却性。刘汉一方的驾驶员或者说兼职保镖，工作中使用武力的权限仅限于当刘汉的人身安全以及其汉龙集团合法的财产权受到侵犯之际，本案中出现的个别工作人员的暴力犯罪，均超出了职务范畴，也非刘汉授意，只能认定为与刘汉无关的个人行为。

3.公诉机关对刘汉在犯罪组织中的分工指控属于无中生有。

起诉书指控刘汉在内部分工中扮演“负责决策和指挥整个组织运转”的角色。公诉人已经与辩护人达成一个共识，即要把本案所控的犯罪组织与汉龙集团区别开来。诚然，刘汉在汉龙集团中负责投资决策，指挥整个集团有效运转的领导地位没有争议。但就起诉书指控的组织犯罪而言，试问：所涉的29起犯罪事实中，除了“王永成被害案”外，刘汉参与、指示、授意的有多少？又有几起刘汉知情？对于一个连组成员实施犯罪毫不知情的人，能算得上决策者、指挥者吗？

起诉书指控“孙晓东负责执行刘汉指示和汉龙集团的日常经营管理”，以突出刘汉在组织中的优势地位。就全案证据来看，此处刘汉的“指示”对象是什么，尚不明确。只有孙晓东的证言提到一句话“汉哥说的我们都要听”，那么“汉哥”的指示指代的是公司日常经营管理中的重大事项，还是犯罪活动中的指挥决策？公诉机关没有证据对孙晓东的孤证加以补强。

起诉书还指控刘小平负责汉龙集团财务管理并通过经营活动聚敛钱财。正如公诉人所言，汉龙集团及其关联企业并非黑社会，是合法企业，那么合法企业的经营所得利润就不属于犯罪组织的收益，由此可以导出，刘汉对其旗下汉龙集团的决策指挥作用，并不能证明其对于其他犯罪组织的分工与层级。

4.公诉机关对“组织规约”的指控属于空穴来风

公诉机关指控刘汉所率的组织逐步形成了成员必须服从指挥、“为公司利益要敢打敢冲，出了事公司会负责”、“公司遇事时打架要打赢，要勇敢一点”以及“哥佬倌带小弟、小弟服从大哥指挥”等不成文的规约和纪律。辩护人认为“规约”内容的性质被公诉机关曲解。

首先，公诉方忽视了犯罪规约与工作纪律的界线。基于公司管理制度的需要，正常的工作纪律同样需要公司成员服从管理者的安排，这是公司统一业务经营与管理的应有之义。汉龙集团凭其企业竞争优势所确立的合法地位无需暴力犯罪支持，孙晓东及众保安在开发房地产过程中与当地村民的暴力冲突系工程建设中并不少见的社会冲突现象，不应理解成“为确立非法地位、排挤竞争对手所实施”的行为。本案现有证据只能证明刘维在经营游戏厅过程中存在排挤对手的行为，与刘汉毫无关联。

其次，公诉机关对“敢打敢冲、出了事公司会负责”此类表达的理解失之偏颇。即使刘汉有过此类言行，也不应将其等同于宣扬暴力文化，作出与组织规约相混淆的唯一解读。房地产公司在施工过程中同样会遭遇来自外界的人身、财产侵害，招保安时要求身强力壮无可厚非；倘若保安在工作过程中挺身而出、制止不法侵害，维护公司的合法权益，由此引起的人身损失公司理应承担赔偿或补偿。

再次，“敢打敢冲”到底是谁提出的，事实不清。现有证据证明，孙晓东曾向缪军、田伟等人灌输，而缪军与田伟再向其余保安传达。但在“刘汉是否曾向孙晓东指示”的问题上，诸多被告人口供存在明显分歧。关于暴力文化的表述，辩护人统计后发现，全案33个被控组织成员中只有孙晓东、詹军和田伟说刘汉倡导过这样的暴力文化。但是孙晓东和詹军两个人都只是抽象地说“刘汉说要敢打敢冲”，何时何地说过语焉不详；田伟出庭作证时说“刘汉在四姑娘山会议上说过这类话”，但无法说清其他在场人，一个也不能提供。什么是证据？证据不是判断得出的、不是有规律的雷同，而是要有时间、地点、行为、人物的具体表达，否则难以令人信服。分类列明这一表述的源头，便可发现：大部分被告供述，包括缪军、田伟、孙华君证实，这一规约内容出自孙晓东之口；一小部分被告说规约是“公司规定的”；只有孙晓东指证，这一规约是刘汉规定的。但从其口供的形成过程看，所谓“刘汉规定规约”的说辞来源于孙晓东对刘汉性质作出的判断，而不是直接听说。辩护人认为，孙晓东的证言系没有直接感知的猜测，且系孤证，并与其他证据形成矛盾，不得作为定案证据。

最后，对“哥佬官带小弟”的定性，应当考虑到四川当地的文化背景与表达习惯。被告人仇德峰曾在2013年8月9日 [4] 、11月6日 [5] 的供述中谈到，98年去小岛公司保安室上班之初，众保安的地位是相当的，而保安们的哥佬官是田伟和缪军，孙晓东是汉龙集团在绵阳的总哥佬官，刘汉则是汉龙集团的总哥佬官。这里不难看出，“哥佬官”在此处特指单位的上级、领导，而不是指黑社会老大。这种语义解释也被刘维的供述所印证。刘维认为，在四川文化中，哥佬官有两种意思，一种就是“打工、雇佣”关系，另一种是江湖上的哥佬官带小弟，违法犯罪的事小弟也要做。 [6] 结合二者所供，“刘汉是哥佬官”的确切内涵应当是“刘汉是集团最大的领导”。因而，辩护人提请法庭在审查此节事实时注意两个层面的问题，一是从被告人的行为习惯来看，“哥佬倌带小弟”不应归结到刘汉的身上，该是谁的就是谁的，不能移花接木；二是对这一习语的定性应结合地方的文化背景，话语形成时的语境。

5.公诉机关指控刘汉及其组织称霸一方，属于张冠李戴。

起诉书指控，该组织大肆实施违法犯罪活动，称霸一方，通过打压竞争对手，垄断广汉市赌博游戏机厅等地下赌场；插手什邡市采砂行业，在四川部分地市部分的行业与一定区域内形成非法控制和重大影响，严重破坏社会生活秩序与经济秩序，社会影响极大。

辩护人在此提请合议庭注意以下三个问题。

一是广汉市赌博游戏机厅被垄断，发生于哪一个时间段？辩护人不得而知。

二是对于垄断的说法，公诉机关有无举证？那一时间段广汉有多少家地下赌场，刘维经营的赌场占了多少份额？不清楚。

第三，如果是垄断，系谁的行为？本案没有任何证据显示刘汉参与了地下赌场的控制，也没有涉及利润分成。

必须指出的是，刘汉与汉龙集团并没有以暴力排挤竞争对手，而刘维在经营“赌博游戏机”过程中打压对手、插手采砂业的情况刘汉并不知情。如果不能证明刘维与刘汉是利益共同体，则不应将对游戏厅的控制及插手采砂归结为刘汉的行为后果。此外，卷内证据显示，刘维拉拢刘学军、刘忠伟、吕斌等国家机关工作人员，为其非法活动提供权力支撑，也没有证据显示此种勾兑行为与刘汉有关。因此，指控刘汉称霸一方，纯属张冠李戴。

6.对适时奖惩的指控属于以偏盖全

起诉书指控，该组织规约里包含了“表现好的有重用，表现不好的被开除”，所举证据（各被告供述）里，都只谈到了一个典型：张壮志。张因为在史俊泉枪指刘汉过程中，没有拔枪保护刘汉而遭到孙晓东的开除，张壮志可以证实，孙晓东当时哭着骂他，“没有血性，不敢保护大哥”。且不说通过一个典型案例难以佐证一个抽象的规约属于以偏盖全，单从张壮志被开除的背景来看，完全合乎保安怠于行使职责而被解聘的常理。这一常理能形成组织规约的有机组成部分吗？

7.三个焦点问题需要法庭甄别

辩护人肯请法庭在对组织犯罪的证据进行审查判断过程中，注意三个焦点问题，辩护人把这三个问题比喻成控方的“三个宝贝”，因为与“三个宝贝”相关的待证事实构成了证明环节的紧缺资源。它们分别是：

“宝贝证人”孙晓东。孙晓东作为一个身负命案的同案犯，却游移于本次审判之外，其独特的诉讼地位决定了其证言的真实性需要法庭重点审查；

“宝贝规约”（敢打敢冲）。这一规约对于判定组织存在与否至关重要，其本身的内涵与外延到底是什么，以及产生的源头在哪里，控辩方存在争议，这个争议对于事实认定关系密切。例如，辩护人认为，公诉机关指控刘汉保镖仇德峰、桓立柱、唐先兵等在在成都“卡卡都”俱乐部与被害人黄伟等人发生冲突引发命案，这一起事实纯属保镖个人行为，但起诉书却认为，保镖“深受刘汉、刘维为首的黑社会性质组织‘为公司利益敢打敢冲’等暴力文化的浸淫，为逞强争霸”所致，实属主观臆断。保镖在酒吧与陌生人打架与公司利益没有半点关联。组织规约的有无问题亟需法庭查明；

“宝贝纽带”（刘氏兄弟）。卷宗笔录中“刘氏家族”的出笼，反映了侦查人员意欲将刘汉与家族其他成员的违法犯罪捆绑在一起的主观意图，对于这一称谓经各被告自发陈述产生还是侦查人员炮制，辩护人期待法庭对此类证据的可采性作出判断。

（二）公诉机关指控刘汉构成黑社会性质组织犯罪，适用法律不当。

辩护人在法庭调查的发问环节，向各被告人询问了是否对组织有认知、组织成员之间是否熟悉，是想通过发问力图查明，被指控的所谓组织是否具备稳定性。辩护人认为这种发问是必要的，我们询问被追诉人是否知道加入的是一个组织，关系到这一罪名的主观方面。我们注意到，我国刑法第294条中，所列明的四个特征只是黑社会性质组织的特征，而不是黑社会性质组织罪的特征。当然这四个组织特征构成了认定组织罪的基础，但前者只是后者的必要非充分条件。也就是说，如果认定我的当事人刘汉构成组织领导黑社会性质组织罪，则还必须对其他构成要件进行考察，比如行为主观方面是否具有一定程度的明知。下面辩护人将结合本案的具体事实证据，就黑社会性质组织罪的认定标准，作一些探索性的论证。

1.主观故意方面

这项故意犯罪的罪名，需要行为人认识到自己组织领导或参加一个人数众多的组织，且该组织以犯罪为主业。本案中，刘汉与刘维、孙晓东的交往过程中，对此二人及其团伙成员的违法犯罪情况知情度极低，当然也无法意识到自己置身于一个以犯罪为主业的组织中。

2.组织特征方面，该组织必须具备众多性、稳定性、严密性特点。

（1）稳定性。

此处的稳定性，不是指时分时合，不是偶尔纠集，而是在一个地区较长时间一起进行违法犯罪活动。辩护人对于公诉词中出现的“组织成员时分时合”的现象描述表示认同，但时分时合恰恰表明，该案的所谓“组织”，不具备稳定性特征。对稳定性的判别，可以多方考量，但辩护人认为，可以从三个方面着手。一看组织成员的关系，黑社会老大可以不认识所有组织成员，但不能不认识骨干成员，骨干成员之间也应当彼此认识；二看共有时间，三看成员的行为共性，因为组织犯罪需要必备的时空条件。通过法庭调查便可发现，刘汉对分属于刘维、孙晓东的“骨干成员”并不完全认识；就骨干成员而言，唐先兵不认识刘小平、缪军、詹军，更不认识众多的一般参与者，这能叫稳定的社会组织吗？就共有时间而言，刘维很少能见到刘汉，因为“机器很忙”，刘维与孙晓东几乎没有交往，分属于三个“组织领导者”的一般参与者共有时间极少，有的成员间甚至没有时间交集；就行为共性而言，本案29起犯罪事实中，汉龙集团一方的犯罪能与刘维一方形成交叉的只有6起。

（2）严密性。

此处的严密性，主要包括组织规约纪律的制定与落实，一般参加者、积极参加者与组织领导者三个层级之内部结构需形成。组织规约问题前文已有论述。结合本案，我们不禁要问：刘汉能指挥刘维吗？有的被告人如车大勇、仇德峰只参加一起案件，即使他们知道自己参加的是一个犯罪组织，可他们的杀人行为与组织规约有关联吗？刘汉本人也在法庭上多次设问：除了孙晓东之外，有哪一个组织成员指证我违法犯罪了吗？这些问题的答案是否定的，没有严密性的组织，无法认定黑社会性质组织罪。

（3）三个组织的划分。

辩护人认为，如果说本案存在“组织”，那么本案分明存在三个组织。

上述被告分属于三个不同的组织，一个是聚集在刘汉身边，或为刘汉或为汉龙公司工作的员工包括孙晓东、刘小平、詹军、王雷、桓立柱，肖永红、仇德峰、车大勇，尽管其中会有个别成员犯罪，但这只是一个标准的公司组织；一个是为孙华君及其部下，出于对其兄弟孙晓东的亲情关照与其手下的保安组织时分时合，包括刘岗、李波等；另一个则是聚积在刘维身边的社会组织，包括陈力铭、曾建军、文香灼等18人，所控绝大部分犯罪由该组织实施。

（4）三个区分。

为确保组织归类的科学性，应对本案中不同性质组织作出区分。其一，应对刘维与刘汉组织作出区分。刘汉与刘维，据刘维出庭作证称，因为刘汉曾干涉其婚姻，与刘汉十年不交往，本案中两兄弟间的交往，公诉机关没能举证排除亲情因素。其二，应对刘汉与孙晓东作出区分。庭审调查表明，刘汉与孙晓东之间，关系并不密切，彼此曾产生过重大矛盾。97年刘汉险遭枪击事件后，曾怀疑孙晓东为内应；刘汉获悉孙晓东可能派孙华君、缪军实施暴力犯罪后，曾约谈杨建国副市长反映以期调处并匿名举报此事；刘汉曾于2001年通过削减孙晓东在汉龙集团持股的份额对孙排挤。其三，应当对汉龙集团与涉黑组织作出区分。因公诉人对此观点表示认可，此处不再详述。

通过以上分析不难看出，从“组织”形成的机缘来看，刘汉与刘维的关系联结点为亲缘，刘汉与孙晓东的联结点为同事。因此起诉书指控刘汉、刘维与孙晓东系一个稳定的社会组织，与本案事实不符。

3.经济特征方面，汉龙集团并非系被指控组织的经济依托。

如果按照公诉机关的逻辑，汉龙集团是黑社会性质组织的经济依托，那么汉龙集团岂不充当了为黑社会性质组织保管财物的钱袋子了吗？在辨析这一特征时，辩护人认为应当考察以下三个层面：一是犯罪收益的所有权问题，即违法犯罪活动与汉龙集团的财富积累之间有无必然联系；二是经济体的财力来自何处、用往何处，是否为犯罪所用；三是经济收益是否产生于犯罪。

（1）组织成员的财产收入、奖励是否产生于犯罪的问题。

从刘汉及其汉龙集团的工作人员来看，他们与汉龙集团存在劳动关系，因而从汉龙集团所获取的财产属于正常的劳动报酬。 [7] 无论是刘汉保镖还是孙晓东手下的保安，从工资所领月工资均只有二、三千元。刘汉对公司员工的奖励对象仅限于表现好的员工，而并不是针对所有被指控的被告人，而是全体员工。按照刘汉的当庭辩解，“如果不给员工发工资就是违反了《劳动法》”。因此，汉龙集团被控组织成员的生存并不是通过实施违法犯罪所维系，保安、保镖均是现代社会的正当职业，其从汉龙集团与下属房产开发公司的收入通过正常的劳动报酬获取。

（2）“商”与“黑”的关系问题

检方认为刘汉掌控的汉龙集团及其67家关联企业与刘维创办的三家“乙源公司”是黑社会性质组织的经济依托，因而将其界定为黑社会组织存在的经济特征。但在我国刑法中，这一罪名的经济特征方面着重表现在“有组织地通过违法犯罪或其他手段获取经济利益”，再以违法所得滋养犯罪，即“以商养黑、以黑护商”。辩护人认为本案中，刘汉所掌控的汉龙集团里并不存在“商”与“黑”的相互关系。

一方面以违法犯罪或其他手段获取利益的“以黑护商”并不存在。采取非法手段聚敛不义之财，是黑社会产生和发展的基本前提，而刘汉旗下的汉龙集团及其多家关联公司，所经历的财富积累过程在本案中清晰可见，无论是刘汉本人的供述与辩解、同案被告人的供述、相关证人证言，还是孙晓东、刘维等另案被告的证言，均可反映出汉龙集团与关联公司的成长壮大主要是市场经济条件下合法经营、科学管理与资本运作的产物，刘汉百亿身家并不是打打杀杀所得。虽然公司在发展过程中可能存在骗取贷款的违法行为，但公诉机关指控的这一罪名属于单位犯罪，与刘汉身后的所谓“组织”无关。尽管汉龙集团旗下的绵阳小岛开发公司、益多源房地产开发公司法人代表孙晓东在从事房地产开发过程中，带领保安与当地村民产生过暴力冲突，但这是汉龙集团内部的一小撮势力从事了违法犯罪，并不能代表整个汉龙集团为社会提供了非法商品和非法服务，“具备一定的经济实力”与“通过违法犯罪活动”并非因果关系。一个被控三十多名成员的黑社会性质组织，能护住一个汉龙集团吗？

另一方面以所获利益维系组织成员生存的“以商养黑”指控缺乏事实依据。起诉书指控，“所获利益，部分用于购买刀具、枪支弹药和车辆等作案工具，为组织成员提供逃跑经费、给予经济补偿、发放工资奖金、偿还赌债、购买住房和租房等，以笼络人心”。本案中没有证据支持刘汉支持其下属购买刀具、枪支弹药；对于公司员工及保镖发放工资奖金、购买住房与租房是公司经营所支付的成本，是公司奖惩制度的自然组成部分，按照刘汉的当庭辩解，“给公司员奖励，犯法吗？”；偿还赌债的行为从卷宗材料来看系刘维所为，与刘汉无关；此外，结合刘汉平时的为人，对自己的兄弟、朋友伸出援手是其性格使然，而并非专门为了扶持黑社会，这一点孙晓东的证言可以作为佐证。孙在侦查卷35的第133页表示，“我观察刘汉对自己的兄弟、朋友比较好，只要他的兄弟出事，他都会出钱帮忙”。

（3）犯罪资助的来源归纳

“为犯罪提供逃跑经费”在本案中均系个人行为，并不是由汉龙集团承担，刘汉并没有为所控的组织成员提供逃匿资助。 [8] 虽然本案的卷宗材料里部分证据显示，为个别员工提供的逃逸经费出自汉龙公司，但均没有相关财务手续将其列明为公司开支项目。刘汉及孙晓东在公司的支出，也需要履行必要的借支手续，因此没有证据显示财务所列支出款项与犯罪组织有关。 [9] 通过当庭查明的事实，唐先兵、仇德峰、缪军、孙华君外逃所需经费，均由孙晓东提供；而王雷外逃则是由刘维资助。刘汉仅在2002年的一起窝藏犯罪中，以个人名义为走私犯罪嫌疑人陈岷提供了资金资助。

4．行为特征与危害特征之间应具备内部联系。

我国刑法及相关司法解释所确立了黑社会组织犯罪，一方面需要其四个特征同时具备，同时又要求四个特征间具备相应的内在联系，否则便有断章取义与嫁接之嫌。如果光有暴力犯罪行为而不具有控制社会的危害性，那么即便是杀了100个人的杀人犯也只能构成故意杀人罪，而无法从其杀人众多的行为中推断出涉黑罪名；如果光有控制社会某一行业或领域的危害后果，而没有使用暴力，对这种控制行为的评价则只可能适用《反不正当竞争法》或《反垄断法》。辩护人认为本案中所控组织犯罪成员以暴力或威胁手段的行为特征，与为组织利益实现非法控制之间的联系不足。

综观全案，刘汉及其汉龙集团的产业在诸多行业、地域处于强势地位，但没有证据证明汉龙集团的优势地位系依靠暴力掠夺的结果。本案其他被告实施具体犯罪中，多数并非为了实现扩大组织权威这一利益目标。个案发生的绝大部分都是事出有因，并没有体现组织成员为了组织卖命、树立非法权威的控制特征。公诉机关指控“黑社会性质组织实施的具体犯罪”中包含5起故意杀人，1起故意伤害与1起非法拘禁。故意杀人指控的第一起事实中，被告人唐先兵杀死熊伟的动机并不是起诉书指控的受所谓的“规约”驱使，唐先兵在与小岛村民冲突事件已经当地公安派出所介入告一段落后，因受肖永红的挑唆，于是产生了争强斗狠的心理并决意报复所致。

因此，辩护人认为对我国刑法第294条的适用不能仅从组织的四个特征方面简单套用，不仅需要对单个特征进行系统梳理、解构，还应结合四个特征间的内在联系，以及特征之外的其他定罪要件综合判定。公诉机关指控刘汉构成黑社会组织罪，属于法律适用错误。

审判长，审判员，以上是辩护人仔细研究海量卷宗材料，结合法庭调查的事实，就刘汉被控组织领导黑社会性质组织犯罪所作的辩护意见。对公诉机关的这一指控，我们想说的是，打击有组织犯罪、维护社会稳定体现了我们党超凡的执政能力，但这并不意味着黑社会性质组织打得越多越好。希望合议庭对这一指控进行研判、认定过程中，做到既不降格，也不拨高，力争理性客观。我期待着你们的公正裁决。

 二、个案罪名的法律评价

起诉书指控刘汉应当承担刑事责任的罪行，除了黑社会性质组织罪外还有14项罪名，29起犯罪事实，在法庭调查的质证的阶段，辩护人已就这些罪名是否成立以及事实认定的相关问题进行了具体阐述。辩护人认为14项罪名29起犯罪事实可分为五种类型，现予以概括说明。

（一）依据现行法律规定行为本身就不构成犯罪。此类情形包括4个罪名7起违法事实，即串通投标罪、非法经营罪、妨害公务罪、开设赌场。

1.串通投标罪

公诉机关指控两起串通投标的事实，一是2005年底刘汉指示刘维帮忙，使得黄常庆最终获取了什邡市马井镇河段的采砂权；二是2006年刘维获得鸭子河采砂权。

事实认定的角度来看，在指控的第一起串通投标的事实中，刘汉在接到李琦的电话请求后，基于朋友的情面，在给刘维的电话中，只说了一句让刘维帮忙之类的话。按照刘汉的当庭辩解，李琦没有跟刘汉提及具体的请托事项，刘汉也没多问。刘汉向刘维打招呼的时候自然也没有提及具体事项。而认定刘汉串通投标，基本证据必须要能够证明刘汉明确指令刘维施以串通或暴力方式插手招投标活动，否则仅凭一句“帮忙”的话，就不能排除刘维超出指示范围、单方面实施串通行为的可能性。

从法律适用的角度看，两起串通投标所涉及的交易行为都是拍卖而不是投标招标。按照刑法的规定，这一罪名是指投标人互相串通、非法获得标的的不正当竞争行为，而公诉人出示的证据显示的所谓的投标却属于拍卖。这里有必要区分招投标与拍卖间的概念。拍卖指的是事先设定一个底价，然后公开公布，有竞买人逐渐竞价获取拍卖物的市场行为；而招投标是招标方指定一个标底，标底则是秘密的，投标人向招标人申报自己的出价包括预期业务质量、操作规程等内容，然后由招标人作出评判确定中标人的评选过程。这两种形式区别非常明显，拍卖的特点是公开，而招投标的特点是秘密。只有秘密进行的交易行为才有串通的情况，按照法律的部门法体系，我们当前市场经济规范中，既有单独的《拍卖法》又有专门的《招标法》，所以刑法所涉的串通投标罪，其客观方面并非是对招投标过程中的市场秩序的破坏，而不是对拍卖竞价行为的非法干预。我们现行刑法226条规定，对于强迫他人竞拍，或者强迫他人退出竞拍的行为，应当以强迫交易罪追究刑事责任，本案刘汉“插手”的是采砂拍卖行为，不是串通投标罪规制的对象。因而从法律定性上看，公诉机关指控的串通投标罪不能成立。

另一方面，强迫交易罪的客观方面引入“强迫他人退出竞标”行为，系2009年刑法修订案确立的新罪状，对刘汉2005年的行为不具溯及力。依据2005年的刑法规定，此类行为无法入罪，依照“法无明文不为罪”的刑法原则，本起事实中，刘汉不构成犯罪。公诉机关将串通拍卖行为认定为串通投标，犯了“类推”之错误。

2.非法经营罪

公诉机关指控，2001年12月至2010年6月，刘汉为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转入另案处理的范荣彰控制的公司帐户，范荣彰后通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘汉还债，因而刘汉构成非法经营罪。勿庸讳言，十年间刘汉于境外赌博的确欠下巨额外债，无法以人民币对外支付，只得将资金交给范荣彰，由范荣彰设法对外支付。对这一基本事实，辩方并无异议。

然而，我国刑法规定的非法经营罪，是指违反国家特许经营的规定从事法律限制经营的违法活动，此罪的客观方面表现为从事非法经营活动，既然是经营，自然就存在成本与利润的配比问题。但刘汉偿还赌债的过程实质上只符合经营活动的一个环节——只支付成本，赔钱，并无利润可言。范荣彰通过地下钱庄将刘汉所供资金输出境外的行为从法律上加以判断，本身也不存在买卖外汇的问题，是支付外汇的行为，当然具有一定的违法行，但不是非法经营罪的调整范畴。在整个事实链条中，可能构成非法经营罪的恰是开设地下钱庄的人，如本案中王春旺和王春亮，他们所从事的是违法外汇监管并以盈利为目的的行为，他们非法经营的过程中，刘汉或者准确地说是范荣彰，他们只处于非法经营行为的消费终端，消费者显然不存在非法经营的问题。所以指控刘汉犯非法经营罪于法无据。

3.妨害公务罪

与刘汉相关的这一罪名，起诉书虽然没有进行归类，但罗列了两起事实，一起指控的是，1993年底因为广汉法院对刘汉所属公司的货物采取了诉前保全，刘汉指使他人用车围堵法院大门以及撕毁法院封条并转移钨铁的行为。

这一行为是否构成犯罪，法庭调查阶段已查明以下两项事实：1、查封的期间已经超出法定期限15日，刘汉转移钨铁的时间是在查封后的第46天，此时该批货物已经处于自动解封状态，其行为不具违法性；2、关于车辆堵法院大门的事实是否存在存疑，现有证据并不充分。我们假设这个事实存在，但是否违法，是不是构成妨害公务犯罪？辩护人认为这种行为即便存在，那么到底属于妨害公务还是扰乱国家工作机关秩序的行为？以暴力威胁的方法才是妨害公务的手段，而围堵法院大门的行为则不在其中。另围堵法院大门的时间是在晚上，晚上把车停在法院大门外也不构成对机关工作秩序的扰乱。辩护人认为没有证据证明人民法院的公务活动受阻、机关工作秩序遭到扰乱的危害后果存在。因而，与刘汉相关的本起事实，不构成扰乱国家机关办公秩序罪，更不构成妨害公务罪。定性方面，肯请合议庭注意的是，该起事实，属于违法性的妨害行为还是合法的私力救济行为？

第二起事实针对的是93年9月，湖南警方以刘汉涉嫌诈骗罪对其进行抓捕之际，刘汉通知刘维前来救援，湖南警方遂将刘维抓捕的事实。

从该案证据情况看，认定湖南警方抓捕刘汉引发刘维犯罪，事实不清。据刘维、刘汉二人的供述与辩解，公安机关此次抓捕的对象是刘坤而不是刘汉。刘汉当庭辩解不知道上门的一群人是什么身份，以为自己即将被绑架。这一辩解与刘维的当庭证言相印证。

定性上看，妨害公务罪是指以暴力威胁的方法来阻碍公务人员执行公务的行为。但从起诉书描述的过程看，刘汉是被抓捕的人，他没有采取任何威胁暴力手段进行阻挠，刘汉只是趁机逃跑了，因此只能是逃避抓捕，而不是妨碍公务。来者身份不明，刘汉即使通知弟弟前来查看也并无不当。当庭作证的另案被告人刘维证明，他是听到过路人说有人把刘汉家围堵了，于是来现场查看，现场有人认出到场者为刘维，而刘维当时刚好口袋中枪支（体育比赛的发令枪）掉落，故被当场制服带走，后被湖南警方收容审查。如果是这样的事实，刘维本人也不构成妨害公务。

4.开设赌场罪

开设赌场罪起诉书列举了两项事实，第一项是刘维在广汉开设所谓赌博游戏机厅这个事实，起诉书指控“1993年至1996年，刘汉与刘维为牟取非法利益，在四川广汉市平原公司一楼开设圣罗兰游戏机厅从事赌博活动”。

我们暂且不说开设游戏机厅的模式是否属于真正的赌博行为，我们仅从法律层面加以判断，法庭调查显示，96年之前在广汉地区开设这样的经营活动是合法的。按照刘维当庭的供述，结合公诉人出示的证据，这些游戏机厅四证齐全（工商、税务、公安、文化四部门均许可），被政府许可的经营事项怎么可能是犯罪？此外，我们知道开设赌场罪在原先的刑法中根本没有设定，直到2006年2月刑法修正案（六）才确立这一罪名。起诉书指控与刘汉相关的事实都发生在2006年之前，按照刑法12条规定的从旧兼从轻的原则，当时不认为是犯罪的行为不应当认定为犯罪。这个罪名是否成立，不需要考察事实即可作出判断。

起诉书指控的第二起开设赌场事实针对的是刘汉和四川境内一些富翁时不时地聚在成都市中国酒城和金林半岛会所玩“同花顺”打牌的行为，辩护人认为这个行为也不构成开设赌场罪。开设赌场罪以盈利为目的，而刘汉的供述包括相关证据证明刘汉在这样的活动中根本没有什么盈利可言。开设赌场的外部条件之一是设赌的场所相对固定，虽然起诉书说聚赌地点是在中国酒城和半岛会所，但按照证人证言和刘汉的供述看，远不止这两个地方。外部条件之二，开设赌场的经营方式上应是邀约不特定的人，而实际上从公诉人出示的证据看，前后参加这些活动的人只有七个人，包括刘汉在内。外部条件之三，开设赌场的经营时间具有连续性，而刘汉的这个“赌场”只是偶尔开门，且一般都是在开完会后业内人士相约一起打牌。因而这些情况不符合开设赌场的外部特征。

开设赌场罪不能够成立，但这种行为是否具备违法性，的确令人生疑，毕竟刘汉与其牌友娱乐的输赢达百万千万。对此，法庭调查过程中，辩护人曾打过一个比方，四个穷学生坐在一起打牌，赌注一块钱，一晚上下来输赢达十几元；而5、6个富翁在一起打牌，赌注起价就是5万，经过一晚上的激战，输赢可能达到十万百万上千万，这两种行为的区别究竟在什么地方？希望合议庭明鉴。

（二）部分犯罪事实刘汉不应当承担刑事责任。

公诉机关指控，2008年以来被告人刘汉、刘小平指使汉龙集团财务人员采取欺骗手段，骗取金融机构的资金总额达人民币30多亿，美元1个多亿。起诉书认定的事实，公诉人已出示的大量证据，最重要的证据莫过于诸多贷款申请资料的“要式审批单”中有刘汉的签字。

辩护人想用一个不太恰当的比喻说明这个问题。人民法院的每一份判决书均由院长签字后才可交付打印盖章，难道案件出了问题都应由院长承担责任？显然，刘汉所处的位置与院长类似，签字有时履行的是程序性审查。刘汉在所有的这些贷款资料当中他只是履行这种程序性的内部审查程序，而不是实质审查。

刘汉是否指使了汉龙集团的财务人员骗取贷款？法庭调查显示：

1.刘汉不是贷款程序的主管人，刘镝与赖中法才是主管者与责任人；2.汉龙集团法人代表张克宇出庭作证时说，公司财务人员申请贷款的手续由公司财务人员经办，是否要向刘汉、刘小平汇报，不得而知；3.孙晓东指证说刘汉指使骗贷的说法与张克宇的证言及刘汉、刘小平的当庭辩解相矛盾。大量的证据也证明刘汉不可能也没有参加实质的欺骗策划行为，要式审批单上的签字是股东对外承担民事责任的实际需要。对犯罪事实的确认，不能光看签字这一客观行为，还要兼具主观故意方面的条件，否则就达不到确实充分的程度。单位骗取贷款这样的法人犯罪是否实际存在，以及骗取贷款的实际数额问题，汉龙集团的辩护人龙宗智律师已经做了详细的论述，此处不再赘述。

另一方面，单位犯罪除了需追究被告单位的刑事责任外，对自然人的责任追究着眼于负责任的主管人员和直接责任人。本案中刘汉仅是在银行所需审查资料上以股东或者法人代表的身份形式上签字，辩护人认为其不承担主管责任也不承担直接责任。故在骗取贷款罪的指控中，刘汉不应当承担刑事责任。

（三）被控部分罪名没有确实充分的证据证明刘汉曾经授意或者指使。

公诉机关指控刘汉授意故意杀害王永成这起事实即属此种情形。起诉书指控，1999年初，孙晓东听说王永成欲炸汉龙集团保龄球馆，遂将此消息告知刘汉，刘汉指使孙晓东找人将王永成“做掉”。经孙晓东安排，2月13日，孙华君、缪军、车大勇、李波、唐先兵、刘岗在凯旋酒廊将王永成枪杀。

我们认为公诉机关对该起事实的认定事实不清、证据不足，没有排除合理怀疑。具体的理由方面，辩护人在质证过程中已经作了充分的阐述，我希望合议庭在对该起事实的审查判断时权衡以下事实要素：

1.案件起因上，王永成有没有扬言炸保龄球馆事实不清。关于王永成生前如何表达“要炸保龄球馆”的证言，存在多种说法，辩护人在质证阶段已列明三种不同的说法，之所谓“三炸、五炸”，到底有没有扬言，令人生疑；刘汉的当庭辩解以及肖永红（时任保龄球馆经理）的当庭证言表明，涉案保龄球馆地处繁华的商业区，绵阳市四星级绵州宾馆内，即便王永成出此狂言，也不可能实施，因而这一扬言不可能对刘汉、孙晓东形成现实威慑；

2.组织杀人落实的到底是谁的意志，需要法庭查明。肖永红的当庭证言表明，孙晓东与王永成案发前产生过矛盾，王永成手下的“艾娃子”曾经与孙晓东一方有过冲突；孙晓东曾对肖永红表示要与王永成一方武力争斗；刘汉辩解不认识王永成，不知道谁是“大叫花”；极强证据显示，杀害“大叫花”是孙晓东的主张，更何况本案由孙晓东组织实施；

3.对卷宗材料的口供进行梳理，证据间出现的重大矛盾无法排除。经过法庭举证、质证，结合被告人孙华君、缪军、车大勇、李波、唐先兵、刘岗等人的供述、孙晓东的证言与其他证据来看，关于刘汉如何通过孙晓东向孙华君等人传达指示，存在多种说法。一种说法是教训，一种说法是杀掉，还有一种说法是“做掉”。而明确要求杀死“大叫花”的仅是孙晓东一人。这里存在两点合理怀疑：一是即便刘汉对孙晓东传达过指示，那么指示的内容到底是什么？是教训还是杀死？二是证言的客观性，“做掉”一词常见于是北方普通话语系，刘汉当庭辩解“我与孙晓东平时说方言”，四川方言里对杀人的表达不会出现“做掉”这种表达。

4.孤证不能定案的问题。证明此起事实与刘汉有关的证据，仅有孙晓东的证言、孙华君供述和缪军的供述，但其中直接指证的证据只有孙晓东的证言，而孙华君、缪军都是听孙晓东转述，来源均出自孙晓东，均是传来证据，不能排除孙晓东假借刘汉威望为自己一方泄愤从而犯罪寻求外界支持的合理怀疑。关于孙晓东在本案中的所有证言其可信性积弱，这在法庭调查中已经详尽分析，不再赘述。

公诉机关当庭出示的证据无法形成完整的证据链，指控刘汉幕后指使孙晓东组织杀人的事实，无法达到我国刑诉法针对死刑案件所确立的、最严格的证明标准，刘汉始终没有承认自己与本起犯罪有关。故该起事实中，不能认定刘汉有罪。

（四）部分犯罪的形态上存在重大争议。

起诉书指控刘汉试图杀害史俊泉，也就是“史扁案”，属于此类情形。检控方认为该起事实是刘汉指使策划，其他人参与的故意杀人（中止）行为。辩护人认为这一观点存在争议：确实有证据证明刘汉与史俊泉在红顶夜总会纠纷发生后，刘汉说了这样的话：“2000万不行3000万，买他的脑袋”，刘汉的一句气话，客观上可能会引起其他共同犯罪人的犯意，犯意的引发可能会导致罪行的发生，孙晓东当时在现场痛哭流涕表示要复仇的情景，就印证了犯罪的危险性。但刘汉有一次发现孙晓东等人就此事商讨策划时，主动制止了孙晓东等人犯意，说杀人的事不能干，可以认定为犯罪中止。辩护人认为另一种观点可能更有道理。从公诉人出示的证据来看，红顶夜总会发生纠纷后，孙晓东痛哭流涕，说一定要史俊泉脑袋，用1000万要他的脑袋，才有了刘汉顺下来的1000万不行2000万的气话，由此可知，故意杀人的犯意实际上是孙晓东提起的。然后孙晓东对具体犯罪加以预备，这个犯罪最终为什么没有发生？因为刘汉说，坚决不能这样干，所以这样的恶性犯罪才从此没有发生。因而辩护人特别同意刘汉的辩解。究竟是刘汉犯罪中止，还是刘汉制止了将要发生的犯罪行为？

辩护人支持刘汉本人的辩解，认为该起事实不构成犯罪。希望合议庭明鉴。

（五）部分犯罪虽有确实充分的证据予以证实，但这些犯罪行为并非刘汉所为，刘汉无指示也无授意。

本案中12个罪名19其犯罪事实，包括3起故意杀人，即熊伟、周政、陈富伟被害案；卡卡都故意伤害案；非法拘禁案；买卖枪支弹药2起事实；非法持有枪支弹药罪的6起事实；串通投标罪的2起事实；敲诈勒索案；故意毁坏财物案；寻衅滋事案；开设赌场案（刘维在广汉开赌场的行为）属于这一类情形。这12其犯罪事实，刘汉既没有亲自实施，也没有参与，更没有领导组织，甚至根本不知情。

着眼于全案，对以上犯罪事实是否需要承担刑事责任的问题，辩护人认为，即便是人民法院认定刘汉被控的组织领导黑社会性质组织罪罪名成立，也不应当承担刑事责任。因为：最高人民法院2010年《关于审理黑社会性质犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，第3条第1款，对组织的组织者、领导者应依照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚，这与犯罪集团处罚的表述是有区别的，犯罪集团理应对集团所犯的全部罪行承担责任。对黑社会组织的组织领导者并不是按照其组织所犯的全部罪行处罚。法律之所以作出这样的规定，不同于一般犯罪集团，是因为本罪名往往具有犯罪多样性的特点，其领导者、组织者也存在着不同的等级关系。对不同等级的组织领导者应当根据其所处的地位作用，分别对其在组织中组织领导的犯罪行为承担刑事责任，并以此为限与组织领导涉黑暗罪名进行数罪并罚。本案中，几起杀人案刘汉都是事后得知，仅提供窝藏，人际资助，因而属于一般的参与者。即便本案被定性为黑社会，刘汉最高层次的组织者也不应认定。

公诉机关虽指控刘汉、刘维是同一黑社会性质组织的组织领导者，但本案的起诉书与刘维案起诉书所陈列的犯罪事实并不同一，这表明公诉机关也并不认为刘汉与刘维对所有的犯罪事实负同样的责任。即便涉黑罪名成立，二者组织领导犯罪事实的范围存在区分，刑事责任的承担范围自然有别。上述12个罪名19起犯罪事实依法不应由刘汉承担责任。这一点，提请法庭充分注意。

以上辩护人是对个罪的基本评价，和刘汉是否承担刑事责任的论述。具体的个案事实认定中的其他事项，我们在质证中已经说清楚了，不再一一铺陈，请合议庭合议时参见庭审笔录全面审查。

三、个案所包含的14项罪名29起犯罪事实与本案指控的黑社会组织犯罪之间的关系。

因本案所涉及的绝大部分犯罪事实并非刘汉本人实施、指使或授意，其在个案犯罪中本不应当承担罪责，但公诉机关认为刘汉身为黑社会性质组织的组织领导者，应对其所组织领导的全部犯罪事实承担刑事责任。这样一来，对本案中个案是否属于组织犯罪的论证就不可忽缺。辩护人认为这些个案犯罪事实与组织犯罪之间的关系，可以分为两种情况

（一）可以明确这些犯罪根本不属于组织犯罪，也不可能属于组织犯罪。所指控的犯罪当中有三类犯罪不可能成为组织犯罪。

1.单位犯罪，也就是起诉书指控的骗取贷款罪。

公诉人在法庭调查中表达了这样的观点，即在说明组织规约与汉龙企业文化的时候，承认黑社会性质组织与汉龙集团企业之间是两回事，企业文化和黑社会性质组织的规约不能混淆，辩护人认为这一观点完全令辩护人信服，我非常赞同。汉龙集团显然不是一个黑社会性质组织，这一点控辩双方已经达成共识。黑社会性质组织犯罪中，其成员必须是自然人，单位不可能成为黑社会性质组织的成员。虽然没有法律明文的规定，但是我们看刑法294条规定的黑社会性质组织的四个特征看，所有的特征当中单位都无法具备，黑社会组织犯罪的行为特征表现为暴力性，单位不可能实施暴力。当然在黑社会性质组织犯罪中，确实存在有黑社会性质组织的成员利用单位名义实施犯罪，但是依照我们法律的规定，以成立企业或者单位作为犯罪手段或者犯罪目的来实施的犯罪不属于单位犯罪，而应当指控自然人，此时企业已经成为犯罪工具。我们现在可以明确的一个问题，控辩双方达成共识的是汉龙集团以及旗下关联的几十家企业没有一家是为了犯罪目的而成立，骗取贷款最不应当列为黑社会性质组织犯罪。

2.基于行为人的个人品性而产生的犯罪也不能作为组织犯罪。

本案中的非法经营罪，辩护人认为不构成组织犯罪。关于非法经营罪，起诉书指控刘汉偿还赌债的起因，是刘汉赌博的行为。这种品行虽不是好品行，但是完全基于自己的喜好，与组织无关。是否存在组织，他都会这样做，因此这一罪名不能放在组织犯罪内。

开设赌场罪，我所指的是刘汉与几个富翁打牌的事实，即便构成犯罪，同样他也是个人的品性产生的结果。虽然不是个好习惯，但同样不是组织行为。

非法买卖枪支弹药和非法持有枪支弹药，这类罪名按照起诉书指控的事实和公诉人出示的证据看，分别因为孙晓东、田伟、刘维等人他们自己喜欢枪支，他们三人的行为是典型的“品性决定行为”的实例。这些行为没有任何的组织目的，因而个人品性诱发不良行为的犯罪和违法行为不能归结为组织犯罪。

3.基于个人恩怨产生的犯罪，不能作为组织犯罪。

这类犯罪包括3个罪名。卡卡都伤害案，证据已经证明系仇德峰、桓立柱等人的个人恩怨爆发的案件；杀害熊伟也是同理，唐先兵供述得很清楚，“没人指使我”，和组织上没有任何关系；窝藏刘维的事实因亲情而起，刘汉一再表示“那是我兄弟”。这些犯罪的起因与组织意志无关。

4.部分违法的事实与组织的利益取向无关联

起诉书之所以10项违法事实进行列举，主要是为了证明黑社会性质组织的行为特征。质证过程中辩护人已经说得很清楚，大多数的违法事实都是因为个人恩怨，其中两项违法事实完全属于非暴力行为，第8项刘汉持有股票超额未向证监会报告的事实，刘汉刘小平虚开增值税发票的行为，均系和组织没有任何关系的非暴力行为。即便是暴力犯罪，例如殴打林生智的问题，也和组织没有任何关系。这是个案与黑社会性质组织之间的关系第一类。

（二）个案犯罪虽能被所谓黑社会性质组织犯罪接纳，但刘汉不应承担组织领导责任。

组织实施的犯罪可以分为以下几种类型：一是有组织策划的犯罪；二是虽然组织没有策划，但是犯罪行为的实施是为了组织利益；（所谓的利益在此限于两个方面，一种是为了追求经济利益，一旦得到便可成为组织的经济积累；另一种是为了扩大业已树立的非法权威）三是这种犯罪行为是黑社会性质组织给予资助或支持的行为。辩护人的观点如果正确，暂且不考虑起诉书指控事实的证据状况，单从起诉书描述的罪状来看，有一些指控的确具有组织犯罪的特征或者疑似组织犯罪。这几个犯罪我做了简单的分类：

1.为了树立非法权威造事的实施的犯罪

有可能的是：杀害周政案、杀害陈富伟案。如果这两起指控属实，案情显示的是，刘维和周政之间为了争夺势力范围，扩大看场子的圈子，双方大打出手。周政是什么人，刘小平的辩护人的发问已经给出了答案；陈富伟又是一个什么人，证据证实的很清楚，他就是“操社会”的混混。假设刘维就是一个黑社会性质组织的成员，两个黑帮之间进行火拼的情况可能存在。

史扁的案件，老大受到欺负，组织实施报复行为也是可能的。

敲诈勒索、寻衅滋事案，甚至包括持有枪支案，行为特征上均具有暴力性和扩张性的特点。

但是审查这类罪名时请合议庭注意，我们必须看到这些罪是谁在实施？其中周政、陈富伟被杀案；敲诈勒索、寻衅滋事案；持有枪支这些犯罪事实都是刘维实施的。策划杀害史扁、王永成，还有涉枪这些事实是谁所为？正如宣东律师刚才所言，是由孙晓东以及孙晓东及其手下干的。当然“史扁”案件、王永成案件中，孙晓东说涉及到刘汉，但王永成案和史扁案的真相经法庭质证业已查明：王永成案的证据体系，我们已经作了阐述，得出的结论是这两起案件都是孙晓东参与，共同的特点是至今为止没有充分确实的证据能够证明刘汉指示或者授意实施了这些案件。相反，至少我们已经通过法庭调查有确实充分的证据证明了孙晓东指示教唆、参与、策划了这样的案件。

关于孤证问题，公诉人发表公诉词的时候曾经说到这个观点，说孤证是指一项证据，辩护人完全不同意。有时候单个证据就可以证明犯罪事实。所以说孤证的概念并不是强调数量上的单薄，而上证明力上的微弱。因此并不是说多项证据的累加就不是孤证，公诉人提出的“证据阵”一词，实质上就是证据数量的叠加。刘汉的参与以上案件的指控完全凭孙晓东一句话，“我听刘汉的指示，刘汉跟我说的”，其他证人的证言皆证明“听孙晓东说刘汉指示如何如何”，孙晓东证明力微弱，在法庭调查中辩护人已经说的非常透彻，由孙晓东的言辞衍生出的再多同类证据，如果没有其他证据补强，都只能是“证据阵”，而不是证据链。因此，刘汉指示孙晓东犯罪的行为依法不能认定。不难看出，具备组织性特征的罪名都是孙晓东、刘维等人指示、策划、实施的。因此刘汉对以上树立非法权威为目的的组织犯罪不承担责任。

2.为了经济利益实施的犯罪

开设赌场罪、串通投标罪、敲诈勒索罪，都是具有一定追求财产效益动机的罪名。开设赌场罪在此处指的是刘维在广汉地区开游戏机厅的行为，公诉机关指控“1997年至2008年，刘维先后在广市的大西园、大都会、饮料厂等地设立赌博场所，累计获利数千万元”。这种行为获得利益是否为组织所用？显然开设赌场的收益归刘维个人支配。串通投标罪此处是指刘维在什邡的行为，只有鸭子河采砂权的问题才有可能存在经济利益。敲诈勒索收保护费的问题，如果具备犯罪行为特征，是否就可确定组织的存在？黑社会性质组织的经济性特征是以违法犯罪方法获得经济利益，然后构成经济实力的来源。整个的指控当中，能够证明通过违法犯罪行为取得利益的所有的犯罪行为一共有以上3项，获得的利益累计大约是1000多万。我们看三个可能获得经济来源的犯罪收益在归于何处？当然在刘维这里，没有给刘汉更没有给汉龙集团。因此，刘汉与组织犯罪的收益无关，不应对组织的敛财活动承担责任。

3.犯罪行为得到黑社会性质组织的支持或资助。

唐先兵逃逸期间得到了谁的资助？孙晓东。孙华君、缪军逃逸期间谁资助？孙晓东。仇德峰判刑期间谁提供资助的？还是孙晓东。王雷逃逸期间的资助者是谁？刘维。辩护人在逃逸人的身上看到一个奇怪的现象，刘岗、李波、旷小坪没有任何人给资助，起诉书认定的这个犯罪组织对于犯罪后资助难道还会区分“在编”和“不在编”的情况吗？这说明这个组织是否存在吗？辩护人就此做两点评价，一是所有的这些犯罪行为可能是孙晓东、刘维组织实施的，才有厚此薄彼的区别对待；二是这些犯罪行为发生的地域有别，由于犯罪事实大多发生在绵阳、广汉，而按照有关证据材料显示，孙晓东在绵阳、刘维在广汉是“操社会的”，是否可以得出这样的结论：根据控方出示的证据我们发现，确实存在两股势力，一股是以孙晓东为首的犯罪势力隐藏在汉龙集团内部；另一股恶势力，就是刘维在广汉地区称霸一方。

辩护人在此需要特别强调的是，本案大多数被告人，包括刘维以及曾建军等人并不在本案中进行审理，在法庭调查的过程中对相关证据的真伪无法判断，刘维等人甚至提出了非法证据排除的问题，起诉书指控的另案被告人犯罪行为是否真正存在，两股势力的恶行是否存在，辩护人认为不好评价，但是辩护人一再声明，假设公诉机关起诉的事实均客观存在，那么，只能说明：这些人和孙晓东走得很近，甚至跟着孙晓东来的，至少他们都在绵阳地区归属孙晓东这个权威人物管理。刘维的犯罪事实都发生在广汉，刘维和其身边人的联系非常密切。

但两股势力与刘汉之间的联系在那里？刘维在广汉地区的行为和刘汉之间的联系有两处：其一，刘维是刘汉的弟弟；其二，刘维曾经代理过汉龙集团丰谷酒业的业务。这两个事实是否可以把刘汉绑架到犯罪活动中？以此能得出“刘维被刘汉领导”这一事实吗？

孙晓东与他人共同实施犯罪与刘汉的关系又在哪里？只有两点可以联系：其一，孙晓东是刘汉掌控的汉龙公司里面的二把手；其二，孙晓东口口声声说是相关犯罪活动由刘汉指使。这个指证属于孤证问题不在此赘述了。

广汉刘维这边和绵阳孙晓东一伙，其两股势力之间中间有什么交集，也值得研究。但证据显示，其实他们两伙人具体实施犯罪的时候没有任何交集。能够联系起来的是两项事实：其一，孙晓东说在杀害王永成这个案件中他向刘维借了枪，缪军也证实当时枪是平娃（刘维的司机）处拿的。事实又是什么？我们来看反证，刘维证明97年之后没有联系孙晓东，二人没有交往，孙晓东不可能向他这时借枪。还有一些证据，我们的质证没有充分进行，就是一个客观原因，因为时间太紧，材料太多，又因为这个案子被分案审理，辩护人发现公诉人有些证据没有出示，而这些证据在另外的案件出示了，如孙华君的供述中有7分供述证明当时的枪是缪军问他要的，孙在他的家里把枪给了他们，孙华君对借枪经过进行了非常清楚的描述。缪军的供述说当时是一个叫平娃的司机过来送枪，他自己去拿的。这个叫平娃的人，平时大家不叫他平娃，平时叫他小平，辩护人问缪军是否认识平娃，缪军则拒绝回答。拒绝回答应当推定为举证不能。因而，孙晓东向刘维借枪这个事实并不存在，准确地说是可能不存在。其二，在刘汉97年被袁宝璟派人射杀和到后来2001年的时候在红顶夜总会与史扁发生冲突之后，孙晓东和刘维两边都派人持枪保护刘汉。但是请合议庭注意，刘汉是在被保护，所有的证据都能够证明刘汉不知道有人在保护他，刘汉也不知道这些人持枪呆在他身边，有一个在陈力铭的另案被告人当庭说，当时派我们过来的时候我们在刘汉的家对面住下来，我们和他们的家人从来没有交集。这说明广汉这股势力和绵阳的另一股势力可能真存在，绵阳隐藏在汉龙集团的以孙晓东为首的恶势力确实存在。因而，从资助情况分析，侧面证明了犯罪组织可能存在，刘汉则与犯罪组织无涉。

4.刘汉的角色扮演

那么刘汉又是一个什么样的角色？刘汉是一个什么样的人？昨天他用了将近3个小时的时间把自己的整个人生历程说完，总结成一句话，就是他用自己的努力，花了近20年的时间打造了这样一个涉及十几个行业、资产几百个亿的商业帝国，为地方经济社会作出巨大贡献。而且他是两届政协常委，两届青年副主席，并任四川省的商会副会长等职务。刘汉尤其在5.12地震后，由于不倒的希望小学，挽救了几百个小学生的生命，成了良心企业家、民族英雄，刘汉的社会影响以及他的事业成就，他的政治地位得到全社会的认可，刘汉一度成了一个神话。至少在08年的时候正如本案部分证人所言，08年之后我们当地提到刘汉大家都竖起大拇指说“霸道”。

这样的一个成功商人，他在广汉四川这个小城市，在家乡人民的心目中是什么样的形象呢？就是一种传说。陈力铭的证言包括在案被告人的供述，其他证人证言都印证了这个传说。他们就是以见到和接触刘汉为荣。以另案被告陈力铭为例，他觉得刘汉根本看不上他，他甚至都觉得自卑。这样一个自卑的人，却被指控为刘汉“犯罪组织”下的“骨干成员”。

但就是这样一个正面人物，却没有料到罪恶的阴影始终笼罩在身边。他没有想到的是，如果起诉书指控属实的话，在广汉他的弟弟已是作恶多时称霸一方；他也没想到他最信任的公司二把手，号称从来没有彼此红过脸的孙晓东隐藏在汉龙集团业已犯下累累罪行。

刘汉在这些罪行中起到了什么样的作用？刘维的供述和广汉当地的受害人的陈述证明，刘维、刘氏家族势力巨大，我们经常在电视报纸上看到刘汉，刘汉认识中央领导，因此他们的势力非常大，刘维和周围的人聊天的时候说汉哥最近最近怎么样了，权势以这样不正常方式传递，刘维自己则又利用看不见的权势为己谋私利。刘维做了什么？有一次刘维欲请德阳市副市长、公安局局长陈正权吃饭，以求得游戏厅经营得到关照，而这个公安局长说刘汉来他才去，刘维这才找到刘汉，刘汉作陪了十几分钟。正如公诉人所说，刘汉的影响力和地位无人能敌。这就是刘汉的影响与作用，这些影响在任何刘维需要利用甚至犯罪后需摆平之际被派上了用场。孙晓东同样打着刘汉的旗号。汉龙集团在绵阳具有很强的经济势力，孙晓东说他做的事情就是汉哥的意思，汉哥已经说了，我已经给汉哥说了，所以大家要好好干，而刘汉他在干什么？他在成都，他被蒙蔽着，很多事他不知道。所以刘汉拿到起诉书的时候他才在法庭上仰天长叹，甚至失声痛哭，他都想不到，刘维和孙晓东利用刘汉的影响、利用刘汉在社会上的声望实施着各种各样的犯罪行为。刘汉不是黑社会性质组织的组织者领导者，是被组织，被这个组织给组织了。本案如果存在黑社会性质组织的话，可能就是两个，一个是以孙晓东为首的隐藏在汉龙集团内部的黑社会性质组织，另一个是以刘维为首的活动在广汉一带的黑社会性质组织，两个黑社会性质组织基于其组织领导者与刘汉特殊的亲近关系，利用了刘汉的名声而已，起诉书指控的刘汉为黑社会性质组织的组织者领导者这个罪名不成立。这是辩护人对于个罪与黑社会性质组织罪的关联性评价。

四、部分事实认定的证据法介评

1.依据意见证据排除规则，本案诸多意见证据不得作为定案依据。

《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”。这一规定，实质上是要求证人就他们所感知的案件事实向司法机关提供，以防止将其主观推断、评论、猜测、估计、假设、想像甚至是构陷的内容作为证言，从而形成对法庭的误码导，导到冤假错案的发生。

本案中大量的意见证据意欲将刘汉打造成“黑老大”，不难看出，这些证人所采用的是演绎推理这种常见的诉讼证明方法。作为大前提的是“打打杀杀的人是黑社会、哥佬官带小弟是黑社会、一个白道一个黑道的家族是黑社会”，小前提“刘汉刘维符合这样的特征”，因而得出结论：刘汉与刘维等人是黑老大。在这个推理过程中，作为大前提的命题从表面上看像是经验规则。但辩护人认为，对刘汉刘维是否构成刑法意义上的黑社会这一判断，此处的经验规则不成立。经验规则是指在诉讼证明活动中，作为推理大前提的、从社会经验基础上总结的公认判断或命题。

首先，在形式上，经验规则不是个别人所特有的特殊经验，而是一般人或一定范围内的人所共有的知识。本案对刘氏家族予以负面评价的，均是与刘汉、刘维有利害关系的证人或同案被告，他们的言辞存在过激甚至存在怨恨之辞。侦查机关选取证人的视角也着眼于对刘汉、刘维、孙晓东等人有偏见的人。如小岛村村民500多户，侦查机关独选择几位在小岛开发过程中与小岛公司保安有过节村民的证言，以偏概全。

其次，在性质上看，经验规则只是一种社会经验规则，不是法律规则。作为诉讼认识中的逻辑推理而存在，如果是虚假的，则推理结论为假。对黑社会性质组织这样一个令刑法学者专家都惑的罪名，其与犯罪团伙、黑恶势力等组织犯罪之间的区别并不明显，一般社会民众对其加以评价存在明显的主观的倾向性。

最后，在真实性程度上，经验规则有时具有人们公认的真实性，但并不具有绝对的真实性，它是一种盖然性判断而不是必然性判断。人类的社会经验、归纳方法千差万别，对同一群体的观察与定论也各不相同，侦查机关的证据采集，虽有定性但无定量。

综上，辩护人认为，公诉机关所示的众多意见证据，包括品性证据、声望证据，不得作为证明刘汉与本案其他被告具有组织特征的定案依据。

2.对死刑案件应当采用最严格的证明标准

我国刑事诉讼法所确定的证明标准是“案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑”。对于可能判处死刑的案件，则适用最严格的证明标准。公诉机关指控刘汉组织领导组织犯罪的所有证据，没有达到确实充分的程度，更没有排除合理怀疑。

被害人王永成被杀、史扁案是否由刘汉授意问题，从证据的角度来看，刘汉在庭前笔录中均予以否认，而孙晓东则指证与刘汉有关。孙晓东笔录证词的证据效力需要由其他证据补强，否则，在“杀人是否与刘汉有关”的关键节点上，孙晓东的证词只是孤证，参与杀人的直接行为人孙华君、缪军、伍健、唐先军等人也并不确定此案是刘汉授意，缪军、孙华君当庭指证刘汉知情也属于孙晓东证言的派生证据，所有在案证言的叠加，尚不能排除“孙晓东可能说谎”的合理怀疑。

3.对各类证据的取舍，应当遵循有利于被告的无罪推定原则。

被告人在刑事诉讼中不承担任何有关证明自己有罪或无罪的责任，裁判者在对被告是否有罪存在怀疑的情形下，应作出有利于被告的解释，这是无罪推定原则的应有之义。

根据刘汉本人庭前以及当庭的供述与辩解，公诉机关指控的多起犯罪事实，均系他人实施，且其本人并未授意，涉黑组织中所谓的组织规约也并非出自其口。控方之所以能把其他被告人的犯罪行为与刘汉及汉龙集团紧紧地联系在一起，是因为从证明方法上将孙晓东的证言作为主要证据加以事实认定。综观本案，被告人刘汉与其他被告人之间的社会接触不多，对于犯意联络意义上的联系更是稀少。刘汉没有直接参与暴力犯罪是事实，其是否起到了犯罪指示的共犯作用，是否存在组织领导组织犯罪的主观方面，孙晓东是唯一知情人。如果刘汉存在犯罪故意与指示行为，孙晓东则是刘汉向外传输主观罪错的重要媒介。因此，孙晓东证言的真实性问题是本案绕不开的焦点。

首先，孙晓东的诉讼地位界定不明，对其言辞证据的证明力需要分情况区分判断。起诉书认定孙晓东与刘汉是组织领导黑社会性质组织的共同被告，而孙晓东指证刘汉其本人又没有被同案起诉，这一怪象的背后极可能隐藏着孙晓东与专案组之间的某种交易，孙晓东为求自保不惜抹黑刘汉的可能性不能排除。对同案口供的证明力，法庭在无法取得相关补强证据加以印证的情形下，对孙的片面之辞不可轻信。

其次，辩护人当庭出示的证据结合刘汉的当庭辩解显示，孙晓东的暴力言行引起了刘汉的警觉，2001年刘汉曾通过削减其在汉龙所持股份的方式加以排斥，二人的矛盾可见一斑。

刘汉辩解时认为其并不支持孙晓东的违法行为并希望孙离开汉龙集团，而孙晓东指证刘汉崇尚暴力文化，并授意其实施犯罪。当二者发生尖锐矛盾且公诉机关不能提供证据排除该项矛盾时，法庭查明事实应当基于有利于被告的原则，采信刘汉的供述，认定刘汉“并不支持暴力文化，并没有授意孙晓东实施暴力行为”。

五、关于本案的量刑：刘汉构成重大立功。

尽管辩护人认为起诉书指控刘汉犯罪的诸多事实不存在、证据不足或不应承担刑事责任等，但辩护人并不认为刘汉无罪，至少窝藏罪成立，这构成了辩护人探讨量刑证据的逻辑前提。

酌定量刑的情节不在此赘述，我们已经提交了相关的证据，希望合议庭能够注意。我们也向法庭提交了其在侦查期间积极检举有关人员受贿的犯罪事实，这是量刑证据的重要组成部分，请合议庭予以核实。

刘汉协助抓获刘维是否构成重大立功的问题需要着重指出。我们认为，咸宁公安机关出具书面意见对刘汉立功表现问题加以认定，于法无据。

1.咸宁市公安局无权就刘汉是否构成立功予以法律评价。

在法庭调查过程中，辩护人向法庭出示了卷宗中的两份书证，以证明刘汉归案后协助公安局抓获刘维。而公诉人反驳说因为他是因窝藏被抓的，他窝藏的是刘维，本来就应当交代，不应当认定重大立功。反驳所依据的事实与理由来源于咸宁市公安局向咸宁市人民检察院提出的意见。辩护人在此需要强调的是，咸宁市公安局出具的意见不能成立。作为公安侦查机关是否有义务对一个被追诉人的量刑情节进行法律上的评价？我国的刑诉法规定的公检法三机关要互相分工互相制约互相配合，我们是分工协作的，公安机关分工的内容是侦查收集证据，负责拘留逮捕的执行。关于其所收集证据究竟是否构成立功的情节，至少评价是在公诉机关或审判机关。我想说明的是，我们这个案件诉讼程序发生了某种越位，在查询国家控制犯罪专业人士的著作过程中，我们发现中南财经政法大学的副教授焦俊峰先生在其《犯罪控制模式研究》一书中指出，“犯罪控制职业化和专业化，内涵就是程序化”，而公安侦查机关的越位行为，则是对这种程序化的背离。程序的失控，在本案当中的其他地方已经凸现得更为明显。诚然，刘汉归案后如何配合侦查机关抓获同案犯的事实，公安机关有证明被告归案后检举、协助抓捕其他犯罪嫌疑人等表现的法律职责任。但对于查明事实后的法律处理，则应由检察机关建议、审判机关认定。咸宁市公安局直接在该份意见书中引用刑法司法解释的相关规定，认定刘汉不构成立功、立功也不能从轻处理的行为违背了我国刑诉法关于三机关分工、制约原则，超越了侦查权的界限，对刘汉是否从轻处罚应当属于司法裁决的范畴。

2.公诉机关、公安机关建议不认定刘汉立功的理由不成立。公诉人当庭发表的质证意见及咸宁市公安局书面意见皆认为，刘汉曾窝藏刘维，因而“交待刘维的藏匿地点，是对其窝藏行为的坦白，不是协助公安机关抓捕其他其他重大犯罪嫌疑人的情形”。我们认为，刘汉向公安机关提供刘维的藏匿地点，超越了坦白窝藏行为的义务边界。公诉机关指控刘维因涉嫌110案潜逃期间，刘汉多次前往看望刘维并提供生活用品和现金，而并没有指控刘汉为刘维提供藏匿地点。因此刘汉只要供述曾经看望刘维和提供现金之行为，就完成了“坦白”，而无须提供刘维的藏身之处。此外，对于立功的认定，法律与司法解释也并没有排除窝藏犯向公安提供被窝藏人的藏匿地点属于立功。更何况，公安机关对刘汉刘维立案的原因是将二者列为组织犯罪的同案犯，配合公安机关抓获同案犯也等同于“协助公安机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人”的情形。 [10]

3.咸宁市公安局认为按照“法（2009）382号《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，组织者领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，即使构成立功或重大立功，在量刑时也应从严掌握，因此不应对刘汉予以从轻处罚。这一观点显然曲解了座谈会纪要的本义。此处所言的从严掌握，是指对于组织领导者检举揭发关联线索的情形，而不包括协助公安机关抓获同案犯。检举揭发属于向侦查机关提供犯罪事实线索，而协助抓捕同案犯则属于向侦查机关提供犯罪嫌疑人的藏身之处或联络方式，二者存在重大区别。因此，即便刘汉构成组织领导黑社会性质组织罪，其配合公安机关抓获其弟刘维构成重大立功的情形，也不属于座谈会纪要中从严掌握的对象。

综上，希望合议庭结合上述两份书面材料中刘汉协助抓获刘维的基本事实，对是否构成重大立功问题作出独立的判断。

六、关于本案的诉讼程序：正义应以看得见的方式实现

辩护人在本案当中特别对程序问题加以关照，因为这些程序关系着本案的证据审查判断与事实认定，也将影响到审查全案的合议庭应当采取什么样的态度对相关证据加以取舍。

（一）侦查过程中，存在四个方面的严重违法程序的情形

1.侦查全程中犯罪嫌疑没有得到律师帮助。

此案属于可能判处无期徒刑以上的案件，按照刑诉法的规定，这样的案件侦查阶段如果犯罪嫌疑人没有聘请律师则应当指定法律援助机构为犯罪嫌疑人指定律师提供法律帮助，但侦查机关没有履行法定义务。根据辩护人的了解，所有的犯罪嫌疑人，在整个侦查过程中始终没有得到任何律师的帮助，这样的程序违法行为其危害性何在？这不仅明显地违反了刑诉法所规定的办案程序，更是彻底剥夺了我国宪法125条所赋予被告人、犯罪嫌疑人的基本政治权利。严重违反诉讼程序所取得的证据是否都可以排除，虽然没有详尽的法律规定，我们尚没有建立“毒树之果”原则，但是刑诉法50条规定，应当严格按照法律规定的程序收集证据。没有安格按照法律程序收集的证据是否有效？我们要看这种侵权的程度，如果这种侵权行为对被告人、犯罪嫌疑人的诉讼权力构成了根本剥夺，那么这样的侦查程序是否有效？法庭调查过程中，公诉方一再声明说，“侦查过程中取得的证据我们已经进行了审查，我们认为完全合法的”。我需要公诉人解释，剥夺犯罪嫌疑人的辩护权，这样所取得的证据其合法性在哪里？

2.回避权没有得到落实。

每个犯罪嫌疑人的讯问笔录前面都附加一个权利义务告知，但是多名被告人在法庭上供述，这些侦查人员我不知道叫什么，没有告诉我叫什么。虽然他们告诉了受审对象有回避权，但不告诉自己姓什么名谁，犯罪嫌疑人如何实现回避权的行使？

3.本案的法庭调查中我们发现可能存在严重的刑讯逼供或者其他非法方法取得证据的行为。

法庭上包括多名被告及另案证人声明被刑讯。本案唐先兵已经当庭向法庭描述了侦查人员对他采取刑讯逼供的时间、地点、人物、方式等线索。刘小平在法庭上虽然描述得不是那么准确，但是一旦开口涉及这个问题她就无法控制情绪。刘汉，在庭前会议已经讨论过他的遭遇，在此不在赘述。刘维在本法庭上的作证的70分钟里面向我们描述了他当时如何被刑讯逼供的惨境。如果说存在这样的情况，或者不能排除这样的可能性，这些证据的合法性存在疑问。

4.侦查过程中存在严重违反法律规定对财产进行违法处置情形。

辩护人翻阅了了相关卷宗材料，发现在辩护人没有完全掌握财产处置详情的情况下，就已获悉至少26项财产的冻结、查封、扣押手段是错误的，包括对刘汉儿子刘天齐的个人房屋，刘汉女儿刘雨诗存款，还包括杨雪持有汉龙集团的各种股份，包括杨雪、袁文冠等人的私有存款和私人房屋，及在公司持有的股份，全部被专案组查封。这些人与本案没有任何关系，根据刑诉法的规定，与案件无关的财产不得采取查封扣押冻结的措施，如果发现措施不当的，应于3日内解除强制措施。庭前我跟单位犯罪的诉讼代表人，现汉龙集团的董事长张克宇了解情况得知，汉龙旗下包括他下属所关联的70个左右的企业，所有的财产被冻结，不准转让。对于汉龙集团公司以及其他下属企业的现金，专案组采取了扣押措施，扣押措施侵害到包括汉龙集团债权人的到期债权，最高一笔竟达一个亿，这些钱全部被划到咸宁。我们知道在侦查过程当中，对于现金的扣押可以作为物证进行扣押，但是对于银行存款、现金只能采取冻结的方式而不能进行口扣划，一扣划就可能有去无回。这是刑诉法和公安部、最高人民检察院、最高人民法院明确规定。但本案中这些违法情况明显存在，侦查期间严重的违法程序，会影响证据的可信性。一个不能依法办案的侦查机关，能坚持多大程度的客观性？而没有客观性的机关取得的证据可信性有多少，这是一个问题。

（二）关于审查起诉阶段的程序违法：分案起诉于法无据

本案的审查起诉阶段，根据公安机关向咸宁市检察院提交的起诉意见书，我们可以明确侦查终结时同案移送了36个犯罪嫌疑人，但我们拿到起诉书时上面只显示在座的10个被告人。我国刑诉法168条的规定第1款就是要求检察机关在审查起诉中，审查有没有犯罪事实遗漏，有犯罪事实的人是否被漏诉。但此案经过人民检察院的审查被告一下减少了26个，我们面对的现实是：3月31日七个案件同时都在开庭审理，为什么要分案审理？另一方面，通过我们的庭审调查，我们发现至少两个出现在起诉意见书中的人没有被指控，那就是孙晓东、田伟。漏诉可是事关重大。

因为这样的分案起诉，对本案的审判带来了种种不便。分案起诉的原因据公诉人在公诉词中说明，有两点理由：一案件人数多，30多名被告共聘请多达49个律师，为保障充分行使辩护权所以分案；二是最高人民法院的决定。我不说这样的分案究竟是损害了被告人的权利还是保护了被告人的权益，单就第二个理由进行回应。

对这样的说明，辩护人并不认可。一方面，分案审理无疑弱化了被告人质证权的有效性，使得法庭质证成为奢望，各被告人的供述本身就存在利害关系，当面对质的必要性客观存在；另一方面我们认为，最高人民法院的决定之说绝对不属实，我认为这是公诉人杜撰的理由，我的判断很简单：其一，我们的国家采取两审终审制，最高人民法院作为最高审判机关，不可能干涉一审的审判，否则违反了审级管辖。其二，分案起诉的始作俑者是检察机关，最高人民法院怎能知道检察院起诉的运行程序呢？检察院作为法律监督机关，其行使司法权是被动的。最高人民检察院也没有这种权力干涉，也没有这种可能。其三，最高人民法院对于任何个案都不会进行直接干涉，因为那是违法的，最高人民法院对外行使职权的途径只有发布司法解释和相关规范文件，而关于司法解释的相关解决定要经最高人民法院的审判委员会讨论决定。其四，公诉人没有拿出任何的证据和依据说明此决定由最高人民法院作出。所以在人民法院独立行使审判权和人民检察院独立行使检察权这两项权力在法律中规定非常明确，在新的中央领导机构执政以来还专门对此进行强调，我们的三中全会报告中也明确写入了强化人民法院独立行使审判权，强化人民检察院独立行使法律监督权。在这一时代背景下，最高人民法院不可能作出这个违法的决策。

（三）审判阶段的程序违法之处

辩护人自介入案件以来，感受咸宁市人民检察院和咸宁市中级人民法院对于辩护人履行辩护权所提供的各种方便与关照，尤其庭审的过程中审判长已经尽了最大的努力保障被告人的各项诉讼权利，让被告人和辩护人充分发表了辩护意见，我们看到审判长是一个平和、理性、让人尊敬的人。尽管如此，辩护人仍然认为本案的审判程序存在一些问题，现提出来供合议庭参考，因为我们的庭审没有结束，我们有些缺失的程序还可以弥补，衷心希望这个案件的程序成为正面的典范而不成为反面教材。我们毫不怀疑法庭的客观公正，但是正义应当能以一种我们看得见的方式实现。

1.非法证据排除无果。

辩护人在法庭上提出了多次，也坚持了多次，重申当非法证据排除申请提出之后，在没有得出一个是否排除的结论之前，涉案的相关证据是不能向法庭出示的。但是遗憾的法官屡屡支持了公诉人的继续举证。

2.证人出庭问题受阻。

辩护人认为严格意义上将，让同案被告在同一片屋檐下接受审判，并不是法庭的责任。本案证人出庭不能，这是公诉机关分案起诉人为割裂作证渠道的结果。分案起诉带来的一个特别重要的危害后果就是使得各个诉讼参与人的诉讼角色发生混乱。我们知道在刑事审判法庭上能够作为言词证据使用的只有三种：被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言，但本案我们创设了很多的诉讼角色，“共同作案人”是什么角色？“另案被告人”，这个有时什么角色？我们还创设了一个“另案犯罪嫌疑人”，又是什么角色？在刑诉法和司法解释中都没有任何一个诉讼参与人可以被这样提起，这三个概念下的人归结为何重身份，我们很困惑。我们可以依照刑诉法60条的规定理解，凡是知道案情的人都有作证的义务，但是不同的诉讼角色地位不一样，他享有的权利和承担义务完全不同。所以提出这一异议对法庭裁决而言非常重要，这是此次庭审特别大的遗憾。我们无意于在此讨论学术概念，我们的初衷只是想让所有的另案被告人、另案犯罪嫌疑人、共同作案人到庭，证明案件的事实，我们就能心满意足了。但是我们法庭没有做到。结果不要说申请证人出庭，连起诉意见书中列出的36个犯罪嫌疑人以及我们起诉书里面明确写的33个黑社会性质组织成员，都没有到齐。我不希望他们的缺席，也会让正义缺席。我们在担忧，这样的案件事实还能不能查实。

3.另案被告的辩护权虚置。

另案被告人没有做到全部出庭，辩护人认为不仅导致了证人出席的无望，还会引起与他们相关的事实无法质证的困境。

因为本案是分案审理，分案庭审在进行中出现了一种怪现象，众多被指控犯罪的人不在场，只好派本案的刘汉在与犯罪事实没有任何关联情况的下，代表他们接受审判，这样就会出现两个问题：一是被指控的人他们的质证权、辩护权如何行使；二是如果他们都没有出庭法庭如何从其庭前供述中甄别证据的真伪。

审判长，审判员，尽管辩护人对于全案的事实认定、法律适用与诉讼程序提出很多质疑，甚或有忠言逆耳之嫌，但是请理解，协助法官探知真相、呼唤司法公正文明是我们辩护人的神圣使命，也是保障法庭兼听则明、激浊扬清的必由路径。以上辩护意见，仅是我们的一家之言，请合议庭评判时予以参考。尽管发表了这么多批判性的意见，可通过办理这个案件，经历了十多天的法庭调查和法庭辩论，我们还是能感觉到对面各位公诉人履职中的客观性，他们高超的诉讼技巧和熟练运用语言的能力给辩护人留下深刻的印象，辩护人也受益匪浅。令我们感受最深的是，尽管分案起诉给本案的审理带来了诸多困境，但是合议庭的诸位法官，为弥补这样的程序瑕疵已经作出了不懈的努力；审判长已经尽了最大的努力，来保障被告人的权利，让被告人和辩护人充分发表意见。然后同时我又感受到审判长是一个平和、理性、令人尊敬的法官，我们因此见证了一次平和的、平等的法庭调查，审判长的宽容、平和、理性让辩护人发自内心地表示敬意！我们希望合议庭能够排除本案的一切干扰，独立公正地作出一个经得起法律、经得起时代检验的判决；我们也希望等到判决后的某一天，无论是在座的被告人还是辩护人，当他们再次致意“尊敬的审判长”的时候，那份敬意、那份虔诚，同样是发自内心的。

谢谢！

辩护人：张青松  宣 东

二O一四年四月十八日

[1] 公安卷总48非-5，刘维证实，“刘汉从未经营过游戏厅”；公安卷240，刘坤证言：“圣罗兰游戏厅的利润是我和刘维对半分”。

[2] 公安卷23，孙晓东证言，刘汉安排孙晓东在绵阳开发房地产，自己继续在外做期货。公安卷总15组-4，刘汉供述与辩解，第48页。

[3] 公安卷总48非-5，P43页，刘维供述：刘汉是挣钱机器，平时很少回家，兄弟二人除逢年过节外。很少见面。

[4] 侦查卷33，P25。

[5] 侦查卷12，P64-70。

[6] 参见刘维于公安侦查卷中的供述。

[7] 刘小平证言，证明刘汉身边的保镖、司机等工作人员工资也是按公司员工工资制度来发放的。

[8] 起诉书指控的三起窝藏犯罪，涉及经费的是由刘汉、肖永红个人承担，见起诉书第27-28页。但刘汉资助的是走私嫌疑人陈岷，陈并非组织成员。

[9] 刘小平证言，公安侦查卷22，P123-125。

[10] 法释（1998）8号，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

欧某涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪辩护词

审判长、审判员：

受被告人欧某父亲的委托，湖南安必信律师事务所指派本律师担任欧某的辩护人。接受委托后，本律师充分通过各自途径和与检察院、法院进行多方交涉后会见了被告人，听取了被告人对案件经过的详细陈述，也对案件的前因后果之事实作了一定的调查和了解，并且仔细的阅读了公诉机关的起诉书，参加了法庭对该案的审理，现在对本案的事实已经了解。本辩护人根据本案的案件事实和法律就被告欧某是否构成刑法上的犯罪发表如下辩护意见，供法庭在做出公正判处时参考和采纳：

一、本案不存在黑社会性质组织问题

(一)关于组织特征

组织特征要求应具备较稳定的犯罪组织，有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定而且还应该有比较明确的层级和职责分工，有较为严格的组织纪律。欧某所的公司在性质上只是一家民营的渣土公司，该公司严格依照公司法成立，办理了合法的工商注册登记，公司的经营范围也经过工商部门的核准，形式合法。公安机关起诉意见书中所列的一些“成员”实际上只是XX公司的员工，在XX公司担任相应的职务。把合法注册的公司成员作为黑社会性质的组织的成员没有法律依据，按照这个逻辑继续推下去，可以得出国家工商部门，批准成立了黑社会性质组织，并发给了营业执照这样荒唐的结论。

　  我们认为，在案证据表明，欧某等人形成的团体，不存在名号，没有形成一个层次分明、等级严格、纪律严明的组织结构，充其量只是依托亲戚、朋友等关系相互结合起来的一帮内部关系松散、来去自有、各自为阵的犯罪团伙。他们之间的上下级关系只不过是初级的犯罪团伙的上下级关系，不能以这种事实上的领导、上下级关系就简单的认定存在组织。同时我们也注意到，欧某等人之间的关系，只是一种以欧某为领导的初级的上下级关系，这种关系层次比较简单，并未呈现发散性的特点。欧某在这个团伙中被拥为领导，是因为欧某的年龄、社会关系、做事能力与风格等多方面比他人强而得到其他涉案人员的认可，但这种认可并不代表存在事实上的组织关系上的层级关系。欧某等人平时在一起时既无明确、严格的组织章程、行为规范、纪律、帮规、家法、成员加入、退出制度，也没有赏罚分明的奖惩制度、财务管理制度，仅仅依靠兄弟、亲戚、朋友感情一起而自然结合在一起。公安机关指称欧某等人之间有不成文的“规矩”，如相互之间要尊敬、讲团结、讲义气、互相帮助、不许内讧等等。这些“规矩”不过是社会中不好的江湖习气，这种传统意义上的拉帮结派、江湖习气的行为不应随意的被升格为刑法意义上的组织帮规、纪律。因此本案不完全具备黑社会性质组织罪的社会组织性特征。

(二)关于经济特征

　 根据我国刑法相关规定，黑社会性质组织经济特征一是要求以追求经济利益为其基本目标有组织地进行违法犯罪活动，二是要求具有一定甚至相当的经济实力。黑社会性质组织具有一定的经济实力，是指犯罪组织及其成员所获取的经济利益，能够维持犯罪组织的基本活动和维系成员的生活；其次，经济利益是以有组织的方式通过违法犯罪取得；最后，获取的经济利益是由犯罪组织管理、分配、使用，并主要用于支持该犯罪组织的活动。

在本案中，现有的证据并不能证明有某种黑社会性质“组织”的存在，也没有证据证明“组织”是如何通过“有组织”地活动获得经济利益，从而使“组织”获得经济实力并支持“组织”的活动。

XX公司具备一定的经济规模，但是该公司所从事的是合法的经济活动，而且该公司的收益也并非用于欧某等人进行违法犯罪活动。欧某等经营的公司，办理了合法的工商注册登记，公司的经营范围也经过工商部门的核准，形式合法。该公司在成立之初注册资本只有500万，经过多年的经营，其公司现有资产2000多万。现在其公司主要资产是大型挖机、装卸卡车等固定资产。单从这些事实来看，就足以证明欧某等人经营的公司从事的是合法的经营活动，且这些收入并非被欧某等用来进行非法活动，相反欧某等人通过经营而获得的资本积累大多用于购买公司经营所需的生产设备。欧某公司经营所得，也没有用于违法犯罪或者维系犯罪组织的生存、发展。欧某并没有额外为了犯罪购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利等费用。所以，在本案中没有组织或犯罪集团从违法犯罪活动中获得非法利益，并资助进行违法犯罪活动，欧某等人形成的团体没有“以商养黑”，“以黑护商”不具备黑社会性质组织的经济特征。

(三)  关于行为特征

黑社会性质组织行为特征是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。该特征表现在以下四个方面

1、暴力性。黑社会性质组织本质上是以暴力行为为基础的。可以说，没有暴力，就没有黑社会性质组织。这是因为黑社会性质组织具有反社会性，要形成一种反社会的秩序。为了形成反社会秩序，必定要通过自己的非法暴力在原有的正常社会秩序内形成一种非法的压力。虽然不一定每次行为都使用暴力，但是必定是以暴力为基础的。

但本案从起诉意见书来看欧某等人涉嫌暴力犯罪的只有7起。在长达十几年的时间里公安机关指称的欧某其他行为均与暴力犯罪无关，因此即使本案存在所谓的“组织”，但该“组织”也不符合黑社会性质组织“暴力性”的特征。

2、多样性。这是指黑社会性质组织的行为既包括违法行为，也包括犯罪行为；同时，违法行为可以有多种，犯罪行为也可以有多种。从起诉意见书可以看出，这一点完全不符合。欧某等人没有通过暴力性犯罪如抢劫、敲诈勒索、收取保护费等获取非法利益。一个所谓的黑社会性质组织，在长达十多年的时间里，被指控的暴力犯罪包括故意伤害及寻衅滋事只有7起，平均下来一年不到一起。其中故意伤害只有一起，其他六起都是寻衅滋事，给受害人造成的损害程度最严重的只是轻伤。根据起诉意见书，“89年开始萌芽”至“2002年5月随着欧某成功打压郑某等人，欧某组织、领导的黑社会性质组织已经演变形成”这一时期更是一起暴力犯罪都没有。欧某等人无论如何也不能算具有暴力行为的“多样性”。

3、组织性。组织性。指违法犯罪的行为必须是有组织进行的，或者是为了组织的利益。

本案中，涉及到暴力犯罪的寻衅滋事犯罪，每起案件都是突发事件，每次事发之前涉案人员都没有经过周密的策划、组织、安排和计划，欧某实际参与的只有两起。其他的均是事后知道，知道后，有的调解解决，有的赔偿了对方的损失。另外，本案中的强迫交易等犯罪的指控中，欧某等人与向对方都只是发生了语言上冲突，没有实施相关暴力的行为。有的案件发生的实属事发有因，并非欧某等人无缘无故的找别人麻烦。这些违法犯罪行为或因为话不投机、或因为误会，几乎所有案件的发生都具有临时性、偶发性、不可预见性；几乎所有被告人的结合都具有随机性，没有哪个个案是通过组织策划，为达到非法控制目的去实施的，也没有证据证明个案的实施是为了组织利益和根据组织活动惯例进行的，没有证据证明具有实现非法控制的目的。凡此种种，这种纷争绝对算不上欺压、残害群众。因此，不能将欧某等人的行为定性为有组织的违法犯罪行为，也不能认定是“为非作恶，欺压残害群众。”

4、经常性。指黑社会性质组织的违法犯罪活动必须是经常的，不是偶发的。因为黑社会性质组织的反社会性，它要维持一种反社会秩序，就必定要经常地进行违法犯罪活动，否则，它的反社会秩序的目的就不会维持下去。

正如前面所提到的，一个所谓的人数众多的黑社会性质组织，在长达十多年的时间里，被指控的和黑社会组织利益有关的暴力犯罪居然仅仅只有7起，这样的情况何谈“经常性”？

(四)关于危害性特征

黑社会性质组织的危害性在于通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

“称霸一方”显然意味着黑社会性质组织以暴力、威胁或者其他手段形成一定的权威，具有一定的支配力或者威慑力，而这种权威和支配力严重破坏了该区域或者行业范围内的经济、社会生活秩序。因此，黑社会性质组织“对社会的破坏是自觉的、全方位的，不同于具体犯罪对社会关系某一部分或具体某一成员权利的侵害。它动摇的是社会的根基，是社会群体的信念，给人民群众在心理上造成一种邪恶当道、正义不存的错觉。”而从本案的实际情况看，欧某在湘潭市及周边一定区域，并不为社会公众所熟知，更谈不上威慑力。甚至于本案中控诉欧某等涉嫌黑社会性质组织犯罪的被害人，在事发之前根本就不知道欧某其人。现有证据表明欧某所在地渣土公司只是湘潭市范围内众多从事渣土经营者当中的一家公司，其所经营的经营额在湘潭市的经营总额中只沧海一粟，远远没有达到非法控制和“称霸一方”的程度。

二、从2006年最高人民检察院出版的《公诉案件证据参考标准》中关于黑社会性质组织罪应查清的事实及相关证据看，本案证据远远达不到要求。

1、对于黑社会性质组织的组织者，重点查明：

（1）组织者为成立黑社会性质组织而注入资金、实物、财产性利益的时间、地点、交接人、经过、财产数额、财产去向及相应票证；

（2）组织者为黑社会性质组织制定活动宗旨、帮规戒律等的时间、地点、手段、参与人、原因、经过、结果；

（3）组织者依照黑社会性质组织章程，行使人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权的时间、地点、手段、参与人、原因、经过、结果；

（4）组织者对国家工作人员进行拉拢、收买、威胁的时间、地点、手段、参与人、原因、经过、结果；

（5）组织者组织、策划、指挥黑社会性质组织活动实施具体违法犯罪活动的时间、地点、手段、参与人、被害人、原因、经过、结果。

2、对于黑社会性质组织的领导者，重点查明：

（1）犯罪嫌疑人成为黑社会性质组织领导者的时间、地点、参与人、手段、原因、经过、结果；

（2）领导者参与制定黑社会性质组织活动宗旨、帮规戒律的时间、地点、手段、原因、经过、结果；

（3）领导者依照黑社会性质组织章程，具体行使人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权的时间、地点、参与人、手段、原因、经过、结果；

（4）领导者对国家工作人员进行拉拢、收买、威胁的时间、地点、参与人、手段、原因、经过、结果；

（5）领导者具体组织、策划、指挥黑社会性质组织活动实施具体违法犯罪活动的时间、地点、参与人、被害人、手段、原因、经过、结果。

综合本案的证据，远远未达到《标准》中关于黑社会性质组织罪应查清的事实及相关证据的要求。

 综上所述，我们认为犯罪嫌疑人欧某不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，以上法律意见，敬请采纳。

彭小舟律师

2014年10月

周跃飞涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织等罪一审辩护词

尊敬的合议庭：

通过整整两个月的庭审，已经充分证明了本案是一个非常不正常的案件。

首先，本案来源不正常。谢冬根的《2010年11月3日询问笔录》出现了2009年的砍伤谷任冬事件，然而辩护人注意到，谷任冬本人当庭陈述自己是到了2012年通过看新闻才知道本案被告人涉嫌伤害事件，那么谢冬根为什么在2010年就能够详细地说出本案被告人砍伤谷任冬？这显然是侦查机关早已为本案被告人罗织好了罪名，然后借谢冬根之口冒充检举材料。

其次，本案侦查行为不正常。在卷证据充分证明，本案存在着极为严重的非法证据情况，鉴于下文有专章论述非法证据问题，此处不赘。同时，大义乡成百上千的村民主动要求证明被告人无罪，但是侦查机关视而不见，相反，侦查机关调取的证据大部分是谢家黑社会的亲友。侦查机关践踏法律之野蛮，触目惊心。

再次，本案的指控逻辑不正常。本案指控被告人是为了报复“谢家黑社会的马仔”周青华而成立黑社会。如果这个前提是真实的，为什么周青华这个明确“谢家黑社会的马仔”却至今逍遥法外？本案指控被告人花钱买通司法人员，从而逃脱法律制裁。如果这个前提是真实的，为什么如此明确的司法腐败却至今未见任何一个涉案警察、法官、监管人员受到相应的责任追究？难道本案的办案人员中潜伏着这些腐败分子的同伙，所以要掩盖腐败罪行？

最后，本案的指控事实不正常。本案指控被告人瞪了竞争对手一眼就垄断了煤矿竞标，还指控被告人于2008年就在一家2009年才开业的茶馆里预谋犯罪，甚至指控一个1993年出生的被告人在1996年通过学开拖拉机的方式参加黑社会。如此特异功能，竟然能够出现在公开审理的司法程序之中，匪夷所思。

分析至此，仅凭上述的非正常情形，仅凭良知，毋庸多言，法庭就应当认定本案的指控是错误的。不过，为了最大程度维护当事人利益，辩护人还是针对《起诉书》的指控内容逐一发表具体辩护意见，以此证明周跃飞本人未实施任何犯罪行为，本案也不存在黑社会犯罪组织，周跃飞不应当承当组织犯罪的刑事责任：

实体部分

在进行实体辩护之前，辩护人首先声明：为支持辩护观点，辩护人使用了被告人的庭前供述，但是辩护人使用这些庭前供述并不代表辩护人认可这些庭前供述的合法性和证据资格，辩护人是使用这些庭前供述的唯一理由是在合议庭未对非法证据问题作出法定裁决之前的暂时使用，如果合议庭在生效判决作出之前对非法证据问题作出前置裁决，辩护人将根据合议庭的裁决结果变更证据使用。

一、组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

1、本案不具有黑社会罪的非法控制或重大影响特征。

《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》提出：“称霸一方，在一定区域或行业形成非法控制或者重大影响，从而严重破坏经济、社会生活秩序，是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。”因此，辩护人首先谈非法控制和重大影响特征。

第一，《座谈会纪要》规定的非常明确，无论是非法控制还是重大影响，其入罪的标准是要造成“严重破坏经济、社会生活秩序”的结果，但本案没有证据对此予以证明。

第二，关于如何认定“非法控制”特征，最高人民法院第623号指导案例“刘烈勇等组织、领导、参加黑社会性质组织案”提出：黑社会性质组织并非单纯为了实现犯罪而存在，其往往谋求在一定地区范围内或特定行业内形成一种非法的垄断，使正常的社会管理和行业管理制度不能得以运行。依据最高人民法院的指导案例来分析本案。公诉人的举证仅仅显示了被告人拥有煤矿，并无证据证明当地煤矿存在“正常的社会管理和行业管理制度不能得以运行”的现象，即本案不符合法定的“非法控制特征”。

第三，虽然《起诉书》提及被告人垄断当地煤矿行业，但“垄断”不是一种主观的个体感受，而是客观存在的阻碍其他经营者进入相关市场的行为。依据《中华人民共和国反垄断法》第3条规定：“垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”以此考察本案，公诉人在举证过程中并未出示涉及市场份额、垄断定价、限制竞争等与认定垄断相关的客观证据。恰恰相反，正如太阳每天都在升起一样，耒阳当地每年也都有大量的符合行政许可条件的境内经营者进入煤矿经营领域，这些实际发生的成功进入案例均有力地证明，被告人所在的煤炭市场并未形成《起诉书》所指控的垄断。

第四，《起诉书》虽然提及各被告人“通过控制基层政权组织的方式为控制经营的煤矿提供保护”，但是本案在案证据显示，所谓的“被控制的基层政权”的所在地与各被告人的煤矿所在地并不一致。庭审过程中提及被告人在红联村有富兴煤矿、鸿盛煤矿、岸金煤矿，但红联村的村支书就是《起诉书》中描述的与被告人早有矛盾的周青华，这个周青华是“谢氏黑社会的马仔”，是本案起诉各被告人的刑事附带民事责任的原告，是在2015年4月21日公然在衡阳市中级人民法院门口带人殴打辩护人的逞凶者，如此一个周青华，仅凭逻辑和日常经验就可以认定他不可能为被告人提供保护。公诉人还提及红田煤矿、泗马塘煤矿、大塘煤矿、上和冲煤矿和湘潭联营煤矿，但显而易见的是，公诉人并未举证证明被告人控制了上述煤矿所在地的基层政权。与之相对，公诉人指控被告人利用陈志兵控制泥湾村，但各被告人在泥湾村没有煤矿。至于本案被告人付忠群所在的陶洲村，本案证据显示，付忠群于2008年当选村干部，同年与蒋方林发生不合，导致蒋方林、付忠群两人均在2008年当年就退出陶洲村的煤矿经营，这显然也不具有所谓付忠群为蒋方林提供保护的客观可能性。简言之，本案被告人的绝大部分煤矿所在地根本没有所谓的被控制的村干部，而公诉人指控的被控制的村干部所在地则没有被告人的煤矿，这种煤矿地点与村干部地点的背离，证明了本案不可能存在“通过控制基层政权组织的方式为控制经营的煤矿提供保护”的情形。

2、本案不具有黑社会罪的经济特征。

《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》提出：“黑社会的主要犯罪目的就是获取非法经济利益，认定黑社会经济特征的核心就是审查资金的去向。”全国人大法工委对黑社会经济特征的立法释义为：“黑社会性质组织的发展过程就是一个‘以黑促商，以商养黑’的循环过程。”

依据上述规定审查本案，仅凭《起诉书》就可以认定本案不构成黑社会犯罪。

第一，关于“以黑促商”。《起诉书》指控的强奸、抢劫、贩卖毒品、容留卖淫、赌博、开设赌场、非法拘禁都是非组织犯罪，即无论这些罪名是否成立，以及是否获得利益，均与黑社会的认定无关。

聚众斗殴、故意伤害第2、6、7、10起，寻衅滋事1、2、5起，非法持有枪支，非法买卖枪支虽系《起诉书》指控的黑社会性质组织成员为了组织利益而共同实施的组织犯罪。但考察这十项指控，聚众斗殴的沙场不是各被告人的财产，各被告人也未通过聚众斗殴获得沙场的所有权；故意伤害第2、6、7、10起，公诉人的证据只证明存在人身伤害，而并无获取非法经济利益的相关内容；在非法买卖、持有枪支问题上，公诉人证据没有与获取非法经济利益有关的内容；寻衅滋事第1起的泗马塘煤矿与东资煤矿纠纷，被告人虽然获得资金赔偿，但这笔资金赔偿系在当地人民法院主持下获得的，除非该人民法院系黑社会保护伞，否则这是合法收入，同时据耒阳市国土部门的确认，此次纠纷系东资煤矿非法越界盗采被告人的合法矿场资源所引发的，该笔赔偿也是针对东资煤矿的越界盗采行为对被告人合法财产所造成的损失所作出的依法赔偿，并且该赔偿远低于被告人合法财产的实际损失，各被告人在寻衅滋事第1起中非但未获得非法经济利益，反而存在经济损失；寻衅滋事第2起的刘显波与资春明纠纷，《起诉书》明确记载刘显波不是黑社会组织成员，因此无论刘显波在此次纠纷中是否获得经济利益均与本案是否构成黑社会犯罪无关，同时依据《起诉书》记载，刘显波只是事后联系周跃飞，并无向周跃飞提供经济回报的相关描述，本案证据亦无刘显波向周跃飞进行利益输送的证明内容，因此寻衅滋事的第2起也不支持各被告人的行为具有获取非法利益的情形；寻衅滋事第5起的周后会拆迁纠纷，《起诉书》中没有各被告人从中获取经济利益的相关指控。简言之，各被告人所拥有的个人财产，没有一分钱是通过《起诉书》所指控的组织性犯罪所获取的，即被告人的财产全是合法财产。

此外，《起诉书》虽称各被告人通过非法手段抢占煤矿资源。但是，到底哪家煤矿是被告人通过非法手段抢占的？《起诉书》没有提及任何具体事实基础，公诉人亦未予以举证。《起诉书》还称被告人非法涉足房地产、宾馆行业。但是，关于被告人到底采取了何种非法手段来涉足房地产和宾馆行业，公诉人也没有出示任何证据予以证明。

由此可见，本案不存在丝毫的“以黑促商”的犯罪情形。

第二，考察资金的去向，本案也不存在“以商养黑”的情况。《起诉书》指控各被告人“以商养黑”的方式主要是所谓的“为小弟租房子”、“提供娱乐机会”、“资助外逃”“花钱探监”“买通关系提前出狱”五种。然而，在案证据显然不支持公诉人的指控。

首先，被告人到底租了哪里的房子、到哪个消费场所消费？没有相关证据。不但没有租房协议、现场指认、消费凭证等客观证据，甚至在被告人笔录中也没有与租房、娱乐消费有关的具体陈述。至于所谓周跃飞资助蒋荣华等人在周青华事件中外逃，公诉人提供的同步录像就已经证明，有关内容完全是侦查人员编造笔录，用侦查人员自己的话冒充周跃飞的供述。

其次，虽然公诉人指控本案被告人帮助谢满成、曹华古出狱，但是辩护人提醒合议庭注意的是，二人出狱均履行了合法程序，并有合法的司法文书，如果公诉人强行要说二人的出狱是所谓的“买通关系”，那么公诉人首先应当证明到底是哪个腐败的司法人员参与其中。在未证明存在腐败官员的前提下，是不可能出现花钱出狱的结果的。

再次，关于大哥看望小弟的指控，除谢满成认可作为侄子的周方毅因谢母去世而来监狱告知丧讯，以及梁德华认可周方毅因人情来监狱探望一次之外，其他被告人均当庭否认。辩护人提醒合议庭注意的是，证明探望存款是非常容易的，因为监管机关收取存款必须依法建立长期档案，然而对于如此可轻易取得的证据，公诉人在庭审过程中却并未出示，由此可见，所谓大哥探望小弟的指控完全是不成立的。

最重要的是，《座谈会纪要》关于所谓的“以商养黑”的认定标准，是指组织资金足以维持组织的稳定和发展，但据公诉人出示的证据显示，谢满成、梁德华均只接受过一次探望，接受探望款项总计不过千元，甚至就算是把真实性抛开不谈，将公诉人提到的所有的所谓被探视的小弟全加在一起，公诉人所指控的涉案探望金额也不过区区万元。如此吝啬的一点小钱，怎么可能让本案各被告人如《起诉书》所指控的自2000年成立黑社会，横行十余载，获取亿万财富呢？这完全是违背常识的，不具有任何的逻辑性和合理性。

第三，“经济特征”是指某人或者某机构具有一定程度的客观资产。证明被告人“以黑促商、以商养黑”的证据应当是经营记录、收入与支付凭证等客观证据。本案中，各被告人的真实的客观资产是多少？各被告人的合法财产与非法财产如何区分？黑社会组织的组织财产是什么？公诉人均未予以举证。

以公诉人罗列的股权登记资料为例。这些资料包含周跃飞入股农村信用社的证据，那么这个农村信用社是否属于涉黑财产？认定是否涉黑的依据与理由是什么？公诉人没有任何说明。

此外，公诉人将工商登记中记载的股权比例乘以注册资金即得出被告人资产的数额。但显而易见的是，公诉人的这种举证方式是毫无经济常识的。众所周知，注册资金仅代表企业进行工商登记时的静态数字，但随着企业的经营，这个数字可以随时发生动态变化，可以增值，也可以贬损。如中华人民共和国商务部公开的《衡阳国企改制战略解读》一文显示：“衡阳生产的柴油机、拖拉机、自行车、手表、啤酒、毛纺与棉纺制品等等，曾经走俏一时。但到上世纪90年代初期，衡阳老工业陷入了困境，大量国有企业连年亏损，资不抵债，连衡变、衡啤、古汉等优势企业也举步维艰。到2003年底，全市357家市属国有、集体企业总资产87.1亿元，总负债102.8亿元，整体账面资产负债率高达118％。”显而易见，这些负资产的国企股权不再等同于注册资金，拥有这些股权不仅不代表财富，反而是负担。以此来考察本案。被告人的企业已经注册多年，其资产是增值了还是贬损了？公诉人没有进行举证。

总之，辩护人认为，经济特征是一种客观存在，证明经济特征的证据链条应当是：1、证明存在客观资产；2、证明客观资产的准确数额；3、证明资产属于被告人；4、证明资产系通过黑社会手段获取；5、证明资产用于资助犯罪活动；6、证明资产数额达到入罪标准。但纵观全案，公诉人的举证连第二步都没有做到。

3、本案不具有黑社会的行为特征。

关于行为特征，公诉人主要是通过整合个罪来间接证明各被告人涉黑。但是辩护人认为，此种证明方式本身就是逻辑错误的。个罪是独立个体实施的独立行为，不同于有预谋的组织行为。在本案的个罪举证过程中，公诉人并未针对个罪是否具有“受组织指挥、为组织谋利”的事实进行举证，即公诉人根本没有就个罪是否属于组织性犯罪进行举证，因此，即便个罪成立，本案还是不能认定黑社会罪的成立。

此外，《起诉书》指控被告人为了显示自身的实力而于2004年在泗马塘举办枪展，但是关于被告人到底展示了什么枪？展示了几把枪？枪展参与人是谁？枪支来源是什么？《起诉书》均无具体事实陈述，公诉人在庭审过程中也放弃了对此项指控进行举证。此处辩护人提醒合议庭注意，无举证就无认定，这是《刑事诉讼法》最基本的证据裁判原则。并且，泗马塘地处偏僻，除了矿工，人迹罕至，如果被告人在这样的一个地方展示枪支，根本就不会有人看到。行为模式与行为目的完全相悖，可见《起诉书》的指控是错误的。更重要的是，《起诉书》指控的持有和买卖枪支行为全部发生在2008年之后，由此可见，被告人不具有在2004年举办枪展的客观可能性。

再有，《起诉书》认定各被告人实施的组织犯罪造成两人死亡，但是纵览《起诉书》，只有聚众斗殴的指控中提到了两人死亡，并且《起诉书》清楚地认定了此二人的死亡并非各被告人所为。《起诉书》自相矛盾，竟然将他人造成的伤害结果张冠李戴到各被告人身上。即便是聚众斗殴这种双方均有过错的罪名，也是需要分清各自责任，实现罪责刑相一致的，但公诉人用他人的犯罪结果来人为加重各被告人的刑事责任，其心之毒，跃然纸上。

至于公诉人超出《起诉书》的指控内容而自行举证的周罗生故意伤害事实和红田煤矿竞标事实。首先，周罗生本人的笔录陈述自己没有被打、只是家中物品被砸。但谷任冬竟说将罗打晕，谢新珠则说用木棍打了几下但没有晕，谷茂新说谢新珠虽然到打现场但并未打人。简言之，公诉人的举证已经自证了其指控错误。其次，在红田煤矿竞标案中，公诉人明明知道此次竞标系由当地人民政府主持召开的一个资源招标活动，整个招标过程均有人民政府的工作记录，但是公诉人却对如此客观真实的证据不予取证，而是只出具被告人的主观陈述，称谷任冬瞪了几眼就吓得蒋炳威再不敢竞标。并且，此次竞标的起拍价只有10万元，然而被告人却花费了59万元才竞标成功。如果谷任冬瞪眼就能吓退竞争对手，被告人又何必溢价六倍才竞标成功？这显然毫无逻辑的。

最后，即便不考虑公诉人在证明方式上的错误，辩护人认为，公诉人关于黑社会行为特征的认定同样缺少法律依据。本案的全部寻衅滋事指控不是矿产纠纷，就是房屋纠纷，依据最高人民法院官方出版的《最高人民法院司法观点集成》的指导意见：“一些公民因民事纠纷或个人恩怨在公共场所殴打、辱骂他人，在路上拦截、追逐他人，或为索要债务而强行拿走、毁坏、占有他人财物等行为，虽然在行为方式上与寻衅滋事犯罪相似，但都是事出有因，没有无事生非、寻衅滋事的动机，一般就不能作为寻衅滋事罪处理。”由此可见，本案的所谓寻衅滋事，全部事出有因，并未被告人无事生非，不应当作为寻衅滋事予以处理，自然也就不成为黑社会的行为特征。

4、本案不具有黑社会罪的组织特征。

对于如何认定黑社会性质组织的组织特征，最高人民法院在第619号指导案例“邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中指明：根据《全国人大常委关于<</span>中华人民共和国刑法>第294条第一款的解释》的规定，组织特征是黑社会性质组织的重要特征之一，不具备这一特征不能认定为黑社会性质组织。我们认为，对黑社会性质的组织特征可以从以下几个方面理解和把握：（1）审查犯罪组织的目的性。普通共同犯罪同样有可能成员众多，纠集时间长，但普通共同犯罪的目的是实现组织成员个人的目标和利益，而黑社会犯罪的目的在于维护其组织的利益，是为了组织的安全、稳定和发展，最终实现其对一定区域或行业的非法控制。（2）审查核心成员的稳定性。黑社会组织外围成员可能更换，但组织头目、骨干成员是相对固定的，相互之间联系紧密。（3）审查犯罪组织的纪律性。普通共同犯罪是依靠成员之间的相互配合，对成员个人的行为，尤其是实施犯罪活动之外的行为，不会进行干涉。而黑社会组织有其组织纪律和活动规约来确保组织自身的生存和发展。（4）审查分配机制。普通共同犯罪一般在每起具体犯罪后直接“坐地分赃”，黑社会组织一般会有相对稳定的分配模式，组织成员的收入与各自在组织中的地位成正比。

根据最高人民法院在指导案例中提出的四点认定依据来分析本案。

第一，本案无法证明组织的形成。公诉人在“组织形成”部分只举示了被告人口供，但无其他证据予以佐证，并且这些口供又彼此矛盾，那么依据口供补强原则，公诉人未完成对组织形成的举证责任，即本案无法证明各被告人曾经组织黑社会的相关事实。

此外，即便只分析被告人供述，各证据之间亦是相互矛盾。公诉人指控各被告人于2000年通过电话联络而召开家庭会议并决定成立黑社会组织。但事实上，2000年的时候各被告人根本不具备通讯工具，不具有电话联络的客观可能性。辩护人注意到，公诉人称有通讯公司证明大义乡有部分村民于2000年拥有手机，但显而易见的是，有村民拥有手机不等于被告人拥有手机，这是一个基本的逻辑。辩护人还注意到，公诉人称蒋方林家和富兴煤矿拥有座机，但是，除非所有参会人在电话联络的时恰好全都身处这两地，否则，仅通过蒋方林、富兴矿的两部座机就召集到被告人到场是不具有客观可能性的。那么考察本案在卷证据，《周跃鹏2012年11月30日笔录》记载：“周方毅逃到蒋方林家，并给我打电话。我接了周方毅的电话，就和周跃飞从家里出发，赶到蒋方林家，这时我大哥周梓奇已经到了。”《周梓奇2012年11月10日笔录》记载：“2000年4月，周方毅给我打电话，说蒋方林让我通知家里人一起开会。我就给周跃鹏、周跃飞打电话，让他们去蒋方林家。”《周跃飞2012年11月23日笔录》记载：“2000年5月，我接到蒋方林电话，我接到电话就和周跃鹏、周方毅一起来到蒋方林家。”综合上述证据，周跃飞、周跃鹏、周梓奇都说事发时人在自己家中，并不是在有电话的富兴矿，并且周梓奇早已分家单过，与周跃飞、周跃鹏不在一处，由此可见，他们三人是不可能接到电话的。另外，关于电话联络的顺序，周跃鹏说在家中接到周方毅的电话，然后与周跃飞一同到蒋方林家。周梓奇则说自己在家中接到周方毅的电话，然后再由自己给周跃鹏、周跃飞打电话。周跃飞则说蒋方林给自己打电话，然后自己与周方毅一同到蒋方林家。各被告人之间的陈述完全矛盾，事实不清。

并且，即便是如此矛盾百出的被告人供述，各被告人亦均当庭否认曾经召开过家庭会议，称关于召开家庭会议的庭前有罪供述均系刑讯逼供下的违心供述。关于非法证据问题，辩护人此处不赘。辩护人需要提醒合议庭注意的是，《周跃鹏2012年11月14日笔录》记载：“2000年底，我回到富兴煤矿，帮我大哥管事。”蒋方林的妻子周龙香在《2012年12月26日笔录》记载：“侦查人员问，2000年5月周跃飞、周跃鹏、周梓奇、周方毅到过你家吗？周龙香答，周跃飞、周跃鹏二人在外打工，不在耒阳，所以他们没来过我家。”可见，在公诉人指控的会议时间内，周跃鹏、周跃飞是有不在场证据的，这也佐证了所谓召开家庭会议的指控是不真实的。

关于成立黑社会的原因。周方毅在《2012年12月31日笔录》称谢冬根要借用采矿许可，周梓奇不同意。谢冬根为此经常找各被告人的麻烦，所以各被告人准备对付谢冬根。而《周梓奇2012年11月18日笔录》则记载：“谢文生要在我们矿区采煤，我们不同意，谢冬根为此经常找各被告人的麻烦。”这里，纠纷原因从借用采矿证，直接变成了谢家一方越界采矿。但是，到了蒋荣华的《2012年10月30日笔录》则说，周家与谢家争夺观山坳煤矿，所以两家发生了矛盾。这里，周、谢之间的所谓矛盾又从谢家越界采矿变成了周家争夺谢家的观山坳煤矿。此外，再据周跃鹏的《2012年11月10日笔录》和《2012年11月30日笔录》记载，谢冬根砍伤了周武文的父亲，为了报复谢冬根，所以大家召开会议。周跃鹏的这个陈述首先与其他被告人的陈述相互矛盾，同时，周跃鹏、周梓奇、周跃飞、周方毅、蒋方林五人与周武文非亲非故，何以要为一个毫不相识的人去实施砍人这种严重犯罪行为呢？这显然有违常理。由此可见，对于成立黑社会的原因，各证据彼此矛盾，无一对证，完全事实不清。

关于黑社会的形成过程。所谓“形成”，是一个客观的发展过程。但是，无论是《起诉书》认定的指控事实还是本案的在卷证据均证明，2000年5月发生周青华事件之后，周方毅、杨中永等人外逃并随后被捕入狱，不具有形成黑社会的客观条件。周跃飞、周梓奇、周跃鹏、蒋方林等人在2000年之后则没有任何与黑社会有关的行为，没有行为，何来“形成”黑社会？

这种没有任何行为的时间空档一直维持到2006年前后，《起诉书》突然就认定所谓谢氏黑社会被打掉之后，各被告人的黑社会出现大发展。那么这里的问题是，既然被告人在2000年后根本没有与黑社会有关的行为，那么2006年从天而降的黑社会的来源是什么？这个莫名其妙出现的黑社会出现了何种大发展？没有证据予以证明。上述诸多违背常理、不合逻辑的疑问，本案均无合理解释。

第二，没有证据证明各被告人之间存在“稳定的分配模式”。公诉人未对“稳定的分配模式”进行任何举证，各被告人即不需要缴纳组织经费，也不存在组织向各被告人进行利益输送。同时，《起诉书》记载的很清楚，赌博、抢劫等可能获得经济利益的行为均不是组织性犯罪，组织性犯罪又全都与获利无关。《起诉书》所谓的安排小弟统一食宿，各被告人均当庭否认，公诉人也没有提供可以证明各被告人安排小弟统一食宿的相关证据，没有租房协议，没有与租房有关的现场指认材料。这一点，前文已有分析，此处不赘，即本案不具有分配模式的相关情形。

第三，本案没有统一的行为目的。黑社会的行为目的是维护组织的稳定、发展，最终实现非法控制。但据《周梓奇2012年11月18日笔录》记载：“2001年开始，蒋方林、周跃飞、周跃鹏我们就分开了。”《周方毅2012年12月9日笔录》记载：“我去坐牢，家里人没有合伙做生意了，各自做事情。”《蒋方林2012年12月28日笔录》记载：“各自有了产业，也没多少兼顾了。”各被告人关于各自分开的陈述是稳定且一致的，公诉人出示的被告人财产信息证据也佐证了各被告人的陈述，这些客观证据明确证明各被告人分处不同行业，各自独立经营，并无统一行为，不符合法定的黑社会特征。

第四，本案没有统一的组织纪律。《起诉书》称黑社会的组织纪律要求小弟要绝对尊重大哥，但《起诉书》又称周跃飞在赌博过程中输给付忠群等小弟几百万，赌博的组织者谢申文也当庭认可此事实。这里就出现了一个逻辑上的悖反。如果《起诉书》指控的组织纪律是真实的，那么“小弟”怎么敢赢“大哥”的钱？而如果“小弟”敢赢“大哥”几百万是真实的，那么所谓的组织纪律显然是没人遵守的。还有，组织纪律要求定期召开成员会议，但是在案证据中没有任何被告人定期召开成员会议的相关内容。《起诉书》将一些显然没人遵守的东西称为“纪律”，这在逻辑上是不成立的。

总结

综合上述分析，关于黑社会性质组织犯罪，《起诉书》的指控在“非法控制或重大影响特征、经济特征、行为特征、组织特征”四方面无一成立，因此辩护人认为本案不满足黑社会性质组织犯罪的犯罪构成，本案指控不成立。

二、聚众斗殴罪

《起诉书》称各被告人于2009年4月26日参与李万春和梁志刚之间的沙场争夺，构成聚众斗殴罪。辩护人认为，公诉人举示的证据内容彼此矛盾，无法证明指控事项。

1、公诉人的指控与生效判决相抵触，仅此一点即可证明公诉人的指控是错误的。

本案证据包括《湖南省衡阳市中级人民法院（2010）衡中法刑一初字第18号刑事判决书》《湖南省衡阳市中级人民法院 （2012）衡中法刑一初字第02号刑事判决书》《湖南省耒阳市人民法院（2010）耒刑一初字第25号刑事判决书》以及《湖南省耒阳市人民法院（2010）耒刑一初字第94号刑事判决书》。上述生效判决均认定426聚众斗殴系李万春与梁志刚之间的纠纷，与周方毅、周跃飞等周氏家人无关，也不属于黑社会组织行为。依据《人民检察院刑事诉讼规则》第437条规定，人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实，属于免证事实，其证明效力高于其他证据。因此，公诉人的指控是错误的。

2、公诉人举证的证据内容同样相互抵触，无法形成明确的事实认定。

关于聚众斗殴的预谋时间，不具备客观可能性。《起诉书》指控各被告人于2009年春节期间在云飞茶楼预谋聚众斗殴。但据《谢新珠2013年4月2日笔录》记载：“2009年下半年，我和谢申文、李泉三人合伙在蔡伦国际大酒店旁边开了云飞茶楼。”另据付忠群当庭陈述，他在2009年春节期间因病到长沙做手术，根本不在耒阳当地。上述两份证据证明，各被告人不具备在2009年春节期间在云飞茶楼预谋犯罪的客观可能性。

公诉人还指控被告人于2009年3月在皎然茶楼预谋犯罪。但是皎然茶楼股东周康文、蒋传球、谷应华均出庭作证证实，皎然茶楼系于2009年9月才开始营业，不可能成为预谋场所。同时，据公诉人提交的供电局客观证据显示，2009年3月25日之前，皎然茶楼正在进行装修，时至3月25日，皎然茶楼的业主因临时用电无法满足装修需求，于是申请供电局安装商业用电供电设备，安装工期为七天，以便继续装修，那么即便签订施工合同后马上施工，七天之后也已经是4月初。同时，既然安装商业用电的目的是继续装修，那么不言自明，商业用电安装完毕之后，还有一个继续装修的过程。辩护人还提醒合议庭注意，在卷证据显示，2009年4月16日，耒阳青麓大桥被山东烟台中宏路桥中标，周跃飞作为投资方，接受耒阳市政府的安排，陪同耒阳市开发区主任资春联、开发区纪委书记徐双美，开发区财政局曹局长一起到中宏路桥公司考察公司各项指标，4月23日才与资春联一同返回耒阳，随后的4月24日至26日一直在鱼石村为父亲过生日。综合上述证据可以证明，皎然茶楼在指控时间内正在装修，不可能成为预谋聚众斗殴的场所。

辩护人注意到公诉人出示了一个所谓“李国”的证人证言，称皎然茶楼安装电表时已经装修了大部分，因此被告人存在于2009年3月在皎然茶楼预谋犯罪的可能。对于公诉人出示的这份证据。首先，李国的笔录中没有记载身份证号，也没有真实姓名，无法考证该证人的真实身份，因此也就无法核实证言的真实性。虽然公诉人称隐去身份目的是保护证人，但是依据最高人民检察院官方出版的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）理解与适用》记载：“证人保护是指人民检察院在有关人员出庭参与诉讼时，可以请求法院采取技术措施不将证人信息暴露给被告人和旁听人员。”由此可见，保护证人也仅仅是不向被告人、旁听人进行暴露，而不是连辩护人都无法确定本案到底有没有这样一个“证人”。其次，即便假设李国的陈述是真的，那么他说2009年3月25日安装电表时装修了大部分，安装电表之后又继续装修了一段时间，同时公诉人出示的证据证明电表安装工期是七天，那么从25日开始计算，7天的电表安装，电表装好后李国又继续装修了一段时间，由此可见，被告人还是不具有于3月在皎然茶楼预谋犯罪的客观可能性。

辩护人还注意到，公诉人说即便被告人不是在云飞茶楼或皎然茶楼预谋犯罪，还可以在周跃飞家预谋犯罪。公诉人对于事实认定这种随意性，已经衬托出了本案指控的虚伪。同时，这种随意性所反映出来的本质问题是公诉人变更了起诉内容，推翻了《起诉书》中关于预谋时间、预谋地点、预谋次数的全都相关内容，此种行为即证明了本案起诉的不真实性，也违反了变更起诉内容必须履行法定程序的法律原则。

关于聚众斗殴的起因，说法不一。《周跃飞2012年11月23日笔录》记载：“2009年4月，付忠群再次和我一起吸毒，说‘黑子’不准他到河里挖沙，他打算搞黑子，付忠群说他会把陶洲的‘凤仔’叫来，让我跟周友根打招呼。”《周跃飞2012年12月29日笔录》记载：“2009年3月，付忠群问我沙场还搞不搞，我说随便他，他说他租地搞起来，我就说给他钱，他说不要。2009年4月，付忠群说他的挖沙船被‘黑子’阻工，要收拾黑子。”根据这俩份笔录证明，是“黑子”不准付忠群挖沙，从而引发付忠群预谋报复“黑子”。

《周方毅2012年10月29日笔录》记载：“2009年3月左右，我、付忠群、谢申文喝茶，聊到沙场，付忠群说自己的沙场在下游，资源不好，但上游沙场买不下来，只能把上游的人赶走。”《周方毅2012年12月8日笔录》记载：“我接到大姑父蒋方林的电话，说付忠群要商量事情，约在茶馆，见面看到付忠群、谢申文、老六、两个不认识的以及蒋方林，付忠群说陶洲沙场下游有水电站，不能挖河沙，要向上游发展，拿下上游沙场每年能赚200万。”周方毅的笔录与周跃飞的说法是矛盾的。周跃飞说是他人干扰付忠群挖沙，周方毅则说是付忠群嫌弃自己的沙场不赚钱，主动要抢夺他人沙场资源。周跃飞提到的纠纷对象是“黑子”，周方毅说的纠纷对象是“东坪村的村民”。

《蒋方林2012年11月5日笔录》记载：“2009年4月，我在皎然茶楼喝茶时遇到周方毅，周方毅问我：‘大姑爷，我办个沙场你怎么看？’我说挺好的，能赚钱。”蒋方林的说法与周方毅的说法相互矛盾。周方毅说蒋方林叫自己去茶楼，并且是蒋方林提议抢夺沙场。而蒋方林则说是自己在皎然茶楼偶遇周方毅，并未提及自己提议抢沙场。

《付忠群2012年10月30日笔录》记载：“梁志刚未经村民同意到我的沙场和他的沙场之间的中间地带东坪村二组挖沙，引发二组组长李万春不满。”《付忠群2012年11月30日笔录》记载：“2009年春节，李万春找我说与梁志刚的矛盾，并提出梁志刚的靠山是伍少光，伍少光与周跃飞认识，想找周跃飞说合一下。”《付忠群2012年12月27日笔录》记载：“2009年元月，李万春找到我，让我帮忙请周家协调。我约到皎然茶楼，见到了周家小弟周方毅，曹华古。”按照付忠群的说法，聚众斗殴的起因既不是他人阻止付忠群挖沙，也不是付忠群要抢夺他人的沙场，而梁志刚采挖东坪村的河沙，引起东坪村李万春的不满。纠纷各方既不是“黑子”也不是付忠群自己，而是梁志刚与李万春。周方毅说付忠群要抢东坪村的沙场，而付忠群说是东坪村的请自己帮忙对付梁志刚，而自己只是请周家居中说合一下。还有，周方毅是公诉人指控的本案第一被告人，黑社会组织的核心领导者，付忠群的笔录则说周方毅只是和曹华古一样的小弟。

《罗泽义2012年11月16日笔录》记载：“梁志刚经常到李万春、付忠群的沙场挖沙，李万春、付忠群商量如何应对梁志刚。2009年3月，我、李万春、付忠群三人在付忠群家里商量，李万春说要搞，但付忠群说梁志刚人多有枪，搞不赢，只能先找中间人谈一下，于是找到周家。”《罗泽义2012年12月31日笔录》记载：“我与付忠群、李万春、周方毅等在某个茶楼商量如何解决梁志刚总是来挖李万春河沙的问题，我们请周家的目的主要请他们来化解一下矛盾，让梁志刚不要再挖李万春的沙子了。”罗泽义的两份笔录均强调请周家介入纠纷的目的仅仅是居中化解。

综合上述笔录。在“黑子”、“东坪村的村民”、李万春、梁志刚、付忠群这些人中，到底谁是纠纷对象？纠纷起因到底是上游的梁志刚盗挖下游付忠群的河沙，还是下游的付忠群要抢夺上游的梁志刚，亦或是梁志刚强抢中间地带的李万春？周家介入纠纷的原因到底是居中调解还是参与抢夺？周方毅为什么从黑社会领导者变成了小弟？种种事实，无一查明。

关于聚众斗殴的预谋，说法依旧不一。《周方毅2012年12月8日笔录》记载：“2009年3月，付忠群给我打电话，说要商量沙场问题，我打电话叫了梁德华。我到皎然茶楼看到蒋方林、周跃飞、罗泽义、谢申文等商谈抢沙滩的具体细节。蒋方林提出使用炸药。”《周方毅2012年12月31日笔录》记载：“2009年3月，接到蒋方林电话，说付忠群找我商量事情，约我到茶楼。见面后，付忠群说谁帮忙拿到上游沙场，就给谁50%股份，当时蒋方林、谢申文等在场。”请注意，周方毅的全部笔录均丝毫未提及李万春，而李万春在《起诉书》的认定中是聚众斗殴的核心组织者，核心组织者不参与预谋，这显然是不合逻辑的。

《蒋方林2012年11月5日笔录》记载：“426前几天，我遇到罗泽义，罗泽义邀请我晚上坐一下。我到了，在场的有付忠群、谢申文、罗泽义、周友根等。我到的时候，他们正商量打架的事情。罗泽义问我有炸药没。他们找我就是想拿炸药，因为没我同意，就拿不走炸药。”《蒋方林2012年12月27日笔录》记载：“2009年3月，谢申文电话叫我到云飞茶楼喝茶，到了看到周跃飞、谢申文、谢新珠、付忠群、罗泽义、“秧麻拐”都在，“秧麻拐”和付忠群讲怎样争沙场的资源，同时说如果有事，就让我和周跃飞协调关系。后来又一次见面，付忠群约我到皎然茶楼，周跃飞、周方毅、付忠群、罗泽义、秧麻拐、谢申文等都在，还有一个周方毅的公安局朋友也在（好像叫邓方成）。付忠群说打架一般要用炸药，只要蒋哥同意，就拿炸药。”蒋方林的这两份笔录与周方毅的说法又彼此矛盾。周方毅说蒋方林是事件组织者之一，也是使用炸药的提议者。而蒋方林在笔录则说是付忠群决定使用炸药。

《周友根2012年11月2日笔录》记载：“2009年4月一天，周武文给我打电话，说给我一个发财的机会。我到茶楼，周武文介绍说凤哥有个沙场，位置不好，要把对方的沙场抢过来。到了4月22日，我、蒋方林、周武文等聚集到大塘煤矿，决定26日动手。”《周友根2012年11月12日笔录》记载：“2009年3月，我接到周跃飞电话叫我到皎然茶楼。到场后，蒋方林说凤仔要和我们合作办沙场。到了4月24日，我到周跃飞家，周跃飞说25日就去抢，周方毅说25日不行，26日去才好做事。周方毅说带点炸药好，周跃飞就让我25日到蒋方林矿上拿炸药给凤仔。”《周友根2012年12月1日笔录》记载：“2009年3月，我接到周跃飞电话叫我到皎然茶楼，并叫我打电话叫周武文、曹华古等。到了茶楼，蒋方林说先和对方联系一下，看多少钱能买下来。4月24日，我们到周梓奇家，凤仔说对方不卖，周跃飞说不卖明天就闹，闹到他们卖为止，周方毅说明天不好，要等到26日。周跃飞、蒋方林问为什么要等26日，周方毅说牵扯到家里不好。”将周友根的陈述与他人进行对比，决定使用炸药的人，蒋方林说是付忠群，周方毅说是蒋方林，而周友根说是周方毅。周友根自己的陈述之间也相互矛盾，先说周武文给自己打电话参与此事，后又说周跃飞给自己打电话参与此事。辩护人提醒合议庭注意的是，周友根的笔录一直说周跃飞和蒋方林是要买下沙场，而不是抢夺沙场。

《罗泽义2012年11月16日笔录》记载：“4月，因为周跃飞爸爸生日，付忠群带我和李万春到周跃飞家喝酒。吃饭前，我、周跃飞、周方毅、付忠群、李万春、戴林辉、许以国在周跃飞家二楼见面。李万春说，今天梁志刚还在挖自己河沙。周方毅说，怕什么，明天再敢来，就砸了他的沙场。李万春说，等老人过生日那天再搞，周方毅说等什么等，要搞明天就搞。在这个过程中，周跃飞什么都没说，只是见人发发烟。”按照罗泽义的说法，是周方毅提出25日打架，但李万春认为26日有利于制造不在场证据。但前面周友根则说，是周跃飞提出25日打架，但周方毅认为26日有利于制造不在场证据。这不仅仅是内容矛盾，并且是在周方毅这一个人身上出现了截然不同的两种行为模式，错的离谱。

再看《付忠群2012年10月30日笔录》记载：“2009年元月，我到皎然茶楼，周跃飞、蒋方林、周方毅、罗泽义等在打牌，商量好如何分配沙场的股权。过了几天，蒋方林打电话，让我安排谷根则到矿上拿炸药，谷根则拿了炸药放在家里。”周友根在笔录中说安排自己拿炸药，付忠群说安排谷根则拿炸药，证据矛盾。

《梁德华2012年12月30日笔录》记载：“4月24日前几天，自己在云飞茶楼打牌，看到李万春、付忠群、周方毅、周跃飞、蒋方林等人到茶楼，这些人在茶楼房间里讲争夺沙场的事情。”梁德华说自己是在2009年年初在云飞茶楼喝茶时知道了争夺沙场的事情，但此时云飞茶楼尚未营业。

综上，关于决定使用炸药的人，蒋方林说是付忠群，周方毅说是蒋方林，而周友根说是周方毅。关于426发生前的准备地点，周方毅、蒋方林、周友根说是3月在皎然茶楼准备的，付忠群说是元月在皎然茶楼准备的，梁德华说是3月现在云飞茶楼准备的。关于426的时间选择，罗泽义说是周方毅提出的，但李万春认为26日有利于制造不在场证据。而周友根则说是周跃飞提出25日打架，但周方毅认为26日有利于制造不在场证据。总之，关于426的预谋，地点、人物、任务分配等事实，公诉人均未查明。

关于聚众斗殴的准备，说法还是不一致。《周方毅2012年10月29日笔录》记载：“蒋方林给我打电话，让我安排一个可靠点的人过去拿炸药。我打电话让周友根到蒋方林那里拿炸药，因为周友根是我小弟，他就去了。”《周方毅2012年12月31日笔录》记载：“4月24日，我在门口接客人，听周跃飞让周友根拿东西，我猜想是炸药。”周方毅自己的供述前后矛盾，先说自己让周友根拿炸药，又说周跃飞让周友根拿炸药。并且，周方毅说周友根是自己的小弟，这与《起诉书》指控周友根是周跃飞的小弟也矛盾。

《蒋方林2012年12月27日笔录》记载：“4月25日晚饭后，我在岳父家，因为岳父生日我要全面负责。罗泽义把我叫到门口的屋坪，让我安排人去拿炸药给他哥哥罗泽林。于是我安排谷根则和蒋友益到矿上拿炸药。《谢新珠2012年11月9日笔录》记载：“2009年3月接付忠群的电话说到鸿盛煤矿拿炸药给矮子（谷根则），我接了电话去仓库找蒋友益拿了6筒炸药，用黑塑料袋装好，在仓库门口把炸药转给矮子。”《周友根2012年11月12日笔录》记载：“25日，我就开着自己租的面包车和蒋友益一起到煤矿，到了矿里我没下车，蒋友益下车拿炸药，我看不到炸药库，大概十分钟，蒋友益拿来两盒雷管和一包炸药。开车回去的路上，遇到一个骑摩托车的，说是罗泽义的小弟，我就给他了。”比较这三份笔录，蒋方林说安排谷根则、蒋友益取炸药，谢新珠说付忠群安排自己拿炸药，周友根说自己开车载蒋友益取炸药，彼此矛盾。

对于作案工具的使用情况。公诉人举示了《周友根2012年12月1日笔录》，但辩护人注意到，周友根在此份笔录中称24日是自己的生日，这显然不具有真实性。周友根的公历生日是1972年3月28日，这一天对应的农历是二月十四，而笔录中所称的24日晚对应的农历日期是三月二十九，这既不是周友根3月28日的公历生日，也不是二月十四的农历生日，可见这份笔录是不具有真实性的。此外，这笔录内容与本案其他证据相互矛盾。《周友根2012年12月1日笔录》记载：“24日晚上，因为正好是我生日，我和曹小军、曹华古、蒋荣华、得乐一起去嗨包，一直嗨到天亮。天亮后，我开着面包车到曹小军家，拿了两把鸟铳，用蛇皮袋子包好放在车后，然后去接蒋荣华，蒋荣华用旅行袋装好抢，再去曹华古家，曹华古用羽毛球袋子装了枪，再开车到得乐住的地方，接得乐。之后，我们一起到了蒋方林的矿上，把枪放好，然后一起吃饭。”《梁德华2012年12月7日笔录》记载：“25日，周友根把枪交给我保管。”《梁德华2012年12年30日笔录》记载：“25日，我和周友根、曹华古、蒋荣华一起到耒阳城里，到城里我们就分开了，我去休息。下午三点在神龙广场周友根和曹华古各给我送来一条枪，蒋荣华送来几把刀。”《罗泽义2012年12年31日笔录》记载：“我没看到梁德华拿什么东西。”梁德华、罗泽义和周友根三人的说法是矛盾的。梁德华说自己负责准备刀枪，罗泽义说梁德华什么都没拿，而梁德华和罗泽义两人的说法和周友根的供述又不吻合。

关于聚众斗殴的过程，证据相互矛盾。《蒋方林2012年11月5日笔录》记载：“426当天中午，生日酒席还在开，这时罗泽义在外面喊‘沙场打架了，快走’。我看到很多人跟着罗泽义走了，付忠群开着皮卡也去了。”《蒋方林2012年12月27日笔录》记载：“4月26日中午，我在安排各位领导吃饭，这时罗泽义站到我岳父屋子的屋坪喊‘沙场打架了’，然后我就看到一群人跟着罗泽义走了。”《罗泽义2012年11月16日笔录》记载：“26日上午9点，李万春打我电话，说梁志刚来了，我们怎么没到，我说马上去，然后从自己床下取了枪，叫其他人一起赶到沙场。”罗泽义是426聚众斗殴的核心参与者，对于此人在26日当天的行为，蒋方林说罗泽义当日中午先是参加生日酒席然后离开，罗泽义称自己从家中直接达到斗殴现场。

关于现场使用炸药的情况。《周友根2012年11月2日笔录》记载：“打架过程中，我看打不过对方，于是给周方毅打电话要炸药，周方毅让我找周跃飞，周跃飞让我找蒋友益拿，于是我到煤矿找到蒋有益，拿到炸药再返回现场，看到曹华古，大喊，我搞到炸药了。”《罗泽义2012年11月16日笔录》记载：“梁德华、我、李慧等到沙场。付忠群安排我们在离沙场两百米远的小餐馆吃午饭，吃完饭，李万春带着打架就去砸沙场。打起来后，对方人太多，我说要拿炸药来，然后李华就拿来了炸药。”比较这两份笔录。周友根说自己在现场临时想到使用炸药，然后自己跑到煤矿取炸药，再返回现场送炸药。而罗泽义则说使用炸药是自己看到对方人多而临时产生的想法，取炸药的人是李华。二者陈述矛盾。

《李万春2012年12月1日笔录》则记载：“罗泽义看到对方人多，说如果有炸药就好了，然后李振勇说自己家里有，回家去拿。”李万春的陈述佐证了使用炸药是罗泽义看到对方人多而临时产生的想法，但取炸药的人变成了李振勇。

辩护人认为，炸药是造成426聚众斗殴出现人员死亡的重要原因。但是综合预谋斗殴和实施斗殴两个阶段的证据。有人说使用炸药是事前策划好的，有人则说使用炸药是临时起意。关于取炸药的人员、方式、时间、地点，各被告人亦说法矛盾。

关于聚众斗殴的善后，证据矛盾。针对生效判决确认426不是黑社会犯罪的事实，公诉人称被告人通过自己的社会关系，干扰司法，掩盖自己的罪行。那么，被告人是通过何种社会关系来干扰司法的呢？公诉人并未举示相关证据。

辩护人注意到，《罗泽义2012年11月30日笔录》记载：“耒阳看守所陈小文副所长安排周家人在开庭前见自己，威胁自己不要乱说。”《罗泽义2012年11月16日笔录》记载：“5月1日下午4点，我被抓了。在我被抓之前，除了谢新珠、李泉、谭小莲，没人联系过我。被抓后，公安把我安排到耒阳中医院，一直有十来个公安看着我。住院一个礼拜左右，付忠群一个人来看我，让我不要乱讲，不要把周家说出去。又过了两三天，一个男的来看我，这个人我不认识，也是告诉我不要乱讲，否则家人有危险，让我好自为之，讲完他打电话说‘周总，事情办好了’。”《蒋方林2012年12月27日笔录》记载：“付忠群告诉我罗泽义在医院，我就去找罗泽义，让他不要乱说。”对比这两份证据，罗泽义是认识蒋方林的，但罗泽义说到医院威胁自己的是付忠群和一个不认识的男子。而蒋方林说自己到医院让罗泽义不要乱说。二者矛盾。

3、总结

综上，关于聚众斗殴的指控既与生效判决相悖，证据间也彼此矛盾，不能满足各证据共同指向同一待证事实，排除不合理矛盾的证明标准，无法证明周跃飞参与此事，更无法证明这是一起组织性犯罪。

三、故意伤害

1、周青华事件（第2起）

首先，该指控与生效判决相矛盾。《耒阳市人民法院（2001）耒刑初字第254号刑事判决书》和《耒阳市人民法院（2001）耒刑初字第323号刑事判决书》认定蒋荣华、谢满成等报复周志龙，伤及周青华。依据《检察院刑事诉讼规则》第437条的规定，生效判决，是免证事实。这两份判决未经审判监督程序推翻，其证明力远大过公诉人当庭出示的其他证据，由此可以充分证明，周青华事情与周跃飞无关。

其次，指控被告人召开家庭会议，事实不清，证据不足。这一点，辩护人在涉黑部分已经作过充分阐述，此处不赘述。

再次，该指控的证据之间相互矛盾。关于事情起因。《周梓奇2012年11月10日笔录》记载：“蒋方林说矿里在红联村征地，周青华给我们制造麻烦，所以要砍他。”按照周梓奇的说法，砍伤周青华的起因系其与被告人之间的私人恩怨。蒋荣华在《2012年10月30日笔录》说砍周青华是为了争夺观山坳煤矿资源。《周炳云2012年11月24日笔录》记载：“我原本通过努力，小有所成，被乡政府邀请投资煤矿，但谢文生、谢东根阻挠，导致未能投资成功，所以对谢家恨之入骨。后来遇到周方毅也要报复谢家。于是和谢满成、周武文等来到周方毅岳父家，周方毅告诉自己谢冬根、谢文生等情况，这时周武文提出砍周青华，因为周青华打过他的父亲。”周炳云的这份笔录显示，周方毅只想报复谢家，但周武文因自己的父亲被周青华殴打，所以借机报仇，由此可以证明周青华事件并非周方毅、周跃飞等人指使。

《周武文2012年11月7日笔录》记载：“杨中永说周志龙闹事，要去报复周志龙，周炳云给每人分一把刀，大家一起去找周志龙，走到周青华家的事后，周炳云看周青华等在打牌，就安排人砍了。”周炳云说砍伤周青华是周武文的意见，但周武文则陈述没有任何人事前预谋砍伤周青华，砍周青华完全是周炳云路过周青华家时的临时起意。《周武文2012年11月23日笔录》记载：“与他人一起去找谢家的路上经过周青华家，经过大家商量，认为周青华也要砍。”再次证明砍伤周青华没有事前预谋，仅仅是周武文、周炳云几人临时商议的决定。而《谷任德2012年12月25日笔录》记载：“我们找周志龙报复，但谢满成说周志龙可能有准备，不如砍周青华。”在这份证据中，砍伤周青华的提议人变成了谢满成。

关于被告人离开事发现场的情况。根据事发当日被砍伤的周青华《2000年5月16日笔录》，周彦华《2000年5月16日笔录》，周孚湘《2000年5月17日笔录》，周彦平《2000年5月15日笔录》，这四名伤者均说行凶者蒙面，戴白头套，不知道作案人是谁。周青华的女儿周玲在《2000年5月15日笔录》中同样说砍人的带白头套，不知道是谁。事发当地的乡村医生邱红朵在《2000年5月17日笔录》中说：“15日有人称被抢劫受伤，来止血。”当地黑车司机李友生在《2000年5月17日笔录》中说：“将受伤的人从诊所开车送到湘什么矿医院，因为受伤的说在湘医院那边有亲戚。”永兴医院医生许林东在《2000年5月18日笔录》中说：“15日有伤者，伤者说自己叫赵德胜，广东花都人，来此地贩蛇到广东卖。”《周炳云2012年11月24日笔录》则记载：“我带去的贵州人被误伤了。”根据上述证据，伤者不清楚作案人是谁。永兴医院医生说伤者是广东人，周炳云说贵州人被砍伤，贵州人与广州人在口音、外貌方面存在很大差别，那么这是不是同一人？黑车司机说送伤者到湘某矿医院，并不是永兴医院，那么这个到永兴医院治疗的人与黑车司机运送的人是不是同一人？这些疑问，公诉人的证据均无法解答。

关于事情的善后。《周跃飞2012年11月23日笔录》记载：“一天上午，蒋荣华电话说砍了周青华，现在逃到永兴县，我骑摩托到永兴县城，蒋荣华等5、6人在一个房间，我问他对方是否发现身份，他说没有，他们当时是带着黑头套砍的，我拿了一万块钱给他们跑路，之后我们一起吃了午饭，我就骑摩托车回家了。”《周方毅2012年12月31日笔录》记载：“晚上一点多，接到谷文雄电话说打死人，叫我送钱到永兴医院，我和周跃飞两人坐摩托车去医院。”《蒋方林2012年11月4日笔录》则记载：“一天晚上，周方毅打电话，说砍人了，自己人也受伤，我说你们搞伤人，快点跑路，我就不去了，自己安排好。”《周方毅2012年10月29日笔录》记载：“我接到电话应该是凌晨一两点，当时谷文雄给我打电话，他说砍死人了。我就问他砍了谁，他说砍了周青华。我接到谷文雄的电话就马上骑摩托车去了永兴县城，在医院见到谢满成、杨冬永等人，我给了杨冬永两千元钱，之后我也跑了。”

分析上述证据。据在卷同步录像显示，周跃飞并未承认自己向蒋荣华提供资金支持，是侦查人员伪造了被告人供述。其次，即便不谈合法性和真实性，仅对比证据内容，蒋方林、周方毅说是晚上接到通知，随后周方毅、周跃飞一同赶往医院。但周跃飞说自己是第二天上午才得到通知，随后一个人去了蒋荣华的住处，没去医院。证据之间相互矛盾。并且，按照《起诉书》的逻辑，砍周青华的目的就是报复谢家黑社会，让谢家从此再不敢欺负周家，那么作案者戴着头套砍人，周跃飞的笔录还显示他特别强调不要让对方发现是谁作案，如此以来，谢家根本不知道是谁砍伤了周青华，怎么可能实现震慑谢家的作用呢？行为与目的出现如此严重的背离，毫无逻辑。并且从本案在案证据来看，周青华被砍伤后，再没有人提到谢家欺负周家。这就更加奇怪。谢家也是一个被生效判决认定的黑社会，仇家众多，如果砍人者全都戴着头套，那么谢家怎么就心领神会地知道这是周家做的，并且再不欺负周家了呢？并且，谢家作为称霸一方的黑社会，小弟周青华被砍伤，如果谢家心领神会地知道就是周家做的，那么谢家不去报复，反而是再不敢欺负周家，有违常识。

综上，各被告人砍伤周青华的动机是什么？证据矛盾，事实不清，且毫无逻辑；《起诉书》所谓的各被告人开会预谋砍伤周青华的开会过程，辩护人在涉黑部分已经分析过，事发时各被告人根本不具有通过电话进行联络的客观条件；最重要的是，本案早有生效判决，认定此事与周跃飞无关，并且作出生效判决的审判人员就是本案的审判长，未经法定程序而自己推翻自己的生效判决，程序违法。

  2、谷小辉、蒋春样事件（第6起）

首先，该指控与生效判决相矛盾。公诉人出示了关于此次事件的生效判决，该判决并未认定周跃飞参与此事，也未认定该事件系组织犯罪。依据《检察院刑事诉讼规则》第437条的规定，生效判决，是免证事实。生效判决未经审判监督程序推翻，其证明力远大过公诉人当庭出示的其他证据，由此可以充分证明，周跃飞与此事无关，此事也不是组织犯罪。

其次，仅凭《起诉书》就可以证明将此事指控为组织犯罪缺少事实依据。《起诉书》的原文就是“开车相遇，双方因会车发生口角并扯打”。《起诉书》的表述就已经充分表明，此次事件只是偶发的个人纠纷。

再次，公诉人出示的被害人谷小辉、蒋春样的笔录中，谷小辉的笔录不是本人签字，不具有合法性。即便抛开合法性不谈，谷小辉、蒋春样的笔录内容也全都将此事陈述为因会车导致的偶发纠纷，不是组织犯罪。

此外，公诉人出示的证人证言，周海中、周小连明确承认自己参与了对蒋春样的伤害行为，他们是共犯，不具有证人资格。谷文传是本案的被告人，也不是证人，并且谷文传不在事发现场，因此对于纠纷经过没有证人资格，其他证人的证言则只陈述了事发当日的双方纠纷经过，但未提及周跃飞参与此事，也无证明此次纠纷系组织犯罪的内容。

辩护人注意到，本次指控的两名被告人是蒋方林和谷伟。谷伟当庭陈述此次事件是偶发纠纷，未受到他人指使。公诉人出示的谷伟的两份笔录。第一份《谷伟2013年7月12日笔录》明确记载：“侦查人员问：此事谷任冬、蒋方林知道吗？谷伟回答：不知道。”第二份《谷伟2013年9月11日笔录》同样记载：“侦查人员问：谷任冬是否知情？谷伟回答：这事发生之前我没有告诉谷任冬，因为发生的太突然了。”由此可见，被告人谷伟的当庭陈述与庭前笔录相互佐证，证明了此事是偶发个人纠纷，不是组织犯罪，公诉人所称谷伟受到蒋方林安排才砍伤蒋春样不具有真实性。

分析至此，公诉人关于此次指控所出示的证据就只剩下蒋方林的《2012年12月26日笔录》和《2013年9月16日笔录》。对于蒋方林的这两份笔录，辩护人认为：第一，合议庭已经当庭裁定因蒋方林死亡而终止对其的审理程序。既然蒋方林的审理程序已经终止，蒋方林就不再具有本案诉讼参与人的主体资格，其笔录也不应当作为被告人陈述出现在本案之中。第二，即便不讨论蒋方林的主体资格问题，公诉人出示的蒋方林两份笔录，只使用了蒋方林帮助谷伟借款的部分。对此，辩护人提醒合议庭特别注意，公诉人未当庭出示的证据不能作为定案依据，即本案没有证据证明蒋方林参与了事前安排。第三，虽然本案其他辩护人简单使用了蒋方林《2012年12月26日笔录》称蒋方林通过谷文传安排谷伟砍伤蒋春样，但是公诉人对于辩护人引用的证据没有发表质证意见，因此，未经质证的材料依法不能作为定案依据。并且，谷伟的庭前笔录和当庭陈述均否认蒋方林事前知情，谷文传的证言内容也没有蒋方林通过自己安排谷伟砍伤蒋春样的内容，蒋方林的《2013年9月16日笔录》也完全没有自己事前安排谷伟砍伤蒋春样的陈述，由此可见，蒋方林《2012年12月26日笔录》关于事前安排的内容即不真实，同时也是没有其他证据佐证的孤证，依法不得作为证据使用。第四，关于谷伟通过蒋方林借款内容，本案没有证据此行为系受组织安排或为组织谋利，相反，本案证据恰恰是公安人员安排谷伟向被害人积极赔偿的不具有社会危害性的正向行为。第五，公诉人称蒋方林资助谷伟的说法也不成立，因为谷伟仅仅是需要几万元而已，要资助谷伟，蒋方林作为亿万富翁就应直接给谷伟钱，而不是帮谷伟贷款，贷款是需要还的，无法实现资助小弟的目的。

综上，公诉人没有证据证明此次事件具有事前预谋和组织安排，更没有证据证明此事为组织获取了利益，所以，周跃飞与此事无关，此事件也不构成组织性犯罪。

3、谷任冬事件（第7起）

首先，公诉人没有证据证明此事件与周跃飞有关。

公诉人出示的证据中只有周跃飞、周友根、蒋荣华、曹华古四人的笔录提及周跃飞。其中，蒋荣华和曹华古在供述中明确说周跃飞没有找过自己，只是听周友根转述此事与周跃飞有关，这完全是种传闻。

剩下周跃飞、周友根两人的供述。《周跃飞2012年12月1日笔录》记载：“2008年下半年，谷文传给我打电话，讲周方仪在洗脚城把谷任冬打伤，我马上赶过去，看到周梓奇、蒋方林、周跃鹏都在。这之后不久，我和周友根在皎然茶楼喝茶，周友根说谷任冬要报复周方仪。”《周跃飞2012年12月28日笔录》记载：“2008年年底，周友根电话约我到皎然茶楼，见面后讲蒋荣华约一起搞谷任冬，因为谷任冬砍了蒋荣华的亲戚，我听后对周友根讲，你不要冲在前面。”《周友根2012年12月30日笔录》记载：“2008年，周方仪与谷任冬发生矛盾，周方仪、周方毅、周跃飞都找过我，让我砍谷任冬。”《周友根2012年11月1日笔录》记载：“2008年，周跃飞又叫自己到皎然茶楼，让自己做残谷任冬。”《周友根2013年9月13日笔录》记载：“我与周跃飞在皎然茶楼见面，周跃飞告诉我周方仪与谷任冬有过节，让我教训谷任冬一下。”

考察周跃飞、周友根的笔录，二人在笔录中均称2008年在皎然茶楼见面预谋犯罪，但公诉人举示的证据已证明了皎然茶楼在2009年3月25日刚刚通电装修，2008年根本未营业，由此可以证明，周跃飞、周友根的不具有在2008年预谋犯罪的可能性，即周跃飞、周友根的笔录不具有真实性。综上，本案无证据证明周跃飞参与伤害谷任冬。

其次，现有证据内容相互矛盾，事实不清。关于事情的起因。《周方毅2012年10月27日笔录》记载：“谷小禾的砖厂与谷任冬有矛盾。2009年8、9月一天，周方仪因为谷小禾与谷任冬之间的矛盾，把谷任冬打了，还把谷任冬带到高速路要废掉谷任冬，我和蒋海波一起赶到耒阳高速路口拦住周方仪的车，我就把谷任冬拖到我的车上去耒阳人民医院。后来从“猛子”处听说谷任冬要搞死周方仪，我三叔周梓奇说怕周方仪会出事，我心里明白三叔的意思是让我先下手搞谷任冬，我是混社会的，谷任冬也是，我决不允许谷任冬搞周方仪。”周方毅这份笔录说自己是混社会的，谷任冬也是混社会的，言下之意，二人显然不是公诉人所说的同一组织的人。

《周友根2012年11月1日笔录》记载：“2008年，周方仪认为谷任冬知道周家太多秘密，所以要除掉谷任冬，随后周方毅叫自己去皎然茶楼，让自己把谷任冬打残，过几天周跃飞又叫自己到皎然茶楼，让自己做残谷任冬。”在周友根的陈述中，动机变了，不再是谷任冬与谷小禾有矛盾，而是谷任冬知道太多秘密，要灭口。预谋地点是尚未营业的皎然茶楼，指使人也由周梓奇、周跃飞变成是周方毅。

《曹华古2012年11月29日笔录》记载：“周友根说自己的赌场被谷任冬搞，很没面子，所以要搞谷任冬。”《曹华古2012年12月29日笔录》记载：“在春天宾馆与周友根、蒋荣华吸麻古，三人各自说了与谷任冬的矛盾，觉得不搞谷任冬很没面子，决定报复。”曹华古的陈述与其他人的陈述还是矛盾。在曹华古的陈述中，砍伤谷任冬变成了私人恩怨，与周家无关。

由此可见，谷任冬为什么被砍？本案未能查明。砍人行为到底是个人恩怨还是组织行为？事实不清。公诉人举示的证人证言全部只是陈述有人打架，但是谁在打架，都没有说。这些不具有任何具体的指向性的证言只能证明谷任冬确实受到过伤害，但不能证明何人涉案。

综上，辩护人认为，本案证据无法证明周跃飞参与对谷任冬的故意伤害。

4、资利军事件（第10起）

《起诉书》指控2011年，泗马塘煤矿与东资煤矿发生传巷，蒋方林安排矿上管理人员打伤资利军。

辩护人认为，公诉人举示的证据不足以证明上述指控。资利军本人的笔录只说了梁回力打伤自己，同时猜测蒋连根向蒋方林汇报过此事。那么根据意见证据原则，猜测性言词不具有证据资格，因此资利军的笔录不能证明蒋方林涉案。

此外，公诉人举示了梁回力的三份庭前笔录，被告人梁回力在上述笔录中均稳定地供述是资利军一方的人进入泗马塘煤矿，蒋连根为了防止对方盗挖泗马塘的煤矿资源才安排自己到事发现场。公诉人出示的蒋连根同样在笔录中始终稳定地供述，是资利军一方的人进入泗马塘煤矿，所以自己安排梁回力下矿，一方面是为了防止对方盗挖泗马塘的煤矿资源，同时也是为了让工人安心工作，直到泗马塘的工人与东资煤矿的人发生纠纷之后，自己才向蒋方林报告了情况，蒋方林说回去找东资煤矿协商。蒋连根当庭作出同样陈述。

再有，公诉人举示的证人证言也只反映出双方因传巷而突发纠纷，但并不能证明该纠纷具有事前预谋，更不能证明该纠纷系组织行为。

综上可见，资利军事件的起因是资利军所在的东资煤矿越界采矿，梁回力、蒋连根为了阻止东资煤矿的人，才进入事发现场，后因言语不和而导致双方发生纠纷。这完全是一个偶发事件，既没有事前预谋，也没有统一行动，更不具有故意伤害的主观动机，蒋方林也是事后才知道此纠纷。公诉人举示的证据不足以证明此事件是组织性犯罪，周跃飞早就在此次纠纷发生之前就已经不再参与泗马塘煤矿的经营，更与此事件完全无关，所以周跃飞不应当为此纠纷承担刑事责任。

四、寻衅滋事

1、东资煤矿纠纷（第1起）

首先，湖南省耒阳市人民法院（2007）耒刑初字第22号刑事判决书认定该事件系曹华古的个人行为。依据《人民检察院刑事诉讼规则》第437条规定，生效判决属于免证事实。只此一点即可证明周跃飞并未参与此事，《起诉书》的此项指控不成立。

其次，此事的报警记录中，公安机关明确记载：“因穿巷而发生纠纷”。《周跃飞2012年12月30日笔录》记载：“2004年11月，泗马塘煤矿与东资煤矿发生传巷，我安排人把东资煤把越界到我们这边的铁轨都拆了，东资煤矿的人不让，双方发生争执。我把东资煤矿越界的事情上报到耒阳国土局，国土局排了测量员实地测量，证实是东资越界300米远挖我的煤矿资源。晚上，听说东资煤矿在召集人要来打架，我先打电话给派出所和乡政府，曹华古用土铳开了一枪，后来发现来人是公安，就都跑了。我和东资煤矿为了穿巷的事情把官司打到耒阳市人民法院，最后在法院的调解下东资赔偿我20还是30万块钱。”公诉人举示的周跃飞的其他笔录以及周跃飞的当庭辩解也都作出了相同的陈述。上述证据可以证明，资利民越界盗采被告人的煤矿，这是国土局测绘并确认的，煤矿纠纷的调解工作是耒阳市人民法院主持完成的，除非国土局、耒阳市的人民法院是黑社会的保护伞，否则周跃飞根本不构成寻衅滋事，更不是黑社会。

再次，公诉人称周跃飞虽然在事发时不在现场，但通过电话安排其他被告人殴打资利民一方人员。辩护人认为，公诉人的这种指控完全与在案证据相悖。公诉人出示的资月华、资利军、蒋小连的证人证言均明确记载，事发时只是发生争执，并未打架。公诉人庭前提审周跃飞而制作的讯问笔录同样记载周跃飞陈述没有安排人打架。周跃飞的笔录与证人证言相互佐证，并且这些证人均为资利民一方的工作人员，资利军还是资利民的弟弟，可见本案并不存在周跃飞安排其他被告人殴打对方的情形。

最后，依据最高人民法院在其官方出版的《最高人民法院司法观点集成》一书提出：“一些公民因民事纠纷或个人恩怨在公共场所殴打、辱骂他人，在路上拦截、追逐他人，或为索要债务而强行拿走、毁坏、占有他人财物等行为，虽然在行为方式上与寻衅滋事犯罪相似，但都是事出有因，没有无事生非、寻衅滋事的动机，一般就不能作为寻衅滋事罪处理。”以此分析本案，此次纠纷系因资利民一方越界采矿而起，这一点经由生效判决确认，确系事出有因，不应当作为寻衅滋事处理。

综上，此次事件仅仅是因东资煤矿在先过错所引发的偶然纠纷，并非无事生非的犯罪行为，不应当作为寻衅滋事予以处理。

2、资春明事件（第2起）

首先，此事件同样已有生效判决作出处理。耒阳市人民法院（2008）耒刑初字第106、391号判决书，耒阳市人民法院（2005）耒民二初字第28号民事判决书，均证明此事件与周跃飞无关。依据《人民检察院刑事诉讼规则》第437条规定，人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实，属于免证事实，其证明效力高于其他证据。因此，公诉人的指控是错误的。

其次，《刘显波2005年2月20日笔录》记载：“我与资春明存在承包纠纷，我向法院申请了财产保全，随后我们和耒阳夏塘法庭的龙庭长一起到福田煤矿做财产保全，资春明阻拦，资春明的哥哥拿把菜刀威胁我们。法院庭长给他们讲法律程序也没用，资春明就是不在法律文书上签字，他们还喊来了很多人。夏塘法院庭长就带我回到车里。我们报警，过了两三个小时，派出所就来人了”。既然此份笔录是公诉人举证的，那么显然公诉人认可该笔录的合法性、真实性、关联性，由此证明了刘显波是希望通过合法司法程序来主张自身权利，但资春明公然对抗依法执行公务的人民法院工作人员，资春明对此次纠纷的发生具有明显的过错。那么依据前文已经引用的《最高人民法院司法观点集成》一书观点，刘显波与资春明之间的纠纷事出有因，不应当作为寻衅滋事处理。

再次，《起诉书》明确记载，周跃飞是在此事发生之后才接到刘显波的联系电话，并且《起诉书》并未提及周跃飞为刘显波提供过何种帮助，因此仅凭《起诉书》的陈述就可以证明，无论此项指控是否成立，周跃飞未参与此次事件都是明确的。

最后，辩护人认为，《起诉书》明确记载刘显波不是黑社会组织成员，因此，无论刘显波在此次纠纷中是否获得经济利益，均与本案是否构成黑社会犯罪无关。同时依据《起诉书》记载，刘显波只是事后联系周跃飞，并无向周跃飞提供经济回报的相关描述，本案证据亦无刘显波向周跃飞进行利益输送的证据内容，因此无论寻衅滋事的第2起指控是否能够成立，但明确的是，在案证据不支持此项指控构成黑社会组织性质犯罪。

3、周后会事件（第5起）

 首先，公诉人出示的证人莫欧的证言明确记载，莫欧在事发时任职耒阳市委农业综合开发办公室，他说：“我负责新农村建设，我随同村干部一起到鱼石村查看现场情况，发现区域内有一户村民。村干部说，如果工作组对选址没有意见，他们下一步就是协调村民搬迁事宜。”鱼石村村委会出具的情况说明也佐证了上述说法，证明新农村建设是耒阳市政府安排的政府行为，由耒阳市政府驻鱼石村新农村建设工作队领导和大义乡政府驻村干部共同召集鱼石村全体党员组长开会，集体决定由村委会主任李文忠负责周后会的房屋拆迁，周跃飞并未参与。此外，衡阳人大、耒阳市政府、耒阳市纪委针对周后会事件作过专项调查，但调查的结果是此事与周跃飞无关，并且周跃飞随后还当选优秀人大代表。综合上述证据可以证明，除非衡阳人大、耒阳市政府和耒阳市纪委就是黑社会的保护伞，否则，上述证据可以证明周跃飞与此项指控无关。

其次，公诉人称周跃飞在笔录中供认自己组织村干部开会，会上安排人员去周后会家挖土方，逼迫周后会拆迁，同时安排李文忠扮好人劝周后会。周跃飞当庭指控这些笔录是刑讯逼供的结果，不具有合法性。并且，辩护人注意到周跃飞当庭否认了曾经实施过上述行为，本案也没有证据证明是什么人参加了周跃飞组织的会，也没有相关参会人员的关于此次会议的证言，也没有所谓装好人的李文忠的证言。简言之，即便不讨论周跃飞笔录的合法性，单凭周跃飞的笔录是孤证，就不应当将其作为证据使用。即，周跃飞既没有直接参与此次事件的具体行为，也没有证据证明他开会预谋此事。

再次，本案证据彼此矛盾，无法得出唯一结论。第一，周友根、刘鹏、吴巨龙、李万秋是被指控具体实施打砸的被告人，但是辩护人注意到，公诉人并未列举李万秋关于此项指控的笔录。对此，公诉人的解释是，办案机关在本案起诉后才发现李万秋涉案，因此没有对其取证。这是明显的程序违法。第二，周跃飞本人当庭否认自己参与此事，本案的客观证据也证明了周跃飞没有参与此事，除周友根之外的其他涉案被告人的笔录均明确说周跃飞没有安排自己打砸周后会家。第三，虽然公诉人出示的周友根的笔录提到周跃飞，但辩护人提醒合议庭注意的是，本案也只有周友根的笔录提到周跃飞，这是孤证，不能作为定案依据。并且，周友根已经当庭陈述了该笔录是刑讯逼供的结果，不具有合法性。

综上，周跃飞与此项指控无关，此事也不是组织犯罪，周跃飞不应当承担刑事责任。

五、非法持有枪支、非法买卖枪支罪

合议庭当庭明确涉枪指控的第2起，即梁德华购买仿六四手枪并提供给罗泽义在聚众斗殴中使用，不是组织性犯罪。因此辩护人只就第1起和第3起指控发表意见。

同时，公诉人指控被告人将枪支用于寻衅滋事和聚众斗殴。这里就产生了一个法律适用问题，如果被告人持有、买卖枪支的目的就是为了在寻衅滋事和聚众斗殴中使用，那么持有、买卖枪支的行为就只是寻衅滋事和聚众斗殴的犯罪预备，犯罪预备与实施犯罪是具有牵连性的整体事实，人民法院不应当对持有、买卖的行为进行单独评价。

除去法律适用问题之外，本案证据也无法证明周跃飞具有参与持有、买卖枪支的具体行为。

1、第1起

首先，公诉人当庭确认周跃飞并未参与此项指控的持有或买卖行为，曹华古当庭确认涉案枪支的用途是故意伤害案的第8起刘俊案。据此辩护人认为，既然周跃飞并没有参与持有或买卖的具体行为，而据《起诉书》记载第8起刘俊案又不是黑社会组织犯罪，那么综合《起诉书》和公诉人的当庭陈述即可认定周跃飞与此项指控无关，周跃飞不构成持有、买卖枪支的具体犯罪，也不应当承担组织性犯罪的相应刑事责任。

其次，虽然公诉人不认同曹华古的陈述，称曹华古的枪支用在了寻衅滋事第1起。但辩护人认为，此次指控所涉及的枪支是不可能用于寻衅滋事的：第一，寻衅滋事第1起发生在2004年，而《起诉书》指控曹华古买卖枪支是发生在2008年，因此所谓2004年使用枪支的指控不具有客观可能性。第二，公诉人出示的证据证明曹华古买卖的枪支在交警临检的时候全部被交警收缴，那么已经被收缴的枪支也是不可能被用于寻衅滋事罪。第三，公诉人指控曹华古购买了一把来复枪，交由刘飞保管，这与寻衅滋事中使用的鸟铳不符。第四，虽然刘飞在辨认笔录中指认了三只枪，但辩护人注意到刘飞当庭否认了自己持有枪支，陈述是因侦查机关刑讯逼供才作为违心陈述的。同时，本案涉案枪支没有物证提取笔录，来源不明，这也佐证了此次指控的不真实性。并且，刘飞辨认的是照片，不是枪支原物。本案没有涉案枪支已经灭失的证据，那么公安机关就应当依法安排刘飞辨认枪支原物，对于枪支这类种类物，仅凭照片是达不到辨认的法定要求的。第五，虽然刘飞在辨认笔录中称除来复枪之外的另两只枪来自曹华古老家和蒋荣华处，但曹华古、蒋荣华、刘飞均当庭否认，同时除了刘飞陈述不具有真实性之外，刘飞的陈述也是孤证，依法不得作为证据使用。并且，《起诉书》记载蒋荣华于2006年才刑满释放，因此蒋荣华也不具有在2004年为寻衅滋事案提供枪支的可能性。第六，本案没有证据证明周跃飞参与此事，公诉人也当庭确认了周跃飞没有参与此事。综上，本案的证据也无法证明周跃飞构成犯罪。

2、第3起

关于第3起指控，公诉人指控蒋方林指使谷任冬购买枪支，但证据中只有谷任冬的口供，依据口供补强原则，孤证不得作为定案依据，所以此项指控无法证明有人指使谷任冬购买枪支，即本案证据不足以证明此次指控是组织性犯罪。

再有，本案证据相互矛盾，事实不清。辩护人有理由认为这是一个人为制造的假案。此次指控中，《提取笔录》记载大义乡派出所民警见证了提取过程，扣押清单见证人处的签名是桂斌。但是这个桂斌，在谷任冬故意伤害案中又化身看守所民警去参与辨认，一个民警的身份成迷，极端不正常。

  此外，《起诉书》称公安机关在本案被告人谷任冬处起获了六只枪，但辩护人要提醒合议庭注意的是，谷任冬当庭供述，六只枪是五只曲柄火铳和一只五发转盘枪，但在公安机关提交的枪支照片中，有三只火铳是直柄的，与谷任冬的说法矛盾。扣押清单记载转盘枪的装单量是六发，不是五发，与谷任冬的说法矛盾。谷任冬当庭陈述五发转盘枪只能单次击发，但公安机关提交的提取笔录中没有五发转盘单发枪，却记载起获一只连发散弹枪，证据间再次矛盾。谷任冬当庭陈述，转盘枪的提取地点是猪饲料存放处，并且猪饲料是玉米和成品饲料，但公安机关提取笔录记载的提取地点是猪圈杂草处，地点矛盾。谷任冬当庭陈述，五支火铳的提取地点是猪圈上方的一个木制阁楼，但公安机关记载的提取笔录是平房夹层处，地点还是矛盾。谷任冬当庭陈述，枪支起获当日在家中对枪支进行了指认，但公安机关指认照片上显示的指认时间是26日，不是25日，指认地点是宾馆，不是谷任冬家。公安机关提取笔录记载大义乡民警罗成、李美德见证枪支提取，但是扣押清单记载的见证人既不是罗成、也不是李美德，而是桂斌（由于字迹潦草，辩护人只能模糊辨认，但明确是，肯定不是罗成、李美德），且见证时间被涂改，公安机关自己的提取笔录和扣押清单都是矛盾的。最神奇的是，谷任冬在多份笔录中均稳定地供述自己在自首时已经将六只枪全部上交，并且在案证据显示谷任冬的自首时间是2012年7月1日，但奇怪的是，公安机关提交的枪支起获时间是2012年10月25日，起获地点是谷任冬的家。7月份已经上交的枪支，怎么10月份又跑回谷任冬的家？总之，对于涉枪指控，公安机关移送的证据、被告人的供述和当庭陈述，竟然没有任何一个环节能够彼此印证。

对于辩护人当庭指出的证据矛盾，公安机关出具了《情况说明》，但是辩护人认为，公安机关的《情况说明》违背常理，也不具有真实性。《情况说明》称，谷任冬10月24日的笔录记载谷任冬在自首时上缴枪支是笔误，但是辩护人注意到，谷任冬12月29日的笔录同样记载谷任冬在自首时上缴枪支。由此可见，不同的讯问人员，不同的讯问时间，不可能出现同样的笔误，公安机关的《情况说明》完全违背常理。公安机关的《情况说明》还称，确系25日在谷任冬家拍摄了指认照片，但由于照片是26日才冲洗出来，所以显示的是冲洗时间。辩护人认为，公安机关的说法缺少证据支持。第一，照片的背景就是一个酒店大堂，不是谷任冬家。第二，照片的真实拍摄时间是可以通过技术而鉴定出来的，但是公安机关没有提供相关证据。综上，公安机关的《情况说明》不足以解释本案证据的矛盾。

综上，公诉人举示证据无法证明周跃飞与此项指控的涉案枪支有关，也无法证明谷任冬系受蒋方林的安排而购买枪支，公安机关自己的提取笔录与扣押清单相互矛盾，提取笔录与谷任冬的当庭陈述相互矛盾，据此，辩护人认为，本案无证据证明周跃飞参与了持有或买卖的具体行为，也无证据证明涉案枪支系受组织安排获取或用于组织用途，所以周跃飞既不构成具体的持有或买卖犯罪，也不应当承担组织犯罪的相关刑事责任。

程序部分

一、本案在多项指控中均存在将共同犯罪的部分被告人偷换成为证人的现象，此举不具有法律依据。

 众所周知，我国《刑事诉讼法》规定，只有被告人供述的，不能认定被告人有罪。即本案中，如果《起诉书》依法认定被告人身份，那么本案无需辩护，仅凭在多起指控中只有被告人供述而无其他证据佐证这一点，合议庭就应当认定被告人无罪。

 当然，公诉人当庭提供了一个说法，称所有被列为证人的共同犯罪人都已在另案中被判决了，所以这些被判决过的共同犯罪人可以在本案中成为证人。辩护人认为公诉人的这个解释既违背法律的基本原则和逻辑的基本规律，同时也脱离最高人民法院的司法指导意见。证人是指“除当事人以外的以自己见闻或感知的具体事实向司法机关进行陈述的诉讼参与人”。与之相对，被告人则是在具体犯罪事实中实施犯罪行为的当事人。在同一犯罪事实，无论是合并审理，还是分案审理，诉讼参与人的诉讼身份是稳定的，这是法律的一个基本原则。否则，按照《起诉书》的逻辑，针对同一犯罪事实，某个共同犯罪人在另案处理中是被告人，然后到了本案中就成了证人，这所体现出来的逻辑就是此人在同一犯罪事实中既是当事人又是非当事人，如此悖谬，违背形式逻辑最基本的矛盾率。

在司法实践中，最高人民法院对于已经接受过另案处理的共同犯罪人如何称呼呢？答案是“同案人”。无论是看江必新主编的《<</span>最高人民法院关于使用中华人民共和国刑事诉讼的解释>的理解与适用》，亦或是张军主编的《刑事证据规则理解与适用》，或者是刘德根主编的《最高人民法院司法观点集成》，在最高院官方出版的所有权威著作中，对于已经接受过另案处理的共同犯罪人全部称为“同案人”或“同案犯”，同案人或同案犯依旧是当事人，而不是非当事人的证人。这一点，江必新的《<</span>最高人民法院关于使用中华人民共和国刑事诉讼的解释>的理解与适用》第115页有专门论述：“由于同案人与被告人具有利害冲突关系，要慎重使用其供述，能否认定被告人有罪需要使用前述口供补强规则。”

同时，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）理解与适用》中明确指出：证人不能随意指定，也不能随意变更，在共同犯罪中，同案犯罪嫌疑人、被告人不能互为证人，其供述涉及同案其他人犯罪嫌疑人、被告人的内容，法律属性依旧是被告人供述。

由此可见，公诉人的解释不成立，本案将同案人员的供述偷换成证人证言的举证方式是错误的，其本质是举证不能，应当承担举证责任。

二，本案多宗指控均有生效判决，未经审判监督程序而迳行重审，程序违法。

本案多宗指控均有生效判决，依据《人民检察院刑事诉讼规则》第437条规定，人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实，属于免证事实，其证明效力高于其他证据。因此，公诉人的指控是错误的。

同时，未经审判监督程序而迳行对以具有生效判决的案件重新审理，程序违法。

  即便如公诉人当庭所说，检察机关正在走程序，但是，在走程序的同时就重审，程序依旧违法。并且，本案合议庭成员参与了原判的审理工作，如果通过法定程序决定再审，依法应当另组合议庭，由此导致的法律结果就是本案两个月的审理工作全是违法且无效的。

三、本案存在明显的非法证据。

辩护人从强制措施、讯问程序、伤情疑点以及证据合法性的证明标准四方面证明，本案的侦查机关对周跃飞的羁押和讯问存在的如下问题：

1、周跃飞的立案、拘留、批捕、羁押、讯问程序全部违法。

周跃飞的笔录记载，周跃飞因故意伤害于2012年11月17日被公安机关采取强制措施。但是辩护人检索了了案卷，11月17日之前只有周跃飞涉嫌骗取贷款罪的立案文书（《周跃飞骗取贷款案立案决定书（【2012】110号）》）。在案证据显示，公安机关在限制周跃飞人身自由之后的连续多次讯问中均没有问及与骗贷相关的内容，而是在反复讯问故意伤害内容。

《周跃飞拘留证（【2012】A145号）》证明拘留时间是2012年11月17日16时，公安机关称移送第二看守所，但是该拘留证没有看守所的签字盖章，无法证明该拘留证的真实性，也无法证明周跃飞被移送看守所的真实性。

《周跃飞拘留通知书》无通知对象，无办案人签名，无罪名，无签发时间，无案号，无文号。证明公安机关根本没有依法通知犯罪嫌疑人家属，周跃飞人间蒸发，这完全是秘密羁押。

 《周跃飞批准逮捕决定书》该批捕决定书证明，检察院批准了公安机关于2012年12月6日提请逮捕周跃飞的《提请批准逮捕书》，申请书文号为“【2012】A028号”。但是，《周跃飞提请批准逮捕书》证明，公安机关申请批捕周跃飞，申请文号为“【2012】A024号”，申请日期2012年11月20日，即不是《批准逮捕书》中记载的“【2012】A028号”，也不是2012年12月6日。公安机关对周跃飞根本就没有合法的逮捕依据。

《周跃飞涉黑立案决定书（【2013】A001号）》证明对周跃飞涉黑案件的立案时间是2013年元月12日。但是，《衡阳市第二看守所入所体检文件》证明周跃飞移送二看的入所时间是2012年11月20日，入所案由是“涉黑”。二看在公安机关并未就涉黑立案的情况下，时空穿越，提前三个月知道周跃飞将会涉黑。

公诉人出示了耒阳、衡阳两级人大关于批准周跃飞辞去人大代表资格的文件。辩护人请合议庭注意：第一，耒阳、衡阳两份材料彼此矛盾。耒阳文件称周跃飞11月15日失去两级代表资格，但衡阳人大说11月28日开人大会后周跃飞才辞去代表资格。时间不一致。第二，依据《刑诉法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定，公安机关对县级以上人大代表拘传、取保候审、监视居住、拘留或者提请逮捕的，应当书面报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。对同时担任两级以上人民代表大会代表的，须经其所属的各级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。本案中，周跃飞就是同时担任两级人大代表，并且系于11月28日才失去衡阳人大代表资格。由此可见，公安机关未经过衡阳人大许可即于11月16日开始限制周跃飞的人身自由并讯问，程序违法。

综上，本案中，公安机关对于立案的案情丝毫不问，这是为什么？没有故意伤害的立案手续，为什么连续讯问故意伤害案情？《拘留证》显示的拘留时间是17日，入所文件显示的时间是20日，从17日到20日这四天，周跃飞人在哪里？本案2013年元月才对涉黑立案，而在2012年的二看入监案由就是涉黑，二看为什么能够提前三个月的时间知道周跃飞涉黑？公安机关在周跃飞还未失去人大代表资格的情况下即对其非法羁押，非法询问。此外，周跃飞当庭陈述，他于11月16日即公安机关被非法羁押在白沙洲戒毒所。上述证据可以清楚地证明，本案就是公安机关早就为周跃飞想好了罪名，然后伪造出一系列彼此无法相互佐证的虚假司法文书，对周跃飞非法立案、非法拘留、非法批捕、非法羁押、非法讯问，一个完整的侦查体系，竟无一个环节真实、合法。

2、公安机关对周跃飞进行非法外提，并伪造证据干扰庭审，相关公安人员已经构成犯罪。

公诉人出示两份《情况说明》证明公安机关承认“118专案组”的办案地点是公安局康复中心办公楼，因此，公安机关未依法在看守所进行询问，取证程序及形式均违法。同时，公安机关承认在侦查过程中对部分被告人在专案组办案地点形成询问笔录，但公安机关未说明在118专案组进行讯问的具体对象和讯问过程，因此本案无法查明公安机关是否将全部笔录随卷移送，即本案不排除公安机关隐匿对被告人有利证据的可能性。

公诉人还出示了关于对周跃飞进行外提的《情况说明》。首先，依据《看守所条例实施办法》第23条规定：提讯人犯，除人民法院开庭审理或者宣判外，一般应当在看守讯问室进行。提讯人员不得少于二人。因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的，必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示，凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》，由二名以上办案人员提解。依据上述规定，本案既没有法定批准文件，也不符合提解的法定事由，纯属非法外提。

其次，公诉卷53页的《情况说明》，公安机关自认于2012年12月2日的9：04-22：30期间，由刘刚、唐波带周跃飞对2009年资利民司机被打一事进行对案工作。此证据证明了公安机关对周跃飞进行非法外提。同时，《衡南县看守所体检表》记载周跃飞于2012年12月2日的9：04出所，22：30回所，看守所民警阳祖荣（模糊辨认）签字确认，期间没有回所记录。但是，《周跃飞提讯证》显示2012年12月2日的16：04-22：30，唐波、刘刚对周跃飞在看守所进行了讯问。由此产生的问题是，既然周跃飞早9点就已经被外提，晚上22点才回看守所，那么唐波、刘刚、周跃飞三人如何分身有术，于16点又跑回看守所做询问呢？

公诉卷第50页的《情况说明》中，公安机关自认于2012年12月17日11：10至12月24日18：53由李亚飞、刘刚带周跃飞从衡南看守所外提，对鸡公山煤矿纠纷、2009年资利民煤矿司机被打，杉树龙煤矿传巷案开展对案工作。此证据证明了侦查机关对周跃飞再一次进行非法外提。第一，前面已经引用过法律依据，此处不再赘述，即公安机关的外提既没有法定的批准文件，也不符合法定的提解条件，甚至这次外提连《提讯证》也没有，纯属非法外提。第二，据《起诉书》显示，鸡公山纠纷、资利民司机纠纷、杉树龙纠纷全部与周跃飞无关，公安人员带着周跃飞在看守所外滞留八天，所谓的“对案”却完全与周跃飞无关。如此荒唐的东西，如果我们说它能够证明什么事实。辩护人认为它只能够证明侦查机关的弄权枉法。

公诉人当庭提交的《情况说明》中，公安机关自认于2012年11月20日由刘刚、李亚非将周跃飞外提，对周青华伤害案对案。辩护人注意到：第一，这个说明的作出时间是2015年4月16日。既然公安机关在2014年就已经向检察机关提供了一系列的情况说明，那么为什么当时不说11月20日也进行了外提，而是等到周跃飞当庭说自己11月20日被外提之后才出具说明？难道公安机关又忘记了？本案已经多次出现公安机关自称记忆错误的情况，既然公安机关的记忆这么差，那么他们出具的情况说明又能有多大程度的真实性呢？第二，这个情况说明只有外提，没有还押时间，那么周跃飞被还押了吗？据周跃飞的当庭陈述是没有的。第三，既然公安机关承认20日外提，那么《提讯证》在哪里？本案没有。第四，20日是周跃飞进入二看的第一天，周跃飞当庭陈述自己于当日被象征性地带到二看完成入所手续，随即被外提，而公安机关的这份《情况说明》则证实了周跃飞当庭陈述的真实性。第五，在本案指控中，周跃飞根本没有参与伤害周清华的具体行为，让他去对案，这是对的什么案？所谓的“对案”本来就即不符合法定事由，也没有法定的批准文书，如今公安机关又让一个根本没参与具体行为的人去对案，不具有合理性。

还有两份公诉人提交的《情况说明》，均称因谷任冬案对周跃飞外提。第一份记载刘刚、李亚飞于11月29日外提周跃飞到耒阳。第二份记载张银桥、李亚飞于11月30日外提周跃飞，但由于周跃飞到耒阳后说自己没到过现场，所以没有形成材料。这又是两份2015年才被想起来的《情况说明》，这又是两份没有法定事由、没有法定批准文件、没有提讯证、没有还押时间的外提，并且这又是一个周跃飞根本没参与，毫无对案合理性的外提。并且，更可笑的是，没有形成材料的原因是周跃飞到耒阳后说自己没到过现场。周跃飞是否到过谷任冬案的耒阳现场，这是一问便知的事情，可是本案中，周跃飞连续两天被外提，在这两天的时间里，周跃飞在被外提之前不说自己没到过现场，侦查人员在外提之前也不问周跃飞有没有到过现场，到了耒阳的第一天，周跃飞和侦查人员还是没问周跃飞到底到没到过现场，直到第二天，周跃飞和侦查人员才恍然大悟地想起来，其实没来过现场诶。这世界上还有比这更滑稽更荒唐的事情吗？

公诉人提交了《异地羁押审批表》，但辩护人注意到，第一，请合议庭注意这张异地羁押审批表的日期，是2012年12月13日，批准将周跃飞由衡南换押到衡山。但是据《衡南县提讯证》记载，12月25、26两天，周跃飞还在衡南被提讯，根本没有换押。前面的《情况说明》，公安机关自认在12月17日到24日，对周跃飞外提对案，也没有换押。第二，周跃飞被换押多个看守所，依据《看守所条例》《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安机关执法细则》，公安机关应当依法出具《换押证》，但本案没有相关证据。第三，周跃飞当庭陈述公安机关借所谓的换押而对自己进行非法外提。综上，本案的《异地羁押审批表》与《提讯证》存在明显的矛盾，本案又无合法的《换押证》，同时佐证周跃飞的当庭陈述，已经充分证明本案存在公安机关假借换押对周跃飞进行刑讯的高度可能性。

辩护人还特别提醒合议庭注意周跃飞的提讯证。为保证《提讯证》的完整性、真实性，公安部要求《提讯证》应当制作唯一的文件标码，并注明案件的法定羁押起止日期，但是本案的公安机关的《提讯证》，全都没有上述内容。更为严重的是，在案的《二看入所体检表》明确记载周跃飞的收押时间是11月20日，但是二看提讯证上竟然出现了包汉珺、刘刚于11月18日对周跃飞进行提审的记录，并且还有二看民警的签字（签字太潦草，无法识别），周跃飞的人还没收押，哪来的提讯证？综上，本案已经清楚地证明，公安机关和看守所在毫无顾忌地制造伪证。

辩护人提交的《看守所日志》记载了周跃飞被外提，并且外提不还押。虽然公诉人说辩护人提交的看守所日志是某些看守所民警基于个人原因而使用手机翻拍的看守所日志，但是既然公诉人确认了辩护人提交的看守所日志照片就是翻拍的原始看守所日志，这就意味着公诉人肯定了辩护人证据的真实性，并且本案也没有证据否定辩护人证据的真实性，所以，辩护人认为，该证据可以证明周跃飞被非法外提。

公诉人在说明被告人未受到刑讯的理由时，多次使用了各被告人的入所一周身体状况跟踪表，辩护人也注意到本案的多数被告人确实有这样的一周身体状况跟踪表，由此可见，对入所人员进行一周身体跟踪是看守所的常规工作。但是辩护人请合议庭注意周跃飞的《第二看守所一周身体状况跟踪表》：第一，周跃飞在第二看守所的身体状况跟踪表，除了入所第一天，其他时间都没有填写跟踪检查。第二，周跃飞本人当庭陈述，他根本没有被羁押在第二看守所，而是到二看制造了一份入所文件后立即被再次外提。第三，二看看守所日志明确记载周跃飞被外提，并且外提未归。第四，公安机关自己出具的《情况说明》也承认对周跃飞进行外提并且没有还押时间。上述证据可以相互佐证，周跃飞根本不在二看，而是被非法外提。

  综上，公安机关承认在118专案组这个非法地点进行非法讯问。公安机关自己出具的《异地羁押审批表》与《提讯证》相互矛盾。公安机关自己出具的《提讯证》与看守所的《入所文件》相互矛盾。公安机关承认在不符合法定事由，不具有法定批准文件的情况下对周跃飞进行外提。公安机关对周跃飞进行外提的事由竟然与周跃飞完全无关。上述证据已经充分证明了公安机关对周跃飞进行非法外提，同时相关公安人员为了掩盖自己构陷他人的犯罪行为，连续出具虚假情况说明，以伪证来干扰庭审。

3、周跃飞在被非法外提期间受到毫无人性的刑讯逼供，在心理强制下配合公安机关的安排，作出了违背真实意思表示的陈述。

周跃飞在《自述材料》中陈述，相关公安人员在长达两个月的时间内采取悬空吊打，坐老虎凳，违反人体的正常生理结构而反向捆缚上肢等方式对其进行刑讯逼供，每种方式都连续施刑七八个小时，并且是不间断地轮流使用上述方式进行刑讯，两三天才给一次象征性地进食饮水，一旦其呼痛，相关公安人员就用脏袜子或者脏内裤堵他的嘴。公安机关的上述刑讯行为致使周跃飞身体极度痛苦，大小便失禁，四肢肿胀，体表有明伤，精神极度恐惧，最终周跃飞基于怕自己死在公安人员手中，再无申冤控诉的机会，才配合公安机关作出了违背其真实意思表示的供述。

《衡南县看守所入所体检表》记载，2012年12月1日入监时，监所民警记载周跃飞呼吸困难，双脚有明伤，身体状况栏填写内容为“一般或较弱”，以至值班民警根本不想收押，后经过看守所的谭所长特批才决定暂时收押。同时，体检表上的周跃飞签字非常潦草，印证了周跃飞当庭说自己被打的笔都握不住的情况。

虽然，衡南看守所谭计生、胡双喜出具《情况说明》称周跃飞身体正常。但辩护人注意到；第一，谭计生说狱医是李庆华，袁英剑。没有其他医生，以此看衡南县一周身体检查的胡双喜根本不是狱医，他根本没有鉴定周跃飞身体整体状况的资格，因此这个体检表无法证明周跃飞的体征正常。第二，谭计生说对照周跃飞的提外审后的入所体检，记载体征正常，李庆华、胡双喜也说周跃飞体征正常，但是辩护人提醒合议庭注意，衡南看守所的入所体检是明确记载了周跃飞双脚有明伤的，胡双喜对这个记载周跃飞有明伤的入所体检也进行了签字确认，送押的刘刚、李亚飞同样是签字的，并记载就周跃飞的伤情是否符合收押条件还专门向谭所长进行了请示。谭、李、胡的说法与与他们自己作出的入所体检明显矛盾，这是公然说谎。

南岳区检察官出具《情况说明》表示周跃飞多次陈述在衡南、衡山两个看守所被外提受到刑讯，并且周跃飞向两个看守所的驻检都反映过。这也也佐证了周跃飞当庭陈述，自己多次反映刑讯逼供情况，对于刑讯的陈述是稳定的，具有高度的证明力。

此外，《衡山县健康检查笔录》记载周跃飞26日换押衡山看守所，但是《衡山县驻检的情况说明》记载周跃飞于27日换押，二者记载的时间矛盾，可见，要么是看守所伪造入所体检，要么是驻所检察官提供伪证。

综上，辩护人认为，第一，上述证据相互佐证，能够证明周跃飞受到了身体伤害。第二，公安机关、看守所对周跃飞伤情的说明内容与在案证据相互矛盾，显系伪证。第三，本案证据未能对周跃飞的伤情作出合理解释，因此不能排除刑讯逼供的可能性。

辩护人注意到公诉人在审查答辩时发表的两个观点。一是公诉人承认被告人被外提，但表示被告人不能证明被外提时遭到刑讯，所以不是非法证据。辩护人认为此观点是对举证责任以及证明标准的曲解。刑诉法、刑诉解释、两高三部的排非意见、最高院关于防范冤假错案的意见，上述所有法律、司法解释、或司法规范性文件，都明确规定，被告人与辩护人只需要证明存在被刑讯的可能性，证明证据合法性的举证方是公诉人，公诉人只要不能排除对证据的怀疑，或不能解释证据的矛盾，那么公诉人就应当承担举证责任。简言之，公安机关承认了对周跃飞进行外提，公安机关的体检表记载周跃飞有伤，那么，如果公诉人不能对周跃飞的伤情作出合理解释，不能排除刑讯逼供的可能性，法庭即应当认定本案证据是非法证据。

公诉人表示的第二个观点是，被告人没有证据证明内心形成心理强制。辩护人认为，这个逻辑既有歧义，又不成立。公诉人所谓没有心理强制的证据，是说没有造成心理强制的原因行为的证据呢？还是说没有心理受到强制这个结论本身的证据呢？不过，无论如何理解，辩护人认为，公诉人的逻辑都是不成立的。首先，如果公诉人是指本案没有造成心理强制的原因行为的证据，那么本案的侦查机关已经自认了对周跃飞进行大量外提，而侦查机关对于外提的理由，即所谓的对案，既无合法程序，也无合法事由，又无经过说明，而且所谓的对案内容与周跃飞丝毫无关，就是这毫无关系的对案还与提讯证证明事实相矛盾，综合上述证据，足以证明本案存在对周跃飞进行刑讯的高度可能性。其次，如果公诉人的意思是说没有心理受到强制这个结论本身的证据，那么辩护人想问，难道一个妇女受到了非法威胁，被迫与他人发生性行为，之后她去报案强奸时还要提交自己的精神鉴定，以证明自己的内心状态吗？这显然是荒谬的。与之同理，当周跃飞基于被侦查机关非法威胁，作出违背真实意思表示的陈述，这就是心理强制的客观表现，本案有对周跃飞非法外提的证据，那么周跃飞受到心理强制就是不言自明的题中应有之意。公安机关对周跃飞进行了刑讯，造成了周跃飞的恐惧，周跃飞基于恐惧作出违背真实意思表示的供述，这是具有牵连性的整体事实。公诉人人为将一个整体事实分解，这是错误的。

3、周跃飞的供述未能达到法定的合法性标准，应当依法予以排除。

周跃飞笔录在公诉人举证目录中出现了23次。上述笔录：第一，侦查人员没有在笔录结束之处签名，违反《公安机关办理刑事刑事案件程序规定》和《公安机关执法细则》的法定要求。第二，上述被举示的笔录，只有12月28日、29日两日的笔录记载有同步录像。依据《两高和公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》第3条规定：“对重要犯罪嫌疑人的审讯以及重要取证活动要全程录音、录像。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第203条规定：“讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以对讯问过程进行录音或者录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。前款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”，是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。“其他重大犯罪案件”，是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪，以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。”以及《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”所以，没有同步录像的笔录均属于应当排除的非法证据。

此外，检察机关移送的五份讯问录像。第一，这五份录像均未显示摄制时间，亦均未摄制被询问人有阅读笔录和签字的行为，所以这五份录像不足以证明笔录的合法性。

第二，逐一分析这五份录像，每一份都存在与笔录相矛盾的地方。

第一份录像中，周跃飞面色黯黑憔悴，胡子拉差，衣服肮脏，完全不符合看守所人犯卫生标准，为什么会出现这种情况，这显然是长期刑讯、疲劳讯问的结果。周跃飞身着二看服装，但录像中的房间设置明显不是看守所，与第二份录像显示的二看讯问室完全不一样。并且，录像中的讯问人员只有一名，身着便衣，未说明身份，属于违法询问。最重要的是，讯问人员手中拿着一份已经打印好并且按好手印的笔录，这就是摆拍。

第二份录像，因为没有摄制时间，所以无法确认到底对应周跃飞的哪一份笔录。从录像内容上看，录像中提到了周跃飞失去人大代表身份，以此查阅在卷证据，周跃飞2012年11月24日笔录记载了与人大代表资格有关的内容，但是，笔录记载讯问人员将批准周跃飞辞去人大代表资格的文件交给周跃飞，周跃飞阅读了五分钟，但是录像中并没有相关内容。笔录记载周跃飞看完批准文件后承认自己吸毒，但是录像中的周跃飞同样没说这类的话语。笔录记载讯问人员向周跃飞宣读权利告知书，但录像中没有相关内容。笔录说被告人强行卖矿木所以与谢家发生矛盾，但录像中完全没有。笔录说周跃飞让蒋荣华安心坐牢，录像中完全没有。总之，录像内容与笔录内容严重不符。最重要的是，录像中，讯问人员面前根本没有电脑，那么以打印形式出现的笔录是哪里来的？

 第三份录像的文件名是28日录像，对比周跃飞的28日笔录，录像的2分06秒处，询问人员称周跃飞涉嫌故意杀人罪，笔录上没有。3分23秒处，屏幕上出现了电脑屏幕，电脑屏幕上显示的笔录第一页样式为“最后一行有几个字，倒数第二行比最后一行略长，倒数第三行几乎没有字，倒数第四行的文字横贯纸张左右填满”。但是周跃飞28日笔录的样式（卷8P87）为：“最后一行几乎没字，倒数第二行的文字纵贯纸张左右填满，倒数第三行有几个字，倒数第四行只写到纸张的一半”。对比可见，笔录所呈现的样子与电脑中呈现的笔录样式不一致，显然周跃飞的笔录是早就制作好的，而不是现场记录的。另外，录像内容与笔录记载也严重不一致，如录像的第27分钟前后，周跃飞说蒋荣华是自己朋友，但讯问人员在笔录中将“朋友”写成“小弟”。此外，笔录记载周跃飞说蒋荣华为自己做事，所以给他一万元钱，但是对照录像内容，录像明确显示，周跃飞根本没有作出上述供述，而是公安人员自己说“蒋荣华给你做事，所以给他一万，对不对？”这是明显的喂口供。

第四份录像，文件名还是28日，如果说侦查人员在第三份录像中还做出点打字的样子，录像中还能听到打字的声音，到了第四份录像中，侦查人员在前10分钟内根本没有打字录入，10分钟之后也只是在一份已经存在的文件上进行局部的文字修改，这再次证明周跃飞的笔录是早就制作好的，而不是现场记录的。

第五份录像，录像的内容与笔录的记载还是不一致。例如笔录最后一页记载周跃飞承认叫周友根、曹华古去给付某帮忙。但是录像第33分钟显示，周跃飞根本没有作出上述陈述，而是侦查人员口述给周跃飞听的，这又是诱供。

综上，周跃飞的笔录首先是大部分没有同步录像，达不到法定的合法性标准。其次是现有的录像内容与笔录内容相互矛盾，不但无法相互佐证笔录的合法性，反而清楚地显示出公安机关摆拍的事实。再次是现有的同步录像无时间、无签字内容，本身就不具有证明证据合法性的证据能力。

5、总结

上述情况可以证明：第一，公安机关没有对周跃飞采取强制措施的合法依据。第二，公安机关自认了在118专案组这个非法地点对多名被告人进行讯问。第三，公安机关自认对周跃飞进行多次、长时间的外提。第四，这些外提不具有法定事由，不具有法定批准文件，不具有《提讯证》，并且外提内容与周跃飞的指控事项毫不相关。第五，公安机关未能对周跃飞的伤情作出合理解释。第六，周跃飞的笔录制作过程未达到法定的合法性标准。第七，不仅是本辩护人，还有本案的多位辩护人，都已经举证证明，本案存在大量的，包括公安机关、看守所、监管中心等多部门参与制作的伪证。所以，辩护人认为，公诉人举证的周跃飞笔录均属非法证据，请求法庭予以排除。

周跃飞辩护人：北京圣运律师事务所 金宏伟律师

2015年5月21日

姜久光涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一审辩护词

一、关于一审判决书所认定的黑社会性质组织的经济特征

《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）第二百九十四条第五款第二项规定：“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。辩护人认为，姜久光通过发放借款获得利息收益，从资金来源、收益归属、资金用途来看不符合刑法规定关于黑社会性质组织所应具备的经济特征，一审判决书对于相关事实的认定属于事实认定错误，具体论证如下：

争点一、姜久光积累的个人财富是否属于“通过有组织的实施违法犯罪行为敛聚非法利益”？

一审判决书称：“通过有组织的实施违法犯罪行为敛聚非法利益。被告人姜久光通过有组织地实施违法犯罪活动，巧取豪夺……其他组织成员均通过参与姜久光组织的违法犯罪活动获取了数额不等的非法经济利益。被告人姜久光组织、领导被告人姜久莫、刘拥军、刘志强、谢意科、尹志雄、姜维等人以高利放贷为主要手段，非法发放高利贷款本金人民币13760万元，目前实际收回本息人民币10700.4万元，尚有非法债权10240万元暂未收回。（一审判决书第73页）”

对于上述认定事实，辩护人认为：

首先，无证据可以证明姜久光所积累的个人财富系通过“有组织地实施违法犯罪活动，巧取豪夺”的方式所得，这一认识与已一审已经查明的事实，即被告人姜久光系通过从事建筑、服装、烟酒经营，以及通过开发株洲市荷塘区红旗花园房地产项目经营，合法获取财富的实际情况不符。

其次，对于高额利息，根据最高人民法院《民间借贷司法解释》的相关规定，对于年利率24%至年利率36%区间的利息，该部分利息属于自然债务的性质，如果借款人本息已经履行完毕的，借款人不得再要求退还；对于超过年利率36%的部分，属于法律不予保护的利息，应当按照不当得利予以返还。姜久光通过放贷方式收取利息，并不构成非法经营罪，一审判决书所谓的“以高利放贷为主要手段，非法发放高利贷款……”的认识，属于认定事实错误，定性错误。

再次，正如一审判决已查清部分事实所明，被告人姜久莫、刘拥军、刘志强、谢意科、尹志雄、姜维系以各自的资金进行放贷。对此足以说明：一方面不存在姜久光个人向某组织进行捐赠或者提供资金以进行违法犯罪活动，也不存在归属于某一组织的资金来源并用于为组织发展和积累财富；另一方面也能说明通过高利放贷方式所实现的收益均是归属于姜久莫、刘拥军、刘志强、谢意科个人，而不是用于某一组织的分配、使用，亦不统一归属于姜久光个人。

最后，在长达八年时间内与姜久光有借款往来的共计18人次，“出借本金人民币13760万元，目前实际收回本息人民币10700.4万元”，出借的本金都没有得到完全的实现和保障。若按最高法的规定，最高的合法收益24%的年率来计算，四年是可以翻倍的，这种低回报根本就不是非法利益。倘若本案涉黑组织存在，难道一个专门以放贷为目而形成的黑社会性质组织就是图谋这种低于合法标准的收益回报吗？这也称得上是“巧取豪夺”？

争点二、无充分证据证明姜久光将放贷收益或者其它财产用于维系组织的经营和发展的。

组织人数也许好凑，但组织的经费从何而来？同样需要证据来证明。

黑社会性质的组织是由人组成的，既然是由人组成的，人是要吃饭的，而且每个成年人不仅个人自己要衣食住行，还要负担家庭成员，那么，姜久光这个长达六年的黑社会性质组织是如何生存的，换言之，本案的黑社会性质的组织犯罪中的组织特征与经济特征是如何相互融合的，是如何通过组织获利，又是如何将这种获利回馈组织、支持组织活动的，就是我们应当重点审理清楚的争点。

一审判决书称，“被告人姜久光给予下属成员好处费、节日发放红包、奖金或者对死亡的组织成员或组织成员亲属发放丧葬费、组织成员外出旅游等。（一审判决书第75页）”但是，在全案中所谓的好处费、红包、奖金、丧葬费等等全部累加起来在6年的时间内给涉黑的16名成员只有58900 元（公诉机关指控内容，其中聂秋平丧葬费单项就占了4万元，实际上其余费用18900元，详见判决书第15页），平均每年3150元，平均每人每年196.8元，平均每人每天0.53元。

请注意，姑且不论事实是否客观真实，按一审法院的认定，每人每年分得经费不足196.8元，平均每人每天不足0.6元，凭这点费用估计连给每个“组织成员”支付电话费都不够，区区微利能够让下面的小兄弟为之效命吗？岂非笑话。

对此，辩护人认为：首先如此微薄的好处费、红包、丧葬费根本不足以达到立法者的“具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”的标准，即根本就不足以维持一个稳定、长期的黑社会性质组织，在长达6年的时间里，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响。其次，从本案至今未找到足以支撑组织赖以生存的资金来源来看，亦可以证明，本案中根本就不存在一个长期、稳定的黑社会性质组织，亦不存在某一组织通过长期、持续的有组织的犯罪行为以达到称霸一方、欺压、残害群众之经济基础。

此外，从本案的其他被告人的供述中，同样可以得出并不存在由姜久光提供钱财供组织的经营、活动。

例如：刘拥军在第二次供述中答到，“姜久光从来就不付工资给我，15个月就没有付过一分钱给我，……平常日常开销，姜久光也基本没有出，都是我们自己带钱去。包括我上次请律师的费用，都是我自己出的”（证据卷第8卷第5页）

刘拥军在第十一次供述中答到，“姜久光从来没有拿活动经费给我”；“问：帮姜久光追债期间，你们的交通工具、通讯工具等设备是否是姜久光承担？答：这些都是我们自己在承担……后来我请蒋律师花费的3000多元，找姜久光要了几次都没有给我”（证据卷第8卷第89页）

姜久莫供述到，“问：在帮你哥哥姜久光做事期间，你们的生活来源？，答：我当时自己承包了一些小工程，我家里的生活来源就是我承包赚的钱，……我只知道刘拥军、刘志强有工作单位，姜久光基本上不需要支付什么钱给我们”（补侦卷第2卷第120页）

一个违法犯罪组织在发展成为黑社会性质组织的过程中，攫取经济利益是该组织实施违法犯罪行为的直接动因和根本目的，黑社会性质组织的形成发展也必须有一定的经济基础作为支撑。黑社会性质组织形成以后，获取经济利益更是其非法控制后果的必然体现，并形成违法犯罪与“黑色经济”相互促进的恶性循环，所以，在这个角度上看，黑社会性质的组织犯罪的经济特征是与其组织特征融合在一起的，两者相辅相成。这也是区别黑社会性质的组织犯罪与普通犯罪的显著标志之一。

争点三、姜久光的公司与本案有关联吗？

一审判决书称：“被告姜久光为了维系组织的生存与发展，采用公司化运作模式。雇请江菊雄为会计，……雇请谭长健、张爱金等人为法律顾问，进行法律咨询、民事诉讼（一审判决书第74页）”。

对于上述认定事实：辩护人认为：一审判决书错误的将公司常规的经营结构、工作岗位与所指控实施违法犯罪活动的组织混为一谈，将企业的合法经营行为错误的嫁接为组织的生存、发展行为，以掩盖本案相关人员之间关系松散、放贷收益归姜久光等出借人所有而非维系某组织活动的事实。

首先，公司系独立的法人主体，有其独立的法人财产权、独立的经营层和独立的经营事务，公司亦非基于犯罪目的而设立，在经营过程中未出现单位犯罪的情形。

其次，公司的经营人员、公司资产、经营事务与本案所指控罪名不存在混同。

最后，公司的资产以及经营收益均是归公司所有，不存在将公司资产用于相关犯罪行为的管理和运用。

二、关于一审判决书所认定的黑社会性质组织的行为特征

《刑法》第二百九十四条第五款第三项规定：“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。因此，黑社会性质组织的行为特征最为显著的要素，便是多次违法犯罪活动必须达到为非作恶，欺压、残害群众的程度。而一审判决书中所认定的事实均不能说明姜久光等人的高利放贷以及非法拘禁行为已经构成“为非作恶，欺压、残害群众”的行为要件，此为其一。其二，一审判决书所认定的相关事实存在事实定性错误、认识不清等缺陷，详细分析如下：

争点四、姜久光等人发放高利贷以及实施的索债型非法拘禁行为是否符合“为非作恶、欺压、残害群众”的行为特征。

第一、从所侵犯的法益来说，组织、领导黑社会性质组织罪侵犯的是一方的平稳与平和，严重破坏一方的经济、社会生活秩序。因此决定了本罪中所具体实施的犯罪行为须以暴力、威胁或者其他手段，常见的犯罪行为多为：多次实施故意杀人、故意伤害、抢劫、敲诈勒索、强买强卖、寻衅滋事、聚众斗殴等违法犯罪活动。或者以黑社会性质组织的暴力威胁为后盾，足以对群众形成心理强制的手段[1]。

而在本案中，姜久光一方面在发放借款的过程中，不存在出借人强迫借款人进行借贷，相关借款人向姜久光等出借人进行借贷是其真实意思表示，期间不存在欺诈、胁迫的因素，借款期限、金额、利率高低均是双方自愿达成的一致意思，即使超出法定利率标准的利息部分得不到法律的强制执行力的保障，也不能代表高额利息部分属于相关出借人欺压、残害群众的手段和表现。并且，从公诉机关所指控的姜久光实施高利贷行为涉嫌“非法经营罪”，但未得到一审法院、最高人民法院支持的角度来看，就借款行为本身来说，刑法对此并未作出否定性评价的。

另一方面，除实施了针对特定债务人的非法拘禁行为之外，不存在其他暴力性的违法犯罪行为，就所造成的后果而言，并未造成任何死亡或重伤害（聂秋平是因为债务人许长庚拒绝还款而自杀，与姜久光无关（有死者配偶何庆红的证人证言为证，见证据卷第18卷13页），未造成任何轻伤以及轻伤以上的人身损害，更不存在任何刀枪棍棒等工具。因此，从行为对象、行为方式、主观恶性、手段、影响范围、客观危害性的角度评判都不足以达到“为非作恶、欺压、残害群众”的程度。

针对姜久光等人对债务人实施的非法拘禁行为，不能将其犯罪对象——特定的债务人解释为群众，否则就会使得以索债为目的的拘禁行为，类推解释为“为非作恶、欺压、残害群众”，这也与《刑法》第二百三十八条第三款关于索债型非法拘禁罪的相关规定不符，因为该条并没有规定索债型非法拘禁行为在达到一定次数，其行为性质可转化为“为非作恶、欺压、残害群众”。

争点五、代持债权等行为是民间借贷中的普遍现象，还是组织的反侦查能力？

一审判决书称“该组织作案具有较强的反侦查能力，……被告人姜久光犯罪组织通过放高利贷非法牟利的过程中，初期通常采取要求被害人书写与实际借贷人、借贷金额、借贷利息不一致的虚假欠条……自己也举家出逃，使得案件侦破非常苦难（判决书第76、77页）”。

针对一审判决书大量笔墨所认定的如上事实，辩护人认为：

首先，一审判决书所谓的虚假欠条、随身携带欠条复印件、假投案、举家外逃等事件均不属于本罪状所要求的“多次进行违法犯罪活动”，不是构成组织、领导黑社会性质罪所要求的要件事实。

例如“要求被害人书写与实际借贷人、借贷金额不一致的虚假欠条，如到期被害人不能还欠款，则逼迫其重新书写欠条”，这一事实完全与违法犯罪活动无关，并且只有超过法定利率的高利息不予保护之外，合同内容、协议形式等均是当事人意思自治的范畴。此外，一审判决书甚至将刑事当事人案发时举家出逃，没有主动自首或在家等候抓捕，也列入组织反侦查能力的事实依据，实在荒谬，如这种情形评价为黑社会性质组织的犯罪活动，岂不是将刑法条文扩大解释为凡是不自首的或者外逃的一律评价为具备反侦查能力，属于黑社会性质的犯罪活动？

其次，对于一审判决书所称的“通常随身携带欠条复印件，致使公安机关通常只能作为经济纠纷调解处理”，“使用虚假借贷证据，通过民事诉讼使得非法利益合法化”。辩护人认为上述事实除不属于构成组织、领导黑社会性质罪所要求的要件事实之外，另有两点意见需要明确：一是随身携带欠条复印件以及就相关借贷纠纷向债务人主张权利或者向法院提起诉讼，这是当事人权利的自由，也是法律所不禁止的；二是所谓的“虚假借贷证据”属于事实认识错误，一则借贷借据是借款人本人出具给出借人的，不存在伪造、变造的情形，出借人亦真实的支付借款给借款人，借贷关系是真实发生的；二则是否存在高利息或者借款金额履约所生争议，均是普通的民事纠纷，属于法庭查明的内容。

三、关于一审判决书所认定的黑社会性质组织的危害性特征

《刑法》第二百九十四条第五款第四项规定：“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。“多次进行违法犯罪活动”只是认定黑社会性质组织的必要条件之一，最终能否认定为黑社会性质组织，还要结合危害性特征来加以判断。正如最高人民法院在《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》中所强调的，即使有些案件中的违法犯罪活动已符合“多次”的标准，但根据其性质和严重程度，尚不足以形成非法控制或者重大影响的，也不能认定为黑社会性质组织。

辩护人认为：一方面从姜久光的放贷行为的影响程度来看，未对地下钱庄行业形成非法控制、重大影响，严重破坏经济秩序的角度；第二个方面从姜久光等人的索债型非法拘禁行为危害程度来看，亦未对当地形成重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。具体论证如下：

争点六、姜久光在株洲的民间借贷市场中占多大份额？其放贷行为能否达到形成区域或行业内重大影响、非法控制?

一审判决书认定“被告人姜久光等人在株洲市地下钱庄行业形成了重大的影响力，……严重破坏株洲市经济、社会生活秩序”（一审判决书第78页）。

辩护人认为，一审判决书的认定是缺乏证据支持，有先入为主之嫌。

首先，且不论所谓的“株洲市地下银行行长”的称谓是否系凭空捏造，一审判决书在无其它相关权威调查报告、鉴定意见、数据统计等翔实证据的支撑之下，便轻率认定姜久光在株洲市地下钱庄形成重大影响力，不符合《刑事诉讼法》第五十三条对证据确实、充分的规定。

其次，从姜久光的放贷金额、时间跨度来分析，其放贷体量也不足以对当地银行业务或者民间借贷业务形成非法控制或者重大影响。一审判决书认定“2004年起，……向不特定多数人非法借款本金人民币13760万元，目前实际收回本息人民币10700.4万元，尚有对外债权10240万元暂未收回。”（一审判决书第106页）。那么从2004年至2012年，8年期间共计发放贷款13760万元，是否能够对株洲当地的民间借贷业务形成重大影响，成为名副其实的“株洲市最大的点师傅”？公诉机关没有举出任何证据予以证实。但辩护人认为，答案是否定的。

根据2007年《中国金融》（该刊物系中国人民银行主管，中国金融出版社主办）第20期刊载的《株洲市民间融资发展状况调查》的统计结果来看，“可能发生民间融资测算，2006年全市民间融资的规模至少在150亿元以上，分别比2004年、2005年同期增加56亿元和34亿元，环比增速为23.4%和29.3%……”[2]。换言之，整个株洲市的民间融资规模2004年至少94亿元，2005年至少116亿元，2006年至少150亿元，并且根据同期的增速来看，环比增速保持在20%以上。而在本案中，姜久光8年期间共计发放贷款13760万元，平均每年约1720万元，即便是在2004年民间借贷规模低的年份，也不过占比千分之一点八，远远达不到要对整个地下钱庄行业产生重大影响的程度。

从黑社会性质的组织犯罪构成要件来，尽管立法规定四大要件，但其实本质特征仍然是社会危害性，2009年12月9日“两高一部”《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称“纪要”）指出：“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重破坏经济、社会生活秩序，是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在”。但从本案的基本案件事实来看，至今没有任何证据证明姜久光在株洲市这个区域内或者该市民间借贷行业内有任何重大影响或非法控制的事实。

“非法控制”与“重大影响”在社会危害程度上要求具有相当性，“纪要”就黑社会性质组织的危害程度列举了下列八种情形：“……对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的……”。一审法院在无客观证据的前提下，凭空认定姜久光是“株洲市最大的点师傅”之称谓，其目的就是坐实姜久光在株洲市这个区域内的民间借贷行业中“重大影响力”，但案件事实的认定不能仅凭一个称谓，而必须有客观事实与之相符。

争点七、一审认定姜久光放贷造成的严重经济后果:“先后造成3家公司破产重组、6个重点项目无法正常启动”，这完全是赤裸裸地捏造事实，恶意对姜久光的栽赃陷害。

一审判决书认定“2004年以来，被告人姜久光组织采取放高利贷的式，……先后造成3家公司破产重组、6个重点项目无法正常启动”（一审判决书第77页至78页）。

辩护人认为：这一认定属于凭空臆断，指鹿为马，相关事实毫无证据予以证明。【本辩护人的辩护词中已专题提供辩护意见，针对每个公司和项目的情形进行逐一辩解，详见附件1】

首先，从全案证据来看，无任何证据可以充分说明姜久光直接导致3家公司破产重组、6个重点项目无法启动。更遑论，姜久光是如何导致该公司、该项目破产或者无法启动的，以何种途径、是间接导致还是直接导致、是否构成刑法上的因果关系、占有多大原因力等等。并且，从正常情理分析，姜久光作为这些公司与项目的债权人（间接投资人），他为何会“先后造成3家公司破产重组、6个重点项目无法正常启动”，难道这样更有利于其实现债权吗？

其次，从相关言词证据和书证中反映的事实来看，醴陵长江房地产公司、株洲中意公司、湖南江鸿公司的破产以及上述三家公司名下的三个项目以及益阳公务员小区项目、株洲粤华酒店项目、枫林绿洲项目的不能正常生产经营和姜久光的行为无关。例如，枫林绿洲项目的用地原属拖配厂改制资产，拖延多年是因为原拖配厂职工因住房改造、职工安置等争点与政府有矛盾而导致该地块无法挂牌变性。对此株洲市人民政府《风林绿洲小区争点会议备忘录》（证据卷第17卷第37、38页）中，以及债务人许长庚也在询问笔录中作出了说明（证据卷第17卷第13、14页）。

醴陵长江房地产公司破产的原因系因该公司拖欠约3.156亿巨额债务，资本抵债，资金链断裂所致。2009年1月，醴陵长江房地产公司因拖欠醴陵市轻工业总公司债务，债权人醴陵市轻工业总公司向醴陵市人民法院申请破产。对此人彭辉、证人帅旭东、梁继方都有相应的陈述（证据卷第19卷第30页第8行，第75页第11行，第106页第8页）。

为何侦查机关及一审法院需要捏造事实来支持其结论，因为这些虚构的事实对本案的定性十分关键。

如上文所述，2009年12月9日“两高一部”《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》指出：“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重破坏经济、社会生活秩序，是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在”。

同时该纪要对于“重大影响”与“非法控制”列举了八种情形，其中一种情形就是“干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的”。综观本案客观事实，却找不出这种事实，于是，侦查机关及一审法院不惜捏造事实以支撑其结论。

争点八、姜久光为首的共同犯罪足以对被害人形成了心理强制吗？

一审判决书称“多年来，被告人姜久光犯罪组织利用国家机关工作人员的包庇、纵容……被告人姜久光犯罪组织对案件被害人具有强大的威慑力，使得大量被害人不敢报案、大量证人不敢作证（一审判决书第78页）”。对于上述认定，辩护人认为：

首先，无充分、确实证据姜久光犯罪团伙利用国家机关工作人员的包庇、纵容得以发展、重大。相关证明姜久光“关系硬，有相关机关工作人员的包庇”的证人证言均属于不具有证明力的传闻证据、猜测和推断性证据，例如一审判决书所列举的证人师生林的证言“……湖南省高级法院的一位资深法官曾对他讲过……在湖南省内基层法院提起姜的名字可谓无人不知、无人不晓”。

其次，“对被害人具有威慑力、心理强制力，使大量被害人不敢报案”这一认定证据不足；具体而言：

第一点，所谓的“对被害人具有威慑力、心理强制力”属于主观感受，除被害人单方面的说辞外，无其他客观证据予以证明；

第二点，事实上本案中的被害人在非法拘禁后即向公安机关进行了报案，如2011年4月7日，彭辉被打伤后向醴陵市公安局进行报案（证据卷第19卷第79页）；2008年8月18日，吴跃忠的配偶彭广清向公安机关进行报案（证据卷第16卷第5页）等，这些证据足以说明对被害人未形成心理强制力，使得其不敢举报。

第三点，本案中这里的“被害人”都是欠姜久光高额债务逾期不还的债务人，而不是普通意义上的“群众”，无法证明其未报案是由于心理强制而不敢报案。并且存在无法排除的合理怀疑，即未报案也很可能是由于债务人欠债不还，自觉理亏而无颜举报，或者被害人觉得损害较轻，可以通过和解或者民事追责的方式而无需通过报案来解决。

此外，“大量证人不敢作证”，综观整个案卷，没有这方面的证据材料以支持这个事实判断。

而一审法院这样认定的目的，无非是套用“纪要”对于“重大影响”与“非法控制”列举了八种情形之一，“对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的”。而事实上，姜久光等人的行为对任何不特定的群众无丝毫影响，因为他们只针对其债务人（相关论述详见“争点十一”）。

争点九、是虚假诉讼还是债权代持？能否评价为黑社会组织犯罪的要件事实？

一审判决书称“被告人姜久光犯罪组织涉及高利贷的案件中，相当一部分非法债权是使用伪造的证据进行诉讼的，……严重破坏了政法机关的司法公信力（一审判决书第78页）”。

事实上，姜久光催收债权只有一次采取了民事诉讼的方式，且是调解结案。

首先姜久光的债权非法吗？它的非法性何在？我们在前面已经论述了其借贷行为的合法性，一审法院有必要阐明其非法性之原由。至于姜久光委托他人代持债权，实际权利人与名义权利人相分离亦非法律所禁止的，例如股权代持、房产代持、信托投资，这属于权利转让的一种方式，这样的借据也是合法的。

从现行法律来看，这种代持债权之诉讼，连虚假诉讼也构不上。根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（法发【2016】13号）第1条规定“虚假诉讼一般包含以下要素:(1)以规避法律规定或国家政策谋取非法利益为目的；（2）双方当事人存在恶意串通；（3）虚构事实；（4）借用合法的民事程序；（5）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。”显然，本案中即使姜久光委托他人代持债权进行诉讼，也不构成虚假诉讼。并且，即使构成虚假诉讼也不是黑社会性质组织犯罪行为，当时没有虚假诉讼罪（刑九修正案才有的），充其量只是妨碍民事诉讼的行为。

尤其在相关民事判决尚未依法再审并撤销前，一审法院就认定这些案件的非法性和无效性，甚至认定为“严重破坏了政法机关的司法公信力”，倒是对司法判决既判力的伤害，是真正危害司法公信力之行为。

争点十、张铭的包庇能够构成姜久光的保护伞吗？

一审判决书称“2011年，张铭获知株洲市公安局在办理粤华非法拘禁案……张铭为被告人姜久光、姜久莫以及该组织成功地逃避了打击处理（一审判决书第79、80页）”。

对此辩护人认为，单凭张铭此次包庇行为并不能证明姜久光等人在当地已经通过张铭形成“保护伞”。并且根据张铭开设赌场、帮助犯罪份子逃避处罚一案中，临湘市人民法院在《刑事判决书》（（2013）临刑初字第178号）中所查清的事实，“经查，被告人张铭仅为犯罪嫌疑人姜久光、姜久莫等人粤华非法拘禁个案通风报信、提供便利，并未参与、包庇姜久光、姜久莫等人其他涉嫌犯罪案件。”据此可以得出，张铭仅仅在粤华拘禁个案中通风报信，提供了便利，而并未对姜久光等人在其它案件中进行了包庇，更谈不上持久的提供包庇、纵容甚至达到充当保护伞的程度。

此外，全案证据中，也无相关证据证明姜久光等人凭借和通过张铭或者其他政府工作人员的包庇纵容，从而在当地形成了非法控制或者重大影响。

争点十一、受害人是不特定“群众”还是特定的债务人？

只要是接受过法律训练的，都清楚合同债权是典型的请求权、相对权或对人权。民间借贷作为一种典型的合同之债，只在特定的当事人之间产生的特定的权利和义务关系，因此，也决定了作为出借人的姜久光等人其只能是对特定的债务人请求履行还本付息的义务，即便存在违法行为，其违法犯罪对象必然也是针对特定的债务人。

而黑社会性质的组织犯罪往往挑战或蔑视现存在法律秩序，给周围或一定区域内的不特定“群众”造成强大的心理威慑力，进而形成称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响以获取利益。

一审判决书称“以被告人姜久光为首的黑社会性质组织成员众多，为了牟取暴、称霸一方，通过在株洲市大肆进行非法发放高利贷、非法拘禁、敲诈勒索等有组织的违法犯罪活动，为非作恶、欺压、残害百姓，挑衅国家公权力，严重破坏了株洲市的经济、社会生活秩序，特别是该组织逼追高利贷直接导致多起非法拘禁案的发生，造成了极其恶劣的社会影响（一审判决书第78页）”。

辩护人认为，一审判决书将针对特定债务人的放贷行为与索债型非法拘禁行为认定成“为非作恶、欺压、残害百姓”、“严重破坏了株洲市的经济、社会生活秩序”的性质，从行为对象、行为方式、危害后果、主观罪过等要件分析均有违罪行法定原则。

第一、就高利放贷行为而言，姜久光在发放借款的过程中，不存在出借人强迫、威胁借款人进行借贷，相关借款人向姜久光借贷是其真实意思表示，期间不存在欺诈、胁迫的因素，借款期限、金额、利率高低均是双方自愿达成的一致意思，即使高利息部分得不到法律的强制执行力的保障，也不能代表高额利息部分属于相关出借人欺压、残害群众的手段和表现。

另一方面，除实施了针对特定债务人的非法拘禁行为之外，不存在其他暴力性的违法犯罪行为，就所造成的后果而言，并未造成任何死亡或者轻伤、轻伤以上的伤害（聂秋平是因为债务人许长庚拒绝还款而自杀，与姜久光无关（有死者配偶何庆红的证人证言为证，见证据卷第18卷13页））。因此，从行为对象、行为方式、主观恶性、手段、影响范围、客观危害性的角度评判都不足以达到“为非作恶、欺压、残害群众”的程度。

第二、将本案中针对特定债务人的索债型非法拘禁行为认定为“为非作恶，欺压、残害群众”违反罪行法定原则。

根据我国《刑法》第三条所确认的“罪行法定原则”，刑法条文的解释不应当超出刑法用语可能具有的含义，不得侵害国民的预测可能性。在本案中，“为非作恶，欺压、残害群众”中“群众”这一概念的解释，依据字面含义理解应指的是普通大众，或者说与行为人无特定利益关系的群体，而不是与行为人有债务关系的特定主体。

针对姜久光等人对债务人实施的非法拘禁行为，不能将其犯罪对象——特定的债务人解释为群众，否则就会使得以索债为目的的拘禁行为，类推解释为“为非作恶、欺压、残害群众”，这也与《刑法》第二百三十八条第三款关于索债型非法拘禁罪的相关规定不符，因为该条并没有规定索债型非法拘禁行为在达到一定次数，其行为性质可转化为“为非作恶、欺压、残害群众”。

争点十二、聂秋平之死是姜久光逼其自杀，还是因其多次向老赖主张债权无果，万念俱灰、以死相搏?

一审判决书称“2005年，该组织成员聂秋平从亲戚处筹集100万元放在姜久光处经营高利贷，……导致聂秋平2次自杀，最终于2009年初服毒自杀身亡。（一审判决书第73页）”，“被告人姜久光的司机聂秋平因高利贷被逼自杀身亡（一审判决书第78页）”。

对此辩护人认为，一审判决书所认定的上述事实，属于罔顾事实、信口雌黄。

首先，被告人聂秋平与债务人许长庚之间是借贷法律关系，而姜久光在其中仅起到介绍人、居间人或者受托人的身份和作用。这一点可以从许长庚出具给聂秋平的借据、聂秋平配偶的证人证言（见证据卷第18卷第13页）聂秋平的《遗书》以及在聂秋平死后，许长庚最终向聂秋平的配偶偿还欠款可以得出。

其次，一审判决书将聂秋平之死归结于姜久光的责骂、口角、疏远，并将其自杀一事论证为“黑社会性质组织的组织特征”与“黑社会性质组织的危害性特征”的组成部分，意图转嫁于姜久光，以坐实其黑社会性质组织应该具备的要件。但是，刑事判案关涉到的是被告人的身家性命，容不得半点主观臆断，天马行空、恣意妄为。更何况，所谓的责骂、疏远，均与聂秋平自杀无刑法上的因果关系。事实上，从聂秋平自杀的主观动因进行剖析，聂秋平之所以自杀，就是因其多次向债务人许长庚主张债权无果，心理无法承受压力所致。从道德与情感上说，老赖的各种逃债行为，对聂秋平的死负有不可推卸的责任。这一点从聂秋平的遗书内容也可以证实。

最后，聂秋平之死也是对“称霸一方”、“欺压、残害群众”、“形成非法控制或者重大影响”等指控的有力驳斥。因为姜久光、聂秋平等人如果真像一审判决书所言形成了“为非作恶、欺压、残害群众”的行为特征，达到在株洲市当地形成控制或者重大影响的控制力，那么身为“黑社会性质组织的骨干成员”恐怕也无须通过以死相逼，如此可悲的方式来迫使债务人还债。

争点十三、姜久光、姜维担任株洲市人大代表、株洲县政协委员是否基于所谓的组织势力、影响？

一审判决书称“被告人姜久光等人在株洲市“地下钱庄”行业形成了重大的影响力，……从而，被告人姜久光、姜维利用该组织势力、影响，分别获取株洲市人大代表、株洲县政协委员的政治地位。”

对此辩护人认为，一审判决书所言是一种不负责任的、毫无证据支持的主观猜测，也是对株洲市人大、政协等机关的一种抹黑和不信任。

第一，正如前文所论证的姜久光的放贷体量，不足以在株洲市地下钱庄行业形成重大影响力（相关论证详见“争点六”）。

第二、一审判决书意图通过上述所认定的事实拟证成姜久光、姜维存在“利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的”，从而使之符合2009年最高院《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》对非法控制性的要求。

但是，刑事诉讼法的证据裁判原则是防止裁判者主观恣意的安全阀，根据刑事诉讼法第五十三条之规定，据以定罪量刑的证据必须充分、确实、并且达到可以排除合理怀疑的程度。然纵观全案证据，可以说无任何证据足以证明姜久光、姜维获得政治身份是通过利用所谓的组织势力而获得。更遑论，何以证明其如何利用“组织的势力和影响”、选举中存在哪些违法行为、采取了哪些方式（贿赂、胁迫还是其它）、因果关系何以证明等。

第三、需要指出的是，一审判决书将事件在时间的先后顺序当成刑法上的因果关系，属于对犯罪构成要件的误读。

四、关于一审判决书所认定的黑社会性质组织的组织特征

《刑法》第二百九十四条第五款第一项规定，“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。”辩护人认为姜久光等人所形成的团伙，尚不具备黑社会性质组织所应当具备的稳定性、长期性特征，以及维护组织稳定的较严格的组织纪律。一审判决书认为姜久光犯罪团伙符合黑社会性质组织的组织特征，该认定属于事实不清，证据不充分。具体分析论证如下：

争点十四、放贷行为是从事组织犯罪活动还是正常的商事活动？

一审判决书称：被告姜久光自2004年起利用其资本非法高利借款……被告人姜久光对非法借款对象的经济能力进行考察、决策是否借款，……被告人肖爱民负责放贷事宜，并按照被告人姜久光的指令进行银行操作……另被告人姜久光还聘请律师、会计人员为其资金提供安全保障（判决书第68、69页）”。

辩护人认为：一审判决书在认定姜久光等人的犯罪事实时将合法的借贷活动与犯罪行为相混淆。就高利贷放款事宜而言，从考核借款人的还款能力与实际经营能力到借款协议的签订、银行转账放款、以及通过民事诉讼主张债权均是正常的民事活动，与本案所涉及的黑社会性质组织的违法犯罪活动没有相关性，更谈不上，是如何分工、安排具体操作细节了，因此一审判决书将放贷细节认定为具体犯罪事实的细节属于定性错误。

为何一审法院将这种明显不同性质的行为混为一谈，其目的很明显，就是将姜久光的个人放贷行为归之于组织犯罪，以符合立法所要求的“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。”以图证明本案的黑社会性质的组织以放贷获利。但从本案的事实来看，姜久光的民间借贷行为既不是通过组织实施的，且其收益自始至终从未归属或缴纳于本案的“组织”共享，这种收入的“来源与去向”从未与本案的“组织”存在关联性。

争点十五、是黑社会性质组织的较严格的组织纪律还是一般的共同犯罪的协作要求。

一审判决书称“虽然没有书面的纪律约束，但要求被告人尹志雄、谢启文及聂秋平每天必须到办公室姜久光的办公室报到……具体实施犯罪行为时，指定其中一人为领导者，其他参见人员受被告人姜久光指定的负责人领导”（一审判决书第71、72页）。

辩护人认为，一审判决书所认定的活动规约尚不符合黑社会性质组织中应具备的严格的组织纪律，错误的把一般的有主犯的团伙性犯罪、共同犯罪中常见的指示、要求，误认为黑社会性质组织中严格的组织纪律。

第一、需要指出的重点是，姜久光要求被告人尹志雄、谢启文及聂秋平每天必须到姜久光的办公室报到，是基于被告人尹志雄、聂秋平、谢启文的工作性质使然。因为在此期间，相关被告人分别担任海泰置业公司的司机与办公室行政人员，姜久光要求其每天到办公室报道纯粹是基于公司管理行为。对于此点可以从姜久光从未要求其他被告人谢意科、刘拥军、唐刘增、周行等其他人员每天向其报告可以得出。一审判决书将公司正常的人事管理制度视为不成文的黑社会组织纪律属于事实认识不清，对此需要予以指出并强调。

第二、但凡共同犯罪，肯定有主从，有主从就有分工与协作要求，但这些要求与保持黑社会性质组织长期性、稳定性之组织纪律有着本质区别，后者有着高度的人身依附性和约束力，加入组织的成员对组织必须表现出高度的忠诚与依附，黑社会性质的组织犯罪的基本特征是非法控制性，既体现在在外对社会的非法控制性，在内对组织成员的非法控制性，它对组织成员约束是十分严格的，并非来去自由，所谓“一入组织门，生为组织人，死为组织鬼”。正如最高人民法院在其发布的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要的理解与适用》中所强调的，“如果没有通过一定的组织纪律、活动规约来加强内部管理，黑社会性质组织将难以保持其自身的稳定性、严密性，从而也难以发挥组织应有的能效”。

“较严格的组织纪律”应当具备相当的全面性和具体性，其重要意义在于将所有组织成员组合成一种合力，将每个成员变成组织机器的有机组成部分或部件，然后有效地完成组织所欲达到的宗旨和目标，最高人民法院在其2015年下发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》中阐释到，“用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定，均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约”。由此可见，本案中这种共同犯罪的主从分工和协作，与黑社会性质组织“较严格的组织纪律”还有着本质的不同，根本没有达到这种高度。

检验一个组织是否存在“较严格的组织纪律”最好的办法就是看它执行纪律的情况，执行纪律规约时，既有惩罚行为又有奖励行为。从本案来看，没有这方面的任何事实以证明它的存在。

第三、一审判决认定姜久光在“具体实施犯罪行为时，指定其中一人为领导者，其他参见人员受被告人姜久光指定的负责人领导”，恰恰说明一审判决认定的“骨干成员相对固定、组织分工相对明确”是子虚乌有之说、两者前后矛盾，如果组织成员固定、组织分工明确，何必每次实施犯罪行为都需要临时指定负责人？

争点十六、是稳定的黑社会性质组织还是临时凑合的乌合之众？

一审判决书称“自2004年至2012年，该组织骨干成员被告人姜维……故该组织实施的违法犯罪行为具有连续性。在实施违法犯罪案件中，被告人姜久光组织参与作案的骨干成员相对固定、组织分工相对明确（判决书第71页）”。辩护人认为一审判决书认定的该事实属于事实认定错误。

首先，从认定的2004年到2012年案发的八年时间里，一审判决书认定的相关涉案人员所实施的5起非法拘禁行为中，除姜久光外，姜久莫、谢启文两人参加过3 起，姜维、尹志雄、唐刘増、李赞四人参加过2起，刘拥军、刘志强、谢意科、周行、刘星、侯慧敏、段柏春、周伯平、周峰七人各参加1起（相关被告人参与的具体案件详见附表2）。显然，姜久光每次是在需要追讨债务的时候临时纠集部分人员，且每一次人员并不固定，每一次的追讨债务的方式方法没有固定模式和行动规律。他们没有私自建立组织或形成一致认可的稳定组织，彼此没有层级或严密的分工，没有明显的隶属关系或上下级之分。很多涉案人员参与非法拘禁纯粹是基于面子、义气、帮忙的心理临时参与进来。

例如周峰供述，“2011年快过年的时候，公司老总候慧敏打电话给我……要我去帮忙，我同意了。（证据卷第11卷第23页）”；

唐刘增供述，“都是因为给姜维面子，我跟他都是株洲县人，平时关系比较好，而且他家里比较有钱，以后可能对我的生意会有帮助（证据卷第11卷第62页）”；

谢意科供述，“我就是为了帮我姨夫姜久光的忙。（证据卷第9卷第88页）”；段柏春供述，“2008年下半年，我在株洲市东都大酒店二楼KTV带小姐，不记得是哪一天，我表哥姜久莫打电话叫我送啤酒和零食到430大力新村工地项目部……姜久莫就告诉我没有事就过来帮忙，我问他帮什么忙……我说要得，就这样答应了（补侦卷第10卷第20页）”。

周伯平供述，“我从2002年认识姜久光至今仅是在2007年3、4月份帮助姜久光催讨谭明的债务”（证据卷第10卷）

其次，本案中相关涉案人员均有自己谋生的职业（相关涉案人员的职业详见附表），而非以所谓的组织收益来维持生活。此外，姜久光和周行、唐刘增、候慧敏、段柏春、李赞根本没打过交道或者仅见过一两次面，

例如：候慧敏在供述与姜久光的关系时答道“我与姜久光只见过几次面，没打过交道”；“2011年1月的时候，有一天大约是中午的时候，姜维打电话给我叫我去枫林绿洲项目部……后来我问在场的人怎么回事，他们告诉我是这个房地产的老板欠了姜维父亲姜久光的钱（补侦卷第1卷，第51页）”。

姜久莫在供述与其他人之间的关系时答道，“我和姜维是叔侄关系，但是双方关系很淡漠，与谢启文、聂秋平、段柏春的关系很好，刘拥军、刘志强与我关系一般，来往较少，周伯平和我没什么关系，没什么来往，仅仅认识而已。（补侦卷第2卷第121页）”。

段柏春在谈到与其他人的关系时答道，“2008年下半年，我在株洲市东都大酒店二楼KTV带小姐，不记得是哪一天，我表哥姜久莫打电话叫我送啤酒和零食到430大力新村工地项目部……当中他介绍了刘拥军、谢启文、刘志强、聂秋平给我认识，并还介绍了吴跃忠给我认识……姜久莫就告诉我没有事就过来帮忙，我问他帮什么忙，姜久莫说……我说要得，就这样答应了（补侦卷第10卷第20页）”。

刘拥军在供述其姜久光的联系时答道，“从2008年3、4月份开始我帮姜久光做事，……从2009年的5、6月份左右与我就没有跟他做事了”（证据卷第8卷第20页）

可见，所谓的黑社会性质组织成员来去自由，无任何控制限制，他们之间的往来有长有短、有聚有散，显然，姜久光等涉案人员之间不具备固定性，未形成一个稳定、长期的组织。黑社会性质的组织对于其危害性而言是必备的条件，因为只有这种高级形式的犯罪集团才有可能达到在区域或行业内的重大影响或非法控制的程度。

事实上，这么十来个人、这么一种松散的凑合，除了姜久光本人及其儿子姜维、老婆肖爱民、弟弟姜久莫外，其余的基本是业余且偶尔参与，单凭这种共同犯罪能达到在株洲地区形成对社会“非法控制”或重大影响？

争点十七、通过放贷方式控制组织成员是真实案情还是欲加之罪而编造的故事？

一审判决书称“为了进一步对其组织成员加以控制……被告人刘拥军、刘志强、尹志雄、谢启文、周伯平及聂秋平等人分别拿钱投资到被告人姜久光处，被告人姜久光则要许长庚、吴学斌、谭明等按照上述人员名字书写借条……逃避公安机关打击”（判决书第70、71页）。“吸纳组织成员资金进行放贷的方式，将组织成员结为‘利益共同体’，进而对组织成员进行控制（判决书第71页）”。

对一审判决书所称的被告人姜久光通过吸纳资金进行放贷的方式控制其他人员的说法，辩护人认为，该认定颠倒是非、捏造事实、一派胡言乱语。

首先，其他涉案人员如刘拥军、刘志强、尹志雄、谢启文、周伯平等人为了自己获取利益，将自有资金自行或者通过姜久光介绍借贷给了许长庚、吴学斌等债务人，而非被告人姜久光作为借款人先将资金借入后再以自己名义借给第三方，对于此有债务人许长庚、吴学斌、谭明等向各债权人出具的借条以兹证明，一审判决书对此事实认识错误。

其次，因是否出借、出借金额、借款期限多长等均是借贷双方的真实意思表示，故债务人许长庚、吴学斌、谭明等向各债权人出具借条因是理所当然，而非一审判决书所说的“逃避公安机关的打击”。

再次，主张债权是各出借人权利，是否放弃债权、何时主张债权、通过何种方式行权、单独主张或者与其他债权人一并主张均是各债权人自由决定的事项，而非姜久光能控制他们的理由。事实表明，刘志强、刘拥军等人在未收回借贷投资前就离开了姜久光，尹志雄、姜久莫、刘志强、刘拥军等都是自行找债务人收回借贷投资的。因此，这种控制本身是不存在的。

明明是各自独立放贷，为何一审法院却要想象为姜久光将其成员绑捆式形成“利益共同体”从而达到姜久光控制成员的目的。一审法院这样虚构事实，更能说明一审法院对于如何证实姜久光对组织内部的“非法控制”这一特征找不出事实依据。

五、结论:欲入其罪，捏造事实、歪曲法律、正义何在？

《刑法》第二百九十四条第五款规定：“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”

据此，黑社会性质组织必须同时具备立法解释中规定的危害性特征、组织特征、行为特征、经济特征，“四个特征”相互结合体现了黑社会性质组织的反社会性质和危害程度。“四个特征”相互融合，亦有主次之分，危害性特征是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会组织区别于一般犯罪集团的关键所在；组织特征是黑社会性质组织的组织形态特征，表明组织成员组合方式及组织结构的内部联系；行为特征和经济特征均是形成和反映危害性特征的外部现象，是构成危害性特征的当然要件。

结合本案案情来看，姜久光等人的行为根本不构成黑社会性质的组织犯罪，因为根本就没有这个犯罪组织存在，姜久光充其量与本案的一些（非全部）被告属普通共同犯罪。通过司法人员的操作，通过口供编造几条规矩或组织纪律并不难；在凑足组织集团犯罪的人数上，尽管这种集团犯罪成员在组织认识上，参与者同样需要主观故意的（清楚认识加入犯罪组织的意图），甚至将本案姜久光的单纯地帮他跑银行办理结算手续的妻子当作共犯，也不太难；难就难在黑社会性质的组织犯罪的四大特征中，其中组织性与经济性是相互关联的，而不是相互独立，而这种关联性造假的难度就相对大了，因为这种关联性要求有证据证明犯罪分子通过犯罪组织获利，反过来以这种收益滋养犯罪组织壮大与发展，形成“黑色经济”与“黑社会性质的组织”相补的状况，而从本案来看，姜久光发放民间借贷，所有收益归他自己所有，与其他被告人无关；其他被告人放贷，亦归其各自所有，与姜久光无关。姜久光发放民间借贷，是由他本人与其家人共同实施的，只是在催讨过程中，纠集其他被告人帮助实施对债务人的非法拘禁等行为，对此，《刑法》第二百三十八条第三款关于索债型非法拘禁罪的规定就已有明确规定，适用该条款就足以惩治。

一审法院认定姜久光累加起来在6年内给涉黑的16名成员各种福利及费用58900 元，平均每人每年不足620元费用；显然靠这点费用来养十多人组成的“犯罪组织”肯定是不够的，养不用吃喝拉撒的鬼倒是可以。遑论仅凭这点小钱支撑十数人长达6年的活动？并且达到在一个地级市内“称霸一方”、形成重大影响或非法控制社会的势力？

一句话，一审法院这种想象出来的组织形态，经不起现实的检验。一审法院没有证据证明姜久光组织这种犯罪集团获取了利益，反过来用这种利益滋养这种组织。因为本案基本事实证明，本案中不仅不存在黑社会性质的组织，同样也没有这种组织牟取的“黑色经济”，就按一审认定的事实，姜久光在长达八年时间内，“借款本金人民币13760万元，目前实际收回本息人民币10700.4万元，尚有非法债权10240万元暂未收回”。姜久光的借款本钱是干净合法的，在这一点上，一审法院也已经做出了定论，而从收益率来看，远远低于法院许可的范围，显然，这些钱完全是合法的投资与收益，是合法债权，与黑社会性质的组织无关。

倘若姜久光等人真正构成了黑社会性质的组织，“称霸一方”，在区域或民间金融行业内具有重大影响或非法控制的势力，那他们在八年时间内连借款本金也收不回吗？他们的“骨干成员”聂秋平为了讨债还需要以死相逼、以生命为代价来迫使债务人还债吗？这种连本钱都收不回、连命也保不住的团伙居然被认定为称霸一方、在民间借贷行业内有重大影响与非法控制力的黑社会性质之组织，岂非千古奇谈？

另外一个关键的事实是，姜久光所发放的民间借贷在株洲市的民间金融市场内中所占的体量有多大？即使按其最高年份来算，也只有千分之一点八，我们姑且不论其合法与否，单凭这种体量能在整个行业或区域内形成“重大影响”或“非法控制”吗？本案中，无论是侦查机关还是一审法院至今没有列举出姜久光等人在株洲区域内或民间借贷金融行业内有“重大影响”或“非法控制”之客观事实，为此，一审法院偏听偏信侦查机关的谎言，不惜突破法律底线，公然捏造事实，在无任何证据的前提下，谎称该组织“大肆攫取非法利益超过一亿元，该犯罪组织非法查扣了5家公司的财务账目，先后造成3家公司破产重组、6个重点项目无法正常启动的严重后果”以图用这种耸人听闻的严重危害社会的事实来坐实姜久光等人构成黑社会性质的组织犯罪，这样公然歪曲法律、捏造事实、枉法裁判，其本身就是一种赤裸裸的职务犯罪行为，如果不及时纠正必将严重损害司法公正之权威，请求二审法院坚守职业良知、依法纠正这种诬陷行径。

宁清平

2016年8月

[1]参见广东省高级人民法院：《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干争点的意见（试行）》

[2] http://www.cnfinance.cn/magzi/2009-11/09-3411.html

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