挪用资金罪辩例无罪辩护之辩护词精选(2017年版)

广东广强律师事务所 黄佳博 陈彩宜

编者按：

2008年，格林柯尔系的创始人顾雏军因虚报注册资金罪、违规披露和不披露重要信息罪、挪用资金罪获刑10年。2013年，原托普集团董事局主席、创始人宋如华被以挪用资金罪判处有期徒刑9年。2013年12月，真功夫公司创始人、董事长蔡达标被广州天河区法院一审判决其犯职务侵占罪，判处有期徒刑10年，并处没收财产100万元;犯挪用资金罪，判处有期徒刑6年。决定执行有期徒刑14年，并处没收财产100万元。2014年1月健力宝集团原董事长张海，被法院认定侵占健力宝12074万元、挪用8644万元：张海犯职务侵占罪，获刑8年;犯挪用资金罪，获刑5年;执行有期徒刑10年......

从某种程度来说，企业家是一个国家经济发展的中流砥柱，作为一把悬在企业家头上的利剑，挪用资金罪的无罪研究显得十分重要，笔者网罗众同行关于该罪优秀无罪辩护词，以供交流学习。

目录

金牙大状律师篇

1、王思鲁、陈琦：林某某被判职务侵占罪、挪用资金罪一案之二审辩护词

2、王思鲁：巩利被控挪用公款罪一案之一审辩护词2012.3.2

3、王思鲁：巩利被控挪用公款罪一案之二审辩护词2013.2.27

挪用资金罪无罪辩护词精选

4、罗永胜：王某被控挪用资金罪一案之一审辩护词2000.4.12

5、彭斌：刘某被控挪用公款罪一案之一审辩护词2012.3

6、北京市汉衡律师事务所：李某被控挪用资金罪一案之一审辩护词2010.10.23

7、姜明亮：某某被控挪用资金罪一案之一审辩护词2010.11.15

8、山西东奥律师事务所：张某被判挪用资金罪一案之二审辩护词2011.4.26

9、岳成、张晓彬：梁某被控单位行贿罪、挪用资金罪一案之一审辩护词2011.4.26

10、邢嘉然、牛建伟：曾某被判挪用资金罪一案之重审辩护词2011.7.28

11、吴仙寿：孙某被控挪用资金罪一案之一审辩护词2011.12.1

12、张智勇、陈文远：刘某被控挪用资金罪一案之一审辩护词2012.3.16

13、邱恒榆：刘某被控挪用公款罪一案之二审辩护词2013.2.27

14、刘振甫、阴吉峰：王某被控挪用资金罪一案之一审辩护词2013.4.19

15、刘振甫、阴吉峰：王某被控挪用资金罪一案之一审补充辩护词2013.4.19

16、苏湖城：高某被控挪用资金罪一案之一审辩护词

17、郑某被控职务侵占、挪用资金罪一案之二审辩护词

林某某被判职务侵占罪、挪用资金罪一案

二审辩护词

尊敬的合议庭：

我们受林某某的委托以及广东广强律师事务所的指派，在林某某被判职务侵占罪、挪用资金罪一案中担任其二审辩护人。辩护人认为现有证据不足以证明林某某构成职务侵占罪，现针对本案的一审程序、一审判决认定的犯罪事实以及检方提出抗诉的犯罪事实提出以下总的辩护意见：

第一，一审判决在认定林某某超标准多报销车辆费用200628.31元的事实时采信了未经庭审出示质证的记账凭证、费用报销单、发票等证据材料，而林某某在庭审时多次强调要求公诉人出示这些证据材料却被拒绝，一审判决采信未经庭审出示质证的记账凭证等证据材料剥夺了林某某的法定质证权利，严重影响案件的公正审判;

第二，记账凭证、费用报销单、发票等证据材料证明，一审判决认定林某某报销的296628.31元车辆费用不仅包含了联谊会因为租赁林某某车辆而以补贴名义每月支付的3000元费用，还包括了联谊会因公务使用车辆而产生车辆费用、理应由联谊会承担的林某某正常公务交通支出，甚至包括李某某等其他工作人员报销的交通费用，而且许多费用报销单在经手人、报销人、领款人等地方无人签名，无法得出林某某领取了这些款项的结论，因此一审判决认定林某某超标准多报销200628.31元车辆费用事实不清、证据不足;

第三，林某某并无利用广州王某某百货有限责任公司发票虚列项目报销38256.30元以及虚列购买电脑款的方式侵占联谊会4998元的行为，费用报销单不能证明其中部分金额是林某某所报销，现有证据未能达到排除合理怀疑的程度，不能排除林某某辩解成立的可能性，贵院对这两笔指控应依法不予认定;

第四，林某某及所在公司在不同的项目中向联谊会提供了相应的服务或者垫付了款项，在提供服务或者垫付了款项的基础上，林某某及所在公司通过报销的方式获取联谊会的财物并不具有非法占有目的，也不存在侵占联谊会财物的事实。

以下就各本案第一审程序及各项案件事实展开具体论述。

一、一审判决在认定林某某超标准多报销车辆费用200628.31元的事实时采信了未经庭审出示质证的记账凭证、费用报销单、发票等证据材料，而林某某在庭审时多次强调要求公诉人出示这些证据材料却被拒绝，一审判决采信未经庭审出示质证的记账凭证等证据材料剥夺了林某某的法定质证权利，严重影响案件的公正审判

(一)作为证据的书证应当在庭审时予以出示，并经当事人辨认和质证，否则不能作为定案的根据

《刑事诉讼法》第一百九十条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见”。

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百三十四条第四项规定：“公诉人在法庭上应当依法申请法庭出示物证，宣读书证、未到庭证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录和其他作为证据的文书，播放作为证据的视听资料、电子数据等”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”。

(二)一审判决在认定林某某超标准多报销车辆费用200628.31元的事实时将未经庭审出示质证的记账凭证、费用报销单、发票等证据材料作为定案的根据，而林某某在庭审时多次强调要求公诉人出示这些证据材料却被拒绝

一审判决书第14-15页显示，针对林某某超标准报销车辆费用200628.31元的这起指控事实，公诉机关在一审庭审中当庭举证的证据只有四组，分别是：1.联谊会关于支付林某某有关车辆、通信费用的请示;2.林某某报销车辆费用明细表;3.司法会计鉴定报告;4.被告人林某某的供述。

2015年12月1日的一审庭审笔录第21页同样显示，公诉人在庭审上针对该起指控宣读的证据只包括：穗司鉴字20141802300002号《广东泽信司法会计鉴定所鉴定意见书》、联谊会关于支付林某某有关车辆、通信费用的请示、林某某报销车辆费用明细表、被告人林某某的供述及辩解。

但是，一审判决书第18页却在综合分析、评判处明确指出其将未经当庭出示质证的记账凭证、费用报销单、发票作为该起指控事实的定案根据：“此外，被告人林某某多报销车辆费用200628.31元的事实，亦有相关记账凭证、费用报销单、发票及司法会计鉴定报告等证据证实”。

事实上，林某某一直否认其有多报销车辆费用，因此在一审时针对该起指控事实多次明确要求公诉人出示相关记账凭证、费用报销单、发票给其辩认以核对金额，但公诉人却以案卷没有带来或者材料太多为由拒绝了林某某辨认这些原始凭证的要求，林某某的这个要求在2016年7月6日的庭审笔录第22页也有明确记载：“补充一点，上次关于车辆报销的费用我没有报20多万，请公诉人出示原始凭证核对”。

(三)第一审程序没有当庭出示记账凭证、费用报销单、发票等证据并经林某某辨认、质证，违反了法定程序，剥夺了被告人了解证据内容的权利，而且这些证据是认定该起指控事实的关键证据，已经严重影响案件的公正审理

《刑事诉讼法》第二百二十七条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”

前已述明，一审判决书明确指出其将记账凭证、费用报销单、发票作为认定林某某超标准多报销车辆费用200628.31元的定案根据，但事实上这些证据材料并没有在庭审过程中出示并经林某某辩认、质证，而庭审笔录的记载也印证了林某某多次提出了辨认原始凭证这个要求的事实。因此，荔湾区人民法院在本案的审理中明显存在剥夺林某某法定质证权利的情况。

另一方面，检方针对该起指控事实在庭审出示质证的四组证据中，林某某的供述和辩解一直坚称自己没有多报销费用，而《联谊会关于支付林某某有关车辆、通信费用的请示》只能证明联谊会每月承诺支付林某某3000元车辆费用，能够指向林某某超标准多报销费用的证据只有《林某某报销车辆费用明细表》和《司法会计鉴定报告》，而这两份证据材料均是以记账凭证、费用报销单、发票作为数据来源而得出的传来证据(派生证据)，因此作为原始证据的记账凭证、费用报销单、发票才是这起指控事实的关键核心证据。

因此，辩护人认为本案一审庭审时没有出示与车辆费用相关的记账凭证、费用报销单、发票并经林某某辨认、质证，已经剥夺了林某某的法定诉讼权利，严重影响了案件的公正审理。

二、记账凭证、费用报销单、发票等证据材料证明，一审判决认定林某某报销的296628.31元车辆费用(起诉书职务侵占罪第(二)部分第2项指控事实)不仅包含了联谊会因为租赁林某某车辆而以补贴名义每月支付的3000元费用，还包括了联谊会因公务使用车辆而产生车辆费用、理应由联谊会承担的正常公务交通支出，甚至包括李某某等其他工作人员报销的交通费用，而且许多费用报销单在经手人、报销人、领款人等地方无人签名，无法得出林某某领取了这些款项的结论，因此一审判决认定林某某超标准多报销200628.31元车辆费用事实不清、证据不足

由于联谊会会长黎某某不批准由联谊会自行购置车辆，联谊会在日常办公时需要借用林某某个人所有的车辆，为此决定给予林某某一定的补偿，双方因此达成了每月支付给林某某3000元汽车租赁费的协议。

由于车辆长期租借给联谊会作为公务车辆使用，因为车辆日常产生的各种费用也由联谊会承担，需要向联谊会报销，如汽车每年的保险费用、车辆维修费用、停车费等。

另外，林某某办理联谊会事务而垫付支出的交通费用(包括使用自己所有的车辆办理联谊会事务，以及办理联谊会事务时使用其他交通工具的费用)，是属于为联谊会办公而产生的费用，也需要向联谊会报销。

由此可见，林某某从联谊会报销的车辆费用其实主要可以分为相互区别的三类：1.以车辆补贴名义支付的汽车租赁费;2.车辆保险、维修费、停车费等车辆日常费用;3.处理联谊会事务时使用其他交通工具而产生的交通费用。

(一)林某某每月获取的3000元的补助是联谊会租赁林某某私人汽车所应支付的汽车租赁费用，该项费用与林某某在处理联谊会公务时使用其他交通工具所产生交通费用是不同项目的费用

为了解决联谊会不购置车辆而处理事务需要用车的问题，衷某某向黎某某提交《关于支付林某某有关车辆、通信费用的请示》(A4P2)，提出了租赁林某某个人车辆使用并给予一定费用的方案：“目前，秘书处开展各项业务的工作用车，大多时候借用林某某同志私家车，有关业务联系的通信费用亦大多数由林某某同志个人支付。为便于秘书处各项工作开展，适当解决林某某同志经济压力，特提出以下补助方案……”。该方案经过衷某某请示得到了黎某某会长的批准，即每月以汽油费、路桥费名义补贴3000元。

需要区分的是，不能将该租赁费用与林某某处理联谊会事务所产生的油费、路桥费等支出等同，该两项费用属于完全不同性质的费用：虽然《关于支付林某某有关车辆、通信费用的请示》中约定了“汽油费”和“路桥费”，但这只是给予林某某车辆租赁费用的名义，与林某某因为处理联谊会公务而实际上产生的“汽油费”、“路桥费”等并不相同。

由于每月3000元的费用是联谊会租赁林某某所有的车辆所需要支付的租赁费，该费用的支付并不以林某某每月实际产生2000元的加油费和1000元的路桥费为支付条件，而是每月都需要支付给林某某。只是考虑到做账的需要，以“汽油费”和“路桥费”的名义发放给林某某，而林某某需要同等金额的发票才能将该笔租赁费实际取得，因此林某某在实际操作中就将各种类别各种金额的发票拿来交由联谊会以此取得该笔车辆租赁费用，这样的做法也与林某某通过编辑、策划《珠某》杂志的名义获取赞助款分成一样，并没有按照“租赁费用”这一实际用途的名义获取该笔费用。

由于林某某在办理联谊会事务的过程中，会产生油费、路桥费、停车费等，而这类支出的费用也通过向联谊会提交相应的发票的方式才能将林某某个人垫付的各种费用从联谊会取回。再加上报销时林某某都是将用于领取车辆租赁费用的发票和用于“取回”垫付的车辆费用的发票一同提交至联谊会“报销”，而且林某某只需要保证发票金额与实际垫付的费用和租赁费用总金额一致即可，不需要考虑发票的种类，这就使该两种性质完全不同的报销行为相互混淆起来，虽然在报销的单据中均体现为各种油费、路桥费等费用，但是不能仅因同样通过油费发票、路桥发票等“报销”就认为两者属于同一事实而不加以区分。

(二)费用报销单显示，一审判决将联谊会公务支出的费用认定为支付给林某某个人的车辆费用

以2011年5月30日填写的《费用报销单》为例，该单据中的共计3198.50元的费用均被检方认定为林某某多报销的费用，检方证明该笔金额的证据除了该《费用报销单》以外，还有2011年6月22日的《记账凭证》以及一系列的《地方税收通用定额发票》等发票。

但是，检方的指控并不合理，该笔费用是林某某处理联谊会事务而支出的应由联谊会承担的费用，在该单据的备注处明确记载：“1.参加吕某某主任母亲追悼会(中山);2.江门陪同黎市长参观良溪村;3.韶关参加第四届执行会长会;4.江门参加罗某880周年庆典等”。由此可知，3198.50元的支出均是联谊会的公务支出，而并非支付给林某某个人。

林某某为处理联谊会事务而垫付的款项，本就应向联谊会报销，检方和一审法院将联谊会的公务支出理解为发放给林某某个人的补贴，显然是事实认定错误。

(三)费用报销单证明，林某某使用其他交通工具处理联谊会事务产生了应由联谊会承担的车辆费用，林某某向联谊会报销该类垫付的费用具有合理依据，该类费用不属于联谊会发放给林某某的车辆补贴

以2012年10月15日《费用报销单》中的“的士费477元”为例，该《费用报销单》中均在备注处记载了“市内办事交通费用”字样，该字样体现了林某某在处理联谊会事务---“市内办事”时产生了的士费用，该费用的产生是为了联谊会的利益，自然不应由林某某承担而应由联谊会承担。在林某某垫付该项费用之后，自然有合理依据将该笔费用通过“报销”的方式取回。

林某某取回自己垫付的财物的行为自然不能认定为林某某对该类费用具有非法占有目的而构成职务侵占罪。检方错误地将该类“的士费”等纳入指控金额显然违背事实，如果检方执意将该类金额计算入内，那么检方应举证该费用并非林某某办理联谊会公务而产生。

(四)林某某报销的维修费、车辆保险费用、停车费等属于联谊会使用林某某车辆而产生的费用，该费用理应由联谊会承担，林某某报销维修费、车辆保险费、停车费的行为不能认定为职务侵占行为

由于车辆长期租借给联谊会作为公务车辆使用，因为车辆日常产生的各种费用也由联谊会承担，需要向联谊会报销，如车辆的维修费、保险费用、车辆月保停车费等。

根据2011年12月30日的《费用报销单》，在部门主管意见处记载“公务出车发生车辆碰撞维修费--林某某”，可见在使用车辆处理联谊会公务的过程中，出现了碰撞事件，在车辆已经由联谊会使用且亦是因为公务而发生碰撞，其维修费用由联谊会承担亦符合情理。

根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条以及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第十六条的规定，车辆只有购买了第三者责任强制保险等才能通过检验，而检验是否通过是车辆能否被允许正常上路行驶的前提。可见保险费用的缴纳与否与机动车检验能否通过满足车辆行驶的条件具有密切联系。保险费用的支出是车辆使用过程中必然产生的费用，该项费用由车辆的实际使用人承担合情合理。因此，林某某在缴纳车辆的保险费用之后取回垫付费用的行为不能认定为侵占联谊会财物。

至于本案中涉及到的车辆月保停车费，因为林某某已经将车辆长期租借给联谊会使用，车辆的停车费用自然就由联谊会承担。2012年1月31日的《费用报销单》显示“2012年2月份，付停车费”就是林某某向联谊会报销其垫付的月保停车费，并不属于非法侵占联谊会财物。

(五)费用报销单显示，一审判决认定林某某报销的296628.31元中，存在相当多并非林某某报销的费用，无法得出林某某通过报销的方式将这部分费用“非法占有”的事实结论

以2012年6月26日填写的《费用报销单》为例，该单据中记载：“付2012年7月份仓库租金，1000元;付2012年7月份停车费，600元”，在备注、报销人、领款人处空白，在领导审批处记载：“同意报销--衷某某6.30”，报销人和领款人处的空白使该单据中费用的实际报销人难以确定，在报销人和领款人难以确定的情况下，是难以将该笔费用认定为林某某报销并且收取该部分款项的。2011年12月31日等其他日期填写的大量《费用报销单》也同样属于难以确定报销人和领款人的情况。

检方如果对车辆费用的报销提出指控，就需要承担《刑事诉讼法》中规定的举证责任，证明相关费用为林某某实际报销且领取款项，如果将以上提及的不能证明实际报销人和领款人为林某某的单据作为指控林某某的单据，显然与事实不符。

综上所述，一审判决认定林某某报销的296628.31元车辆费用不仅包含了联谊会因为租赁林某某车辆而以补贴名义每月支付的3000元费用，还包括了联谊会因公务使用车辆而产生车辆费用、理应由联谊会承担的正常公务交通支出，甚至包括李某某等其他工作人员报销的交通费用，而且许多费用报销单在经手人、报销人、领款人等地方无人签名，无法得出林某某领取了这些款项的结论，因此一审判决认定林某某超标准多报销200628.31元车辆费用事实不清、证据不足。

三、林某某并无利用广州王某某百货有限责任公司发票虚列项目报销38256.30元的行为(起诉书职务侵占罪第(一)部分第15-18项指控事实)，现有证据不能证明其中部分金额是林某某所报销，而且不能排除林某某辩解的可能性，贵院应依法在查清事实后对该项指控不予认定

(一)记账凭证、费用报销单中显示的金额与一审认定的金额不一致，因此现有证据并不能证实一审法院认定的事实

在一审判决书中，法院认定林某某虚列项目报销的费用为38256.3元，而法院认定该事实的证据为林某某分别于2012年12月31日、2013年8月12日、2013年8月30日、2013年11月7日使用广州王某某百货有限责任公司发票向联谊会报销办公用品支出。

然而结合现有证据，填写以上日期的《费用报销单》及发票金额仅为27613.5元，其中2012年12月31日对应的发票金额为1860元(编号：00009404)、2013年8月12日对应的发票金额为2463.80元(编号：00026047)、2013年8月30日对应的两张发票金额均为10710元(编号：00033951/00033952)、2013年11月7日对应的发票金额为1869.70元(编号：0008731)，以上金额相加仅为27613.5元。由此可见一审法院认定该起事实所依据的证据并不能证实其所认定的事实。

(二)检方并无证据证明该笔指控中的1860元为林某某报销

根据检方提供的证据，2013年8月31日第111号《记账凭证》(A2P212)、2012年12月31日《费用报销单》(A2P214)、《发票》(编号：00009404)(A2P215)作为一组证据证明林某某以虚列办公用品开支的方式报销1860元。

1.《发票》中记载的项目与《记账凭证》《费用报销单》中的记载项目并不一致，不能证实《发票》的费用包含在《费用报销单》中被林某某报销

该组证据中仅有《发票》体现了“办公用品”的字样，而记账凭证和费用报销单记载的事项却为“招待费用”“招待费”等字样，在开支项目不一致的情况下，只能说明《费用报销单》中报销的费用并不包含《发票》中因办公用品开支而产生的费用。即使法院认定该发票中的1860元的确属于《记账凭证》《费用报销单》所报销的内容，那么该发票和《记账凭证》《费用报销单》中的记载不一致反倒证明了的确存在费用实际用途与记账时用途不一致的情况，这进一步增强了林某某辩解的可能性。

2.《费用报销单》《记账凭证》中的金额无法与《发票》中的金额相对应(费用报销单与记账凭证金额为15212元，而发票金额为1860元)，足以证明《发票》中的1860元并非林某某报销

《发票》中显示，办公用品的费用为1860元，而不论是《费用报销单》还是《记账凭证》中的金额均为15212元并非1860元，而且也并未注明1860元包含在15212元中，由此以上《费用报销单》《记账凭证》足以证明1860元与15212元并非同一笔费用，且1860元也并未包含在内，由于依据《费用报销单》仅能证明林某某报销了费用报销单中记载的15212元而不能证明报销了1860元，因此不能证明发票中的1860元为林某某所报销。

(三)检方并无证据证明该指控中的1869.70元为林某某报销

根据检方提供的证据，2013年11月07日第30号《记账凭证》(A2P228)、2013年11月7日《费用报销单》(A2P229)、《发票》(编号：00088731)(A2P230)作为一组证据证明林某某以虚列办公用品开支的方式报销1869.70元。

1.《发票》中记载的项目与《记账凭证》《费用报销单》中的项目并不一致，不能证实《发票》的费用包含在《费用报销单》中被林某某报销

该组证据中仅有《发票》体现了“办公用品”的字样，而记账凭证和费用报销单记载的事项却为“招待费用”“招待费”等字样，在开支项目不一致的情况下，只能说明《费用报销单》中报销的费用并不包含《发票》中因办公用品开支而产生的费用。同样的，如果贵院认定该1869.70元的确为林某某所报销，反倒证明了在实际报销过程中的确存在实际用途与报销时记载的用途不一致的情况，进一步提高林某某辩解的可能性。

2.《费用报销单》《记账凭证》中的金额无法与《发票》中的金额相一致，足以证明《发票》中的1869.70元并非林某某报销

《发票》中显示，办公用品的费用为1869.70元，而不论是《费用报销单》还是《记账凭证》中的金额均为15882元并非1869.70元，而且也并未注明1869.70元包含在15882元中。以上《费用报销单》《记账凭证》足以证明1869.70元与15882元并非同一笔费用，且1869.70元也与《费用报销单》中的具体开支不一致，从而不能证明1869.70元为林某某所报销。

(四)即使认定该笔指控为林某某报销，因该笔费用属于林某某为联谊会垫付的款项亦不应认定为属于林某某虚列项目报销所侵占的款项

1.林某某提供的王某某百货的发票实际上为林某某与衷某某购买特产和礼品的费用，并非用于办公用品开支，但经衷某某同意开具用途为“办公用品”的发票

该事实有林某某一审《庭审笔录》的辩解，以及其提交的《辩解书》《(衷某某)致会长的一封信》予以证明。

林某某在一审庭审时(《审判卷1》P59)提及：“去买东西不是我一个人去买的，是我和衷某某去一起去帮联谊会买的，我只是垫钱出来的”。

林某某提供的《辩解书》中提及该项指控中的费用用途为“购买礼品送联谊会内领导及相关部门……所以由她提出由我先垫付钱……②第18项是联谊会该冬虫夏草给会长黎某某。③王某某按照衷某某要求开具发票内容，发票经衷某某审核签字”。

衷某某在《致会长的一封信》(B16P22)中提及：“本人认为在任职期间，认真按会务发展要求做好每件事，绝对没有刻意欺骗领导之意，但是不严格执行财务制度和履行报批手续确实存在过错。”以上证据证明了林某某填写的《费用报销单》中报销的王某某发票费用尽管用途为“办公用品”实质上为送礼等开支垫付的费用，且《费用报销单》中衷某某的签名进一步印证了林某某辩解的真实性，提高了辩解的可能性。

2.郭某等人出具的不在王某某百货购买文具的情况说明与林某某的辩解并不矛盾，不能将郭某等人的情况作为否定林某某辩解的依据从而采信郭某等人的情况说明

正是因为林某某、衷某某所购买的东西并非办公用品，所以并未在临近的文具店购买而是去王某某购买。检方提供的郭某《关于未曾在王某某百货购买物品的说明》(A2P39)、严某萍《关于本人采购联谊会日常用品之说明》(A2P40)的确证实了购买文具用品不需要去王某某购买，但是这类证据与林某某的辩解并不矛盾，因该笔费用的确并未用于购买办公文具而是用于购买礼品等，而文具店不可能有冬虫夏草等礼品的，该类证据进一步间接证明了林某某辩解的真实性，提高了林某某辩解的可信度。

在林某某提供以上辩解具有相应的证据加以证明的情况下，检方的证据并未达到证据确实充分的程度因而并不能排除林某某辩解的可能性。因此，辩护人认为法院依据在在案的证据并不能将该笔费用认定为林某某虚列项目侵占联谊会财产。

四、林某某并无利用虚列购买电脑款的方式侵占联谊会4998元的行为(起诉书职务侵占罪第(一)部分第19项指控事实)，该款项事实上用于为联谊会购买茶叶、茶具等开支，林某某在二审提供了新证据对其辩解予以证明，现有证据未能达到排除合理怀疑的程度，不能排除林某某辩解成立的可能性，贵院应依法在查清事实后对该项指控不予认定

本案中，对于该笔指控，林某某一直主张为联谊会购买茶叶等产生的费用而非购买电脑的费用。林某某在一审庭审中(见《庭审笔录》审判卷1P59)提到：“这4998元是买联谊会茶叶的，因为当时卖茶叶的无法提供发票，所以当时购买茶叶的茶叶款用别人购买电脑的票据去报销款项”，而林某某的这一辩解与2012年10月23日的《费用报销单》(A2P239)《发票》(编号：06283606)(A2P240)中的细节相互印证。

首先，因为超过2000元的电脑整机需要作为固定资产入库登记，而电脑配件不需要，因此林某某虽然以4998元的电脑发票报销其购买茶叶的款项，但是在《费用报销单》中特意将项目写成 “电脑配件一批”而不是“电脑”。

其次，林某某在二审时提供了某山茶厂在2012年7月17日出具的一份出货单，其中金额为2880元，证明了联谊会有购买茶叶的行为。

然后，《费用报销单》的用途处记载“购买请柬、茶叶等;电脑配件一批”，购买茶叶的字眼说明了存在林某某辩解的合理性。如果林某某存在利用购买电脑的事由侵占联谊会的财产，那么在《费用报销单》中就没有必要记载“购买茶叶”，而仅需要记载“购买电脑”即可，但事实上费用报销单中并没有“购买电脑”的字样。正是因为林某某在购买茶叶时，商家无法提供发票，经过衷某某批准才用其他公司的电脑发票来报销该笔费用。

最后，《发票》中4998元的开支用途为“苹果电脑”这一细节进一步增加了林某某辩解的可能性。如果林某某存在侵占联谊会财物的行为，不可能开具用途为“苹果电脑”的发票来获取联谊会财物，因为以“苹果电脑”名义报销，需要办理资产登记，而在不存在电脑实物的情况下，该行为必然会被发现。

五、针对职务侵占第(一)部分第1项的犯罪事实“虚列65180元登报公告策划费用”，现有证据已经从多个方面证明广某公司在联谊会刊登更名公告的过程中提供了策划、编辑等劳务，广某公司以策划、编辑刊登公告的名义报销费用属于双方的业务结算，不存在“虚列费用”的情况

检方认为广某公司以虚列策划、编辑费用的名义在《羊城晚报》刊登联谊会更名公告的过程中报销折扣的40960元，在《广州日报》刊登联谊会更名公告时报销24220元，两项共计65180元。

但是，现有证据已经从多个方面证明广某公司在《广州日报》《羊城晚报》报纸相应版面刊登更名公告时已经向联谊会提供了“编辑、策划”公告内容的服务。

(一)《羊城晚报》《广州日报》登报公告的策划、编辑工作由“编辑部成员”具体实施，而联谊会与广某公司签订的《合作协议》(B2P8)已经证明编辑部事实上是广某公司成立的部门

根据联谊会秘书处2010 年10月18日的《关于申请<珠某>会刊运作经费的请示》(B10P16)中“我会拟于2010年9月起，自主成立《珠某》会刊编辑部”的内容可以得知，在2010年10月18日联谊会秘书处向黎某某会长请示时的确是由联谊会成立《珠某》会刊编辑部。

但是该请示的内容并没有在实际执行，已经在联谊会秘书处与广某公司签署《合作协议》时发生了变更，联谊会成立编辑部的事项已经约定由广某公司承担。根据联谊会秘书处和广某公司于2010年12月20日签订的《合作协议》(B2P8)，可见《合作协议》)第十条约定：“乙方(广某公司)成立专门的《珠某》会刊编辑部，编辑部成员与乙方建立聘用关系”可知，在联谊会与广某公司开展合作时，已经明确约定由广某公司承担组建编辑部的义务。

何某某在《关于〈珠某〉编辑部的情况说明》中指出：“联谊会与广某公司设立《珠某》编辑部，编辑部工作人员由广某公司聘请，建立聘用关系。因此，《珠某》编辑部的工作人员李某、刘某东、黄某东和黄某睿等人均是广某公司聘用的。”

(二)黄某东的证言及编辑部人员工资单、社保缴费明细等证据证明联谊会在两家报纸上刊登更名公告时所需要的编辑策划服务由广某公司编辑部提供

广某公司在签订《合作协议》之后，招聘刘某东(总编)、李某(主编)、曾某某和黄某东(美编)和黄某睿(负责采访)等人成立了编辑部，并由广某公司承担编辑部的人员工资、设计费、编辑费、伙食补助、社会保险缴纳(可见附件1《2011年4月份-2013年12月份工资表、工资单》;附件2《业务回单》;附件3《广某文化活动策划有限公司会议伙食补助》;附件4《黄某东缴费历史明细表》)。

同时，根据黄某东出具的《关于在广州广某文化活动策划有限公司工作的情况说明》(附件5)的内容“另外我还参与了在各报社刊登的公告……的美术编辑以及一些宣传单和宣传海报美术编辑等”可知，黄某东是在2011年7月应聘到广某公司工作，而且“编辑”了在各报社刊登的公告。结合工资表/单、业务回单、伙食补助、社保缴纳记录等书证，足以证明黄某东等人是广某公司员工，为《珠某》杂志以及报刊公告提供编辑服务的事实。

(三)广某公司的银行流水证明其在2012年5月21日向广州日报报业经营有限公司支付了96980元，足以证明广某公司受联谊会委托办理在广州日报刊登更名公告事宜

广某公司《中国工商银行客户存款对账单》(B3P192)显示，广某公司在2012年5月21日向广州日报报业经营有限公司支付了广告费96980元(96800元广告费+100元购报费)。

广某公司向广州日报支付广告费用的行为，恰恰说明了广某公司受联谊会委托办理联谊会更名公告的刊登业务，如果联谊会没有委托广某公司办理该业务，广某公司支付广告费用的行为得不到合理解释。

(四)广某公司设立的编辑部在更名过程中提供的服务主要为公告交付报社之前的内容的编辑和策划，而广东省羊某广告有限公司等两家公司提供的服务为公告交付报社之后提供的版面编辑、设计工作，广某公司的编辑工作与报社的编辑工作是不同的服务内容，因此检方认为报社签订的合同及发票足以证明联谊会更名公告的编辑工作并非由广某公司完成的观点不成立

2015年1月28日广东羊某广告有限公司提供出具的《“广东南雄珠某巷后裔联谊会”广告业务代理情况说明》(B10P2)显示：“该笔广告所刊登的文字由联谊会提供，版面编排、设计工作由我司完成后交联谊会确认无误后再进行刊登”的内容可知，广东羊某广告有限公司的确在联谊会更名过程中提供了服务，但是该工作是在广某公司对公告内容策划、编辑之后才进行的，主要是刊登之前为适应报纸版面而编排和设计的工作，这一工作与林某某所主张的在广告交付广告公司之前提供的编辑、策划的服务并不矛盾，广某公司成立的编辑部在公告的策划、编辑工作中提供了相应的劳务，自然有合理的依据要求联谊会承担相应的劳务费，林某某报销该部分费用的行为不应认定为职务侵占。

(五)李某的《关于本人在联谊会秘书处的任职说明》与事实不符，检方依据此得出的广某公司并未在联谊会更名过程中提供服务的观点并不成立

2010年，李某通过刘某东的介绍入职《珠某》会刊编辑部，因为李某属于退休职员，因此广某公司并未与其签署劳动合同和缴纳社会保险，但是李某的工资和补助均由广某公司发放，《广某文化活动策划有限公司会议伙食补助》《关于在广州广某文化活动策划有限公司工作的情况说明》(见附件3、附件5)可以证明该事实。

李某在任职说明中提及的其每月薪酬都是从联谊会秘书处支取的理由并不能得出李某不属于广某公司工作人员的结论：

第一，广某公司同样通过联谊会的专职出纳严某萍为广某公司编辑部的员工发放工资、补助。当时广某公司为了方便工作，经过向衷某某请示和同意，并得到严某萍本人同意，由严某萍同时兼任广某公司的出纳，主要工作职责是制作工资表、发放工资和银行汇划账等工作。我方举证的附件3中《广州广某文化活动策划有限公司2013年12月份工资表》《2013年10月份编辑部工资表》等书证显示了编辑部成员的工资由广某公司发放，但是工资表的制表人为严某萍。如果严某萍只是担任联谊会的工作人员，其不可能同样负责广某公司工资和补助的发放工作，事实上，导致这一现象的原因正是因为严某萍的确同时从事了广某公司的工资发放、补助发放工作。

第二，不能单凭联谊会是否支付工资、发放补助作为认定一名工作人员是否为联谊会员工的标准。根据2013年3/4/5月份“世广会”“宣传组、联络组、材料组”工资表(B23P4-7)可知，联谊会对于以各种名义支持联谊会工作或者提供过服务的社会各界人士发放工资或者补助。工资列表中列举的11人，没有一人是联谊会的员工，其中郭某忠是南雄政协的科长、张某倩是广之旅的员工，谢某彬是白云区文联的退休干部，刘某元、甘某国和吴某芳是智某公司员工，吴某芳还是智某公司的法定代表人。因此，尽管检方提供了《差旅费报销单》《2010年10月份编辑部工资表》(B10P23、26)等书证(该类书证在领导审批处均显示衷某某的签名)，但是并不必然证明李某等人属于联谊会工作人员。

第三，根据联谊会和林某某提交的工资单据，李某存在多个月份同时领取联谊会和广某公司工资的情况。在辩护人提供的2013年5月-12月的工资单中，李某领取的工资均为2500元，但是联谊会提供的相同月份的时间段内，李某同时从联谊会领取3000元的工资。如果认为工资的发放是确定一名员工归属于哪个单位的标准，那么在李某同时领取工资的情况下，就不能否认李某作为广某公司员工，为联谊会提供服务的事实。

(六)林某某提供的工资单虽然存在部分工资单无抬头的情况，但是从单据的细节对比仍然可以得出工资单属于广某公司单据的结论，检方以单据没有抬头否认广某公司向李某等人发放工资的观点并不成立

附件3《2013年10月份编辑部工资表》《工资单》等书证虽然没有明确标明广某公司抬头，但是该两类书证在领导审批处签署名字的均为林某某。林某某作为广某公司负责人，广某公司对于员工工资的发放自然需要林某某的审批，这一细节证实了广某公司与李某等人之间的劳动合同关系。

同样的，检方提供的《差旅费报销单》《2010年10月份编辑部工资表》(B10P23、26)等书证也未明确标示工资发放的主体是联谊会，该类书证在领导审批处均显示衷某某。在检方提供的证据也存在未标示抬头的情况下，认定林某某举证的工资单无法确认属于广某公司，而将同样未标示抬头的工资单(检方提供的证据)认定为属于联谊会对其“员工”进行工资发放的证据，明显是采用双重标准。检方的这种区别对待的抗诉理由显然逻辑不清。

(七)检方以黄某东未与广某公司签订劳动合同从而否认其属于广某公司员工的观点与现有证据不符

黄某东属于广某公司员工这一事实不仅有黄某东在2015年11月27日出具的《关于在广州广某文化活动策划有限公司工作的情况说明》予以证实，而且黄某东在出庭作证时亦明确表示其属于广某公司员工，为广某公司服务。更为重要的是，林某某提供了黄某东在2011年10月-2013年7月份的社会保险《缴费历史明细表》，该明细表中明确记载黄某东的单位名称为“广州广某文化活动策划有限公司”。如果黄某东为联谊会员工，那么应该由联谊会作为缴纳社会保险的主体，但是该书证明确显示缴纳社会保险的主体为广某公司。该书证已经足以证明黄某东为广某公司员工，在广某公司的安排下在《珠某》会刊编辑部从事相应工作的事实。虽然联谊会同时提供了黄某东2013年8月-2013年11月的社保缴费记录(B22P10)，但是该时间属于联谊会为筹备世广会借调黄某东的情况，在黄某东为联谊会提供相应的劳务的情况下，由联谊会承担社会保险的缴纳实属正常。

同时检方抗诉时提及的黄某东“也不能说清其在广某公司具体领取多少工资”的观点与庭审笔录内容相矛盾。在《庭审笔录》(审判卷1P76)中明确的记载黄某东回答辩护人提问时的答案“(你在广某公司主要负责做什么构成?)主要负责珠某杂志和画册、专刊、摄影、摄像、宣传、广告等工作。(每个月的工资是多少钱?)每个月大概四、五千元”。黄某东在回答广某公司给其发放工资的问题时，明确指出了工资的数额，这已经足以证实检方抗诉时的理由并不成立。

六、针对职务侵占第(一)部分第4项犯罪事实“虚列210000元两期会刊费用”，现有证据已经足以证明该笔费用为赞助款，林某某将该笔款项转账至广某公司的行为符合双方之间的协议规定，林某某已经按照双方协议约定将属于联谊会的分成款划转至联谊会的行为证实其不具有利用职务便利非法占有联谊会财物的目的

检方认为，林某某以策划、编辑《侨星珠某-罗某云》《慈善之星-黎某》两期会刊费用的名义虚列开支报销人民币210000元并将该笔报销款转账至广某公司。

但是，林某某已经提出该笔费用为赞助款的合理辩解，且现有证据也已经证明该笔费用为赞助款，检方抗诉的理由缺乏证据支撑。

(一)林某某提供的罗某云、卢某平、蔡某玲、黎某有关筹款情况的赞助意愿书和筹款一览表足以证实该四人赞助21万元的事实，联谊会提供的材料也印证了这一事实

罗某云于2010年11月30日捐款10万元，卢某平在2010年11月24日捐款5万元，蔡某玲在2010年12月30日捐款1万元，黎某在2011年11月12日捐款5万元，为此林某某提供了《广某公司筹款一览表》(B4P27)，并且赞助人出具了《赞助意愿书》(附件11)。

联谊会针对林某某的筹款情况进行了核对(B24P1-8)，形成了《广某公司筹款情况核对表》(B24P9-13)对其中的罗某云和卢某平的赞助款没有异议，但是提出了蔡某玲的捐款是1.482万元，黎某的捐款在2011年10月18日且当日捐助南雄建公路。

事实上，蔡某玲当时的确赞助了1.482万元费用，但其中的0.482万元用于为衷某某购买特产，该1.482万元和林某某主张的款项实际为同一笔款项;黎某在赞助联谊会的过程中，具有多次赞助款项的行为，2011年11月12日和2011年10月18日的赞助款为两笔不同的赞助款，联谊会主张的捐建南雄公路的款项并非本案中指控的黎某的5万元赞助款。

(二)林某某将该笔指控所涉的21万元赞助款以策划、编辑、印刷的名义报销的行为属于双方对赞助款的分成，并不存在检方所说的虚列开支的情况，而且对《合作协议》签署之前所获得的赞助款同样予以分成是双方之前已经达成的合意并且实际履行的

联谊会和广某公司虽然签署了《合作协议》，但是并没有明确以什么方式进行结算，联谊会基于记账的需要，在赞助费支付至联谊会之后，由广某公司通过会刊费用的名义转至广某公司。该事实在衷某某2014年4月1日出具的《衷某某同志对4月1日核对需补充资料清单回应》(B15P4)中可以得到证实：“当时说是二八分成，后来觉得不对，应该五五分成，没有补回去联谊会账户，而是直接划去广某再重新分成结算”。

罗某云于2010年11月30日捐款10万元，卢某平在2010年11月24日捐款5万元，虽然捐款时间在《合作协议》签署之前，但是双方在《合作协议》正式签署之前已经形成了草稿，并且联谊会将广某公司具有一定的“拉”赞助款、编辑刊物的能力作为签署《合作协议》的条件，对考验期内“拉”回的款项同样按照双方之间的合作协议进行分配，所以不存在广某公司对为了《珠某》杂志而拉取的赞助款不具有分成资格的情形，而且双方也实际执行了，所以不存在检方所提及的不具有分成资格的情形。

(三)全案证据材料中并无以赞助款名义报销的单据，以报销的方式进行约定的分成不存在“非法占有”的情况，而且林某某及广某公司已经在2014年1月29日、2014年2月27日将广某公司获得的赞助款97万(包含21万元)已经全部支付给联谊会，这些事实证明检方抗诉的理由缺少事实和证据的支撑

第一，综合全案证据材料，并无以赞助款名义报销的单据，检方认为在有协议约定的情况下可以正常报销的观点不成立。

检方认为可以按照正常名义报销的依据在于联谊会与广某公司在2010年12月20日签署的《合作协议》(A3P2)。在该协议中，双方就创收的广告费、赞助费等约定了5:5或者2:8的分成协议，检方据此认为在合同已经约定赞助费分成方法的情况下按照约定即可以对“赞助费”报销，如果按照该协议约定，必然在记账凭证等单据中记载“分成款”等字样，正是考虑到这种做法会给联谊会产生不良影响，双方在实践中并未按照约定的“赞助费”名义分成。

事实上，本案中从未出现过以“赞助款”名义报销的单据即可说明广某公司和联谊会没有选择通过所谓“正常途径”对赞助费进行分成。

第二，林某某已经按照联谊会和广某公司《合作协议》的约定在2011年12月将按照2:8分成的款项以“往来款”的名义支付给联谊会，该事实可以由2011年12月31日49号《记账凭证》(B24P47)和2012年3月9日24号《记账凭证》(B24P48)两份书证加以证实。

广某公司按照协议的约定分成的行为证实，林某某对应属于联谊会的分成款并无“非法占有”的目的，在林某某对该笔款项无非法占有目的的情况下，就不能认定林某某针对该笔款项构成“职务侵占”。

针对检方主张的该笔12.8544万元的款项又在2013年转回广某公司的主张，该事实的确存在。但是将该笔款项转回广某公司的真实原因并非林某某对该笔款项具有了非法占有目的，而是因为联谊会和广某公司对《合作协议》中约定的分成比例产生了争议，为了考虑到分成比例有待商量即将该笔款项转回广某公司(见B24P63《对任职联谊会办公室主任期间承揽相关业务的情况说明和存在问题的检查》)，在广某公司自查和核对赞助款的性质和金额后，虽然按照协议约定，分成比例应为2:8，但是广某公司为了表达解决问题的诚意，在2014年1月29日、2014年2月27日将广某公司获得的赞助款97万(包含21万元)已经全部支付给联谊会。在全部赞助款均支付给联谊会的情况下，检方难以将全部返还该笔赞助款的行为认定构成职务侵占罪。

七、针对职务侵占第(一)部分第5项犯罪事实的指控，现有证据已经证实该笔140410元费用为林某某购买族谱的费用以及《珠某》杂志的办刊费，与检方指控的陈某培购买族谱所花费的款项并非同一笔费用，不存在检方认为的“重复报销”的情况

检方认定林某某使用与购买族谱无关的其他发票及两张虚假发票报销了族谱复印费140410元。事实上，林某某已经提出合理的辩解并提供相应的证据加以证明，该笔140410元费用为林某某购买族谱和支付《珠某》杂志印刷费的费用，与检方指控的陈某培购买族谱所花费的款项并非同一笔费用，不存在检方认为的“重复报销”的情况。

(一)林某某向某明书屋购买族谱的费用，与陈某培向某明书屋购买族谱的费用，是两笔不同的费用

在联谊会提供的《族谱复印费问题》(B22P93)中可知，联谊会主张“购买某明书屋族谱为美国华侨陈某培博士出资”，并且提供了陈某培与联谊会之间的邮件往来、《某明书屋族谱书目》两张(B22P106-117)。在邮件往中提及“冯某先生今日来电说，又收集到104本族谱，约需人民币2万元……请全买冯生的族谱。”，联谊会提供的《某明书屋族谱书目》中合计费用为18200元。联谊会通过以上两份书证证实的确存在向某明书屋购买族谱花费18200元的事实。

林某某同样提供了《某明书屋书目表》(附件7)两份和广某公司向冯某明支付族谱费用的《企业存款对账单》(附件8)，该组证据足以证实林某某和陈某培向某明书屋购买族谱的行为完全属于不同的购买行为，证明林某某与联谊会分别购买了族谱：

1.金额不同。根据林某某提供的《某明书屋书目表》可知，向某明书屋购买的费用共计56000元，而非联谊会提供的18200元。

2.购买册数、族谱名称等方面均有所不同。联谊会提供的某明书屋册数为104册(B22P116-117)，而林某某提供的册数为280册。联谊会提供的族谱主要包含沙氏族谱、华夏朱氏等，而林某某提供的为李氏五修族谱、井田尹氏族谱。

3.广某公司的确为了购买族谱共花费53000元人民币。林某某提供的2013年4月30日中国工商银行出具的《企业存款对账单》则证明了广某公司为购买族谱垫付了5.3万元人民币，在《企业存款对账单》中显示，广某公司曾向冯某明支付53000元，摘要为“付广府人购族谱费”。林某某提供的证据已经足以说明在陈某培购买捐赠族谱之外存在林某某代联谊会购买族谱且由广某公司垫付的事实。

由于林某某购买族谱是向个人购买，出卖者无法提供发票，林某某只有以其他单位的发票来报销该笔费用，于是经请示衷某某后用广州市天河裕某印刷厂的发票来报销。

(二)陈某培出具的《情况说明》虽然指出其向林某某支付了费用，但没有其他证据与之印证，而林某某向某明书屋购买族谱费用属于为联谊会垫付费用，有权向联谊会报销

检方为了证实林某某存在虚列项目以印刷族谱名义侵占140410元，提供了陈某培2016那边2月29日出具的《情况说明》(B22P105)，指出其曾经在2012年-2013年间交给林某某12000美元购买族谱。但事实上并没有任何证据能够与之印证，证明林某某收到了该笔费用，如果陈某培的确有支付12000美元给林某某，就应该有相应的收款记录或者凭证，但是本案中并无该类证据材料，检方仅凭陈某培一人真实性都难以确定的书证，难以认定林某某存在收取该部分款项的事实。

在无法证明林某某已经收到陈某培款项的情况下，而其事实上又已经为联谊会垫付了购买族谱的花费，为此向联谊会报销相关的费用是正当行为，不存在职务侵占的情况。

(三)检方指控的该笔费用除了购买族谱垫付的费用之外，还有8万元左右的款项为支付给广某公司的《珠某》杂志办刊费，林某某并不存在非法侵占该笔费用的行为

每期《珠某》杂志的办刊费用为8万余元，该项指控的14万余元中除去购买族谱的6万余元，剩下的部分是联谊会支付给广某公司的一期《珠某》杂志的办刊费用。

本案中林某某报销该笔费用的发票其中共有七份，其中五份由广州市天河裕某印刷厂提供，在侦查机关向广州市天河裕某印刷厂法定代表人翁某勇调查时，其在2014年10月21日的《询问笔录》中提及：“这五份发票是裕某印刷厂为联谊会印刷了三期《珠某》刊物的印刷费发票。”该证言证实林某某在一审庭审时提出的140410元费用中包含《珠某》会刊印刷费用的辩解(审判卷1P57)。

翁某勇在回答侦查机关有关印刷《珠某》刊物费用是否支付的问题时提到：“这五张发票所涉及到的印刷款裕某印刷厂已收到”，由此可见，林某某不仅仅是“名义”上以珠某杂志印刷费的名义报销，而且已经实际支付给相关单位，并无侵占联谊会款项的行为。

(四)林某某所提供的发票为假并不能成为检方认定林某某“重复报销”族谱费用的证据，发票真假与否与认定林某某是否对联谊会财物具有非法占有目的没有关联

由于冯某明的书屋无法提供发票，因此冯某明提供了其他发票给林某某，林某某当时只是想着提供相应的发票用以拿回垫付的款项，没有考虑到发票真假而且本身也无法确定该发票的真假，事实上非专业人士也无法从发票本身判断发票真假，该一般观念也可从衷某某的《衷某某同志对4月1日核对需补充资料清单回应》中提到的“关于假发票问题，我也没有办法辨别”加以印证。

书屋提供的发票为假并不能得出林某某具有“重复报销”费用的目的，在林某某及所在公司实际提供劳务的情况下，即使林某某提供了假发票，也不能否认提供劳务或者服务的事实，所以不能根据发票真假来认定林某某具有利用职务侵占公司财务的非法占有目的。

本案中，该项指控正是因为林某某在复印族谱的费用上存在垫付行为，导致联谊会和林某某之前形成了债权债务关系，在联谊会欠付相应款项时由林某某提供相应的发票获取代联谊会垫付的购买族谱的费用的行为属于实现自身债权的行为，而且林某某在实现自身债权之后并未再要求联谊会继续归还之前垫付的款项。整个过程中不仅联谊会没有遭受实际损失，而且林某某也无非法占有联谊会财物的目的，林某某的行为自然不能认定为职务侵占行为。

八、针对职务侵占第(一)部分第9项犯罪事实“以执行会长会议费的名义报销费用23600元”，检方没有证据证实该笔费用由广某公司收取，即使认定广某公司已经收到该笔款项也应认定该笔款项 是广某公司为联谊会垫付的“零碎费用”

检方认为在2012年5月，联谊会支付广州市东方宾馆执行会长会议费人民币76332.05元，而2012年7月13日林某某又再次以执行会长会议费的名义使用抬头为东方宾馆的虚假发票报销费用23600元并转账至广某公司，但是现有证据无法得出检方的结论。

(一)检方没有证据证实该笔23600元费用由广某公司收取

检方为了证明已经将76332.05元会议费支付给东方宾馆，提供了2012年5月16日的《记账凭证》、2012年5月25日的《银行进账单》和编号为07656944的发票(B7P62-64)。

但是，检方在证明23600元的款项已经由林某某支付时仅提供了东方宾馆开具的编号为07654300的发票一张，并无相应的记账凭证和银行进账单，仅凭该份发票，不能说明23600元款项已经由林某某通过《费用报销单》的方式报销，更无证据证明该笔费用已经转账至广某公司账户。

在无法证明广某公司收取该笔款项的情况下，无法认定林某某利用职务侵占了该笔款项。

(二)林某某及广某公司在联谊会执行会长大会期间曾垫付零碎开支的费用，所以其报销的费用与2012年5月23日的报销费用76332元(场地费)是不同事项产生的费用，并非同一笔费用，不存在重复报销的情形

2012年5月23日报销的76332元，是东方宾馆收取的场地费，而林某某报销的费用是2012年在东方宾馆举行执行会长会议期间，广某公司负责参会人员的酒水、饮料、参会礼品、场地清理等工作，所产生的垫付费用。

(三)现有证据并无法证明林某某提供的发票为虚假发票

检方得出林某某提供的编号为07654300的发票(B7P66)为虚假的依据在于在广东省地方税务局“电子发票抽奖登记”界面查询截图，该截图显示该发票状态为：“无此发票信息”。该截图中的内容并没有明确该发票为假，检方不能单纯依据“无此发票信息”从而认定该发票为虚假。

根据联谊会提供的《虚假发票统计(不完全)》(B1P77)显示，开票单位为广州正某广告有限公司的发票由广州市地方税务局加盖了“广州市地方税务局发票鉴定专用章”并且加盖“经鉴别，此发票是假发票”的字样，可见只有通过税务机关的鉴定程序，才能确定一张发票的真假而不是依靠网络查询。检方在该发票未经税务机关鉴定的情况下，迳行认定该发票为虚假显然缺乏证据支撑。

事实上，包含林某某、衷某某、严某萍等在内的人员均无法通过发票本身判断的发票的真假。林某某在一审庭审时指出，东方宾馆都是成批次的开具发票给联谊会的(这一辩解也能得到涉及该项指控的两张发票的印证。涉案的金额为76332.05元的发票(B7P64)开具的时间为2012年6月5日，而金额为23600元的发票开具时间同样为2012年6月5日)，如果林某某故意提供虚假发票而重复报销费用，不可能在开具发票时间上如此一致。在林某某获取东方宾馆的发票为同一时间的情况下，不存在林某某制作虚假发票的可能性。

(四)虽然林某某对该项开支的辩解不能提供具体证据，但是其辩解具有一定地合理性

联谊会的报销制度执行过程中并不规范，也因为联谊会本身存在的财务报销的不规范特点导致林某某报销时未提供详细的零散开支清单，导致现在难以查清该事实。联谊会财务制度的不规范在严某萍2014年10月23日的《询问笔录》(B11P49)中可以得到印证，其在笔录中提到：“有些开支是严格按照该制度走了审批流程后再支出的，有些支出就没有走该制度的审批流程，只是经过衷某某审批后就支出了的。”

同样的在《广州岭南会计师事务所有限公司关于广东省广府人珠某巷后裔海外联谊会的内部控制制度管理建议书》(B4P58)中亦提及了联谊会在内部管理等制度方面存在的问题，其中包括：“贵会虽然建立和制定了《财务管理制度》、《办事机构工作职责》、《财务管理制度试行方案》《秘书处工作人员岗位工作职责》等内部控制制度，但制度条款过于简单、不够严谨……没有得到有效的落实”以及梁锡章的第3次《询问笔录》(B11P24)中也提及：“出纳严某萍只是利用电脑的EXCEL表格记录联谊会每笔现金及银行资金的收付情况，并没有制作纸质的现金日记账及银行日记账……发现联谊会的财务管理不规范。”根据以上可知，不论是从会计事实所的专业角度，还是联谊会内部员工的个人角度，联谊会内部的确存在“不规范”的财务制度。

正是因为财务制度执行的不规范特点才导致难以提供相应证据证明林某某辩解的“零碎开支”，在此种情况下，不能将不规范的报销行为盲目的认定为“职务侵占”行为。此时如果将单纯的将职务侵占(一)第9报销项目内容不够详尽等现象评价为“职务侵占”行为，显然忽视了联谊会内部早就存在的不规范财务报销制度的原因。另外，该项指控的发生时间为2012年5月份左右，一般人的记忆是难以准确回忆“零散开支”的具体内容的，因此在时间相隔久远的情况下，林某某不能提供具体证据加以证明该辩解的行为具有一定的合理性，符合一般人的记忆规律。

九、针对职务侵占第(一)部分第10项犯罪事实，联谊会并无证据证明召开倡议大会的用仅包括在东方宾馆产生的费用80113.51元，事实上林某某报销的33072元也属于召开倡议大会所产生的费用，不存在重复报销的情况

检方认定2012年9月18日，联谊会在东方宾馆召开“首届世广会”倡议大会并分两次支付了“东方宾馆”会议费人民币80113.51元，而林某某则在一年后又使用智某公司开具的四张发票虚报倡议大会会议费人民币33072元。

(一)联谊会并无证据证明召开倡议大会所产生的费用仅包括在东方宾馆产生的费用80113.51元，事实上林某某报销的33072元也属于召开倡议大会所产生的费用

为了证明联谊会已经支付给东方宾馆80113.51元款项，联谊会提供了《关于“首届世广会”倡议大会会务费的情况说明》和2012年8月21日、2012年10月6日《记账凭证》等(A2P153-162)联谊会的该组证据的确反映了已经支付给东方宾馆80113.51元，但是该组证据无法证明召开倡议大会时产生的费用总计为80113.51元甚至都无法证明应支付给东方宾馆的费用总计为80113.51元。

事实上，倡议大会的召开除了要支付必要的费用给东方宾馆用于参会人员吃住、会场租金等费用，还需要提供会议本身之外的一些服务才能保证会议的顺利进行。事实上在东方宾馆召开倡议大会的费用不仅包括应支付给东方宾馆的费用，还包括智某公司提供会议保障服务所垫付的费用(会议流程费用、场地背景板布置、鲜花、PPT制作、水果、点心、外聘工作人员等)，这笔费用是智某公司提供会议保障服务的劳务费用。

正是因为林某某报销的费用为2012年9月18日组织召开倡议大会劳务的费用，林某某才会在2013年8月30日《费用报销单》(B7P96)中填写 “9.18倡议大会会议支出”、 “筹委会费用、会场费用”字样，该进一步证明该笔费用属于召开倡议大会期间产生的费用。

检方如果坚持将同属于倡议大会费用的两笔不同开支区别对待，显然缺乏依据。检方不能有选择的将支付给东方宾馆的费用认定为正常费用，而将在倡议大会期间提供劳务服务的智某公司的劳务费认定为“虚列项目”的费用。

(二)林某某一审时错误记忆，联谊会向甘某国、刘某元支付的报酬与其向智某公司支付的劳务费并不是同一笔费用，智某公司在2013年报销2012年费用的原因是联谊会资金紧张

由于智某公司在联谊会召开倡议大会、世广会时均存在通过外聘工作人员提供劳务服务的情形，由于时间相隔较长，导致林某某错误地将刘某元、甘某国误认为在倡议大会召开期间提供了劳务服务。事实上智某公司在世广会会议期提供服务的费用与该两人并无关联，该两人工资的支付与否与智某公司是否有理由获取倡议大会期间的劳务费无关。

另外，智某公司在2013年才报销2012年在倡议大会召开之时提供劳务所产生费用的原因是联谊会资金紧张。由于东方宾馆并不允许拖欠场地费用，所以联谊会在支付东方宾馆80113.51元费用时并未迟延，但是由于联谊会本身资金紧张，由于双方是长期合作的关系，所以智某公司同意将该笔提供劳务的费用延迟结算，这才导致智某公司在2013年才对2012年产生的费用予以报销。

十、针对职务侵占第(一)部分第12项犯罪事实“虚列会讯及会议资料印刷费的名义报销人民币51880元”，检方并无证据证明该笔费用已经由林某某报销，事实上该笔费用为加印会讯所产生的费用

(一)林某某报销的51880元印刷费用附有详细的印刷明细表，检方没有证据证明该笔费用的报销内容与另一笔51991元费用的报销内容有重复的情况

2013年12月2日林某某报销51880元所涉及的《费用报销单》标注的是“印刷会议资料附明细清单”，可见林某某报销费用是有明确的清单的即《广东省广府人珠某巷后裔海外联谊会(2013.05-10)》(B23P33)，其中包括“会讯12/13/14/15/17/18/19/20/21/22/23/24，五届一次会议议程资料，书面材料，团长会议文件汇编”可见林某某报销的费用均有明确的明细。

联谊会为了证明51880元费用属于重复报销，提供了总金额为51991元的单据。包括2013年7月23日开具的35号《记账凭证》(B23P21)、2013年7月23日填写的金额含有4259元的《费用报销单》(B23P22)、2013年7月24日的《收款收据》;2013年6月17日的《记账凭证》(B23P34)、2013年6月17日的金额包含22672元的《费用报销单》(B23P35);2013年7月23日《记账凭证》(B23P37)、2013年7月23日金额为25060元的《记账凭证》(B23P38)，但是该三笔费用金额总计为51991元，与检方指控的51880元并非同一笔款项。

检方关于51991元费用提供的证据中仅仅记载了“支付资料印刷费”“《会讯》印刷费”“支付《会讯》印刷费”等字样，而对比林某某提供的单据，是无法根据“支付资料印刷费、会讯印刷费”等字样判断两笔印刷费基于同样事由产生。事实上林某某报销的费用与检方指控所依据的单据是基于不同的报销事由产生。

即使检方可以提供证据证明该两类费用都是基于印刷《会讯》产生，在存在多次加印《会讯》的情况下(联谊提供的2011年05月06日的《广东省增值税普通发票》(NO.02490083)(B23P28)中即提到“加印二期会讯”的字样，可见在《会讯》印刷的过程中，存在加印《会讯》的情况)，难以提供证据证明林某某报销的51880元印刷《会讯》的事实不存在。

(二)林某某辩解的提供广州亚某印刷厂有限责任公司的发票而不提供广东省人民政府办公厅印刷厂的发票报销印刷费用具有一定的合理性

检方认为林某某存在用广东省人民政府办公厅印刷厂出具的发票报销费用的行为证明了其辩解不合理，但是辩护人却认为正是因为林某某在2011年4月30日存在用广东省人民政府办公厅印刷厂报销费用才使林某某有可能知晓广东省人民政府办公厅印刷厂开具发票的税率较高从而在之后的印刷中虽然仍然由广东省人民政府办公厅印刷厂印刷资料，但不在该处开具发票而提供广州市亚某印刷厂有限责任公司的发票报销。林某某的这一辩解可以与联谊会提供的《广东省广府人珠某巷后裔海外联谊会(2013.05-10)》(A2P184)中所列举的多项文件并非广州市亚某印刷厂有限责任公司印刷的相互印证，正是因为林某某的确未在广州市亚某印刷厂有限责任公司印刷过《会讯》等资料证明人黄某睿才会在该书证上写明：“上述文件不是在广州市亚某印刷厂有限责任公司印刷的”字样。

对于该项指控，林某某在庭审时辩解确实进行过会讯、会议资料的印刷工作，并且是因为广东省人民政府办公厅印刷厂“纳税点数很高”，所以林某某并未继续使用省府印刷厂的发票来结算会讯、会议资料的费用。林某某的辩解有相应的证据加以印证。在检方难以提供证据证实51880元会讯、会议资料印刷费用已经报销且会讯存在多次加印的情况下，不能排除存在林某某报销的费用没有经过报销或属于在印刷或加印会讯的过程中产生的费用的可能性，因此检方的指控并无证据加以证明，不应认定林某某报销51880元费用的行为属于职务侵占。

十一、针对职务侵占第(一)部分第13/14项指控，现有证据足以证明联谊会委托智某公司进行“广府人”“世广会”商标和会徽注册业务，智某公司收取的30300元属于在为商标注册和会徽注册提供服务过程中应收取的劳务费

(一)商标代理业务是联谊会委托智某公司的林某某具体办理，吴某芳并未实际参与，不能仅因吴某芳否认智某公司的代理上述业务即否认林某某等人为商标注册事宜提供服务的事实

联谊会在与智某公司等开展合作时往往只是达成一些口头协议，该点在《衷某某同志对4月15日核对情况的回应》(B15P8)在回应关联交易事项的合同或协议原件是提及：“记得当时有的签合同，有一些是口头协议，现在问题是都找不到合同或协议。”可以得到证明，蓝某某2015年11月17日出具的《关于“广府人”商标和“世广会”会徽注册事宜的情况说明》恰恰与衷某某出具的情况回应相互印证，蓝某某的情况说明中提及“联谊会并未与我的服务单位签署委托注册“广府人”商标和“世广会”会徽的代理合同。由此可见在联谊会的确存在过委托智某公司从事商标注册事宜，但是并没有签订相应的协议。

吴某芳作为智某公司的法定代表人在《询问笔录》中否认在“广府人”商标注册和“世广会”会徽注册的事务中提供服务。但是对在采信证人证言时要注意审查证言和其他证据之间是否相互印证以及是否存在矛盾，由此可见对于吴某芳证言的采信与否要结合全案证据来看。在联谊会与智某公司未签署书面协议且吴某芳并未经手该项业务的情况下，吴某芳作出智某公司未提供服务的证言有其合理性，但是在已经有其他证据可以证实智某公司接受联谊会委托在商标注册事宜上提供服务的情况下，不能得出智某公司和联谊会之间不存在委托关系和未提供服务的结论。

(二)黄某和蓝某某出具的情况说明和林某某提供的QQ聊天记录足以证实蓝某某接受智某公司委托从事商标注册代理事宜

蓝某某在其出具的情况说明中提及：“智某公司委托我审核和提交申请资料以及签署代理合同，联谊会安排黄某带上公章与我前往代理公司，在申请材料和代理合同上盖章”，同时黄某出具的《关于市广会会徽注册说明》中提及：“在2013年7月底，林主任派我与蓝某某律师以及司机蓝某好去广州市华南商标事务所有限公司咨询有关市广会会徽注册的有关事项”。两人的情况说明中均提及对方且均具有为了市广会商标注册的问题而开展的相应活动，两人的证言相互印证，足以证实蓝某某在市广会商标注册的活动中提供了相应的服务。

蓝某某的情况说明(附件9)中亦提及了自己接受智某公司委托从事广府人商标注册的事情，而作为蓝某某助理的Huguoqiu(邱某玮)与广州驰某公司的聊天记录中一直在围绕广府人上注册的有关事宜展开沟通，该书证足以和蓝某某出具的情况说明一同证明蓝某某在广府人会徽注册的过程中提供了相应的服务。

(三)林某某提交的QQ聊天记录具有真实性，应作为定案根据

由该规定可知，在审查证据的真实性时，主要从证据的证明力和证据与待证事实的关联程度、联系等方面进行审查。本案中，QQ聊天记录(附件10)中提及的“广州驰某公司”“2000块”“广东省广府人珠某巷后裔海外联谊会”等字样均体现了该聊天记录与本案证据之间的关联程度，该聊天记录中的信息不仅提及了联谊会与广州驰某公司商标注册事宜的细节而且与联谊会提供的联谊会与广州驰某知识产权商标代理有限公司签署的《商标申请代理协议书》的内容相一致。正是该QQ聊天记录与在案其他证据的关联程度、联系等细节证实了该份证据的真实性。在该证据既有真实性、合法性、关联性的情况下理应作为定案根据。

(四)不能仅因与林某某之间存在利害关系即否认蓝某某出具的情况说明的证明力

虽然对证人证言要审查“证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系”，但这并不是唯一的审查要素。更为重要的是还要对证人证言进行其他要素的审查，比如“证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾”等。

如果单纯以蓝某某与林某某之间存在夫妻关系而认定其证言不应作为定案根据，那么联谊会作为被害人，其提交的证据材料中有大量对事实的单方表述，这些表述均不能作为定案根据。检方如果忽视这些客观事实而只是认定蓝某某的情况说明因具有利害关系而不作为定案根据，显然是对于证据审查认定规则的违反。

十二、针对职务侵占第(二)部分第1项指控“通过报销会刊经费稿费等名义报销924682.26元”，林某某已经提供《赞助意愿书》等证据证实该90多万元为广某公司从赞助人处收到的赞助款，并非林某某超出《合作协议》多报销的会刊费用

检方认为，基于联谊会与广某公司签订的《合作协议》和《补充协议》，广某公司协助联谊会《珠某》杂志的相关工作。截止2013年12月31日，广某公司协办的《珠某》会刊共19期(含专刊)，为此联谊会应支付的费用为1490400元，而林某某在担任办公室主任期间报销会刊经费、会刊稿费、及会刊邮寄费共计人民币2415082元，林某某较协议多报销了924682.26元。

根据林某某提供的证据和庭审辩解可知，检方指控的多报销的会刊费用事实上是广某公司拉来的赞助款，为此林某某提供了多份赞助意愿书等证据，足以证明检方指控的事实不成立。

(一)赞助意愿书证明924682.26元是赞助款，而不是办刊费用，广某公司只是以办刊费用的名义与联谊会进行结算

为了证明收取的924682.26元是赞助款，林某某提供了《广某公司筹款一览表》，并且赞助人出具了《赞助意愿书》，该类证据对于具体的赞助人、赞助费用、时间均有明确记载，已经足以证明该笔款项为赞助款。而且双方也是按照《合作协议》的约定按照一定比例进行额分成，只是双方基于做账的需要，以办刊费用的名义进行结算。

(二)综合全案证据材料，并无以赞助款名义报销的单据，检方认为在有协议约定的情况下可以正常报销的观点不成立

检方认为可以按照正常名义报销的依据在于联谊会与广某公司在2010年12月20日签署的《合作协议》(A3P2)。在该协议中，双方就创收的广告费、赞助费等约定了5:5或者2:8的分成协议，检方据此认为在合同已经约定赞助费分成方法的情况下按照约定即可以对“赞助费”报销。

但是，如果按照该协议约定，必然在记账凭证等单据中记载“分成款”等字样，正是考虑到这种做法会给联谊会产生不良影响，双方在实践中并未按照约定的“赞助费”名义分成。

为了解决收取赞助款后分成的问题，联谊会和广某公司采取了以下操作办法：

1.广某公司在拉到赞助款之后将款项入联谊会账户;

2.由广某公司以会刊费用的名义转账至广某公司账户(该事实恰恰可以由联谊会提供的《赞助资金用于会刊费用情况明细表》(B24P11)加以证明，在转出的摘要中均为与会刊有关的费用等名义;

3.由广某公司按照《合作协议》的约定将联谊会的分成转至联谊会账户。

本案中无以“赞助款”名义报销的单据即可说明广某公司和联谊会不会通过检方所谓的正常途径对赞助费进行分成。

(三)林某某拉到的赞助款是97.457万元，并非85.15万元

林某某提供的《广某公司筹款一览表》(B4P27)和19份《赞助意愿书》足以证明广某公司在协办《会刊》的过程中拉到赞助款97.457万元，并非检方认为的85.15万元。在林某某已经提供赞助意愿书证实赞助款来源的情况下，检方对赞助款的金额错误认定与现有证据反映的事实不符。

(四)联谊会提供的收据并非林某某经手开具，而且赞助意愿书已经指出赞助款的用途是支助《珠某》杂志，联谊会开具的收据所列的用途与实际用途无关，而且收据上所列的款项用途不影响林某某按双方协议进行分成

林某某在对外“拉”赞助款的时候，对赞助人均明确表明了费用的用途为支持《珠某》，并不存在赞助人指定赞助款特定用途的情形。而且由于林某某和联谊会的《合作协议》和实际操作，在获得赞助款之后均要入联谊会的账，由此联谊会在入账时会开具给赞助人一定的单据，而何时开具单据以及开具什么单据林某某并不知晓也没有必要去了解。因为联谊会提供给赞助人的收据有着固定格式，虽然单据中会提及“珠某文化教育慈善基金款”，但这并不会改变赞助款的性质，所以并不存在检方指控的未按照赞助人指定地赞助意图来支配赞助款的事实前提，而且亦无法将改变用途的行为认定为职务侵占行为。另外根据职务侵占罪的构成要件，需要行为人具有非法占有单位财物的目的才构成犯罪。即使林某某未按照赞助人意愿列支各项赞助款，只要林某某没有非法占有该笔款项的行为，即使改变了用途仍然不能认定为构成职务侵占罪。

虽然一些单据中会存在诸如“捐建XX”的字样，但是存在该类字样的捐款与林某某所获取的赞助款并非同一笔款项，因为同一赞助人往往存在多次捐款的情形这就容易导致金额和时间与向林某某提供赞助款的金额、时间相同或相近的情形，贵院在审理该案过程中应对该类情况予以区分。

(五)林某某已经将所有赞助款全部划回联谊会

针对检方主张的该笔12.8544万元的款项又在2013年转回广某公司的主张，该事实的确存在。但是将该笔款项转回广某公司的真实原因并非林某某对该笔款项具有了非法占有目的，而是因为联谊会和广某公司对《合作协议》中约定的分成比例产生了争议。

考虑到分成比例有待商量即将该笔款项转回广某公司(见B24P63《对任职联谊会办公室主任期间承揽相关业务的情况说明和存在问题的检查》)，在广某公司自查和核对赞助款的性质和金额后，虽然按照协议约定，分成比例应为2:8，但是广某公司为了表达解决问题的诚意，在2014年1月29日、2014年2月27日将广某公司获得赞助款97万已经全部支付给联谊会。在全部赞助款均支付给联谊会的情况下，检方不能将全部返还该笔赞助款的行为认定构成职务侵占罪。

十三、针对职务侵占第(二)部分第3项犯罪事实的指控，联某公司在2011年收取的费用不仅包括服务器托管的费用17750元，而且包括网站托管、维护费用98000元，在存在明确的收费标准可以参考的情况下，联某公司所收取的98000元款项属于提供网站托管、维护等服务所应获取的劳务费，林某某对该笔款项并无利用职务非法占有的主观目的和行为

检方认定在约定每年服务器托管费用为17750元的情况下，林某某在2011/2012/2013年报销的金额是每年98000元。

但是，服务器托管费用和网站托管、维护费用属于不同的事由产生的费用，检方应予以区分。

(一)林某某2011年报销的98000元费用是网站托管和维护的费用，该费用与2011年收取的服务器托管的费用是基于不同事由产生的费用，2011年98000元费用的收取不仅得到了衷某某的批准而且具有明确的收费标准可以参考

联某公司收取的17750元费用是服务器托管的费用。根据联谊会和联某公司2010年12月14日签署的《服务器托管合同书》可知2011年服务器托管的费用的确为17750元，并且根据2010年12月17日的《收款收据》(B24P114)显示：“2010年服务器托管费”的内容可知，联某公司在2010年已经收取了2011年度的服务器托管费用。

联某公司2011年收取的98000元费用是提供网站托管和维护产生的劳务费。该费用该合同的签署是因为联谊会与广州靖某计算机科技有限公司、广州君某影视传播有限公司服务器托管、网站维护的合作关系终止导致的结果。在联谊会与之前的合作伙伴终止合作之后，联谊会服务器托管，网站的托管、维护问题急需解决，因此联谊会才与联某公司签署服务器托管合同，但是后来考虑到网站也需要托管和维护才产生需要联某公司提供网站托管和维护服务的问题。

联谊会衷某某为了解决联谊会网站的托管和维护问题再次找到联某公司使联某公司管理、维护该网站，由于双方并未就网站的管理、维护签署书面协议，衷某某就按照之前与付给广州君某影视传播公司98000的金额向联某公司支付款项。该事实有衷某某《衷某某同志对4月15日核对情况的回应》(A5P73)中的“是沿袭陶某涛之前网站维护费的带宽租金9.8万元，网站的费用黎会长有批示，联某公司后来也做了一些维护，也有做一些策划什么的”可以证实，事实上联某公司在收取网站托管和维护费时收取98000元，该事实有2011年12月23日的《费用报销单》(B24卷P117)中的“用途”为“网站款、服务器托管、维护费用”证实。

由此可知98000元的费用与《服务器托管合同书》(B24P105)中约定的17750元费用分别属于不同的款项。

(二)广某公司、联某公司按照每年98000元的标准向联谊会收取费用不仅具有明确的合同依据而且提供的服务得到联谊会的认可

根据林某某提供的2011年11月25日、2012年11月25日签署的两份《网站服务器托管合同》(附件12)，虽然广某公司或联某公司根据合同约定为联谊会托管的服务器提供包括正版软件安装、配置等方面在内的附加服务，但实际上为联谊会提供网站托管、网站维护的服务，这一点不仅在2013年1月23日的《费用报销单》(B24卷P121)和2013年7月14日(B24卷P125)可以得到证实而且在联谊会提供的两张《记账凭证》(B24卷P120/P124)中也可以体现出来，该两份报销单中记载的用途分别为：“付2012年网站托管、维护费用”、“网站托管、维护费用”， 相应的《记账凭证》中亦记载为“付2012年网站托管、维护费2013.01.25”、“支付网站托管、维护费用2013.07.14”。

如果广某公司、联某公司没有提供相应的网站托管、维护的服务，联谊会根本不可能在以这两项费用报销时以该名义报销更不会以该名义制作《记账凭证》，该组书证足以反映出广某公司、联某公司在2012/2013年为联谊会提供了网站维护、服务器托管的费用。因此，广某公司、联某公司收取98000元款项的行为不仅具有合同依据而且得到了联谊会的认可。

十四、针对职务侵占第(三)部分第1项犯罪事实的指控“以光盘制作费的名义重复报销150750元”，现有证据已经证明林某某在重复收到报销的2010套光盘的费用后，已经及时退还，无法得出林某某针对该笔款项存在“非法占有目的”

(一)针对该笔款项的第一次报销的单据是2013年1月24日填写的，但是联谊会没有及时报销

2013年1月24日的《费用报销单》显示林某某就制作千年珠某光碟的费用进行报销。但是通过查阅联某公司银行流水(B3P200)可知该笔款项并未在2013年1月份或者之后的几个月内支付给林某某。在2013年7月19日和2013年7月23日联某公司才收到两笔金额相同的150750元款项，由此可见虽然林某某在1月份填写了《费用报销单》，联谊会并未将该笔款项及时的支付给林某某。

(二)2013年7月23日填写的《费用报销单》是出纳工作的失误，由于时隔半年，林某某在会计准备好的《费用报销单》上签署姓名时，已经忘了在2013年1月24日填写过《费用报销单》

1月24日和7月23日的《费用报销单》虽然报销同一款项，但是由于时间相隔半年，且联谊会一直没有将该笔款项支付给林某某，所以才使林某某在会计准备好的《费用报销单》上签署姓名时，误以为该笔费用还未报销，加上林某某对于财务的信任才导致7月23日《费用报销单》的填写。

(三)现有证据已经证实林某某将重复报销的费用在发现后及时退还给联谊会

该费用虽然因为财务工作失误导致重复报销，但是林某某在发现该错误之后即进行了款项的返还，为此林某某提供了联谊会于2013年12月31日出具的《收款收据》(编号0014364)(附件13)加以证实这一说法，该收据中明确记载了联谊会收到了“制作费退款(重复#款)”的字样。可见在发现重复报销费用之后，林某某即在2013年12月31日采取了退款的措施，而根据《立案决定书》(B1P6)，该案在2014年5月7日才被侦查机关立案，在退款和立案之间时间相差半年多时间，难以认定林某某的退款行为属于检方主张的在案发前的退赃行为，林某某积极退款的行为表明了其不具有非法占有联谊会财务的主观目的，不符合职务侵占罪的构成要件。

十五、针对职务侵占第(三)部分第2项犯罪事实的指控，现有证据足以证明52950元并非重复报销的登报费用，而是实际发生的由广某公司垫付的宣传费、活动费

(一)林某某报销的52950元包含了在《大公报》刊登黎某某专访的39350元费用和参与香港大公报活动的13600元费用

林某某报销的52950元包括两个部分：在大公报刊登黎某某专访的费用39350元，该事实有在案2012年10月15日的《大公报》予以证实，该日的报纸刊登了“黎某某，一个改革者的身影”(附件14);参与香港大公报活动所产生的活动费用13600元，该事实有2012年6月13日填写的《费用报销单》(A4P67)予以证实，在该单据中，备注处明确标明：“参加香港大公报活动费用”。

正是由于以上事实的存在，广某公司才出现了垫付款项的行为。

(二)检方提及的77850元是联谊会在大公报刊登公告的费用，虽然同样分为两部分，但跟林某某报销的是基于不同事由产生的费用

检方为了证明该项指控，提供了联谊会与香港大公报广州办事处签订的两份《广告合约》及相应报纸。2012年5月14日签署的6万元的《广告合约》(A4卷P54)和2012年5月17日签署的17850元《广告合约》(A4卷P57)可知该两份合约的费用为77850元。

在5月14日的广告合约右上角标注的“祝贺大公报成立100周年祝贺版”可知该合同中的6万元是用于祝贺大公报成立100周年的费用，该费用对应的报纸是2012年5月14日在《大公报》刊登的“情系桑梓，功在千秋”一文。而花费17850元的费用对应的是在2012年5月18日在《大公报》刊登的“广东省广府人珠某巷后裔海外联谊会公告”

通过以上对比可知，林某某报销的52950元是参与《大公报》活动和在《大公报》刊登黎某某专访的费用，与联谊会在《大公报》刊登的两篇公告均不相同。因此，辩护人认为现有证据已经足以证实52950元的费用与77850元费用的报销事由不相同。

(二)检方在抗诉书中指出的发票编号和开具日期不合常理的问题符合联谊会与香港大公报的合作习惯

根据林某某陈述，在香港大公报刊登广告时，对方往往不要求立即付款，同时香港大公报也不会在收取费用后立即开具发票。大公报经常的做法是在刊登几次公告之后一次性提供发票，在接连开具多张发票的情况下出现填写发票的编号和日期难以一一对应的情况属于正常情况，符合双方的合作习惯。同时检方主张的林某某报销的二张发票的开具时间分别在6月、7月，但是属于连号的发票的质疑，凸显了检方缺乏相应的开具发票的常识。在开具发票的过程中，往往是开票人员随手拿单张发票进行填写，此种情况下完全存在发票混杂并未按照编号顺序排列的情况，在这种情况下，完全有可能出现时间相隔较远却编号连续的情况。

综合以上分析，52950元是因为刊登黎某某专访和参与《大公报》活动而产生的费用，77850元为“祝贺香港大公报费用”，两笔费用并非基于同一报销事由。正是因为两笔费用属于不同事由，在两者的支出事实不同不重复的情况下，在报销77850元之后报销52950元的行为自然不存在重复报销的行为。

十六、针对职务侵占第(三)部分第4项指控，林某某并没有向联谊会报销费用81900元，广某公司向联谊会报销其《魂牵珠某巷》香港演出过程中垫付的费用与联谊会支付给粤剧团的费用并非同一项开支

(一)检方并无证据证明指控的81900元港币由林某某报销且转账至广某公司账户，在该笔费用并非林某某报销并收款的情况下不能认定林某某构成职务侵占

根据联谊会提供的相关费用记账凭证(B25P33-120元)可知，检方指控的租车费用11500元、运费港币32100元、餐费港币38300元均未被联谊会报销。联谊会提供的报销该三笔费用的《费用报销单》并未填写报销时间，在报销人和领款人处均无记录为林某某报销。可见该三笔费用即使真实存在被报销的情况，也不能证明报销该费用的人为林某某，更不能证明广某公司或林某某收到了该笔费用。在该笔费用并非林某某报销且获取的情况下，难以认定其属于职务侵占行为。

(二)广某公司在广东粤剧团赴香港演出的过程中提供了相应的服务，该服务所应收取的款项与联谊会支付给广东粤剧团的费用不同

根据《演出协议》(A4P98)的约定：“演出人员交通费用：由乙方(即粤剧团)负责(包括：客、货运输)……甲方(即联谊会)需支付乙方演出费”，可见在协议中已经对于演出费进行了约定。在广东粤剧院一团进行演出之后，联谊会按照合同约定支付演出费用80万港币，该支付的事实可以根据检方提供的2011年11月30日《记账凭证》、2011年11月24日《费用报销单》、广东粤剧院一团提供的《收款收据》(A4P100-102)得出，该笔费用为广东粤剧院一团收取且出具收据。

但是，在广东粤剧团赴香港演出的过程中不仅仅产生演出费，广东粤剧团前往省内和港澳台演出的过程中，比如负责相关人员客运、演出宣传海报的印刷运输张贴等、联系中联办、与联谊会关系密切的相关社团联系寻求协助、演出场工作人员的餐饮、场地(剧院)的落实、赠送和邀请嘉宾名单的落实等事务都需要有专人负责，而广某公司正是负责了该类事务的处理，理应收取相应的费用。检方应将该类应支付给广某公司的劳务费用与支付给广东省粤剧团的费用相区分。

(三)在筹备、组织粤剧团香港巡演的过程中，尽管筹集到100万左右的港币，但是并不立即到账，不可能立即使用该类筹款，仍然需要广某公司对筹备、组织过程中产生的费用进行垫付

根据联谊会提供的《粤剧香港巡演筹款统计表》(B25)可知的确筹款100多万元，但该类筹款时间跨度从2011年10月31日-2012年1月18日不等，可见该100万元是在整个巡演过程中逐渐筹集的，在筹备、策划的过程中，很多开支属于在粤剧院正式巡演之前就要实际支出，在该筹款又无法立即到账，主张可以动用筹款支付花销，显然不符合事实也无法做到。在筹款还未实际到账的情况下，只有广某公司提前垫付才能保证联谊会粤剧巡演活动的正常进行，因此检方抗诉时提及的“根本不需要广某公司垫付”的观点缺乏合理性和可能性。

十七、针对职务侵占第(三)部分第7项指控，林某某报销的25060元费用属于不同批次的会讯印刷，不存在重复报销的情况，检方指控的该笔数额在职务侵占(一)12项有关虚列会讯及会议资料印刷费的指控中已经被认定为合法报销费用，而此处却将该笔费用认定为重复报销，显然相互矛盾

(一)林某某并非重复报销印刷1-4期会讯的费用，而是报销加印1-4期会讯的费用

林某某在庭审回答公诉人的发问时回答：“并没有重复报销，都是实际发生的费用，因为经常出现重新印刷的情况”。可见林某某的辩解是“重复印刷”的1-4期的会讯资料，而非抗诉书中提及的“报销第6/9/10/11期”会讯的费用。

被告人林某某的辩解结合全案证据材料是有一定的证据可以印证的，在联谊会提供的2011年4月30日的《费用报销单》(B23P26)中明确记载：“加印第二期会刊1000本金额为10105元”，虽然此处记载的是“会刊”但根据联谊会提供的广东省人民政府办公厅印刷厂2011年5月6日开具的《广东省增值税普通发票》(编号：NO.02490083)(B23P28)记载：“加印二期会讯，金额10105元”，可知费用报销单中提及的“会刊”即此处的“会讯”。该两份书证共同证明了第2期会讯存在“加印”的情况。该两份书证虽然不能直接证明林某某报销的25060元为“加印”费用，但是在一定程度上使该项指控存在林某某辩解的可能性，在林某某的确存在“加印”1-4期刊的情况下，报销单据中自然要记载该项开支为：“1-4期会讯印刷费”，尽管没有明确写明“加印”等表示重复印刷的字样，但是已经足以支撑林某某庭审时关于重复印刷的辩解，已经使检方的证据不能达到排除合理怀疑、其他可能性的证据确实、充分的要求。

黄某东在《关于编辑、加印〈会讯〉的情况说明》中也对此予以解释，可以跟林某某的辩解相互印证。

(二)检方指控的该笔数额在职务侵占(一)12项有关虚列会讯及会议资料印刷费的指控中已经被认定为合法报销费用，而此处将该笔费用认定为重复报销，显然相互矛盾

在联谊会提交的《虚列会讯等印刷费问题》(B23P19)中，为了指控林某某重复报销会讯及会议资料51880元，联谊会提交了2013年7月23日的包含金额4259元的35号《记账凭证》(B23P21)、2013年6月17日的包含金额22672元的33号《记账凭证》(B23P34)、2013年7月23日金额为25060元的第31号《记账凭证》(B23P37)，联谊会在《虚列会讯等印刷费问题》中提及：“二笔合计47732元，加上4259元共51991元，与51880元非常接近，也就是说……会讯等印刷项目已基本由林某某进行过报账处理。”有以上书证分析，联谊会即检方是认可2013年7月23日第31号《记账凭证》中的25060元费用的，而该笔费用所对应的报销正是检方在此处指控的重复虚报1-4期会讯印刷费25060元。检方在不同的指控中对同一笔费用采用不同的态度，在需要指控51880元时即认为该笔报销合法，在指控25060元时却认为该笔费用属于重复报销，显然检方自相矛盾。

(三)会讯并非属于内部资料仅在联谊会开会时使用，而是经常被用来做宣传的资料，那么就往往出现分发《会讯》完毕需要重新印刷的情况，每一期最终印刷数量就无法确定

检方认为最多每期会讯最多制作1000本，而本次超过2000本的行为证明了林某某存在重复报销会讯印刷费用，但这种观点只是一种毫无证据支撑的猜测和主观臆断，而检察院在作出论断时不能依靠猜测而是应该依靠证据证明案件事实。

十八、针对职务侵占第(四)部分第1项指控，该笔费用由澳门联谊会以制作《濠江广府情》画册的名义支付给广某公司，但后来由联谊会和广某公司将该笔费用转为赞助款，而澳门联谊会对此并不知情

(一)268319元是澳门联谊会委托广某公司制作《濠江广府情》画册的费用，后来联谊会决定将《濠江广府情》画册作为《珠某》杂志专刊并承担制作费，澳门联谊会支付的制作费被双方商定转为赞助款处理

在联谊会委托广某公司制作《濠江广府情》杂志之后，广某公司即着手开展《濠江广府情》画册的编撰工作，在编撰的过程中联谊会衷某某提出由于该画册包含了广府人南粤行的内容，联谊会即就要求广某公司直接作为《珠某》杂志的一期来编撰。双方在2012年8月3日签署了《编撰印刷<濠江广府珠某情>的合同》(B12P187，附件15)，根据合同约定制作该画册费用应由联谊会承担，在约定联谊会承担制作费用的情况下，因为联谊会资金紧张，经过林某某多次与澳门联谊会会长梁伯进沟通联系，梁伯进决定赞助268319元澳币由广某公司用于制作《濠江广府情》画册。双方商定将澳门联谊会的该笔制作款项转为赞助款，但是并未告知澳门联谊会相关人员，故而在检方对詹某杰制作询问笔录时，只知道广州联谊会向澳门联谊会收取的款项并非赞助款而是编辑《濠江广府情》的费用以及运费(B11P90《詹某杰询问笔录》)。

(二)联谊会按照合同约定向广某公司支付7.5万元杂志制作费用的事实进一步证实林某某辩解的真实性，在联谊会与广某公司存在合同约定的情况下，广某公司获取印刷费、编撰费具有合同依据，不应认定为职务侵占行为

在衷某某决定将该画册作为《珠某》杂志中的一期编撰之后，联谊会则与广某公司在2012年8月3日签署了《编撰印刷<濠江广府珠某情>的合同》，该合同中对于双方的权利义务进行了约定，约定“图书资料费、调研差旅费、小型工作会议费、印刷出版费、稿酬、编辑费、其他费用”共248400元由联谊会承担。而且双方在第三条第一款中双方具体约定：“由于甲方(联谊会)资金紧张，在2013年2月前以转账的方式预付第一期费用共7.5万元”。 2013年1月23日《费用报销单》和《银行进账单》显示联谊会向广某公司支付7.5万的印刷费用(B22P50-51)即是对于双方之间合同中约定的义务的履行。联谊会提供的其他《费用报销单》、发票(B22P48、53、54)等均体现了联谊会按照合同约定支付相应费用的承担合同义务的行为，支付费用的事实进一步印证了林某某辩解的真实性。

十九、针对职务侵占第(四)部分第2项犯罪事实， 澳门联谊会支付的174500元并非林某某收取而是由联谊会收取，林某某收取的14147.25元属于为处理联谊会事务而垫付的费用

(一)林某某并没有收取澳门广府人支付的港币174500元，而是联谊会与澳门广府人结算费用港币174500元后，联谊会再向林某某支付了其所垫付的各项费用14147.25元

检方认为，2012年9月17日，联谊会在东方宾馆举行首届世广会，会议当晚严某萍跟随林某某到澳门联谊会负责财务的詹先生住处收取联谊会与澳门联谊会来往业务活动的费用，收到港币174500元后并未将该笔款项交付给联谊会，但事实上当晚林某某并未去收取该款项而仅仅是严某萍依据《广东省广府人珠某巷后裔海外联谊会和澳门江门同乡会结算明细表》向澳门收取费用174500元，而且在严某萍收取该款项后也并未将该笔款项支付给广某公司或林某某，该事实通过严某萍出具的《严某萍名义转入广某公司资金统计》的记载可以得到印证，在该统计表中，并无与港币174500金额等同的人民币汇入广某公司，由此可正时林某某并未收到该笔款项。

在严某萍提供的《严某萍名义转入广某公司资金统计》中可见在2012年10月10日严某萍转入广某公司140147.25元人民币，需要注意的是该笔费用并非联谊会收取的174500元，而是联谊会支付的广某公司为处理联谊会事务而垫付的费用，该笔费用是广某公司与联谊会结算所获得。

(二)广某公司与联谊会结算的140147.25元费用均有明确的用途，属于为处理联谊会事务而垫付的费用

联谊会与广某公司结算的140147.25元主要用于以下两个用途：广某公司垫付了澳门广府人联谊会的南粤行活动的费用;澳门联谊会同意将其中的80000元向南雄办事处捐赠，并非由林某某利用职务便利非法占有，不应认定构成职务侵占。

在澳门广府认联谊会南粤行活动过程中，参加活动的共有70多人，参与活动人员的吃、住、行和照相、新闻采访录制、广东大厦的会场费用等费用支出，均由广某公司垫付。

1.现有证据足以证明林某某将收取的款项中的8万元用于向南雄办事处的捐款。检方提及的划款10万元至南雄办事处并非林某某在该处的捐款，是与本案无关的另一笔款项

根据林某某一审庭审时的陈述：“是澳门广府人来广州拜访各个部门的费用……一笔是吃住的费用，另外一笔8万元是澳门广府人同意把这笔钱捐到南雄办事处”。可见向澳门联谊会收取的费用只有8万元属于捐款。广某公司的银行流水中显示的划款10万至南雄办事处后又划回的款项与检方指控的无关，并非林某某陈述的捐赠给南雄办事处的8万元。

林某某捐赠的8万元事实上是由64800元的银行转账和15200元的现金共同组成。林某某提供了中国工商银行2012年07月25日出具的《资金汇划补充凭证(借)》(B26P110)，该凭证中明确显示广某公司在2012年7月25日向南雄办事处转款64800元。根据林某某的陈述，其余15200元均现金交付。南雄办事处针对该项捐款在收到捐款之初并未给广某公司开具收据等凭证，在2014年5月2日才开具《广东省行政事业单位资金往来结算票据》。联谊会认为该票据中记载的“澳门江门同乡会文化教育慈善捐款(现金)”字样与林某某主张的转账支付矛盾，但是联谊会的这一观点并无依据，反倒南雄办事处在此点出的“疏漏”恰恰证明林某某当时捐款之时不仅通过转款方式而且还具有交付现金的行为，在时间间隔较久后开具票据，如果当时只具有转账的方式，必然不会出现记录现金的可能，只有在既有转账又有现金的情况下，在时间较久之后开具票据才可能出现这种分不清转账或者现金的情况。

联谊会没有证据证明广某公司向其报销64800元，其支出的64800元与广某公司的64800元捐款是两笔不同的费用，只是巧合地出现金额相同的情况，便被联谊会用于指控林某某重复报销。为了证明联谊会已经将该笔款项结算至广某公司，联谊会提供了2013年1月29日的第43号《记账凭证》、2013年1月28日的领用支票审批单、2012年12月28日填写的《费用报销单》、2012年12月28日的《公益事业捐赠专用收据》(B26P115-118)。按照联谊会的逻辑，在2012年12月28日林某某即通过《费用报销单》将该笔捐款报销，但是联谊会提供的该份《费用报销单》并没有林某某的签名，仅有“付文化活动经费”的字样和衷某某的签名，仅凭该类信息无法证明该笔费用由林某某报销。按照联谊会逻辑，在报销费用之后应该是由林某某或广某公司账户收取该款项，但是联谊会并未提供该类证据。联谊会提供的2013年1月29日制作的第43号《记账凭证》仅在摘要处记载“付《珠某春秋》文化活动专款支出”等字样，无法得出该笔款项是用于支付给林某某或广某公司的结论。反倒联谊会提供的《领用支票审批单》中所附的银行存根可以看出，该64800元是支付给联谊会的款项。由此，以上证据无法证明该笔款项已经由林某某报销反倒可以从该笔款项的收款人为联谊会的事实证明检方指控的64800元和联谊会主张的由林某某报销的64800元只是金额恰巧相等而性质完全不同的两笔款项。

2.林某某为参加南粤行活动的相关人员垫付了广东大厦的房费

林某某为此提供了2012年6月21日中国工商银行出具的《资金汇划补充凭证(借)》(B26P110)予以证明，该凭证显示在2012年6月21日广某公司汇款26476元给广东大厦，在用途处标注的是“房费”。检方在抗诉时指出，该项房费的金额与《联谊会和澳门江门同乡会结算明细表》中记载的房费41300元并不一致从而否定其真实性。事实上，林某某支付的房费不仅仅为转账的26476元，还有在2012年5月28日之前为安排南粤行相关人员住宿而提前支付的押金，这部分押金也用于折抵房费，只是因时间久远而暂时无法提供单据，在时间间隔较长的情况下，遗失相应的单据实属正常。在林某某已经提出合理辩解的情况下，如果检方欲否定林某某的辩解，就需要提供证据加以证实自己的指控，检方对此辩解仅指出结算的时间为6月21日比入住的时间5月28日晚将近一个月而得出否定林某某辩解的可能性的结论显然缺乏证据支撑。在日常生活中，只有接待的是大客户才会出现晚结算的情况，结算费用的时间晚于入住时间使林某某的说法更加可信。检方在无确实的证据证实26476元与房费41300元无关的情况下，对于林某某的辩解可能性无法排除，进而检方的指控就不可以被认定。

由此可见，以上证据清晰地证明了广某公司并未收取港币174500元，而与联谊会结算的140147.25元用于联谊会合法开支的案件事实，林某某在整个过程中没有“非法占有”联谊会财物的行为，不应认定为职务侵占。

综上所述，我们认为检方提出抗诉的理由与在案证据相矛盾，因此诚恳地建议贵院充分考虑我们提出的意见，维持一审法院对该16起指控不构成犯罪的认定。

此致

广州市中级人民法院

广东广强律师事务所

王思鲁律师

陈琦律师

2017年2月13日

附件：

1. 《2011年4月份-2013年12月份工资表、工资单》

2. 《业务回单》

3. 《广某文化活动策划有限公司会议伙食补助》

4. 《黄某东缴费历史明细表》

5. 《关于在广州广某文化活动策划有限公司工作的情况说明》

6. 《广某公司筹款一览表》

7. 《某明书屋书目表》

8. 《企业存款对账单》

9. 蓝某某《情况说明》

10. 智某公司与商标代理公司员工的QQ聊天记录

11. 《赞助意愿书》

12. 两份《网站服务器托管合同》

13. 《收款收据》(编号0014364)

14. 2012年10月15日刊登在《大公报》的“黎某某，一个改革者的身影”

15. 《编撰印刷<濠江广府珠某情>的合同》

巩利被控挪用公款罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我受被告人巩利的委托和广强律师事务所的指派，在巩利被控挪用公款罪一案中担任被告人巩利的辩护人(此案由河南省驻X店市中级人民法院发回正X县人民法院重审)。辩护人就本案发表以下辩护意见，诚望合议庭采信。

辩护人认为：检察院的指控在证据事实、适用法律等方面都与本案的实际情况有严重出入。巩利身为正X县电影公司总经理，完全是为了单位和职工利益，正确行使自己的领导职权，完美处理了本单位的一件普通民事纠纷，根本没有违反法律法规，根本不构成挪用公款罪。

为帮助合议庭查明本案事实，最大限度的维护被告人巩利的合法权益，辩护人务必向合议庭简要展示本案的来龙去脉：

1.2009年7、8月份正阳电影公司发布办公楼对外招租公告;

2.元的租金竞拍成功并于当天“按规定”交了两年的租金184000元(含竞拍押金20000元);

3. 之后(2010年2月初)刘海富以其他经营活动急需资金为由，多次找巩利，要求将其所交的租金借走;

4.2010年2月7日巩利将其所保管的“公款”164000元“借”给刘元富(用于其他经营活动);

5.正阳电影公司与刘海富正式签订租赁合同;

6.，，，刘海富归还上述款中的73000元，余下91000元作为正阳电影公司支付给刘海富得搬迁补偿等费用;

7. 2011年4月15日正X县人民检察院以巩利涉嫌挪用公款罪为由向正X县人民法院提起诉讼;

8.经正X县人民法院开庭审理，判决认定“被告人巩利犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”;

9.巩利依法向河南省驻X店市中级人民法院提起上诉;

10.2011年11月1日驻X店市中级人民法院作出 “(2011)驻刑二终字第114号” 裁定：一、撤销河南省正X县人民法院(2011正刑初字第158号刑事判决;二、发回河南省正X县人民法院重审。

辩护人认为巩利不构成犯罪，具体分析如下：

一、电影公司并不是该所“借”款项的所有权人，所“挪用”之款在“借” 出期间不属于“公款”。

正X县人民检察院起诉书认为：“2009年7、8月份正阳电影公司发布办公楼对外招租公告，召开了竞拍招租会，被告人柳富元以每年92000元的租金竞拍成功并于当天‘按规定’交了两年的租金184000元(含竞拍押金20000元)”。正X县人民法院判决书认定“刘海富竞拍取得电影公司办公楼承租权后，依照招租公告缴纳的租金，已成为电影公司办公楼出租收益，房屋租赁合同未正式签订及履行，不影响该笔款项为电影公司的公款性质的认定……”(见(2011)正刑初字第158号，第8页)。

辩护人认为起诉书和判决书在事实与法律上都犯了常识性错误：

1.根据合同的一般原理，取得承租权的前提条件是租赁合同签订和履行，而不是以竞拍成功为条件，缴纳租金也是以租赁合同签订为基础。合同签订之前所缴纳的仅可能是合同定金或者订金。

根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”

本案中，因为双方因为对租赁事宜存在争议(前期租赁合同，家属搬迁等问题)竞拍后并没有按照公告的约定及时签订租赁合同(正阳电影公司与刘海富正式签订租赁合同)因此，电影公司也就不可能获得租金。普通人都知道追究法律责任必须以事实和法律为依据这个很简单的道理。不知道正X县人民检察院和正X县人民法院根据什么事实?依据什么法律认为“不影响该笔款项为电影公司的‘公款性质’的认定”?

2.招租公告上约定租金缴纳是以签订租赁合同为前提，因此，刘海富并不是“依照招租公告缴纳的租金”。

根据正阳电影公司发布办公楼对外招租公告的内容为：“5、中标人确定后，2天内与发标人签订租赁合同，并一次缴纳2年租金。否则发标人可重新选择中标人，并将原中标人的押金作为违约金对待” 可以看出，该公告约定缴纳租金的前提条件是签订租赁合同，并且约定了签订合同的时间(中标人确定后，2天内)，而不是以竞拍成功为条件。

3.从证据上看，“借”款时刘海富与电影公司没有形成房屋租赁关系。

这里需要特别强调的是，巩利当时本想把钱交给财务,才是最合适的，但是当时刘海富，职工代表都不同意把钱交给财务。这一事实说明电影公司此时完全没有履行作为租赁合同主体一方的先行义务，而是把一切责任和风险都完全推给了巩利个人。

第一，刘海富是将自己的钱存在巩利的个人账户，而不是存在电影公司的账户上。

第二，巩利是以个人名义向刘海富签订的保管协议。

第三，巩利以个人名义把钱“借”给刘海富。见借条：今借巩利现金壹拾陆万肆仟元整，借款人：刘海富2010.1.8(真实日期为2010.2.8)

因此，电影公司根本就没有和刘海富形成房屋租赁关系，从责任风险来看，只有刘海富有权追究巩利的担保责任，电影公司根本无权追究巩利和刘海富的任何法律责任。

4.本案部分证人证言无证据效力。

证人证言是证人对案件情况的客观陈述，而且是证人对亲身感知的案件事实陈述，而不是对情况分析评价，也不是对案件事实发表看法和意见，更不能做虚假陈述。但是我们看到原判决书上关于部分证人证言有严重瑕疵，如王进基：“刘海富按照竞拍招租公告的规定，交了两年的租金184000元…”(见原判决书第5页)“…这184000元是为了出租电影公司的办公楼而预收的租赁费，应当是电影公司的公款(见原判决书第56)”高炬：“…并交了两年的租金，租金交给巩利了，合同当天也签了…”(见原判决书第6页)这些证人根本不是根据实际情况，而是根据个人想象和猜测进行举证(见公告第5条约定，合同日期等)。可见这些证言是没有证据效力的。

5.刘海富因为担心所交款项存在风险与电影公司约定了担保事项(共同推荐巩利做担保人)：“今收到刘海富交来的存单一张，金额壹拾陆万肆仟元整，我以个人身份担保，此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用。担保人巩利。”

这笔钱不交单位财务或者上级主管部门保管而交由巩利个人“担保”，是职工以及刘元富出于对这笔钱使用的顾虑(万一不能达成协议，钱被上级主管部门划去，或被单位发给职工)这一决议在巩利出具担保书时职工代表以及上级领导可以作证。而且在刘海富交款并要求巩利出具的担保书上也没有认为该款为租金(见担保书)。

根据刘海富要求荐巩利担保这一条件，该款所有权的转移实际上是附有条件的，而在“借”款期间此条件未成就，因而也谈不上公款，电影公司并不是该款的所有权人。而在正X县的起诉书却认为：“并于当天按规定交了两年的租金184000元(见第一页)”，这与事实不符，与法律相悖。我们恳请正X县人民检察院以事实和法律为依据，证明刘海富“按规定交了两年的租金”，证明刘海富交给巩利的184000元钱属于公款。

二、巩利没有犯罪的主观故意

挪用公款罪在主观上属于故意犯，刑法上的犯罪故意是一种复杂的思维和逻辑过程，要根据案件的因果关系，行为人的动机、目的等因素综合判断行为人是否具有犯罪故意。从以下几方面我们可以看出巩利完全没有挪用公款的犯罪故意。

1.从“借”款数额我们就可以看出巩利在将钱“借”给刘海富时的基本思路：刘海富交给电影公司(后约定由巩利保管)的钱是184000(含押金20000)元。而“借”给刘海富得是为什么借款数额恰好是164000元，而不是184000元或者92000元或者其他数额呢?这正如上述关于这笔钱的性质和状态的说明：因为房屋租赁事项还存在争议，双方没签正式租赁合同，那么假如租赁关系最终不能成立，电影公司只能取得20000元的押金，164000元这笔钱还是要退还给刘海富。这可以看出巩利在“借”款数额的问题上透露了他“借”款的真实原因和目的。

2. 从法律风险上看，在租赁合同签订(租赁关系确立)之前，20000元性质属于竞拍前约定的押金，而164000元则具有履约保证金(或订金)性质(当然，因双方之前没有明确约定，这种性质也只能是理论上的假设)，而根据本案实际情况，若真正按照履约保证金性质处理，真正违约的不是刘海富，而是电影公司，因为电影公司当时由于前期租赁关系未到期，公司家属搬迁协议未达成，根本就无法与刘海富签订租赁合同，因此，如果这笔钱处理不好，真正面临法律风险的是电影公司以及巩利个人，而不是刘海富。

3.从“借”款对象分析，该款的存款人和“借”款人恰恰同为刘海富，而不是与该款项无关的任何其他人，从该款与刘海富的特殊关系、该款项的性质以及双方对该款项作的专门担保约定也可以看出巩利的“借”款行为没有犯罪故意。

4.从“借”款的原因和目的看，巩利从单位和职工的利益着想，一方面希望促成租赁关系，另一方面又没有适当的理由确认这笔钱为电影公司所有，只好采取“借”的方式将这笔所有权本属于刘海富的钱移交(实际上刘海富是要求“退”)给刘海富。这个思路绝对不是猜测或者凭想象得出的结论，我们可以从巩利的供述，刘海富的供述，担保书的内容，以及案件的实际情况得出这一完全符合事实的结论。这也说明，从主观上看，巩利“借”钱的行为是一种复杂的决策思维，而不是一种“挪用公款”的犯罪故意。作为电影公司总经理的巩利，这个决策行为完全是一种合情、合理、合法的职务行为。

5.从当事人之间的法律关系看，本案被告人巩利在事件中所处的特殊地位(总经理职位，款项保管人和担保人)决定了他必须考虑对单位负责，对职工利益负责，对上级主管部门负责，还要对刘海富个人负责，更重要的是巩利为单位的利益以个人身份担保这笔钱，此时不但要承担个人担保的法律风险，还面临个人及家庭人身安全的威胁。综合考虑这些沉重而复杂的问题，巩利最终做出了“借”款的决定。

6.巩利是否将“借”钱的事告知电影公司没有任何法律意义。

如上所述，这笔钱在出“借”之时并不是电影公司的，而是刘海富的。作为招租人的电影公司在没有签订(也无法签订)租赁合同的情况下，在不承担任何责任、义务、风险的情况下，在约定租赁关系成立前没有使用权的情况下，不可能以“租金”所有权人自居。巩利完全是以个人账户保管，以个人名义担保这笔钱，以个人名义承担风险。如果巩利不能将这笔钱“借”给刘海富，哪为什么电影公司能让巩利将这笔钱存在自己账户上，并以个人名义担保，以个人名义承担风险呢?难道电影公司以及电影公司领导，电影公司员工授权巩利保管并担保这笔钱的行为是违法犯罪行为?难道电影公司或者电影公司的某些人想故意陷害巩利?

难道电影公司有权要求巩利承担个人保管义务和个人担保风险，却不允许巩利行使由此产生的个人风险防范的权利?

既然电影公司既不是这笔钱的所有权人，也不负责保管，也不承担合同先行义务和法律风险，那么这笔钱与电影公司就没有法律意义上的关系，巩利出“借”这笔钱是否告知电影公司都没有任何法律上的意义。

7. 巩利没有与刘海富共谋“挪用公款”。原判决书称被告人巩利与刘海富“共谋”“挪用公款”是缺乏事实的依据的，如前所述，巩利将钱“借”给刘海富是出于多种综合因素考虑，主要是考虑到单位的和职工的利益，而刘海富则是担心钱被乱用，自己利益受损，同时又有冯的担保为依据。巩利为公，刘海富为私，冯与刘在“借”款问题上有各自的原因和目的，完全没有共性，因此，在主观上没有共犯故意的基础。

三、巩利的行为名为“借”实为“退”而非“挪用”，是一般的民事决策行为而不是犯罪行为。

由于该款来源、性质以及相关约定等特殊性、复杂性，决定了巩利在处理这个问题上行为的特殊性和复杂性。

1.该款本来所有权既不在电影公司，也不在巩利本人，仅仅是双方约定推荐由巩利暂时以担保人的身份保管这笔钱而已(见上述)，因此，无论巩利是作为单位负责人还是作为个人身份都没有出“借”这笔款的主体资格。

2.由于电影公司和巩利都不是该款的所有权人，因此，也就不存在被“挪用”的“公款”。巩利名为“借”实为“退”的行为，并不是刑法意义上的“挪用公款”的犯罪行为。巩利是既作为单位负责人，又作为款项保管和担保人(自然人)的双重身份，在面对一个普通的民事案件时做的一个特殊的而且合情、合理、合法的民事决策行为。

四、巩利的行为不符合挪用公款罪的客观要件。

《中华人民共和国刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪……”

1.巩利没有利用职务上的便利。如上所述，巩利保管这笔钱是受单位职工代表，上级领导，刘海富本人各方共同委托指定的，实际上是个人身份保管并担保这笔钱，是单位授权(“利用”)巩利行使权力，因此，巩利是“行使职务上的权力”而不是“利用职务上的便利”，两者是有原则上的区别的。

2.从行为的法律性质看，巩利是为单位和职工的利益，正当行使职务职权做出的民事决策行为，而不是为自己或他人谋取私利的犯罪行为。

五、巩利的行为没有侵犯挪用公款罪的客体。

挪用公款罪属于复杂客体、双重客体，即必须侵犯公有财产的使用权和国家公职人员的职务廉洁性，其立法原意在于打击利用职务便利谋取自己或者他人的私利的行为。

首先，如前所述，本案中的所“借”款项并非公款，巩利向刘海富得担保书上也约定了该款在租赁关系确定前没有使用权。(见担保书“此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用”)因此，巩利不可能侵犯“公有财产的使用权”。

其次，巩利的“借”款行为是为公不为私，是正当、合理、合法履行职责行为，是为防范法律风险，保护各方当事人利益的正确民事决策行为，不仅没有侵犯国家公职人员的职务廉洁性，恰恰相反，巩利的行为完全符合并维护了国家公职人员的职务廉洁性。

六、巩利的行为不具有刑法上的犯罪意义。

刑法上的犯罪是形式与实质的辩证统一，行为是否构成犯罪除了要符合刑法分则条文的明确规定，也要符合刑法总则关于犯罪实质的规定，见刑法第十三条，但书“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

社会危害性，作为实质犯罪的依据并非是一个抽象的概念，这一点也可以从有关规定得到证明：最高人民法院关印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法[2003]167号)第四部分、关于挪用公款罪，(一)单位决定将公款给个人使用行为的认定：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚”。

上述规定完全说明，在判断一个行为是否构成犯罪，不能仅仅机械的套用法律条文，而要综合分析该行为的原因、目的、结果在社会危害性上的反映。

具体到本案，退一万步讲，即使按照司法机关所认定的巩利 “借”款行为属于“挪用”，所“借”之款为“公款”(即使这一假设成立)但是根据上述规定，巩利的行为也不构成犯罪。

首先，巩利的行为无论从那种角度看，其目的完全是基于各方利益的综合考虑，其结果也完全符合各方的利益需要，没有任何的社会危害性。其次，如果巩利不采取这种措施，结果必然导致各方利益受损，导致人身安全面临危险，导致承担法律责任的风险，这一点司法机关稍加分析就非常明确。

我们认为司法机关根本没有综合考虑本案的真实情况，仅仅从形式上进行简单推理、机械的套用刑法条文，从表象看事实，曲解法律条文，从而认定巩利构成挪用公款罪。作为一个非法律专业人士，巩利在具体复杂的情况下能如此妥善处理这个问题已经非常难得，而作为具有专业知识，专门从事法律工作的司法工作人员竟然完全停留在“借”、“退”、“挪”的字眼上，作机械理解，作形式推理，根本不考虑案件发生的真实原因，凭一纸“借”条认定巩利犯“挪用”公款罪，完全不具备作为专门司法工作人员应该具有的基本辩证思维和实质推理能力。

七、法律风险和案件处理建议。

刑罚是最严厉的社会制裁方式，其严厉性和最后性要求司法者应保持基本的公平正义感，正确理解法律，严格适用法律，稍有不慎将导致对法律尊严和公民权利的双重伤害。

巩利的行为完全是一种全合情、合理、合法的履行职责行为，如果因此被判有罪，不仅要为此背上“挪用公款”的罪名，而且因此被开除公职。巩利为国家工作几十年，时刻为单位和职工利益着想，却因一次合法履职行为，一夜之间身败名裂，不但名誉受损，而且面临生存危机。作为一个普通的市民从此将失去社会立足和生存的基础，这对于任何人来说都是无法接受的。

综上所述，被告人巩利根本无罪。巩利身为正X县电影公司总经理，完全是为了单位和职工利益，正确行使自己的领导职权，完美处理了本单位的一件普通民事纠纷，根本没有违反法律法规，根本不构成挪用公款罪。

如果强行对巩利入罪，显然会侵犯一个普通市民的合法权益;

如果强行对巩利入罪，则让其失去了社会立足和生存的基础;

如果强行对巩利入罪，亦会影响到正X县司法机关的公正形象;

如果强行对巩利入罪，亦会影响社会和谐与稳定;

我们请求贵院查明事实真相，依法对巩利作出无罪判决。

以上辩护意见，尊请考虑!

辩护人：广强律师事务所

王思鲁

二〇一二年三月二日

巩利被判挪用公款罪一案之

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

本律师依法接受巩利的委托，并受广强律师事务所的指派，担任巩利、刘海富被判挪用公款罪一案二审阶段中巩利的辩护人。接受委托后，本律师全面研究案卷材料、深入剖析案情经过、力争还原案件真相。本着尊重事实、尊重法律、善意诚恳、实事求是的态度，发表本辩护词，敦请合议庭参考。

在展开叙述之前，请允许我们首先向贵院及各位法官表示诚挚的感谢和崇高的敬意。本案曾分别以“事实不清、证据不足”和“审判程序违法”为由，由贵院两次发回正某县人民法院重审。这是“以人为本”的直观体现，是“保障人权”的必然要求，是坚守法律底线的可贵品质，是“以事实为依据，以法律为准绳”的最好注解。

本律师认为，巩利并无挪用公款的主观故意，更未实施挪用公款的客观行为，本案并不符合挪用公款罪的构成要件。贵院将本案两次发回重审后，正某县人民法院仍然依据同样的事实和证据作出有罪判决，事实不清、证据不足，应予纠正。恳请贵院依法撤销(2011)正刑重Ⅱ字第158号刑事判决，改判巩利无罪!

我们的总体辩护意见如下：

一、案发时，电影公司与刘海富的租赁关系并未确立，正某县人民法院的认定没有事实和法律的依据。

二、电影公司并非涉案16.4万元的所有权人，该款并非公款。

(一)刘海富交付16.4万元给巩利时，租赁合同并未签订，租赁房屋并未交付，租赁关系并未建立，该款项因此并不属于公款。

(二)“涉案16.4万元由巩利保管”不能简单的等同于该款项是“电影公司的公款”。

(三)16.4万元所有权的转移有特别条件，条件未成就，所有权并未转移。

三、巩利并无挪用公款的主观故意和客观行为，不构成挪用公款罪。

(一)刘海富提出“借款”时，巩利多次拒绝，恰恰表明巩利并无挪用公款的主观故意。

(二)巩利的行为名为“借”实为退，正某县人民法院将该行为认定为“借”与事实不符。

(三)巩利“挪用”款项的情节非常特殊，恰恰表明巩利并无挪用公款的主观故意。

(四)巩利、刘海富二人在本案中有各自的目的，并不构成共同犯罪。

(五)巩利的行为并非“擅自”，乃是职权范围内的正当行为。

四、正某县人民法院的有罪判决事实不清、证据不足，应予纠正。

在发表具体辩护意见之前，本律师认为有必要对本案案情进行简要回顾——

2009年7、8月份，正某县电影公司发布办公楼对外招租公告;

巩利和刘海富一道，将巩利所保管的16.4万元取出，并交付给刘海富;

正某县电影公司与刘海富正式签订租赁合同;

、、，刘海富归还了上述款项中的7.3万元，余下的9.1万元作为电影公司支付给刘海富的搬迁补偿等费用;

正某县人民检察院以巩利涉嫌挪用公款罪为由向正某县人民法院提起公诉;

正某县人民法院作出一审判决，认定“被告人巩利犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”，巩利不服，依法向贵院提起上诉;

贵院作出(2011)驻刑二终字第114号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，将本案发回重审;

正某县人民法院对本案作出第一次重审判决，认定“被告人巩利犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”，巩利不服，依法再次向贵院提起上诉;

贵院作出(2012)驻刑二终字第57号刑事裁定，以原判审判程序违法为由，将本案再次发回重审;

正某县人民法院对本案作出第二次重审判决，认定“被告人巩利犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”，巩利不服，再次依法向贵院提起上诉。

我们认为巩利不构成犯罪，具体理由如下：

一、案发时，电影公司与刘海富的租赁关系并未确立，正某县人民法院的认定没有事实和法律的依据。

众所周知，房屋租赁关系的确立有以下几种情况：(1)租赁双方签有合法生效的书面租赁合同;(2)租赁双方有口头协议，承租人已经在使用被租房屋;(3)租赁双方有书面或口头的要约承诺，租赁关系处于一种暂时的待定状态。受要约人在要约人规定的时间内兑现了全部承诺，则合同成立;受要约人在要约人规定的时间内没有兑现全部承诺，则要约自然失效，合同不成立。

重审过程中，正某县人民法院已经査明本案并不存在第(1)、(2)种情况。对于第(3)种情况，一审法院仅根据招租公吿旳内容认为已构成要约，刘海富交了钱已构成承诺，从而认定双方的租赁关系确立。这不仅是对合同法内容的片面理解与生搬硬套(本案中刘海富未按招租公告的规定于两天内与电影公司签订租赁合同，对原合同内容作出了实质性变更并未经要约人同意，根椐合同法第二十条之规定，要约自然已经失效)，同时也违反了合同法关于租赁期限超过六个月要签定书面合同的规定(这一点在下文仍有叙述)。

更有甚者，该院仅根据表面上的要约和承诺就认定租赁关系成立，其实是在强迫电影公司“-女二嫁”，准确的讲应是强迫电影公司“重婚”。因为电影公司当时与前任承租人的租赁期限并未到期，租赁合同也未解除，案发时该房屋正被前任承租人使用。巩利早已将其与前任承租人之间的租赁合同提交给检方办案人员，但该证据却未曾于检方的证据中出现，该租赁合同的去向，现目前仍不得而知。

综上所述，我们认为案发时双方的租赁关系并未确立，正阳法院的认定没有事实和法律的依据。

二、电影公司并非涉案16.4万元的所有权人，该款并非公款。

正某县人民法院在(2011)正刑重Ⅱ字第158号刑事判决书中认为，“电影公司收取刘海富交纳的租金，系电影公司的房屋出租所产生的收益，该租金应当认定为公款性质”，并由此认定巩利涉嫌挪用公款罪罪名成立。

然而，挪用公款罪所侵犯的客体主要是公共财产的所有权。在本案中，正某县电影公司并非涉案16.4万元的所有权人，该款并非公共财产。既然该款并非公款，巩利当然不构成挪用公款罪。

(一)刘海富交付16.4万元给巩利时，租赁合同并未签订，租赁房屋并未交付，租赁关系并未建立，该款项因此并不属于公款。

根据《合同法》第215条，“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。”本案中的《招租公告》规定“租期十年”，刘海富交付给巩利的现金也远多于6个月的租金，因此应当采取书面形式。

然而，据正某县人民法院查明的事实，，刘海富交付16.4万元;，巩利将该款项取出交付给刘海富;，刘海富始与电影公司签订租赁合同。刘海富交付16.4万元给巩利时，租赁合同并未签订，租赁房屋并未交付，租赁关系并未现时建立。既然如此， 原审法院“公款”之认定明显错误。

(二)“涉案16.4万元由巩利保管”不能简单的等同于该款项是“电影公司的公款”。

巩利、刘海富的供述、王某基、八位职工代表(高某炬、徐某伟、张某清、孟某军、刘某朝、房某华、周某平和吴某虎)的证言都证明刘海富将16.4万元存于巩利账户名下。然而，因巩利既是电影公司的法定代表人，更是独立的自然人，“存于巩利名下”绝不等同于“交付给电影公司”，“涉案16.4万元由巩利保管”更不等同于该款项是“电影公司的公款”。

在租赁关系尚未建立的情况下，该款项并未直接存入电影公司的单位账户，而是存入巩利名下的账户，正某县人民法院据以认定“电影公司与刘海富之间已形成了事实上的房屋租赁合同关系”，并不充分。

(三)16.4万元所有权的转移有特别条件，条件未成就，所有权并未转移。

正某县人民法院查明，涉案16.4万元被以巩利的名义存入其在农联社的账户后，巩利给刘海富出具收条加以确认。为了防止该笔款项被乱用，应刘海富的要求，巩利在收条中明确注明，“今收到刘海富交来的存单一张，金额壹拾陆万肆仟元整，我以个人身份担保，此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用。担保人巩利。”这一担保实际上对该款项的转移规定了特别条件，即“房屋完成交接”。

根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第84条，“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”刘海富要求巩利对涉案16.4万元提供担保，实际上表明该款所有权的转移是附有条件的。条件未成就时，该笔款项不能被称为公款，电影公司并不是该款的所有权人。

三、巩利并无挪用公款的主观故意和客观行为，不构成挪用公款罪。

正某县人民法院认为，巩利“擅自将电影公司16.4万元公款借给刘海富用于经营活动，其行为已构成挪用公款罪。”然而，挪用公款罪要求行为人明知是公款而故意挪作他用，其犯罪目的是非法取得公款的使用权。在本案中，巩利无论如何都不具备挪用公款的故意，亦未实施挪用公款的行为，因而不构成挪用公款罪。

(一)刘海富提出“借款”时，巩利多次拒绝，恰恰表明巩利并无挪用公款的主观故意。

刘海富于交付16.4万元后，多次找到巩利。刘海富以自己经营的麦草厂等经营活动急需用钱为由，要求将其所交款项“借”走，巩利未予同意，双方因而发生激烈争吵。刘海富后来又接着找了几次，巩利才同意将该款项借给刘海富暂用(见刘海富供述)。巩利如果想要“挪用”该笔款项，完全可以在刘海富第一次找到他或主动与刘海富合谋商定何时挪用、如何挪用、挪用多久和收益分成(这也才符合正阳法院“共同犯罪”的认定)，根本勿需同刘海富发生激烈的争吵，也根本勿需在刘海富的多次要求后才同意将款项交付刘海富暂用。

作为正某县电影公司的经理，作为涉案16.4万元的保管人和担保人，巩利在事件中的身份始终具有双重意义，其处的特殊地位决定了他必须权衡各方面的利弊，对单位利益负责，对职工利益负责，对主管部门负责，对刘海富负责。尤其是，巩利为单位利益以个人名义担保着该笔款项，还要考虑自身可能存在的法律风险和法律外风险。综合考虑这些沉重而复杂的问题后，巩利最终做出了“借”款的决定。由此可见，巩利根本没有挪用公款的主观故意。

退一步讲讲，案发时巩利本人就借有别人的钱，他又怎么可能自已保管着钱不用，而去舍近求远，且承担风险呢?我们认为：这一方面说明了巩利没有挪用公款的主观故意，另一方面也说明了他对此问题的处理并无不廉洁之处。

(二)巩利的行为名为“借”实为退，正某县人民法院将该行为认定为“借”与事实不符。

我们知道，“有借必有还”，但在本案中，巩利将该笔款项交付给刘海富时，租赁合同并未签订，租赁房屋并未交付，租赁关系并未建立，电影公司没有任何理由要求刘海富“还”款。由此可知，巩利的行为并非表面所体现出来的典型的“借款”行为，而是“退款”行为，正阳法院将其认定为“借”与事实不符。

本案中，巩利当时认识到此款没有理由不退，但又担心刘海富得到款项后放弃祖赁。在没有正当理由不退款的情况下，巩利只得坚持让刘海富写个“借”条把钱拿走，希望以此对刘海富进行牵制。这恰恰是巩利出于维护电影公司利益的结果，原审法院断不能以此作为认定巩利构成犯罪的依据。

(三)巩利“挪用”款项的情节非常特殊，恰恰表明巩利并无挪用公款的主观故意。

首先，巩利“挪用”的款项金额为16.4万元，而刘海富之前交付给巩利的恰恰是16.4万元。这表明，这不是典型意义上的“挪用”，而是与刘海富先前交付的款项有直接关系。否则，“挪用”的款项为何不是18.4万元或更多呢?由于租赁合同尚未签订、租赁房屋尚未交付、租赁关系尚未建立，该笔款项的所有权还并未转移，巩利的退款行为并无不当。这种“挪用”如果要被认定为挪用公款，那就是无权占有人将占有物“挪用”给了所有权人，岂不荒唐!

其次，巩利“挪用”的款项交付给了刘海富，而并不是其他人。挪用公款行为往往系秘密且有掩饰手段，巩利若真想“挪用”，应该是将该笔款项交付给其亲属或其他与其密切相关的人才对，而唯独不可能是作为电影公司办公楼招租中标方的刘海富。既然巩利已经向刘海富以个人名义担保，巩利如果想挪用该笔款项所要避开的恰恰应该是刘海富本人。在此基础上而言，巩利将钱给了刘海富，恰恰证明其并无挪用公款的犯罪故意。

最后，，刘海富在收到16.4万元时，曾对此出具借条加以确认，该借条也曾由控方作为证据加以提交。本案如果真是挪用公款的犯罪行为，则刘海富大可将款项堂而皇之的带走，怎么可能会出具借条对此予以确认?前文提到，巩利所处的特殊地位和其维护电影公司利益的主观目的是该借条产生的直接原因。也正因为如此，刘海富才被要求出具借条，将款项流动以书面方式予以确认。由此可见，巩利并无挪用公款的主观故意。

(四)巩利、刘海富二人在本案中有各自的目的，并不构成共同犯罪。

一审判决书中称巩利与刘海富构成共同犯罪，并进而区分主犯从犯分别定罪量刑，这是没有事实和法律的依据的。如前所述，巩利将钱“借”给刘海富是出于多种因素综合考虑的结果，而刘海富则是担心钱被乱用，自己利益受损，同时又有巩利的担保为依据。巩利为公，刘海富为私，二人在该问题上有各自的原因和目的，没有共性可言，二人在主观上没有共犯故意的基础。

(五)巩利的行为并非“擅自”，乃是职权范围内的正当行为。

正某县人民法院认定，“巩利身为电影公司经理，在未取得职工代表及监督部门同意的情况下，擅自将电影公司16.4万元公款借给刘海富用于经营活动，其行为已构成挪用公款罪。”所谓“擅自”，是指超越职权范围自作主张，而巩利的行为显然并非“擅自为之”。

作为正某县电影公司的法定代表人，巩利对内有经营决策权，公共财产支配权;对外有代表单位进行民事活动的权力。巩利将16.4万元“退”给刘海富，是其代表正某县电影公司的正当行为，正某县人民法院将其认定为“擅自为之”缺乏事实和法律的依据。

四、正某县人民法院的有罪判决事实不清、证据不足，应予纠正。

巩利的行为不构成挪用公款罪，巩利和刘海富不构成共同犯罪，正某县人民法院据以认定巩利构成挪用公款罪的事实不清、证据不足，应予纠正。

根据正某县人民法院作出的(2011)正刑重字第158号刑事判决书可知，贵院以(2011)驻刑二终字第114号刑事判决裁定将本案发回重审时，曾明确要求补充完善认定刘海富所交164000元系公款的相关证据。

然而，正某县人民法院的两次重审均未对此予以补充，而在没有发现新证据的前提下，根据既有证据仍然作出有罪的判决。这样的判决，不仅是对贵院裁定的蔑视，更是对“无罪推定”原则的极大悖反，也违反了《刑事诉讼法》第一百九十五条的规定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

实际上，控方提出的、正某县人民法院据以认定的编号为第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、15、17的证据所要证明的事实均不具有唯一性，相反却具有二重性。他们即是有罪的证据，也是无罪的证据。正阳法院又怎能只见其有罪的一面，而无视其无罪的一面呢?

，举国关注的“北海案”正式宣判，针对众被告故意伤害(致死)的犯罪指控，全部被否定。这是正义的胜利，是人权的胜利，让我们深感权利之可贵，也让我们看到法治之进步，更让我们对巩利案充满信心。

巩利获得人身自由而坚持上诉，就是为了还自己一个清白;我们为该案而殚精竭虑，就是为了给巩利一个慰藉。我们就是为了让他知道，真相总会大白，正义长存人间!

再次恳请贵院及合议庭诸位法官查明案件事实、正确适用法律、纠正一审错误，依法判决宣告巩利无罪!

以上意见，尊请考虑!

辩护人：广强律师事务所

王 思 鲁

二〇一三年二月二十七日

王某被控挪用资金罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

受被告人王X的委托及广德律师事务所的指派，在王X被控挪用资金罪一案中担任本案被告人王X的辩护人，并参加今天的庭审活动。

听了公诉人对本案被告人的指控，联系方才的法庭调查，并根据辩护人了解到的本案事实，对公诉机关的起诉书，辩护人从根本上持否定态度。明确地说，该起诉书指控被告人犯有挪用资金罪(公诉人当庭改变定性)，无论在事实上或在法律上都不能成立。公诉人认为庭审调查证实被告人的所谓挪用资金犯罪行为事实清楚，证据确实充分，辩护人认为失请武断，全然没有根据。

辩护人认为被告人无罪的理由如下：

一、被告人主观上没有犯罪的故意

挪用资金罪的构成要件之一是被告人主观上必须有挪用资金归个人使用的故意。这里的归个人使用指的的是归挪用者本人使用或者归他人使用或者归私有公司、私有企业使用。

在本案中，被告人挪用本单位资金的目的有二：一视解决本单位资金不足的困难，二是以贷引存，提高本单位的经济效益。被告人自始至终没有挪用本单位资金归个人所用的故意。

经庭审调查表明：牛头山储蓄所系工商局与工商银行联办性质，职工四人，职工工资及各项开支费用由工商局提供的代办费用支出。但实际情况说明，储蓄所在工商局领取的代办费用并不能满足各项开支费用。仅九七年就超支3167.01元，九八年超支更多，为此，储蓄所采取用存款权贷的方式增加收入。以达到解决本所资金不足的困难状况，同时通过贷款又吸引了回头客户的大量存款，可谓一举两得。对此不仅王X有这种想法，其余三人也是心知肚明，强调三人不了解状况或一知半解完全是不尊重事实。

因此，被告人的主观故意是挪用资金归本单位使用，这种挪于公而用于公的主观故意绝不能与挪用资金罪的主观故意划等号。

二、本案客观上没有挪用资金行为的发生

如前所述，被告人及其单位同事是抱着挪用本单位资金用于本单位贷款的主观故意，客观上，他们也是这样实施的，虽然被告人通过私自填写取款凭条的方式取下存款，但被告人自己并未将这笔12.7万元资金揣进腰包，而是由本所基地职工将该款放贷出去，而且是由储蓄所的名义贷出，并非以王X个人的名义贷出，贷款人出示的借条也证明了贷款是储蓄所的，此外，贷款户按期交纳的利息并非被王占有，而是由牛头山储蓄所收取的。《起诉书》指控“被告人王X利用职务之便，采取私自填写取款凭条手段，每次挪用该所储户汪XX存款12.7万余元，放贷给他人进行营利活动，从中谋取利息。”一节完全混淆事实。试问，公诉人有何证据证明被告人谋取了利息?明明是牛头山储蓄所放贷，有凭什么定为被告人放贷?明明是牛头山储蓄所营利，又怎么说成是被告人营利?牛头山储蓄所毕竟不是被告人的私人钱庄!《起诉书》犯了一个偷换概念的错误，硬将储蓄所的行为说成是被告人的行为，当然作出了错误的定性。

至于《起诉书》中认定的被告人“利用职务之便”“私自挪用”等用词，辩护人认为措词闪烁，语意含混，可以这样认为，任何一笔资金的支、取都可以视为“利用职务之便”的结果，不通过具体的个人去实施资金的存与取到是无法想象的，这中间的关键一环在于被告人基于何种目的挪用了这笔资金。

为了进一步论证辩护人的无罪观点，辩护人有理由提出这样的问题：如果被告人不是动了储蓄所经营上的需要而挪用储蓄所的资金，如果被告人挪用资金属个人行为，是为自己“谋取利息”，那么被告人完全有条件背着其他同事，以自己的名义并由自己将贷款放出，最后自己私下收取利息，然后将12,7万元存款账目作平，这样来达到《起诉书》所指控的个人目的，反之，审查被告人的行为，一切均是在自己的职权范围内，通过财务通过其他同事，并以储蓄所的名义权利贷款，最后由储蓄所收取利息，这账目能与实施犯罪想相联系呢?

综上所述，辩护人认为《刑法》第二百七十二条所规定的挪用资金罪，必须以挪用自己归个人使用才构成犯罪，被告人主观上没有挪用资金的故意，客观上也没有挪用资金归个人使用行为的发生。12.7万元资金的使用自始至终并没有侵犯牛头山储蓄所对该款的所有权和使用权，更没有造成什么危害后果，即使是挪用，顶多也是挪于公而用于公，因此不符合挪用资金的法律特征。

当然，牛头山储蓄所在业务管理及财务制度上有严重的疏漏，被告人本人也负有一定的管理责任。但也应该看到被告人工作期间解决了单位资金的不足，并提高了经济效益，对储蓄所的自身发展做出了一定的成绩。因此，对被告人有罪指控是视而不见，将过当罪。

审判长、审判员：创业艰难，在改革开放与市场经济浪潮冲击下的今天更是如此，许多经济事物与经济现象都是新生物“用摸着石子过河”来形容一些有开拓意识的先行者一点也不为过。被告人急功速成，虽为单位考虑，但在具体的操作过程中难免也会出现差错，如果把这种工作上的疏漏拔高为犯罪，这觉不符合法制原则。

请求宣布被告人王平无罪。

辩护人：广德律师事务所

罗永胜

二000年四月十二日

刘某被控挪用公款罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我受被告人刘海富的委托和广东南日律师事务所的指派，在贵院正在审理的巩利、刘海富被控挪用公款罪一案担任刘海富的辩护人(此案由河南省驻马店市中级人民法院发回正X县人民法院重审)。辩护人就本案发表以下辩护意见，诚望合议庭采信。

辩护人认为本案事实和法律关系并不复杂，检察院的指控在事实证据、适用法律等方面都与本案的实际情况有严重出入。刘海富与巩利之间只是一个普通的民事纠纷，并且已经得到了完美的解决。刘海富并不构成犯罪。

案情简介：

正X县人民检察院指控：2009年7、8月份，正X县电影公司发布办公楼对外招租公告，

2011年4月15日正X县人民检察院以巩利、刘海富涉嫌挪用公款罪为由向正X县人民法院提起诉讼。经正X县人民法院开庭审理，认定被告人巩利、刘海富犯挪用公款罪成立，分别判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。后刘海富依法向河南省驻马店市中级人民法院提起上诉。驻马店市中级人民法院作出(2011)驻刑二终字第114号裁定：一、撤销河南省正X县人民法院(2011正刑初字第158号刑事判决;二、发回河南省正X县人民法院重审)。

我们认为，刘海富根本没有违反法律法规，根本不构成挪用公款罪，请求法院依法判决刘海富无罪。理由如下：

一、刘海富所“借”之款不是租金，不是电影公司的“公款”

正X县人民法院原判决认定：“刘海富竞拍取得电影公司办公楼承租权后，依照招租公告缴纳的租金，已成为电影公司办公楼出租收益，房屋租赁合同未正式签订及履行，不影响该笔款项为电影公司的公款性质的认定…”(见原判决书第8页)我们认为原判决意见在事实与法律上都不成立：

1.原判决与事实不符

本案中，因为双方因为对租赁事项存在争议(前期租赁合同，家属搬迁等问题)，事实上所“借”之款并不是“依照招租公告缴纳的租金”。根据正阳电影公司发布办公楼对外招租公告的内容：“5、中标人确定后，2天内与发标人签订租赁合同，并一次缴纳2年租金。否则发标人可重新选择中标人，并将原中标人的押金作为违约金对待” 可以看出，该公告约定缴纳租金的前提条件是签订租赁合同，并且约定了签订合同的时间(中标人确定后，2天内)，而不是以竞拍成功为条件，所以，刘海富所交款项并不是原判决书上所说的租金。

2.原判决与法律规定不符

因为刘海富与电影公司当时并没有按照公告上的约定在2天之内签订租赁合同，电影公司也没有交付房屋给刘海富，因此，从法律上说无论如何都不可能产生所谓的租金。租赁合同签订之前所缴纳的仅可能是合同定金或者订金，而不是租金。不仅如此，巩利还对刘海富约定了在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用。所以刘海富完全可以根据上述事实依法要求巩利返还这笔钱。

3.巩利给刘海富的“担保书”上约定了款项的性质

巩利给刘海富的“担保书”：“今收到刘海富交来的存单一张，金额壹拾陆万肆仟元整，刘海富以个人身份担保，此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用。担保人巩利。”这个协议本质上不是担保协议(没有从属性)而是一份独立的保管协议;刘海富不把钱交给单位财务或者上级主管部门担保而交由巩利个人担保，是职工以及刘海富自己出于对这笔钱使用的顾虑(万一不能达成协议，钱被上级主管部门划去，或被单位发给职工);这份“担保书”并没有认定这笔钱是租金，也没有认定这笔钱为电影公司所有。

4.对刘海富来说，“借”款行为跟电影公司没有法律关系

第一，因为借款时刘海富还没有和电影公司签订租赁合同。在签订租赁合同之前刘海富与电影公司没有形成租赁关系。

第二，刘海富是将自己的钱存在巩利的个人账户，而不是存在电影公司的账户上。

第三，巩利是以个人名义向刘海富签订的保管协议。

第四，巩利以个人名义把钱“借”给刘海富。见借条：今借巩利现金壹拾陆万肆仟元整，借款人：刘海富2010.1.8(真实日期为2010.2.8)

所以，无论是这笔钱还是巩利与刘海富之间的“借”钱行为都是发生在刘海富与巩利之间的民事法律关系，而不是刘海富与电影公司之间的关系，刘海富完全有权依据法律规定和双方约定要求巩利退还本属于他本人的钱。

5.部分证人证言没有证据效力

证人证言是证人对案件情况的客观陈述，而且是证人对亲身感知的案件事实陈述，而不是对情况分析评价，也不是对案件事实发表看法和意见，更不能做虚假陈述。但是我们看到原判决书上关于部分证人证言有严重瑕疵，如王进基：“刘海富按照竞拍招租公告的规定，交了两年的租金184000元…”(见原判决书第5页)“…这184000元是为了出租电影公司的办公楼而预收的租赁费，应当是电影公司的公款(见原判决书第56)”高炬：“…并交了两年的租金，租金交给巩利了，合同当天也签了…”(见原判决书第6页)这些证人根本不是根据实际情况，而是根据个人想象和猜测进行举证(见公告第5条约定，合同日期等)。可见这些证言是没有证据效力的。

二、刘海富没有犯罪的主观故意

1.无论是根据公告的约定还是担保约定，或者根据法律的规定，在刘海富看来这些钱本来就是他自己的，而且存在巩利私人帐上保管、以巩利个人名义保管(担保)，因此这笔钱不是“公款”。对于刘海富来说他没有任何事实依据或者法律依据要求电影公司退还这笔钱，却可以根据双方约定要求巩利退还这笔钱，不必“指使”巩利“挪用”给自己。

2.从“借”款数额看，刘海富当时是要求巩利将所有刘海富交给他的钱全部“退”还给自己，但是巩利不愿退，刘海富跟他多次协商，最后巩利提出以“借”的方式暂时给刘海富164000元。理由是过年后租赁合同可以签下来，到时再把钱“还”回去，就算万一签不下合同，其中20000元是刘海富竞拍的押金，按理也是不能退的，刘海富也觉得有道理。从“借”款数额的约定可以看出刘海富是想要巩利“退”还他所交给巩利保管的钱，而巩利出于各种因素考虑“借”给刘海富可能将来要“退”还的那部分，而根本没有“挪”用“公款”的故意。

3.刘海富没有与巩利“共谋”“挪用公款”。原判决书(第8页)认定：“…被告人巩利身为国家工作人员，与被告人刘海富共谋，利用职务便利…”。

我们认为这也与事实不符。在“借”钱的目的上，刘海富是担心合同签不了，钱被电影公司乱用，因此希望巩利把钱“退”还给自己。而巩利是想达到签租赁合同的目的，不愿“退”还给刘海富。两个人的想法完全不同，根本就没有“挪用”公款的这个共同的犯罪故意。

三、刘海富的行为不符合挪用公款罪的客观要件

《中华人民共和国刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪……”

1.刘海富没有指使，也没有和巩利共谋“挪用公款”。检察院指控刘海富“指使”巩利“挪用公款”，原判决书中称刘海富与巩利“共谋”“挪用公款”是缺乏事实的依据的。因为刘海富是把钱存在他个人帐上，而且他是以个人名义为刘海富担保。刘海富只是按照法律规定、公告约定，根据他与巩利达成的“担保”约定，要求巩利把钱还给自己。既然有事先约定又符合法律规定，凭什么说刘海富“指使”巩利“利用职务便利”挪用“公款”呢?

2.从行为的法律性质看，刘海富要求巩利还钱是普通的民事行为，而不是为自己或他人谋取私利的犯罪行为。

四、刘海富的行为没有侵犯挪用公款罪的客体

挪用公款罪属于复杂客体，双重客体，即必须侵犯公有财产的使用权和国家公职人员的职务廉洁性，其立法原意在于打击利用职务便利谋取自己或者他人的私利的行为。

首先，如前所述，由于“借”款时租赁关系没有形成，本案中的所“借”款项并非公款，况且，巩利给刘海富的担保书上也约定了 “此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用”。因此，刘海富和巩利都不可能侵犯所谓的“公有财产的使用权”。

其次，刘海富要求巩利“退”钱(名为“借”)是为防止自己的钱被乱用的风险，是普通的民事行为。刘海富也不是国家公职人员，也没有利用巩利作为公职人员的这一便利，因此根本没有侵犯国家公职人员的职务廉洁性。

综上所述，刘海富的行为完全不构成挪用公款罪，恳请法院依法判决刘海富无罪，还刘海富清白。

以上辩护意见，尊请考虑!

辩护人：广东南日律师事务所

彭斌

二〇一二年三月

李某被控挪用资金罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京市汉衡律师事务所接受了被告李某某亲属的委托，在李某被控挪用资金罪一案中指派我担任被告人李某某的辩护人，参与某市某区人民检察院起诉的李某某挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案的第一审诉讼，律师的责任是：以事实为依据，以法律为准绳，提出被告人无罪、罪轻或者免予刑事处罚的材料或意见。

开庭前，我们查阅了公诉机关移送的部分案卷材料，会见了在押被告人李某某，我们认为，起诉书指控李某某挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪事实不清，证据不足，定性不当，本案事实上是一起民事法律行为以及亲戚之间朋友之间的经济往来，公诉机关将其按犯罪起诉与我国现行法律相悖，具体辩护意见如下：

一.挪用资金罪

起诉书指控李某某利用职务之便擅自决定将本社区679990元资金分两次挪出，用于偿还其个人的天星工具有限公司在临商银行某支行的贷款及个人公司的经营，指控临沂天星工具有限公司借款确有此事，但指控李某某犯有挪用资金罪缺乏法律依据。

(一)李某某所借用本社区居民竞标款，本辩护人在会见被告人和法庭调查时说，本社区在晨会上集体开过碰头会，并商定如有使用该款，不按存款利息要按贷款利率给押金户。同时，该款亦并非李某某分两次挪出归个人或个人的公司经营。

1.天星工具有限公司是有限责任公司，是中外合资企业，而不是李某某个人的企业。

天星工具有限公司是2003年5月30经市工商行政管理局依法核准成立的，公司类型为有限责任公司(中外合资)，经营范围为：五金工具、小农具及配件，建筑五金等产品，主要远销东南亚等各国，法定代表人为李某某，合资双方甲方为：市永泰工具制造有限责任公司，在市工商局登记注册，法定代表人为李某某，职务为总经理。乙方为印尼客商李，法定地址为：印度尼西亚三宝垄哥来克大街，合营公司投资总额为14万美元(折合人民币116.20万元)。甲方占注册资本的52%，乙方占注册资本的48%，所有产品均在境外市场有销售。

2、李某某个人没有使用单位资金。

退一步讲，李某某既使挪用了本社区资金，也不构成犯罪。如果挪用归个人使用或者给自然人、个人合伙、独资企业均构成本罪，而被告人借款是给有限责任公司使用不构成本罪。李某某的主要动机是为押金户或集体多赚取一些利息而为的。

李某某挪用资金不是给个人使用，而是给天星工具有限公司使用，该公司是有限责任公司且系中外合资企业，李某某虽然以个人名义借款，但他是天星公司的董事长法定代表人，他是在代表合资公司履行职务。虽然临时解决了天星工具有限公司的燃眉之急，但是公司也为此付出了高昂利息的代价。卷P235页贷款申请书注明贷款用途公司购买钢材。

3.天星工具有限公司所使用的资金是居民押金款。

由于工业园无审批手续，被区土地局制止，竞标押金有的退了，有的竞标人要利息，村里又没这块开支，所以李某某在早晨的例会上向两委成员提出来这部分款，别人如果有想借的，利息要按银行同期贷款利率计息，不按存款利息，这样也好给竞标户一个交待，但是必须得有房子或土地抵押，防止到时还不上。郑某某主任也说人家要利息得给，在这种情况下李某某就写了借条将部分押金借给了天星有限公司，后来本息也都还了，卷P418页李某某供述，土地局不同意建设，部分户又要求退款，当时考虑收押金交经管站不符合规定所以就没上交。卷P82、P84页郑某证实，当时就有四五户来要钱，我们就还给他们了。村干部都知道这块钱，李某某也写了借条，还款后我给他他就撕掉了。本辩护人在会见李某某时也证实了上述事实。

所以李某某替天星工具有限公司借款不是社区的集体资金。

综上所述，起诉书指控李某某犯有挪用资金罪的指控不能成立。

(二)李某某没有挪用本社区的资金的几种情形。

1、关于李某某所谓挪用本社区的资金来源。

2007年底或2008年初，李某某和本社区主任郑某某打算将某区地税局家属院西的那片空场地约100亩与飞机场西大门南约20亩地共计三块120亩左右开发建设工业园的设想，经两人商量后，向办事处党委书记管某、镇长赵某某作了汇报并得到同意后，即回社区召开了由两委成员、党员和三支队伍参加的会议，决定将120亩土地以1.5亩和3亩不等的地块共分40块。并规定，1.5亩交押金15000元，3亩的交押金30000元，并由办事处党委委员候某某、管理区书记、主任等，还有社区村两委班子成员、党小组长、三支队伍、理财小组、群众代表等人的参加下，在某大礼堂公开对这40块土地进行招标、竞标，共收社区居民交来竞标押金款7870000元左右，由会计郑某买的收据盖了李某某私章，将款暂放在郑某自己开设的帐户暂存。由于当时没有土地审批手续属非法改变土地用途，被区土地局和某土地所制止。因此，对于中标的也没签合同，部分也退了款，没中标的就退了款，还有没退的由郑某放在自己开设的帐户里暂为保管。上述事实李某某在公安侦查卷P74、P75页，纪委P402、404、414页以及证人郑某在侦查二卷P79、81页均有供述，上述事实，辩护人在会见李某某时也得到了证实。因此，起诉书所指控的李某某挪用本社区679990元资金来源于本社区的居民，该资金不是社区集体财产。

2.关于李某某所谓挪用本社区资金的性质。

按照土地管理法、农村土地承包法、城市规划法等有关法律规定，农村集体土地属全体村民所有，在城市和规划区内的土地属国家所有，物权法也对地役权、用益物权作了相关规定，社区居民通过招竞标交的押金，经与发包方订立合同，交付物权后合同才能作为生效要件，如果一方没有将该标的物权交付给交押金一方，该合同不仅不生效，而且事实上该标的物没有发生转移，交押金的一方就不可能享有该物的使用、占有和收益权。因为社区居民所交的押金仍然属于交押金一方的居民所有，而不属杨庄社区集体资金，更不能以只要交了押金就等于该标的物发生了转移。所以，只有押金和标的物同时发生转移才生效。故该笔资金的性质属于社区交押金的各户居民所有，认定资金的性质关键要看，标的物是否合法，标的物是否实际转移和交付，总不能说蓄户将款存入银行，你就说这款是属于银行的了吧，因为款的所有权人是蓄户，而不是银行。押金户所交的押金是特定物，标的物权不转移，押金仍归押金户所有。

综上所述，起诉书指控李某某擅自决定将本社区资金挪出归还商行和个人的天星公司用于经营其指控不能成立。

(三)某社区集体决定将120亩土地，在没有办理任何土地审批或出让手续的情况下擅自以建设工业园区改变土地用途违反了相关法律强制性规定，该违法行为虽已经被土地部门纠正，但是这起风波也给李某某带来沉痛的教训和代价。当然某社区班子成员的出发点是好的，为了发展村居经济，让居民过上小康生活，但不能以牺牲土地资源为代价。

1.该社区违背了土地管理法

该法第12条规定：依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。

第43条还规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。

第76条规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准非法占用土地的，由县级以上人民政府行政主管部门责令退回非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的限期拆除，在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。

2004年10月21日国务院深化改革严格土地管理的决定，国发[2004]28号第11号规定：基本农田一经划定，任何单位和个人不得擅自占用，或者擅自改变用途，这是不可逾越的“红线”。确需改变和占用基本农田的，必须报国务院批准。

该社区的行为同时还违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的规定。

该法第2条规定：本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。

第8条还规定：农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。

某社区在未经有关部门办理申请审批的情况下擅自决定对120亩土地招标竞标非法收取居民押金许诺中标后签订合同，违反了民法通则第58条第2款规定：无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。合同法第52条有下列情形之一的合同无效。违反法律行政法规的强制性规定和58条，合同无效或被撤消后，因该合同取消的财产应当予以返还。

对此，某社区由于集体的错误决定，无视国家法律、法规强制性规定，非法收取社区居民竞标土地押金，其行为已经违法，应当立即将收取尚未返还的居民押金立即返还。

(四)郑某以自已名义开设的帐户系个人行为，其帐户不是某社区的集体帐户，在该帐户上暂放的居民竞标押金亦不属于集体资产。

1.按照2006年9月22日中纪发(2006)24号中央纪委、监察部、财政部、农业部关于进一步加强和规范乡镇　财务管理工作的通知，关于进一步加强规范村级财务管理工作的暂行办法及2003年12月4日农经发(2003)11号农业部、民政部、财政部、审计署关于推动农村集体财务管理和监督经常化规范化制度化意见，某某市的各乡镇成立了农村经营管理站，规范村级财务的收支，并规定为各村统一开设一个集体帐户，将村级财务的管理权收交到乡镇一级统一管理。是进一步落实上级的政策和要求，郑某身为乡镇统一招考聘用的专职财务人员，理应认真遵循这一法则和规定，而是违背规定。为了方便，将在办事处申请未用完的款再存在统一帐户，以及为了资金安全，擅自以个人的名义开设了个人帐户，事后才向李某某汇报，其行为不应当由李某某承担，上述证言，李某某在公安侦查卷P74、77页，纪委卷P404、408页，郑某在公安侦查卷P80、82页均已得证实。只是临时放一下，因为居民押金款不好到统一帐户存。押金得退，没有入帐的名义。

2.乡镇经管站所管理的资金系社区村居集体的合法收入和支出，如：承包款、拆迁款、经营性资产，水面、山林、大中型固定资产的变卖和报废处理款等合法收入。因此，居民竞标押金不属于集体资金的合法收入。

3.单位开设银行帐户应手续完备，程序合法，郑某个人以自己的名义开设的帐户不是集体帐户行为。不合法的收入统一帐户不入存。根椐《银行帐户管理办法》和有关规定，村居社区开设集体帐户必须向银行提供以下资料：

A.上级部门同意开户证明。

B.全国统一代码证书。

C.法定代表人或负责人居民身份证。

D.开立单位银行结算帐户申请书。

具备上述要求银行方可为单位开立帐户，可见郑某以自己名义开设的帐户不是单位帐户。

(五)李某某不具有挪用资罪的主观故意。

1.李某某没有挪用资金的动机。

刑法第272条规定：公司企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大超过3个月未还的或者或者未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。李某某没有侵犯本单位的利益，本罪侵犯的客体是公司，企业或者其他单位资金的占有权、使用权和收益权。那么什么是本单位资金呢?本单位资金是指本单位用于发展和经营的物资和货币。本罪所侵犯的客体必须是本单位资金的所有权。也没有将单位资金挪给个人或借给他人使用。

综观挪用资金罪一案，不论从资金的来源上看还是从资金的性质上分析，杨庄社区居民的竞标押金款本来就属于该社区居民竞标所有，而不是某社区本单位的资金，某社区对该居民押金款不具有所有权。从客体上分析，李某某个人也没有对本单位的资金进行侵犯其占有权、使用权和收益权，至于临沂天星工具公司借用所有权属于居民的押金款，应属于民事法律行为范畴。

2.李某某没有挪用资金罪的故意。

该罪关健要看行为人是否明知该款是本单位的资金，而且在一定期间内挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人。

从本案看，李某某在侦查机关的供述和证人的证言均证实，该款是居民的押金，不属于本单位资金，为此该社区还召开过碰头会，李某某也一直认为该款是居民的，所以才借给天星工具公司使用。在这里来看借用居民的押金款是明知的，该款是否属于本单位的资金，李某某从未考虑过，是不知的，不知的行为和间接故意及过失不能构成本罪。企业向居民借款是民间借贷，不违法。集体资金借给企业使用是拆借资金，违背了国家的金融政策，系违法，但不构成犯罪。

如果法院认定李某某构成本罪，对此，本辩护人持不同观点，并建议合议庭按照造成社会危害性不大，可以作为刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大”的情况，不认为是犯罪，可作为违法违纪处理。不应以其向村民竞标为职务性来认定其构成挪用资金罪。

审判长、审判员：辩护人认为，李某某的行为不构成挪用资金罪，李某某借给临沂天星工具有限公司的资金是该社区居民的押金款，不属于本单位资金，且不属于李某某个人使用或个人的企业使用，给中外合资的有限责任公司使用，李某某个人不构成本罪。

二.职务侵占罪

(一)起诉书指控李某某将个人的鲁QD7673本田商务轿车的17990元修理费在某社区报销，构成职务侵占罪没有法律依据，其指控不能成立。

我国刑法第271条对职务侵占罪有明确规定，最高人民法院的司法解释对本罪构成也有明确规定，被告人李某某的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成。

(二)李某某没有侵犯杨庄社区的财产所有权。

请法庭注意以下事实：

1.事实。

2008年的6月份左右，全市在创城工作期间，李某某和办事处党委的张书记乘坐李某某自用车(社区经常借用，但均没收过任何费用)，到风景嘉园检查创城工作，李将鲁QD7673牌号的本田商务车停在风景嘉园的大门口，然后就和张书记去了小区广场，大约十几分钟来了四个青年人把车给砸了，还用大砍刀将车砍的面目全非，在将要泼汽油焚烧该车时，被检查工作的其他人发现后，四人便逃窜，随即报警，区领导很重视，指示尽快破案，后来该车在修理厂修理时核定被损坏的就有21项，更换零部件、拆装、全车整型喷漆合计27010元，某公安分局东兴路派出所委托某区价格认证中心对车损价企鉴定为17990元，因为李某某是在工作期间，社区借用了该车使用给予了报销，按财务规定李某某、郑某某主任都在发票上签字同意报销，社区理财小组审查后符合报销范围和规定，由组长签字盖了理财小组的公章，会计郑某将发票报到办事处经管站入了帐。李某某报销的发票符合社区和经管站的财务规定和程序。上述事实李某某在侦查卷P55、56页卷四P433页证人。社区会计郑某在侦查卷P87页，证人社区委员马某某在卷宗P112页，社区主任郑某某在卷宗P115页，副主任郑某某在卷宗P118页，理财社长郑某某在卷宗P120页均做了证明，也认证了上述事实。

2、性质

李某某所在的社区为迎接创城工作，这是从事公务活动，借用私家车与办事处领导和两委班子成员检查工作期间车辆被砸被砍，借用单位和社区应当按照损失进行实际赔偿或报销修理费。这符合民事法律原则的规定，同时该损失也经办事处领导同意，社区两委班子党员大会理财小组召开专门会议研究此事，按财务规定和程序报销，这一过程和事实均有会议记录。不能混同与刑法第271条第一款利用职务上的便利和侵占本单位财物非法占为己有有着本质上的区别。

本罪的客体是侵犯了公司、企业或者其他单位的财产所有权，主观方面是直接故意，即行为人妄图在经济上取得本单位财物的占有，收益、处分的权利，而李某某是在和办事处领导、社区班子成员在工作期间私车公用检查工作时间被砸，报销修车费也经集体研究决定，且严格按程序依法进行，因此，李某某的行为不符合职务侵占罪和犯罪构成。

3、合法

李某某的私家车被砸是发生在执行职务期间且该车是社区集体使用期间被砸坏，报销修理费符合民事法律的规定和原则，也符合财务规定。

村(居)民委员会组织法第二条规定，村(居)民委员会是村居民自我管理，自我教育、自我服务的基层群众性组织，村(居)民委员会办理本村的公务事务和公益事务。

可见，李某某的车辆被砸发生在工作期间，村(居)民委员会有权决定对该车辆的处理权、修复权以及借用财物使用被损的赔偿权。

公共事务，从广义上看，它可以被定义为组织的所有非商业化行为;从狭义上说，公共事务是指组织涉及的政治活动及其与政府的关系。它包括：与各级政府的关系、政治活动、基层性团体活动、企业责任、社区关系、社会关系、议题管理等。

综上所述，公诉人一再强调老百姓的修理费是否也可以报销?公诉人混淆了一个从事职务的“公务”性问题，李某某是在履行职务期间，社区借用该车辆被砸，应当报销，而老百姓没有从事公务活动，如果从事公务活动，车辆被损也应该报销，这是毫无疑问的，公诉人的辩解显然苍白无力，不值一驳。所以，起诉书指控李某某犯有职务侵占罪的事实不能成立。

三、非国家工作人员受贿罪

(一)起诉书分别指控被告人在担任某社区党总支部书记期间，利用职务之便收受褚某所送的现金1万元，收受陈某3万元，收受殷某所送现金3万元，收受刘某所送现金2万元;索要马某现金2万元，该指控部分事实不清，没有法律依据。该起犯罪具体事实分述如下：

1、收受村民褚某所送现金1万元。

褚某是通过本社区马某介绍到某庄干粉刷活的。2008年创城工作开始时，他又来要求干活，被告人说还有些人也想干，我二儿也想干。褚某说活不多，不值当分开，我们二人合伙干，被告人就答应了。大约在2008年的7-8月份，他到办公室找我，给我一万元钱，让我捎给“新伟”，我不拿，我说你自己给他，褚某说见不到他，让我省趟腿吧，就给你吧，你再给他。

上述事实被告人在卷宗P48页、P353均有供述，证人褚某在卷宗P358页、P133页证明了上述事实，该款应属于褚某和新伟的合伙收益，被告人只是将该款转交给新伟，是民事行为。

2、收受陈某所送现金3万元。

2009年10月1日期间，被告人次子结婚，陈某到其厂办公室说孩子要结婚了，给点钱买东西。被告人当时说：我不能要，小孩结婚礼太重，封个三五百还行。陈某说，这是来往，你就这一条事了，我孩子多，小孩结婚你也得去，被告人让陈某把礼钱拿回去，他怎么也不拿。后来，被告人让亲属单独保管，告诉他以后再说，后来打过几次电话，他一直没来取，有一次在工地检查工作时，碰到陈某又没带钱，被告人后来到广州开广交会2009年10月18日晚上回来19日一早将礼金还给了陈某。上述事实被告人在卷宗P513、P373页陈某在卷宗P101页均有记载。上述事实属于正常的民间往来。

3、收受殷某礼金3万元。

殷是被告人二儿媳妇的舅家表哥，2005年前后均在被告人社区干工程，从未给被告人送过东西。2009年10月1日被告人次子结婚，殷封了3万元礼金，被告人说咱都是自己要紧亲戚，你还用花钱吗?殷说小孩结婚都怪喜得，多少表示表示。殷临走时，被告人让他把钱拿走，殷说咱们都是亲戚也是来往，不用客气。到了2009年10月17、18号被告人用座机给我打电话叫我过去有点事，他家属在场并把钱递给了我，弄的我下不来台，我没得说就把钱拿走了。上述事实被告人在卷宗P337页，证人殷朝玉在卷宗P330页均得到了证实。上述行为属于亲戚之间的礼尚往来，不属于受贿。

4、受到刘某送的2万元。

当时打电话让刘某来拿钱，他说在连云港，2009年10月19日早，刘某让亲戚吴某把钱拿走了，被告人均证实了这一事实。

5、索要马某某现金2万元，不能成立。

被告人与马某某一直有经济来往，曾经借马某某现金80万元，并写有借条，有时也不写条，这2万元是有7个人到被告人厂里闹事，将厂子的玻璃等都砸碎了，被告人因急用2万元钱就给马某某打了电话，紧急情况下，被告人就没来得急写条要2万元钱急用并不是索要。对此笔借款，均有被告人，证人马某某证实。

上述五笔指控均是事出有因，正常的礼尚往来，这与犯有本罪有着本质的区别，因此要根据案件的事实进行综合分析判断才能做到正确的区分罪与非罪，此罪与彼罪的性质。

(二)依据上述事实把握和正确区分本罪的犯罪构成，才能做到正确量刑，不枉不纵。

按照刑法第163条第一款规定：非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

1、它所侵犯的客体是我国刑法所保护，被犯罪行为所侵害的社会关系。社会关系是人们在共同生产、生活中形成的人与人之间的相互关系，即人们在共同活动过程中所结成的以生产关系为基础的相互关系的总称。一切社会关系都是利益关系，犯罪必定构成对利益(即法益)的侵犯。

2、主观方面表现为故意。具体而言行为人明知自己收受贿赂的行为是非法的，会发生侵犯公司，企业管理秩序的结果却故意实施。

查阅辞典“收”是指接收、保存，“受”是指接受。李某某上述的五起中有2、3、4起是：其中刘某一直在外省，被告人为退还现金，曾多次想方设法，期间还因到广州开广交会耽搁了几天。无奈之下，被告人只好主动通过电话方式退还，被告人在相关事件未被司法机关发觉和本单位人员未因此被调查之前积极主动退还，并无占有。第2、3、4起所封礼金，客观上最终未真正占有该款，是接受代为保存，并非实实际占有，况且在案发前已全部退回。其主动退还不属于因行迹外漏为逃避制裁而采取的推罪之举，不属于接受行为其行为表现应认定为刑法里所述的拒贿行为。

客观方面则是收受是被动的，而索取是主动的，因此依据刑法的罪刑法定原则，就不能类推为本罪。

被告人在收到第2、3、4笔礼金之后就表示退还，但由于工作忙，曾通知当事人来取，但一直没来取，反而在出差之后返回家已是深夜11点半的被告人故第二天一早就退还了当事人，按照有关规定及司法实践，在侦查机关或者纪检检察机关未掌握线索或被传之前主动退还的一般不作为犯罪处理。第5起则是属于正常的借款行为，也不宜按犯罪处理。

综上所述，起诉书指控被告人犯有非国家工作人员受贿罪的第2、3、4、5起均不符本罪的犯罪构成要件，均系被告人在案发前主动退还，纪委监察机关并未掌握其线索，被传讯谈话后主动交待，建议法庭综合考虑其因素做出正确的认定。

四、关于本案的卷宗及证据材料的合法性

卷宗的证据材料是法庭对被告人做出正确判定罪与非罪罪轻或者无罪的重要凭证和依据，所使用的证据又是能够证明案件一切事实的唯一标准。同时，证据还要符合三大特性，即客观性、关联性和法律性。本辩护人在认真阅读了本案公诉机关移交给法院的500多页的卷宗材料中，发现部分材料有违上述证据的三大特性即：客观性、关联性和法律性。

1、程序上的不合法。

卷宗第4卷，即纪委的调查材料近100页除了屈指可数的几份调查材料有记录人签名外，几乎通篇没有调查人和记录人的签名，其中卷宗P473、P389、P593不仅没有调查人记录人签名，就连被调查人李某某的名字在落款中也没有。卷宗P520、P523页对郑某的调查材料也无调查人的名字，落款无被调查人郑某的签名，也无调查时间。本辩护人认为，这不仅是简单的程序上的错误，而且它是关系到该调查笔录这个证据真实性、合法性的问题，就这样的材料怎能作为法院判案的依据呢?按照法律的规定这些材料均是无效的证据，法院不应当作为判案的依据，总不能纪委监察部门的办案机关所调查的材料就可以不需要有办案人员的签名吧?如公安侦查卷P50页侦查人员问：你现在睡会等会再问。P51页答：低头睡觉(约2个小时)可以问了。这是谁在问谁呢?分明是在复制材料或编写材料漏洞百出，同时讯问的时间2009年10月31日03时07分均进行了涂改。这总不能说这样的材料系程序合法吧?刚才公诉人又提交了侦查机关和纪委的部分材料，这些材料是公诉机关起诉后侦查机关又调取的，庭前并未提交法院，侦查机关的材料违反了刑诉法及公安机关办案程序规定，程序严重违法，系无效证据，建议法庭不予采信，如果这样，下一步侦查机关和纪委是否还要继续再向法庭提交证据，按照法律规定，公诉机关起诉后，侦查机关无权再去搜集证据，调查证人，只有退卷补充侦查公安机关才有继续侦查权!否则所取证据违法!

2、被调查人和证人证言与侦查机关的材料雷同

作为这上重要的证据材料，竞然纪委监察机关调查的对象和侦查机关的讯问笔录，证人证言基本雷同，口出一辙，这总不能是巧和吧?通过阅卷发现，证人及被告人的文化水平并不高，受教育程度也不一样，有的只是小学文化，长达500多页的材料却出奇的基本一致，这说明什么，本辩护人不得而知。象这样的材料怎能作为法庭定案的依据呢?按照有关法律规定，这些雷同材料和程序不合法的无办案人员、无被调查人签名的材料只能作为无效的证据处理，同时也违背了正常逻辑的规律性。

哲学上讲，对立统一统称矛盾，对立统一是相对性的，而矛盾则是绝对性的，在本案中证人证言与侦查机关的材料却十分统一，没有矛盾点，这样的材料只有靠法庭正确分析来判定了。

本辩护人在此声明，谈上述问题并非是无理狡辩，更不是想为被告人开脱罪责，而讲的法律原则，更不存在有指责或贬低办案机关的水平和能力。

五、正确实施构建社会主义和谐社会法制理念

1、起诉书指控被告人犯有三宗罪名与被告人对本社区所作出的贡献相比孰轻孰重。

被告人捕前在工作中，充分发挥了党员模范作用，根据上级党委的要求把一个乱了出名始终处于无政府状态的乱子村，治理成现在的文明社区，把一个负债累累的村，群众吃不上粮的村，在他的带领下到今天社区拥有集体收入存款2000多万元的富裕村，改变了过去从无到有，从有到富裕的文明社区。他每做的一件事都给社区居民带来了实惠，这是充分贯彻践行了构建社会主义和谐社会的思想，体现依法治理社会主义法制理念。

被告人在任职初期，他根据市委主要领导的意见，从自己家中拿出20多万元，给社区每一个居民购买了50斤面粉，不计利息，不要好处，工作组到社区生活无着落、无办公用品，他就无偿出资给予购买，他的工作也得到了市领导和区主要领导的肯定，为此也获得殊荣，先后被河东区委区政府评为“先进工作者”、“发展经济带头人”以及区第二届“十大优秀民营企业家”称号，还被街道工委评为“优秀共产党员”。他的事迹被媒体宣传，广为流传，他出资的企业在2007至2009年三年中依法纳税1018459元，在金融危机中再显佳绩，5.12大地震，他个人一次性为灾区捐款1万多元，我在这讲的这些事实，并不是为被告人邀功请赏，更不是为他喊冤叫屈，他的这些做法和成绩正是深入贯彻了构建社会主义和谐社会的法制理念。

由于他一心铺在集体上，带领社区发展经济，忽视了法律的学习，致使在没有办理合法土地手续的情况下，公开搞土地竞标建设工业园区，收取了居民押金款，将部分借用给临沂天星工具有限公司使用，造成违法违纪，这一教训是深刻的，功过虽不能相抵，但是我国宽严相济的刑事司法制度在李某某身上应当有所充分体现，希望合议庭综合考虑这一建议，对李某某做出一个合情合理合法的认定。

2、社区发展了，而李某某的合资企业却落伍了法庭如判定被告人有罪，这不仅给刚发展起来的社区经济带来撞击，而且李某某的合资企业也必然引起重撞，由于李某某的被捕，该企业已经不能完成和国外签订的订单，外方也将面临提出撤资的风险，200多名工人面临失业和企业破产的境地，辩护人认为：在国际金融危机起伏的情况下，政府和法庭应当为稳定经济形势，扶持中小及个体企业发展导向，对李某某做出免除处罚的判决，为河东经济稳定再立新功，这也是宽严相济的刑事司法制度的体现。同时，挪用资金罪、职务侵占罪是米不够水来凑，是典型的强加在被告人头上的乌须有罪名，如果说被告人构成这两个罪，那只有说是对法律的亵渎了。

审判长，审判员，打击犯罪是刑事法律的一个重要手段，体现宽严相济的刑事政策，无罪的人不受追究，同时也是刑事司法的重要职能，请合议庭根据本案的事实，排除一切外来干扰，依据法律对被告人作出一个公正的判决。

辩护人：北京市汉衡律师事务所

2010年10月23日

王某被控挪用资金罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员，

江西华邦律师事务所接受被告人王X的委托，在王某被控挪用资金罪一案中指派我担任其辩护人，今天参加了本案的庭审，就有关问题提供意见如下：

我们认为，本案是一起简单明了的无罪案件，被告人王X根本不构成犯罪，王X与报案人黄XX、郭XX之间属于普通的公司清算民事纠纷。公诉机关的指控事实不清，证据不足，根本不构成挪用资金罪，对被告人王X应当宣告无罪并当庭予以释放。

一、公诉机关没有充分证据证明本案涉及的20万元属于路邦公司所有或实际控制的资金，其指控王X挪用的20万元根本不属于路邦公司的资金，而是王X的个人借款，公诉机关指控的犯罪对象无法成立。

根据刑法第272条规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。因此按照刑法规定，行为人必须挪用本单位的资金方可能构成挪用资金罪，挪用其他单位资金、向其他单位借款等均无法构成挪用资金罪。

本案中，王X于2007年6月25日向广东威龙公司要求汇款20万元系个人借款，公诉机关指控王X属于私自挪用了广东威龙公司欠路邦公司的20万元货款，没有确实充分的证据。

首先，在缺乏原始证据的情况下，公诉机关仅仅凭借利害关系人的证人证言，不能证明该20万元系路邦公司货款。

本案能够证明20万元货款的事实，只有二个利害关系人的证人证词，一个是广东威龙公司的职员，一个是本案的报案人黄XX。而广东威龙公司、黄XX均与本案具有利害关系，应当不予采信。广东威龙公司如果承认是个人借款，那么势必存在欠路邦公司20万元货款的债务，同时又存在无法向深陷囹圄的王X讨要20万元还款的困难，按照趋利避害的通常法则，广东威龙公司当然会选择20万元系货款的事实。同时，法庭已经查明，黄XX与王X之间已经属于水火不相容的恶劣关系，双方对公司账目核算分歧巨大，王X多次找到黄XX要求重新清算公司账目并讨要多支付的公司亏损份额，黄XX也承认与王X彻底翻脸了，所以站在黄XX的角度，本案对黄XX而言的利害关系是不言而喻的。

按照刑法理论关于证据分类，证人证言属于传来证据，针对20万元定性认定，广东威龙公司及黄XX的证人证言均不属于直接来源于案件的第一手材料，而是属于间接的、经过个人主观感受而以言词来表达其个人主张的证据材料;但是本案可以获取的直接原始证据，如针对20万元货款属性进行司法会计鉴定、按照货物流向、资金回笼等公司财务资料进行核算等途径，完全可以核算出当时是否存在20万元货款的事实，但公诉机关无法提供，即使在辩护人依法向法院申请，要求公诉机关提供时，公诉机关仍然无法提供本案最为关键的原始证据。因此，本案严重缺乏直接来源于案件事实的证据材料，认定20万元系路邦公司货款缺乏充分证据。

其次，没有任何确凿、充分的证据证明，这20万元货款系真实存在。通过路邦公司的财务资料，无法计算出2007年6月25日王X借款时，广东威龙公司尚欠路邦公司20万元货款，证人黄XX明显在做假证。

根据现有案卷中的财务资料，根本无法计算出2007年6月25日时广东威龙公司尚欠路邦公司20万元货款的事实，黄XX在询问笔录中声称6月20日核对账目时，发现广东威龙公司欠路邦公司20万元货款的说法明显是捏造的。

案卷中现有的财务资料包括安庆石化公司出具的路邦公司订单执行表、安庆办事处的商品销售清单、安庆办事处的流水账、安庆办事处的彭XX中行账户明细及崔X农行账户明细、等财务资料，完全可以进行一一核对，即可计算出2007年6月25日是否存在广东威龙公司欠路邦公司20万元的事实，但到目前为止，公诉机关无法核对上述事实，黄XX更是拒绝提供详细的计算过程，因此我们有理由相信公诉机关无法计算出2007年6月25日广东威龙公司尚欠路邦公司20万元货款的事实。同时，客观上，根据双方交易情况也不可能出现20万元整数的货款数额，按照每车27~29吨液化气，每吨4800~5000元单价计算，每车货款金额大约在13~14.5万元之间，如果按照20万元货款推算，路邦公司只向广东威龙公司发了1车另加0.3车的货，这在所有销售记录上都没有看见没有满载的放空车记录，20万元货款根本不可能实现。

因此2007年6月25日广东威龙公司尚欠路邦公司20万元货款的事实不成立!

再次，公诉机关在本案所指控犯罪的证明标准甚至低于民事案件的证明标准，极其不负责任且违反刑事案件的基本证据规则。

按照《刑事诉讼法》第162条规定，刑事案件的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。要达到证据确实充分的标准，必须同时具备以下条件：“据以定案的证据已查证属实;案件事实均有必要的证据予以证实;证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除;对案件事实的证明结论是唯一的，排除了其他可能性”。

20万元属于种类物，非特定物，即使在民事案件的证明标准中，如要证明本案20万元属路邦公司所有，仅仅靠利害关系人的证言，依照民事案件的高度盖然性的证明标准都无法实现事实的认定，那么公诉机关却在本案作为认定犯罪事实的唯一证据，实在是表现出极不负责任。同时，在没有原始证据查明事实的基础上，对于证据之间、证据与事实之间的矛盾，对于案件事实的合理怀疑，均没有做到合理的排除。例如，王X借款的主张?财务资料无法验证尚欠货款?证人彭X提出财务资料有篡改的陈述?路邦公司恶意隐匿、拒绝提供完整财务资料的动机?借条的法律后果等。公诉机关均没有做到合理的排除与确信。因此，公诉机关的举证明显不充分、不确实。

二、王X在2007年7月20日向路邦公司出具借条行为表明，路邦公司与王X之间就本案20万元成立民间借贷关系，王X借用20万元不具有任何的社会危害性，更没有侵害公司的财产所有权，公诉机关的指控缺乏事实和法律根据。

王X2007年7月20日向路邦公司出具的20万元借条，路邦公司接收了该借条，该不仅属于事实行为，更属于法律行为，说明王X与路邦公司之间达成了借款合意，即王X向路邦公司之间建立了民间借贷的法律关系。

黄XX的声称，要求王X写借条是为了好做账，应付股东的质疑等的说法是站不住脚的。你如果不同意王X的借款，你完全可以拒绝接受王X的借条，或者要求王X写还款承诺书，或者是欠条，而不是借条。所以在没有任何具有法律上所认可的可撤销、可变更的情形下，如重大误解、显失公平、受胁迫等情形，路邦公司持有的借条充分反映了双方真实意思的表示，就本案20万元而言，双方建立民间借贷关系。同时，请注意案卷五P92王X出具的20万元借条复印件，路邦公司在该复印件的左上角盖章确认原件在路邦公司处，明确表明该借条原件被公司持有，至于司法会计鉴定报告中所称没有入账，则属于路邦公司内部财务问题，不影响依据此借条形成双方之间的民间借贷关系。

既然成立民间借贷关系，借贷双方就借款行为达成了权利义务关系，双方意思表示真实，是意思自治、权利自由处置的民法原则的体现，则不可能构成以侵害公司财产所有权为客体的挪用资金罪，这是一个基本的浅显的道理。

三、本案的审理应当经得起历史的考验，如果宣判被告人有罪，无疑又助长了我国特权现象的泛滥，无疑是中国法治的退步，是刑法制度软弱无能的表现，也进一步滋生了人人自危的恶劣社会环境。

我相信，今天参加出庭的公诉人和我的观点一样，即被告人王X不构成犯罪。但是，为何王X会一路被羁押到今天，现在还要面临法院的审判?

从省公安厅越俎代庖、大材小用般的违法违规跨级立案侦查，到报案人受害人拒绝提供所有财务资料，从二次公诉机关退回补充侦查中的意见反映，以及本案简单明确的法律事实，都可以看出，本案已经远远超出了刑事案件本身的法律范畴，从这个意义上说，被告人不是在接受《刑法》上的刑事追究，而是在接受我国特权阶层的“惩治”。

如果在本案现有的证据条件下，法院认定被告人王X有罪，辩护人认为这将是可悲的!这是我国刑法体系上软弱无能的表现，是法治与人治对抗中，法治再次被抛弃、被羞辱的表现。

因为今天是公开开庭审理，我们不排除今天所有的庭审展示，都将被公之于众，都将接受各种媒体、网络的关注、质询的眼光，本案所有出现的参与者以及没有出现的参与者，都将会面临现实和历史的拷问。

最后，强烈要求法院依法宣告被告人无罪，并当庭予以释放。

辩护人：江西华邦律师事务所

姜明亮律师

二〇一〇年十一月十五日

张某某被判挪用资金罪一案之

二审辩护词



尊敬的审判长、审判员：

山西东奥律师事务所接受本案上诉人张××亲属的委托，指派我担任其二审辩护人。在查阅了相关案卷材料，会见了被告人之后，认为一审判决事实不清，定性错误，上诉人张××的行为不能构成挪用资金罪，理由如下：

一、上诉人不属于挪用资金罪所规定的主体，依法不构成该罪。

挪用资金罪要求犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，而上诉人张××不是山西××有限公司的工作人员，不属于挪用资金罪所规定的主体，依法不能构成本罪。一审判决在认定张××不是公司、企业的工作人员的前提下，认定其够罪，显属错误。

二、一审判决以“被告人张××明知是单位资金而予以使用”为理由，认定其行为构成挪用资金罪的共犯，适用法律错误。

一审法院在判决书第2页审理查明中已明确写到“……经王××介绍认识，被告人王×与被告人张××相识，被告人张××在其资金紧张的情况下，遂提出向被告人王×借款，被告人王××利用其担任山西××有限公司出纳，经手、管理本单位资金的职务之便，在二OO一年四月至二OO六年三月期间通过汇票背书转让、转帐支票支出的手段多次挪用本单位13664427.9元，供被告人张××进行营利活动……”，同时写到“本院认为…被告人张××明知是单位资金而予以使用，其行为构成挪用资金罪的共犯”，即一审法院已认定上诉人张××是使用人而定其罪，而刑法明确规定挪用资金罪的主体是挪用人，使用人是不能构成挪用资金罪的主体的。因此一审法院以“被告人张××明知是单位资金而予以使用”为理由，认定使用人张××构成挪用资金罪的共犯是错误的。

三、一审判决认定张××是挪用资金罪的共犯是错误的。

1、《刑法》第272条仅是规定了挪用人挪用本单位资金构成犯罪，但并未规定资金使用人构成犯罪。

2、依据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪共犯定罪处罚”的规定，法律也仅是规定了公款使用人共谋、指使、参与、策划的四种行为模式，并未规定使用人明知是单位公款而使用就构成挪用公款罪这一行为模式;即使用人明知该公款来源，但没有共谋、指使、参与、策划挪用的行为，就不能仅仅因为使用公款就认定为共犯;更何况法律仅就挪用公款罪专门作了“共犯”的规定，而没有对挪用资金罪有任何“共犯”的相关规定、解释。退一步讲，即使上诉人张××与原审被告人王×有共谋、指使、参与、策划的行为，张××也不能构成挪用资金罪。因为不能将挪用公款罪的规定类推适用于挪用资金罪。因此，一审法院适用法律错误，

四、上诉人张××不是本案使用人，本案实际使用人是张××所在的公司，依据《刑法》有关规定，单位对挪用资金罪并不负刑事责任，一审认定张××是使用人，其认定的事实是错误的。

1、从资金流向上可以看出，××药业的资金均通过银行打入闫卫东所在的公司，而不是张××个人。利息也是张××所在的公司支付，不是其个人支付。

2、上诉人张××系

太原市w药材店、太原市u食品有限公司、太原市k食品有限公司、太原市p保健品有限公司的法定代表人或负责人，因公司资金紧张，银行批贷时间长、程序繁琐，而向原审被告人王×借款，所借款项13664427.9元均用于公司的经营运作中(太原市晋源区检察院讯问上诉人张××笔录及u公司p公司的股东证明可予以佐证)。

3、《刑法》第272条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，……构成挪用资金罪。从该法条的规定中可以看到使用人必须是个人方可构成本罪，单位使用则不构成本罪。

因此，上诉人张××借款系职务行为，其行为理应由公司来承担责任;即:上诉人张××不是本案使用人，本案实际使用人是张××所在的公司，依据《刑法》有关规定，单位对挪用资金罪并不负刑事责任，一审认定张××是使用人是错误的，认定张××构成犯罪更是错误的。

五、公诉机关所举证据不能充分有效证明是上诉人张××重新打印虚假银行对帐单，其指控依法不能成立。

据原审被告人王×供述，虚假的银行对帐单均是由其提供改的对帐单，再交由上诉人张××拿回去重新打印一份对帐单(太原市××区检察院第一次讯问笔录第3页第8行);并供述他因不会电脑打字及制表所以由张××更改，张××为此购买了打印机(第一次讯问笔录第4页第9行);而上诉人张××供述，其对原审被告人王×持有的虚假银行对帐单并不知情，也未参与修改;二人供词明显不一致，但经仔细推敲分析，原审被告人王×的供述明显不能成立，法院理应不予采信。

1、原审被告人王×作为多年从事财会工作的人，电脑制表、打字是其基本功，而其却称不会，试问这几年该单位每月的财务报表由谁制作?很显然其辩解有悖日常经验法则。

2、原审被告人王×供述上诉人张××为此购买了打印机，那打印机现在在哪儿?侦查机关已搜查了上诉人张××的家里及公司，却没有发现打印机(公诉机关一审提交扣押清单予以佐证)，打印机去哪儿了?至今也无相关证据佐证上诉人张××重新打印虚假银行对帐单。

3、原审被告人王×具有管理、经手本单位资金的便利条件，并且第一手获取银行对帐单，对其单位帐面金额也最清楚，而上诉人张××却非财会专业人员，对山西××药业有限公司的帐目也不清楚，只有原审被告人王×才最有可能利用职务之便采取重新打印虚假银行对帐单这一隐蔽手段挪用单位资金。

4、也是本案最关键一点，公诉机关仅凭从上诉人张××主动交给办案人员的帐本上批注有“打入对帐单”、“未打入对帐单”就认定上诉人张××重新打印银行对帐单太武断。上诉人张××供述，该批注是王×拿自己本人记事本让与自己核对借款付息数额时，王×让其批注的。虽然庄国瑾供述从未见过此帐本，但其在第一次讯问笔录中第5页第6行却又供述“问：940万元是如何得出?答：我以前保存的资料和张××保存的资料得出的940万元”，而上诉人张××与原审被告人王×之间的借款时间长、频率高、数额大，王×自己不可能没有任何文字记录;且王×记载的借款数额及利息、王×持有的虚假银行对帐单篡改的数额及上诉人张××记录的借款及利息应该相同，那

么批注的“打入对帐单”、“未打入对帐单”到底是指哪一个对帐呢?该批注又怎能证明虚假银行对帐单是上诉人张××重新打印的?对此，公诉机关并没有其他证据予以佐证。因此，该证据不能充分有效证明是上诉人张××有制作虚假银行对帐单的行为。而仅依据原审被告人王×供述就认定是上诉人张××有制作虚假银行对帐单的行为，显然违反了《刑事诉讼法》第46条只有被告人供述无其他证据不能定罪处罚的规定，因此上诉人张××客观上没有共同挪用的行为，公诉机关指控罪名不能成立。

六、上诉人张××与原审被告人王×仅是民事上的借贷关系，经公司全体股东讨论决定，已依约向山西××药业有限公司支付了173万元利息。

上诉人张××因公司资金紧张，影响经营运作，且银行审贷程序繁琐，时间较长，遂经交通银行某某介绍向原审被告人王×借款。正是因为该款解决了上诉人公司的燃眉之急，所以经全体股东同意，使用了山西××药业有限公司的资金并支付了173万元利息，由上诉人张××交付给原审被告人王×(上诉人提交的证人证言予以佐证)。虽然王×并未承认收取173万元利息，仅承认收取45000元感谢费，但上千万借款仅收取45000元蝇头小利显然不符合常理，法院理应不予采信。

综上所述，法律并未规定挪用资金罪有共犯，公诉机关指控上诉人张××共谋挪用资金明显证据不足，缺乏充分有效的证据链;而上诉人张××的公司实际使用了原审被告人王×挪用的资金，依据罪刑法定原则及禁止不利于被告人类推的解释，上诉人及公司并不构成挪用资金罪的共犯，一审判决事实不清，适用法律错误，请二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法宣告上诉人张××无罪。

辩护人：山西东奥律师事务所

2011年4月26日

梁某被控单位行贿罪、挪用资金罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京岳成律师事务所接受被告人梁某亲诚的委托，并征得梁某本人的同意，指派我们两位律师担任他的辩护人，出席今天的法庭，依法履行我们的辩护职责。

首先，我们对新会区人民检察院和新会区人民法院在我们办理本案过程中所给予的方便、支持和理解，表示感谢。

出庭前，我们多次会见了被告人，详细查阅了本案全部卷宗材料，认真研究了起诉书，参加了今天的庭审调查，以及听取了公诉人的公诉词，我们对本案有了全面、深刻的广解。现依据事实和法律，为被告人梁某被指控的单位行贿罪、挪用资金罪进行无罪辩护。

一、被告单位天健集团不构成单位行贿罪，被告人梁某也不构成单位行贿罪。

起诉书指控被告单位天健集团构成单位行贿罪，梁某作为单位犯罪中直接负责的主管人员，也构成单位行贿罪。我们认为，被告单位天健集团不构成单位行贿罪，其理由如下：

1.被告单位没有谋取不正当利益。

被告单位贷款进为了落实新会市领导竞买美达公司股票的指示。

2002年，新会美达公司股票将被拍卖，市领导出于维护地方企业形象的考虑，希望美达公司的股票被本地企业收购，因此要求被告单位将美达公司股票买下來，同时要求中国工商银行江门分行提供资金支持。被告单位正是出于落实领导指示的考虑，才参与竞买美达公司的股票，并在政府的帮助下，最终竞拍到美达公司81818182股法人股。

(2)贷款银行清楚的知道被告单位贷款是为了竞买美达公同股票。

被告单位购买美达公司股票的资金，需向银行贷款，市领导找到中国工商银行江门分行行长林建忠，要求工商银行帮助天健集团贷款，林建忠安排江门工商行的职工整理好材料报省工商行审批，省工商行派人到天健集团和美达公同经过反复核实调查后批准了贷款。两级贷款银行都清楚的知道被告单位贷款的用途足用于购买美达公司的股票。

(3)企业向银行贷款是正当行为，不存在谋取不正当利益。

任何企业在经营过程中，发生资金短缺时都可以向银行申请贷款。被告单位为竞买美达公司的股票，向工商行申请贷款，林建忠所在的中国工商银行江门分行以及省工商银行都明知被告单位所贷资金是用于购买美达公司股票，因此被告单位的贷款行为是正当的，不存在谋取不正当利益之嫌。

(4)贷款的程序、手续等都是完备、正当、合法的。

被告单位申请贷款的手续及审批程序都是符合法律法规及《贷款通则》要求的，且被告单位提供了真实有效的资产担保，保证人也签署了保证合同，自愿承担连带保证责任。从结果上看，被告单位积极地履行了还款义务，足额支付本息，没有造成工商行的资金损失。

以上四点足以说明被告单位向银行申请贷款没有谋取不正当利益。所谓是否谋取不正当利益，我们认为：经过批准就是正当的，没有批准就是不正当，被告单位的贷款都足经过批准的，所以是正当的。

2.被告单位不是主动行贿而是被索贿。

(1)被告人梁某证实林建忠向被告单位索贿。

2011年9月21日，被告人梁某证实(第二卷第14页)，当他向林建忠所在的工商银行申请贷款时，林建忠提出将天健集团购买的美达公司的股票卖出后利润的20%给林建忠个人。

(2)《承诺书》佐证林建忠主动向被告单位索要20%股权收益。

2003年1月1日《承诺书》的内容进一步印证了林建忠主动向被告单位索要20%股权收益。

(3)德林公司的催款函、律师函也证实林建忠向被告单位索贿。

2008年11月10日、11月16日，林建忠以德林公司的名义分2次向梁伟东催收被告单位持有的美达公司20%股权的收益，从催款通知书及律师函的内容来看，也能够证实林建忠向被告单位索贿。

上述三点证实，被告单位不是主动行贿而是被林建忠索贿。

3.我国《刑法》第389条第三款规定，“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”

林建忠叫天健集团索要美达公司20%股权收益时，是趁天健集团因竞买美达公司股权，急需资金之际，这是乘天健集团之危向其索要财物，我们认为，乘人之危索要财物也是一种勒索，且被告单位并未获得不正当利益。根据《刑法》第389条第三款的规定，被告单位不构成行贿罪。

4.渉案的4000万元不是行贿款。

(1)4000万元是在德林公司名下，不在林建忠名下。

2007年5月25日，江门市新力投资有限公司将一笔4000万元汇给广州市德林商贸有限公司，这4000万元始终在徳林公司名下而不在林建忠名下。

(2)德林公司是由天健集团实际掌控的。

A、德林公司的主要工作人员包括林建忠、仇惠燕都是由天健集团委派的。

B、购买仓库的手续是由天健集团的工作人员负责办理的。

德林公司于2007年5月16日与广州市白云山农产品批发市场签订《房地产买卖合同》后，购买仓库的手续全部由天健集团的工作人员仇惠燕具体操作。

(3)三被告人曾陪同市领导考察过天健集团欲购买的京溪地仓库、土地、烂尾别墅群、商场等物业，从而证明4000万元是天健集团的投资款而不是行贿款。

(4)4000万元是用来购买仓库等的投资。

德林公司于2007年5月16日签订购买仓库合同，新力公司于2007年5月25日将4000万元汇入德林公司，徳林公司又将这4000万元中1800余万元用于支付购买仓库款。从这一系列时间点上来看，这笔4000万元就是被告单位用来投资使用的资金，而不是用于行贿林建忠的赃款。

(5)4000万元不是20%的承诺款。

2007年5月25日，新力公司将4000万元汇入德林公司的时候，新力公司持有的股票刚开始出售。因此，这4000万元不是20%的行贿款，而是投资款。

综合上述五点意见，4000万元汇款不是20%股权的承诺款，而是天健集团的投资款。

根据《刑法》第393条的规定，单位行贿罪必须以谋取不正当利益为要件，但本案中被告单位并未谋取不正当利益。同时，承诺给林建忠20%股权的收益是在林建忠的索取下被动做出的，且至今没有兑现，因此，被告单位不构成单位行贿罪，被告人梁某也不构成单位行贿罪。

二、被告人梁某不构成挪用资金罪，其理由如下：

1.涉案1700万元的资金流转是企业的正常经营行为。

美达公司将1700万元从德华公司转入至海俊明公司，海俊明公司将该笔资金转入至新力公司，后用于购买股票，这一系列行为都是企业经营行为。

这1700万元的资金流转过程都是符合程序，符合法律规定的，企业通过自主经营获取利益是正常的企业经营行为。

2.涉案的1700万元没有归个人使用，也末借贷给他人。

涉案的1700万元资金的流转过程已经清晰地反映出被告人梁某和梁伟东都没有将这些资金归个人使用，也没有将该笔资金借贷给他人使用。这些资金是在天健集团关联公司内部运转、使用，也不存在借贷给其他公司使用的情况。

3.二被告人都没有利用这1700万元资金为自己谋利。

新力公司将资金分別汇入至德林公司、高建建桥公司和振华贸易部，本案证据充分证实，二被告人都没有利用这1700万元资金为自己谋利。

4.被告人梁某不是徳华公司的工作人员。

被告人梁某只是美达公司的董事长，他在德华公司没有任何职务，不是德华公司的工作人员。

5.根据最高人民法院关于挪用资金罪的解释，二被告人的行为不构成挪用资金罪。

最高人民法院《关于如何理解刑法第272条规定的挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人的问题的批复》规定，公司、企业或其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人使用或其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的应当依照刑法第272条第1款规定定罪处罚。

本案中，二被告没有将1700万元归本人使用，没有借贷给其他自然人或单位使用，个人也没有谋取非法利益，不构成挪用资金罪。

三、我们的几点意见

1、罪刑法定原则是我国刑法的基本原则。我们希望法庭在审理本案的过程中，排除任何外界干扰，坚持罪刑法定原则，独立、公正的审理本案。

2、法律面前人人平等也是我国刑法的基本原则。法庭应公正的适用法律，对所有被告人一视同仁，不要出现非常明显的不平等待遇，真正做到法律面前人人平等。

3、天健集团是一家非常著名的民营企业，早在1995年就已跻身全国民营企业500强之32位，而且拥有上市公司美达股份。公司每年上缴利税5亿余元，安排5000多人就业，累计捐款2000余万元，获得各种社会荣誉50多项，被告梁某曾被农业部授予“全国乡锁企业家”称号，并获得“广东省五一劳动模范称号”。这样大的企业三位主要领导人都涉嫌刑事犯罪，对企业产生非常大的影响。保护民营企业是我国的一贯政策，本案中三位被告都不是因为个人品质问题涉案，请法庭在审理本案时考虑三名被告人没有前科劣迹，并对社会做出过重要贡献，给予他们公正的裁决。

4、如果法庭不能对单位行贿案作出无罪判决，我们建议法庭等待林建忠受贿案的判决结果，免得出现林建忠受贿案被深圳中院判处无罪，而本案被判有罪的尴尬局面。

审判长、审判员：

通过法庭调查，以及法庭辩论，作为辩护人我们更加坚信我们的辩护意见是正确的。控辩双方的目的是一致的，都是为了维护法律的正确实施，为法庭审理案件提供兼听则明的法律意见，但我们坚信人民法院会依据事实和法律对本案作出公正的判决。

辩护人：北京岳成律师事务所

岳成

张晓彬

2011年4月26日

曾某被判挪用资金罪一案之

重审辩护词

尊敬的审判长、尊敬的审判员：

北京市炜衡律师事务所接受曾石生的委托，指派我们担任其重审辩护人，出席法庭，依法履行辩护职责。现根据本案具体情况发表如下辩护意见。

本案历经一审、二审，现在又进行重审，期间，公诉机关两次变更起诉，但是起诉书的指控仍然不能成立，曾石生无罪。

起诉书的逻辑是广东省湛江农垦第一机械厂通用设备厂(以下简称“湛江通用设备厂”)设立广东省湛江农垦第一机械厂通用设备厂云南销售服务中心(以下简称“云南销售中心”)，云南销售中心出资设立西双版纳勐腊县合成种植园(以下简称“合成种植园”)，云南销售中心将合成种植园转让给罗金和，罗金和将购买合成种植园的200万元转让款交到云南孟连县公信橡胶有限责任公司(以下简称“公信橡胶公司”)作为曾石生的入股资金，因此曾石生构成挪用资金罪。但是，云南销售中心实际上是曾石生的个人独资企业，湛江通用设备厂根本没有出资;根本不存在将合成种植园转让给罗金和的事实;也不存在罗金和代曾石生交纳200万元入股资金的问题。

一、现有证据充分证实云南销售中心完全是由曾石生个人出资设立的，其从设立之初实际上就是曾石生的个人独资企业

云南销售中心成立于1994年10月12日，当时注册资金为5万元(见第387页营业执照);这5万元注册资金于1994年10月11日通过验资(见第369页至371页企业注册资金核验申报表)。这5万元完全是由曾石生个人出资的，有如下证据证实：

1、曾石生供述云南销售中心的注册资金是其个人筹集的。

2、曾海泉、邬友强、吴菊秋、曾祥明证明曾石生为设立云南销售中心向他们借过款，其中吴菊秋明确提到云南销售中心的注册资金为5万元。

3、王新民2011年5月9日笔录第3页：“大概1994年10月左右，焦明扬告诉我中心设立了，注册金额5万元，但曾石生没有钱，是他找几个人凑的钱”;第9页：“到了10月份焦明扬向我报告，中心注册了，我了解到注册资金只有5万元”。

4、焦明扬2006年12月25日笔录第2页：“曾石生先期自筹资金，解决办公地点租用和办公用品采购”;焦明扬2006年12月27日笔录第1页：“5万元是筹办中心的费用”;焦明扬2011年5月5日笔录第4页：“曾石生先用5万元注册中心的事情我不知道，是这个官司打起来以后我才知道的”。

由此可以看出，焦明扬认可5万元是曾石生个人筹集的，只是原来他主张是费用，现在他不再坚持5万元是费用的说法，认可了5万元就是注册资金的事实。实际上，从上述王新民的笔录就可以看出，焦明扬当时就知道5万元是注册资金，因为是他向王新民报告的。

5、刀剑华2011年5月的笔录第2页：“一开始曾石生筹集一部分钱作为注册资金登记注册”。

以上证据相互印证，充分证明云南销售中心设立时的注册资金完全是曾石生个人筹集出资的。经过重审法庭调查，这已是无可争议的铁的事实。

至此，可以说已经完全奠定了本案的基础：云南销售中心从设立之初实际上就是曾石生的个人独资企业，后来虽进行过增资，但这改变不了其企业性质。曾石生也就不可能成为挪用资金罪的主体。

二、关于湛江通用设备厂出资58万元作为云南销售中心注册资金的说法根本不能成立

云南销售中心后来进行了增资，注册资金增至58万元。此次增资的验资时间为1994年11月7日，并于当日取得营业执照。如前所述，云南销售中心从设立之初实际上就是曾石生的个人独资企业，增资并不能改变其企业性质。但是，为查清案件事实，针对关于这58万元是由湛江通用设备厂出资的说法还是有予以澄清的必要。

关于这58万元，在原来的侦查卷宗当中，有说是由实物验资，用销售款转换为注册资金的;有说是用货款作为注册资金的;有说是部分实物、部分资金的。

本案发回重审后，检察机关新搜集的王新民、焦明扬、刀剑华和胡玉梅的证言，在没有否定他们以前说法的情况下，又都有了新说法。他们的新说法有一点在形式上做到了统一，即58万元全部是实物出资。尽管如此，关于湛江通用设备厂出资58万元作为云南销售中心注册资金的说法仍然不能成立。

1、曾石生一直供述湛江通用设备厂根本没有出资

2、截止到1994年11月7日，湛江通用设备厂根本没有向云南销售中心发够价值58万元的货物，因此也就不可能以价值58万元的货物实物出资

即便是根据湛江方面单方面提供的发货清单，截止到1994年11月7日，湛江通用设备厂也没有向云南销售中心发够价值58万元的货物。关于这一点，焦明扬和王新民也是明确认可的。焦明扬2011年5月5日笔录第2页：“当时发了两车设备，大概11台设备，具体价值要看发货单就清楚了。这两车设备还不到58万元”;王新民2011年5月9日笔录第3页：“注册验资前厂方过去的设备好像没有达到50万”。他们对此的解释是由焦明扬协调了西双版纳州工商局，先办手续，用以后的货物补足58万元。这种解释是站不住脚的。因为根据西双版纳州审计事务所企业注册资金核验申报表(第372页至374页)和西双版纳州审计事务所(94)验资字第87号企业核(复)验注册资金信用证明(第368页),58万元注册资金已于1994年11月7日全部到位，而且并无任何关于实物的记载。

3、湛江市人民检察院检验鉴定文书(湛检技鉴【2010】132号)《司法会计鉴定报告》证明湛江通用设备厂没有对云南销售中心投资

该报告检验结果为：“广东省湛江农垦第一机械厂通用设备厂1994年至2001年12月期间账面没有投资湛江农垦第一机械厂通用设备厂云南销售服务中心的货币、实物记载反映。”

本案发回重审后，检察机关新搜集的王新民和焦明扬的证言证明他们承认了在湛江通用设备厂的会计账簿中没有关于向云南销售中心出资的记载，所谓的出资也是记为对云南销售中心的应收账款，且到云南销售中心被注销多年以后，会计账簿还是这么记载。焦明扬的解释是，会计账簿不规范。而会计账簿中有关于对曼栋胶厂和种养业投资的记载，他们的解释是曼栋胶厂在云南销售中心之后才成为湛江通用设备厂的分支机构，而种养业是因为亏损了才记为长期投资的。这种解释显然站不住脚。事实上，王新民2011年5月9日笔录第5页的一句话真可谓一语道破天机：“当时成立这个中心是试验性质的，不知道行不行，想着如果不行就作为应收账款收回来就算了。”

4、即便是湛江方面单方提供的《1994—2003年通用厂、云南销售中心胶机产品发货情况一览表》及不同时期对帐明细也证明湛江通用设备厂没有对云南销售中心投资

根据这些材料，湛江通用设备厂并没有从对云南销售中心的应收账款中调减58万元作为注册资金。在云南销售中心注销后，湛江通用设备厂不是对其进行清算，而是继续追讨所谓的欠款，这也说明湛江通用设备厂与云南销售中心之间根本不是出资关系。

顺便指出，这些材料的真实性存在问题，并不能真实反映云南销售中心与湛江通用设备厂的债权债务关系。

(1)这些材料与作为其依据的所谓的发货清单不一致

第561页和562页是由广东省湛江农垦第一机械厂单方提供的两份《1994-2003年通用厂、云南销售中心胶机产品发货情况一览表》(以下简称“一览表”)，两份内容基本一致，除了第561页那份下面“注：附发货清单317份”，而第562页那份下面“注：附发货清单194份”。需要注意的是，第562页那份1994-1996年发货清单的张数由打印的“129”涂改为“152”，合计发货清单的张数由打印的“194”涂改为“317”，从而使这两个数据与第561页的那份保持了一致。

此外，一览表中1994-1996年的发货清单记载为152张，但是侦查卷宗当中只有139张，还有3张是重复的(第666页至668页分别系第663页至665页的复写件);一览表中1997年的发货清单记载为36张, 侦查卷宗当中只有26张;一览表中2000-2001年的发货清单记载为48张, 侦查卷宗当中只有43张,其中还有一张重复的(第652页与第654页重复);一览表中2002-2003年的发货清单记载为33张，侦查卷宗当中只有26张。

(2)这些材料与湛江通用设备厂的账簿以及云南销售中心《企业申请注销登记书》相矛盾

根据这些材料，云南销售中心欠湛江通用设备厂3426844.96元货款。但是，根据湛江通用设备厂的会计账簿，截止到2001年12月31日，湛江通用设备厂欠云南销售中心其他应付款144795.18元，其对云南销售中心的应收账款为1208.12元。两项相抵，湛江通用设备厂欠云南销售中心143587.06元。另据云南销售中心《企业申请注销登记书》，2002年11月28日湛江通用设备厂同意注销云南销售中心并加盖公章，焦明扬签字，而上面清清楚楚写明云南销售中心“无债务”。

(3)焦明扬和胡玉梅的证言证实这些材料不真实

焦明扬2011年5月7日笔录第2页：“在中心注销后，我们厂方就仍然发货，我就委托胡玉梅追这些货款。发货清单上就会填写中心的名称、客户的名称或者胡玉梅开的锦辉贸易公司的名称”;胡玉梅2011年5月23日笔录第4页：“问：湛江农垦第一机械厂通用设备厂云南销售服务中心注销后，湛江农垦第一机械厂通用设备厂为什么还有设备和配件发货到云南销售服务中心?答：……是我和湛江农垦第一机械厂通用设备厂之间关系，和中心无关”。

然而，这些材料却反映出，云南销售中心被注销后，湛江通用设备厂仍然向其发货，这些也都记在对云南销售中心的应收账款中。

由此可见，这些材料不具有真实性。事实上，景洪市人民检察院司法会计鉴定书(景检技鉴字(2007)05号)关于云南销售中心欠湛江通用设备厂货款3426844.96元的鉴定结论就是根据这些材料作出的，在法庭上，公诉机关坚持不把起诉书上写明作为证据的这份鉴定结论作为证据，也充分说明公诉机关已经认识到错误。

5、胡朝葵提供的云南销售中心注册资金的账页和记账凭证及《情况说明》相关内容是虚假的

关于胡朝葵提供的云南销售中心的账页，将注册资金记在了1998年。曾石生早就指出该账簿是胡朝葵伪造的。由于公诉人一直未能提供该账簿的原件，因此对其真实性不予认可。

记账凭证载明：借方“应付账款”、贷方“实收资本”，金额580000元;总分类账也是这么记录的。胡朝葵在其2006年10月18日的《情况说明》中称：“经2000年11月17日双方对账人员确认，此笔以实物投资注册资本金(湛江总厂)的会计分录给予认可，没有异议，即：借：应付账款——湛江通设厂580000，贷：实收资本580000。”

然而，上述记账凭证根本没有原始凭证作为依据。同时，即便是湛江方面单方提供的2000年11月17日《1994年8月—1999年12月湛江通用设备厂与云南销售中心往来对帐明细》中也根本没有云南销售中心对湛江通用设备厂应付账款减少58万元的记录。由此可见，即便是湛江方面都没有认可，何来“双方对账人员确认”?这充分说明，胡朝葵的《情况说明》以及其提供的云南销售中心账簿将注册资金记载在1998年的账页和记账凭证内容是虚假的。

三、不存在把合成种植园转让给罗金和的事实

1、曾石生供述其根本就没有把合成种植园卖给罗金和

2、关于把合成种植园卖给罗金和的转让协议是假的

卷中有两份转让协议，时间、内容均不一样。其中一份甲方签字为“勐丹”，不知是何方人士，但肯定不是云南销售中心的授权人员。至于合同上加盖的云南销售中心的公章，罗金和已经说得很清楚，是其将合同交给了其妻子胡玉梅，而胡玉梅拿着云南销售中心的公章。可以看出，所谓的转让协议完全是罗金和一手炮制的，曾石生毫不知情!

其中，罗金和一手制作的一份《协议书》(第257页)载明：“2、乙方将在协议书签字时支付100万元(壹佰万元)转让金，其余资金从2003年起，每年支付贰拾万元给甲方(在每年的6月底前付清)，2007年底全部付清。”落款时间为“二〇〇二年十月二十日”。假如罗金和2002年9月26日代曾石生交纳了200万元，那么在2002年10月20日的时候其怎么还会拟出在2002年10月20日后分期支付200万元的条文!这说明根本不存在罗金和代曾石生交200万元的问题，所以《协议书》上才有了2002年10月20日后分期支付200万元的条文。

3、云南销售中心《企业申请注销登记书》证实不存在200万元的问题

按照王新民和焦明扬的说法，卖合成种植园的200万元应该交回湛江通用设备厂。而云南销售中心《企业申请注销登记书》载明“无债务”，且湛江通用设备厂对此是知道的。这说明根本就不存在200万元的问题。

四、不存在罗金和代曾石生交纳200万元入股款的事实

1、公信橡胶公司会计王彩萍的证言以及收据(No.0020694)证明曾石生已于2002年9月10日交纳了购买公司股份的200万元入股资金

王彩萍2006年10月12日笔录：“问：曾石生以现金200万入股，能否提供给我财会依据?答：我现把曾石生于2002年9月10日以200万购买孟连橡胶有限责任公司股份的收据给你们。(收款收据，编号No.0020694，项目为收到曾石生购买公司股份现金200万元，收款单位云南省孟连县公信橡胶有限责任公司)”。这充分证实，曾石生已于2002年9月10日交纳了购买公司股份的200万元入股资金。

2、经勐腊县人民法院向银行查询，证实罗金和2002年9月26日在农行转款200万元的回执单不具有真实性

勐腊县人民法院调卷函、协助查询存款通知书(存根及回执)、农业银行查询资料证实罗金和2002年9月26日在农行转款200万元的回执单不具有真实性，因为银行根本没有该卡2001年1月1日至2002年9月27日的任何交易记录。

五、追问

为什么曾石生在向公安机关报案控告罗金和、胡玉梅和胡朝葵后，公安机关被要求中止侦查，而曾石生却被检察机关以挪用公款立案侦查?为什么本案自2006年立案以来，经过五年时间，仍不能查清事实?为什么公诉机关对侦查卷宗当中第666页至第668页1994年8月19日的三份发货清单是否真实的问题不敢回答?为什么公诉机关在重审过程中不敢把本院的鉴定结论作为证据?为什么公诉机关坚持湛江方面单方提供的不同时期对账明细是正确的?……为什么本案有太多的为什么?

近期，云南的司法正因倍受社会舆论关注的案件而经受着严峻的考验。曾石生案能不能经得起历史的检验?在这可爱的彩云之南，究竟能不能彰显司法的公正?在西双版纳这块美丽的土地上，谁来主持正义?

谢谢法庭!

辩护人：北京市炜衡律师事务所律师

邢嘉然

牛建伟

2011年7月28日

孙某被控挪用资金罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

京大(上海)律师事务所和山东楠松律师事务所受被告人家属以及某某公司的委托，指派我和刘楠松律师担任本案辩护人依法履行辩护职责。通过查阅本案证据材料以及刚才的法庭调查，现提出以下几方面辩护意见，请合议庭给予参考。

一、起诉书将被告人炒股的行为认定为犯罪，明显不符合挪用资金罪的构成要件。在刑法理论上要成立这一犯罪，客观上不仅要求行为人须实施擅自使资金脱离本单位进行非法支配的行为要件，更主要的是要求行为人在认识因素上必须具备主观谋私的私利动机，即公为私用这一本质特征。公诉机关的这一指控因欠缺这些要件而依法不能成立。

1、从本案证人证词内容来看，被告人孙某某以“公司有点闲钱和股市行情比较好”为理由，向总经理逄某提议用炒股的手段试图达到挣出公司当年费用的目的。 被告人这种以公开而非隐蔽的方式向逄某商讨时，并未向逄某传递炒股是为谋取任何个人私利的信息。逄某虽然当时向被告人说了“这不太好吧，一是有风险，二是不合情理”这句话，但在没有明确的说出不同意这种语言表示的情况下，这句话只能说明逄某只表达了一种商量的口气，而没有结论性表态。其在侦查笔录中所说的不同意仅是事后向公安部门的一种解释，并不代表当时其向孙某某明示了不同意的意思。事后在每个月的财务报表中，逄某每次都能看见为炒股支出款项的情况而没有提出异议，而且逄某曾供述“孙某某是最大股东，他决定的事情，我也不能说什么。”这说明逄某对孙某某炒股的提议是默认的。这些事实表明被告人在主观认识上有集体研究的意识，不具有谋私的动机，其行为是为单位利益进行的单位行为，而并非被告人的个人决定。

2、烟台远某公司各股东的证词内容证实，除孙某某和逄某之外，其他各股东对公司平时的资金运行并不行使表决权。而据逄某证词内容其只是对工程款、材料款、办公费用、差旅费、职工工资这五项支出享有审批权，对其他重大资金的支出是没有决定权的。刘某于证词中陈述公司的款项支出只需孙某同意，不需要其他人同意。这体现出公司在平时的资金决策程序中已经形成孙某某的决策即标志着公司的决策这一实际情况。孙某某的决定在这一决策程序中具有核心作用。

3、之所以使用孙某某其妻战某的股市帐号，是基于无其他渠道使用帐号的不便。实际上孙某某在紧密操作和具体指挥着买卖股票的种类和数量的情况下，战某只是被动的服从孙某某的这一指挥，对公司的款项在股市的运作并无独立的操控权。孙某某的这一行为是代表公司的职权行为，充其量只是一种违反财经纪律的不当投资行为。这标志着战某与公司并未形成借款关系，反而其帐号被公司借用，应属于私为公用，而不属于公为私用。战某实际上也未获得任何利益。

4、从侦查机关制作的炒股资金流向图可以看出，2008年9月22日战某支款200万元其中的100万元于6天之后的9月28日及时回归到公司帐户，这100万元款项根本未进入股市进行营利活动，且未超过三个月;另外的100万元款项在与他人款项混存于战某银行帐户时，公诉机关也没有证据能充分证明进入了股市帐户，不排除将这100万用于弥补前两次支款的缺口从而形成挪而未用，将该款认定为挪用资金，在刑法上对同一行为有重复评价之嫌，实际上进入股市用来炒股的数额能够落实的应该是325万元，这与逄某证词中关于炒股数额是330万至350万的陈述内容相互印证;2009年3月26日被战某债权抵消的60万元，在陈某某有可能于支款前承诺抵消的情况下，属于合法行使债权，不应认为挪用。辩护人认为，即使炒股的行为构成犯罪，也应将这三笔款项共计260万元予以减去，以防止冤枉孙某某。

二、某某公司欠孙某某个人借款及孙某某两年未领取的红利合计达到380万元。本案被指控的九起挪用是在这380万元款项和公司款项混同不分的情况下发生的，究竟挪用的是私款还是单位款，在被告人主观认识上是难以分清的。起诉书不加区别的将723万元全部认定为在孙某某明确挪用单位资金意思支配下所实施的犯罪行为是欠妥的。行为之前有欠款的挪用资金与无欠款的挪用资金，在被告人主观上有相当的意欲侵害程度之别，二着之间的行为性质有着本质的区别。

三、公诉机关指控孙某某挪用40万元借给其堂弟孙某缺乏事实根据，依法不应认定为犯罪。第一、该40万是一个虚拟转移债权债务的假想数额，实际上并未给孙某任何款项，该款项先前已经被陈某合法支配时，并不符合挪用资金罪必须是处于单位支配中的实有资金这一对象条件，不存在对单位合法支配权是否侵犯的客体条件;第二、公司与个人之间存有2%和1%的利息约定，各方应属于等价有偿的民事关系;第三、陈某向孙某出具40万收条，主体不适格，在没有陈某的证词内容来印证时，该环节是如何转让的在事实上存有重大疑问。

综上所述,被告人虽然从公司支出大量资金,但这些行为均不构成犯罪.请人民法院考虑以上辩护意见,依法判决被告人无罪.

此致

烟台市人民法院

辩护人： 京大(上海)律师事务所

吴仙寿

2011年12月1日

刘某被控挪用资金罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

重庆智豪律师事务所接受上诉人刘XX亲属的委托，指派张智勇、陈文远律师担任上诉人刘XX的辩护人。辩护人通过查阅本案诉讼材料，多次会见上诉人，并收集了新的证据，对本案所有诉讼材料进行综合分析、归纳、判断后，现提出以下辩护意见，望合议庭能高度重视并充分考虑我们的意见，给上诉人刘XX一个与其行为相适应的公正判决。

一、上诉人刘XX从XX公司划款60万元到得弘公司，并授意得弘公司将这60万元划到“刘华明”账户上的行为，不是挪用资金的犯罪行为，根本原因是刘XX不存在挪用资金罪的主观犯意。

一审判决没有将其罗列的20组证据综合判断，而是断章取义，认定刘XX犯挪用资金罪，辩护人认为：本案证据恰恰说明刘XX的行为不构成挪用资金罪，其事实和理由如下：

(一)刘XX从公安侦查阶段起，多次供述称，刘XX从XX公司划款60万元到得弘公司，是为了支付刘婷一的信息费。(或叫项目合作款)(原判决书证据9可以证实)，并没有虚构或欺骗。而杨XX的报案材料说刘XX“私自冒用重庆志展房地产开发有限公司应付刘婷一的60万元合作费用”才是欺骗了公安机关。

(二)刘XX从XX公司划款60万元到得弘公司，手续完备，且得到杨XX的同意，这一情节，得到XX公司出纳唐从青的证实：“杨XX回到重庆后，我将条子拿给他看了，他称知道这个事，刘XX告诉了他的，并在条子上签上了名字。”同时辩护人向二审法院提交了唐从清的和扬又春的是情人关系的证据材料，从公司的财务制度上，几百元的费用开支，唐都是要向扬又春汇报的，所以，就唐从清的证言上对刘XX不利的证词由于与扬又春有不正当的关系依法不应被采纳的。

(三)刘XX从XX公司划款60万元到重庆得弘公司，又从得弘公司转到“刘华明”账户上，是准备支付给刘婷一的信息费，并不是占为己有。刘XX多次供述：“黎应君告诉过我，这个项目谈下来的可能性很大，我们‘XX公司’以前在九龙坡白市驿做的春江花园小区项目以前也是通过黎应君出面拿下来的······”，因此，刘XX在因为白市驿房管所人员变动、项目合同未签的情况下，没有将这60万元付给刘婷一，是规避风险的意识起了作用，但确实还抱有希望将这个项目拿下来。

(四)从XX公司实际运作方式来看，所谓800万注册资金，纯属子虚乌有，是刘XX(杨XX：“主要负责对外协调合作工作”)通过项目合作的方式，与远翔公司、志展公司签协议，二公司投资1000万元，公司才得以运转。因此，所谓XX公司、远翔公司、志展公司都存在着互相合作的方式，为了争取新的项目，刘XX以志展公司的名义，与刘婷一签项目合作协议，约定160万元的“信息费”，是刘XX的工作范围之内的事情，决不存在杨XX说的“私自冒用”。故刘XX划出的“60万信息费”，在没有支付前，只是保管性质，并不存在挪用的问题。

(五)刘XX公安机关供述说得很清楚，没有将这60万元信息费支付给刘婷一，是因为“当时项目合同还没有谈下来，这60万元拿给他们不稳当······杨XX见该项目没谈下来，就让我去找黎应君退还这60万佣金，我觉得这个项目谈成功的可能性还是有的，况且这60万是处于我本人的控制下，所以就一直没有答应······”。这也说明刘XX主观上不存在挪用资金的犯意。

(六)客观上这60万元只是随时准备支付给刘婷一的信息费，不管刘XX已经支付或没有支付，在2010年十二月二十七日至2011年3月7日期间，在“志展花园”项目合同随时有可能签下来的情况下，这60万元只能是暂时由刘XX保管的“应付款”。

(七)原判决书证据(7)恰恰说明刘XX并未隐瞒这60万元的去向，刘XX并不存在挪用的故意和行为。

(八)杨XX在报案陈述中说：“今年春节(2011.2.3)我没回家，我在公司找一份文件的时候，在刘XX办公桌上文件夹内发现了这60万元的打款凭证以及‘刘华明’的身份证复印件，复印件上的人像就是刘XX本人，当时我就发现不对了，后才到公安机关报案······。”与事实不符：XX公司出纳唐从青明确证实，杨XX“知道这个事，刘XX告诉过他(杨XX)并在条子上签上了名字。”杨XX在书面报案中说：“经XX公司查证，‘刘华明’是刘XX伪造的另一张身份证，‘刘华明’与刘XX实为同一人。”杨XX当然清楚，因为他自己就有一张伪造的身份证。根本不存在：“当时我就发现不对了”的情况。实际情况是扬又春为了以后避免债权人纠纷和刘XX商量好的扬本人亲自叫刘XX去办的假身份证，扬不仅知道，而公司的人都知道扬又春同样也自己也办有一张假身份证，只是未被公安机关查实而已，但不论如何，一审法院不能就刘XX的假身份证就推定刘有挪用资金的主观故意的。

(九)杨XX在书面报案中控告刘XX职务侵占92万元，其理由是刘XX以“刘华明”的身份，占有XX公司一辆“沃尔沃”轿车，并60万元现金。公安机关之所以没有将“沃尔沃”轿车定性为“职务侵占”，是因为“沃尔沃”轿车是XX公司在使用;同理，刘XX从XX公司划款60万元到得弘公司，又从得弘公司支付到“刘华明”帐上，此款是重庆XX执业有限公司委托重庆市得弘贸易有限公司付给刘华明的项目合作款。(公安证据卷65-66页)这一说明，只能证实此款的所有人是XX公司，用途是“项目合作款”，也就是信息费。是XX公司应付给项目合作人刘婷一(她的背后是黎应君)的“信息费”，怎么就变成“挪用资金”了呢?

(十)刘XX将XX公司应付款60万元中的一部分打入股市账户，只是因为“农村银行卡里利息不是很高，黎应君一时半会也不能把这个项目谈下来，所以才产生了用这钱去炒股票的想法”，说到底这只是在这60万“应付款”支付前使资金保值、增值的一种手段。这60万元，最终的去向或者是支付给刘婷一(因为项目合作成功)，或者是退回XX公司，根本不存在刘XX“挪用资金”的空间。

综上，上诉人刘XX将XX公司60万元转账到得弘公司，手续完备，得弘公司应刘XX要求，将这60万元转账给“刘华明”，亦出据了说明，定义了这60万元只能是“XX公司委托得弘公司付给‘刘华明’的项目合作款”。在杨XX知道“刘华明”就是刘XX的情况下，在杨XX又同时知道刘XX在和黎应君谈“志展花园”项目合作的情况下(见公安证据36页)。这60万元的属性，只能是XX公司的项目合作款，不存在刘XX“挪用资金”的问题。

二、关于妨害信用卡管理罪。

(一)辩护人基本上同意原审辩护人的意见：即上诉人刘XX主观上无妨害信用卡管理的故意：刘XX是为了方便，在别人的诱惑下，通过本公司股东王巨浪(王鹏欢)办了一个重庆市的身份证，并不是为了通过申领信用卡谋取不当利益。客观上刘XX所使用的身份证是重庆市公安局颁发的，刘XX向信用卡银行提供的诸如单位名称、地址、职务、联系电话、同时姓名及电话、子女姓名及电话这些信息均是真实的。公诉机关也没有举示处刘XX申领信用卡的社会危害性证据，因此，上诉人刘XX妨害信用卡管理的情节实属轻微。

(二)一审判决没有认定上诉人刘XX立功不妥。

公安机关曾于2010年3月7日传讯上诉人，上诉人在得知公安机关的传讯后，主动配合到了经侦大队，并主动交待了在万州办理身份证的相关细节，根据上诉人提供的该线索万州区公安机关将具体办理身份证协警陈义兰及其丈夫王巨浪(王鹏欢)抓获。“涉案人员陈义兰、王巨浪分别于3月22日、4月7日以涉嫌伪造、变造居民身份证罪被万州区局刑事拘留，案件正在进一步侦查中。”(见侦查卷107页)辩护人认为：上诉人的检举，导致涉案人员归案，已经构成上诉人的立功情节，至于涉案人员是有什么法定情节或酌定情节被不予起诉或微罪不诉或被法院以罪行显著轻微不认为是犯罪的，都不应当影响刘XX的立功的成立的，最高人民法院的刑事审判参考有很多的案例，在释法时明确提到被检举人因从轻情节不被处理的，是不影响上诉人立功情节的认定。在一审庭审中，公诉人也针对上诉人是否立功的问题建议按新修正的刑法第76条第三款予以认定。

三、上诉人刘XX还有其他从轻情节。

(一)重庆XX置业有限公司及法人代表杨XX已出具《谅解书》，表示：“······作为以往的朋友与合作伙伴，念在刘XX的父母年迈有病，思儿心切的份上，我愿意对刘XX给予谅解，希望贵院在二审中队刘XX依法从宽判处，给他一个改过自新的机会。”

(二)上诉人刘XX在妨害信用卡管理案上属自首，到案后如实供述，审理中自愿认罪，划出的60万元项目合作款也归还公司，这些情节一审法院亦已认定。

四、量刑意见。

辩护人认为，本案的关键是上诉人刘XX代表志展公司与刘婷一签定的“志展花园”项目合作协议是不是真实存在。在没有证据否认这个协议的真实性的情况下，刘XX从公司的利益出发，划出60万元项目合作款是其正当的职务行为，且该划款行为已经得到公司法人杨XX的签字同意，故不存在挪用资金的情形;在该协议签定后到3月7日，刘XX尚未将该款支付给刘婷一，是因为该项目还没有进一步的进展(与房管所签合同)，故该款项处于刘XX保管状态中，并没有改变该款项的项目合作款性质，因此，不能将刘XX的行为认定为挪用资金。故建议二审法庭撤销原判，改判上诉人刘XX无罪;上诉人刘XX犯妨害信用卡管理罪，但因罪行轻微，又有自首、立功等情节，建议改判罚金人民币一万元。

以上意见，恳请合议庭予以采纳。

谢谢!

辩护人：重庆智豪律师事务所

张智勇、陈文远

二0一二年三月十六日

刘某被控挪用公款罪一案之

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京市盈科(广州)律师事务所依法接受刘海富的委托，指派本律师担任巩利、刘海富被控挪用公款罪一案二审阶段中刘海富的辩护人。介入案件后，本律师慎重参阅案卷材料、深刻分析案件经过，对本案的性质和情节有了较为全面的了解。为维护刘海富的合法权益，结合本次开庭审理所查明的事实，现就本案的焦点问题提出如下辩护意见，以供合议庭参考。

首先要特别提出的是，本案曾被分别以“事实不清、证据不足”和“审判程序违法”为由，由贵院两次发回正某县人民法院重新审判，体现了贵院对本案的慎重和重视。尽管正某县人民法院的第二次重审判决仍然查明事实不清、证据不足，我们仍然要对贵院及各位法官坚守法律底线的崇高品质表示由衷的敬意和真挚的感谢!

本律师认为，刘海富并无挪用公款的主观故意，更未实施挪用公款的客观行为，本案并不符合挪用公款罪的构成要件。贵院两次将本案发回原审人民法院重审后，正某县人民法院仍然认定刘海富构成挪用公款的共犯，事实不清、证据不足，应予纠正。恳请贵院依法撤销(2011)正刑重Ⅱ字第158号刑事判决，并改判刘海富无罪!

我们的主要辩护意见如下：

一、电影公司与刘海富的租赁关系并未于16.4万元交付时确立，正某县人民法院的认定没有事实和法律的依据。

二、电影公司并非涉案16.4万元的所有权人，该款并非公款。

三、刘海富并无挪用公款的主观故意和客观行为，不构成挪用公款罪。

(一)刘海富“借”钱有借条佐证，该行为并非挪用公款的犯罪行为。

(二)涉案行为名为“借”实为退，正某县人民法院将该行为认定为“借”于法无据。

(三)巩利、刘海富不构成共同犯罪，刘海富并非挪用公款罪的从犯。

(四)刘海富的行为并不具备刑法上的意义。四、正某县人民法院的有罪判决事实不清、证据不足，应予纠正。

在发表正式辩护意见之前，本律师认为有必要简要回顾下本案基本案情

2009年7、8月份，正某县电影公司发布办公楼对外招租公告，巩利和刘海富一道，将巩利所保管的16.4万元取出，并交付给刘海富，正某县电影公司与刘海富正式签订租赁合同;、、，刘海富归还了上述款项中的7.3万元，余下的9.1万元作为电影公司支付给刘海富的搬迁补偿等费用，正某县人民检察院以刘海富涉嫌挪用公款罪为由向正某县人民法院提起公诉，正某县人民法院作出一审判决，认定“被告人刘海富犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”，巩利因不服，依法向贵院提起上诉，贵院作出(2011)驻刑二终字第114号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，将本案发回重审;正某县人民法院对本案作出第一次重审判决，认定“被告人刘海富犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”，刘海富不服，依法向贵院提起上诉，贵院作出(2012)驻刑二终字第57号刑事裁定，以原判审判程序违法为由，将本案再次发回重审，正某县人民法院对本案作出第二次重审判决，认定“被告人刘海富犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”，刘海富不服，依法再次向贵院提起上诉。

我们认为刘海富不构成犯罪，具体分析如下：

一、电影公司与刘海富的租赁关系并未于16.4万元交付时确立，正某县人民法院的认定没有事实和法律的依据。

正某县人民法院在(2011)正刑重Ⅱ字第158号刑事判决书中认为，“刘海富中标并依招租公告的要求预交了租金，电影公司与刘海富之间已形成了事实上的房屋租赁合同关系。”然而，这种认定并无事实和法律的依据，电影公司与刘海富之间的租赁关系并未于16.4万元交付时确立。

《中华人民共和国合同法》第二百一十五条明确规定，“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。”本案中的《招租公告》规定“租期十年”，刘海富交付给巩利的现金也远多于6个月的租金，据此可以认定电影公司和刘海富准备建立的租赁关系明显长于6个月，因此应当采取书面形式。

然而，据正某县人民法院查明的事实，，刘海富交付16.4万元;，巩利将该款项取出交付给刘海富;，刘海富才与电影公司签订租赁合同。不仅如此，由于电影公司与前承租人之间的租赁合同并未到期，案发时该房屋正被前承租人使用(巩利早已将其与前承租人之间的租赁合同提交给检方办案人员，但该证据却未曾于检方的证据中出现，不禁令人匪夷所思)。由此可见，刘海富交付16.4万元给巩利时，租赁合同并未签订，租赁房屋并未交付，租赁关系并未现时建立。

二、电影公司并非涉案16.4万元的所有权人，该款并非公款。

正某县人民法院在(2011)正刑重Ⅱ字第158号刑事判决书中认为，“电影公司收取刘海富交纳的租金，系电影公司的房屋出租所产生的受益，该租金应当认定为公款性质”，并由此认定刘海富涉嫌挪用公款罪罪名成立。然而本案中，正某县电影公司并非涉案16.4万元的所有权人，该款并非公共财产。既然该款并非公款，刘海富当然不构成挪用公款罪。

首先，由于租赁关系并未建立，涉案16.4万元并非公款。前文已述，刘海富交付16.4万元给巩利时，租赁合同并未签订，租赁房屋并未交付，租赁关系并未现时建立。既然如此，刘海富交付给巩利的16.4万元就很难被认定为公款。

其次，16.4万元存入巩利个人名下而非电影公司公款账户，体现了刘海富的真实用意。公诉机关提交的证据显示，，刘海富以巩利的名字将16.4万元存入农联社，存单交巩利保管，由巩利给刘海富出具了收条。在租赁关系尚未现时建立的情况下，该款项并未直接存入电影公司的单位账户，而是存入巩利名下的账户。恰恰体现了刘海富的真实想法：即该款项在房屋交付前，并不属于电影公司所有。二审若能开庭审理，也能当面让刘海富说明当初交付款项的真实想法。

最后，16.4万元所有权的转移有特别条件，条件未成就，所有权并未转移。涉案16.4万元被以巩利的名义存入其在农联社的账户后，巩利给刘海富出具收条加以确认。为了防止该笔款项被乱用，应刘海富的要求，巩利在收条中明确注明，“今收到刘海富交来的存单一张，金额壹拾陆万肆仟元整，我以个人身份担保，此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用。担保人巩利。”这一担保实际上对该款项的转移规定了特别条件，即“房屋完成交接”。条件未成就时，该笔款项的所有权并未转移，不能被称为公款。

三、刘海富并无挪用公款的主观故意和客观行为，不构成挪用公款罪。

正某县人民法院经重审后认为，“被告人刘海富明知其所交租金是因电影公司的房屋出租所产生的租赁费，应当认识到该款属公款性质，却仍将16.4万元租金从巩利处借出用于经营活动，已构成挪用公款共犯。”正阳法院关于该款项是否是公款的认定并不充分，并未达到刑诉法规定的“证据确实、充分”的要求，贵院对此也曾明确要求重审时补充完善相关证据。然而同时，本案中刘海富根本不具备挪用公款的故意，更未实施挪用公款的客观行为，“明知”一说要么是强加于人，要么是人云亦云，以错制错;“共犯”一说也实在于法无据。

对照本案中双方租赁关系并未确定这一铁定事实，涉案16.4万元根本不能被称之为“租金”。因而，明知一说也便无从谈起。本案的被吿人或相关证人由于法律水平所限，在其供述或证言中将该款项误表述为“租金”，倒也可以理解，但是，作为法律专业人士的法官却需要透过现象看本质，以法律标准评判“明知”一说是否正确。

(一)刘海富“借”钱有借条佐证，该行为并非挪用公款的犯罪行为。

正某县人民法院经审理查明， 刘海富将16.4万元租金交给巩利几天后曾找到巩利，以急需用钱为由要求将其所交租金借走。巩利认为刘海富时要求退还租金，未予同意，并因之与刘海富发生争吵。

其后，巩利终于答应将钱“借”给刘海富，刘海富在“借”走16.4万元时，曾对此出具借条加以确认，该借条也曾由控方作为证据加以提交。本案如果真是挪用公款的犯罪行为，则刘海富大可将款项堂而皇之的带走，怎可能大费周章出具借条对此予以确认?偷偷摸摸的“挪用”岂不更顺理成章?由此可见，刘海富“借”钱时并无挪用公款的主观故意，该行为并非挪用公款的犯罪行为。

(二)涉案行为名为“借”实为退，正某县人民法院将该行为认定为“借”于法无据。

本案中，巩利将该笔款项交付给刘海富时，租赁关系并未现时建立，电影公司没有任何理由要求刘海富“还”款。巩利的行为并非表面所体现出来的典型的“借款”行为，而是“退款”行为，正阳法院将其认定为“借”与事实不符。

本案中，巩利当时认识到此款没有理由不退，但又担心刘海富得到款项后放弃祖赁。在没有正当理由不退款的情况下，巩利只得坚持让刘海富写个“借”条把钱拿走，希望以此对刘海富进行牵制，因此表面上体现为巩利“借”款给刘海富。这是巩利出于维护电影公司利益的结果，原审法院断不能以此作为认定本案“借款”成立的依据。

(三)巩利、刘海富不构成共同犯罪，刘海富并非挪用公款罪的从犯。

正某县人民法院的第二次重审判决认定巩利与刘海富构成共同犯罪，并进而区分主犯从犯分别定罪量刑，这是值得商榷的。本案中，巩利和刘海富有各自不同的考虑：巩利将钱“借”给刘海富是出于多种因素综合考虑，主要是考虑到单位的和职工的利益，而刘海富则是担心钱被乱用，自己利益受损，同时又有巩利的担保为依据。由于二人在“借”款问题上有各自的原因和目的，没有共性，因此根本不可能构成共同犯罪，遑论刘海富构成挪用公款的从犯了。

(四)刘海富的行为并不具备刑法上的意义。

判断一个行为是否构成犯罪，不能仅仅机械的套用法律条文，而要结合案情具体分析。具体到本案，巩利将钱交付给刘海富时，刘海富曾出具借条对此予以确认。该笔款项实际上是有保障的，并非“挪用”，正某县电影公司的单位利益根本没有收到丝毫损害。既然公司利益并无丝毫损害，刘海富又怎么可能构成挪用公款罪呢?

本案事实上的结果也证明了这一点。巩利于、、分三笔收到刘海富还款3万元、4万元、3000元，加上电影公司支付的搬迁补偿费、房顶维护费、修水沟预付款计9.1万元，合计16.4万元，刚好构成刘海富的“还款”。因此，刘海富的行为并非“挪用公款”，其行为并无刑法上的犯罪意义。

四、正某县人民法院的有罪判决事实不清、证据不足，应予纠正。

刘海富不构成挪用公款罪的共犯，其行为并不构成犯罪。正某县人民法院据以认定刘海富构成挪用公款罪的事实不清、证据不足，应予纠正。

正某县人民法院作出的(2011)正刑初字第158号刑事判决书认为，“巩利身为国家工作人员，与刘海富共谋，利用职务便利，挪用自己所保管的公款164000元供刘海富使用，二被告的行为均已构成挪用公款罪。”该判决虽经贵院以(2011)驻刑二终字第114号刑事裁定予以撤销并发回重审，贵院虽明确要求补充完善认定刘海富所交164000元系公款的相关证据，然而，正某县人民法院的两次重审均未对此予以补充，而是在没有发现新证据的前提下，根据既有证据仍然作出有罪的判决。这样的有罪判决，怎能让刘海富信服?让社会信服?

不仅如此，正某县人民法院据以认定的部分证据(第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、15、17项证据)之间并不具有同一性，反而是具有二重性，既是有罪证据，又是无罪证据。该院又怎能只看到这些证据的一面，而从根本上忽视另一面?如此的判决，又有多少可信度而言?

“北海案”的宣判，让我们看到了公正的曙光、法治的希望。正阳法院的重审判决，与贵院的裁定相悖，与刑法的原则相悖，更与公平正义的法治理念相悖!我们坚持做无罪辩护，不仅是为了刘海富的合法权益而奔走呼号，更是为了真相不被蒙蔽、法治不被架空而奔走呼号。

再次郑重恳请贵院及合议庭诸位法官查明案件事实、正确适用法律，依法判决宣告刘海富无罪!

以上意见，尊请考虑!

北京市(盈科)广州律师事务所

邱 恒 榆

二〇一三年二月二十七日

王某被控挪用资金罪一案之

一审辩护词

尊敬的合议庭：

宜阳县检察院起诉王彩霞侵占罪一案到法院至今已经4个月零10天啦，根据1997年1月1日生效的刑事诉讼法168条之规定，属于严重超期审理的刑事案件，今天的法庭审理程序已经属于不合法。辩护人在宜阳县法院第一次开庭时就明确说明，王彩霞是无罪的，辩护人的辩护意见见辩护词和补充辩护词及补充侦查证据的法律意见;辩护人并没有收到公诉人变更起诉罪名的起诉书，辩护人为配合法院把王彩霞刑事案件的事实搞清楚，特就王彩霞是否构成挪用资金罪进行辩护，为搞清王彩霞是否构成挪用资金罪，就必须把王彩霞、张云立、周华三人购买宜阳县寻村镇国有土地的整个活动过程搞清楚，这就是以事实为根据的法律原则，办理本案既不能无视两个协议书的存在，也不允许绕过这两个协议书去办理王彩霞的刑事案件，办案离开本案两个协议书的事实，一切就无从谈起，如果办案单位硬是离开本案两个协议书的事实，凭自己的想象和疑猜，就必然办成冤假错案，王彩霞这个案件就是宜阳县公安局脱离两个协议书办的冤假错案。

一、王彩霞与张云立、周华签订的联合购买国有土地使用权协议书和王彩霞代表文晟公司与寻村镇政府签订的项目协议书产生的历史背景与过程，据王彩霞讲，她于2009年10月就开始与宜阳县有关部门联系购买国有土地使用权事宜，经过近半年的联系和深入细致的工作，并且花费了大量的资金，购买国有土地使用权的事情有了清晰的眉目，这时，张云立、周华才愿意与王彩霞签订联合购买国有土地使用权协议书，于是在2010年3月17日王、张、周三人签订了联合购买国有土地使用权协议书;辩护人在这里郑重声明：据王彩霞讲，在2009年10月至2010年3月17日，这将近6个月的时间里，张云立、周华没有出资一分钱，所花的所有费用都是王彩霞一人承担。可以毫不客气的讲，没有王彩霞将近6个月的努力和费用的支出，就没有2010年4月2日的与寻村镇政府签订的项目协议书，也就没有购买的180亩国有土地使用权的事情。所以说，张云立、周华二人是等果子成熟了摘果子的人，同时又是恶人先告状的人。张云立、周华二人在2010年3月17日签订了联合购买国有土地使用权协议书之后，他们二人才出资170万元公司注册资金和30万元购地保证金，三人协议成立的洛阳文晟机械设备有限公司只适用于与土地有关事宜的运作。王彩霞、张云立、周华三人签订联合购买国有土地使用权协议书第6条规定，土地办证费及其他花费不超过二万元/亩，若超出由王彩霞承担，这就是在购买国有土地使用权的活动中，对王彩霞实施了总承包，也就是社会上流行的大包干，以上就是本案的基本事实。

二、本案另一个基本事实是，王彩霞代表文晟公司与寻村镇政府签订了项目协议书(实际就是购买国有土地使用权协议)后，王彩霞将文晟公司帐上的注册资金给寻村镇政府财政所转入50万元购地保证金，于2010年10月又给寻村财政所转入250万元购地出让金，王彩霞本应将文晟公司的剩余资金冲抵自己以前为购地支出的各种费用及协议签订后发生的各种费用，由于剩余的款不多，王彩霞没有将公司账上的款都冲抵已经花去的购地的其他费用。张云立、周华二人除在公司注册时转入的170万元注册资金和30万元购地保证金外，直至到2010年10月份再没有出资，根据三人联合购买国有土地使用权协议书规定，张云立、周华二人应当根据三人约定及时出资，张、周二人却屡屡违约不积极交款，致使王彩霞处于无资金支出的尴尬状态，为保证购地顺利进行，这才招致王彩霞为保证公司购地顺利进行而进行理财，王彩霞于2010年10月12日将公司账上150万元资金转到担保公司理财，因为担保公司是先付当月的利息，这才保证购地活动的顺利进行，王彩霞是为购地理财，为公司理财。王彩霞作为公司的董事长和法定代表人，有权根据公司运营的需要，对公司帐上的资金进行调配，这是对公司负责的表现。从检察院的起诉书可以看出，起诉书指控王彩霞累计从公司转出549.19万元(起诉书第一项150万元，第二项100万元，第三项299.19万元)，起诉书同时又证实王彩霞累计转入公司(起诉书第一项证实王彩霞转入公司87万元，第二项证实王彩霞转入公司168.8万元，第三项证实王彩霞转入公司400万元，第四项证实王彩霞转入公司50万元)705.8万元，这里需要严正指出的是，王彩霞在资金的调配理财过程中，王彩霞不但将从公司转出的钱都转回了公司，而且将利息也都转回了公司，并且多转回了156.61万元，起诉书计算王彩霞的理财利息累计是20.88万元，如果将此20.88万元理财利息减去的话，王彩霞仍然多转入公司135.73万元，这就是本案的另一基本事实。这属于公司法定代表任何董事长的职权范围，因为王彩霞是共同推举的购买国有土地使用权的被委托人，她有权在其他二位委托人不积极支付购地出让金和购地其他费用的情况下，为保证购地的顺利进行，她有权对公司账户上的资金进行调配使用。

三、关于文晟公司账户上的资金能否冲抵购地所需的其他费用问题，根据三人签订的联合购买国有土地所有权协议书第六条的约定，土地办证费及其他花费不超过二万元/亩，若超过由受托人承担的内容，三人协议没有约定其他费用不能从公司账上支取的内容，协议书也没有约定注册资金不能冲抵王彩霞为购地支付的其他费用，张云立、周华二人在公安局的询问笔录里也没有说过不能用注册资金冲抵为购地支付的其他费用，更没有说过注册资金怎么使用，用的方向是什么，三人协议约定不明确的就由法定代表人决定注册资金的使用方向，公司的注册资金用于公司的开办费是新公司的通常做法，王彩霞用文晟公司帐上资金冲抵花去的其他费用不违背三人协议条款，项目协议书指的180亩地的其他费用就是360万元，若将文晟公司成立时的注册资金510万元除去已经交到寻村镇政府的50万元购地保证金和250万元购地出让金后只剩余210万元，这210万元根本不够冲抵购地360万元的其他费用，因为购地的其他费用前期已经大量花出，这时冲抵无可非议;也就是说这210万元不能认为就是公司的土地出让金，也可以认定为购地的其他费用;这种认定的权利不在宜阳县公安局，也不在宜阳县的检察院与法院，这种认定的权利就在于文晟公司，就在于文晟公司的法定代表人王彩霞，因为前期花费的其他费用已经由她支付，现在冲抵是理所应当的事情。协议书所指的其他费用就是通常所说的合同兜底条款。不需要说明或者列出费用的具体名称。这就是三人协议约定的由王彩霞总包干。

四、关于文晟公司的账目问题，根据王彩霞讲，自从王彩霞与张云立、周华三人签订联合购买国有土地使用权协议后，根据协议约定，文晟公司只具备购地功能，她对购买事宜实行大包干，盈亏自负原则，为节约成本，就尽量不顾或少顾工作人员，不租办公地点，所以就没有建立正规的会计账目，只做了流水账，张、周二人对此也给与认可，并且把他们二人应交的购地款及其他费用也汇入了王彩霞个人银行卡账户，这就是为什么她把理财利息汇入个人银行卡的原因，王彩霞在购买活动中，并没有完全从文晟公司账上支付所有购地费用，为使用现金的方便，就直接从王彩霞的银行卡上支取，王彩霞的这些行为，张云立、周华在其为宜阳县公安局制作的笔录中并没有提持异议;宜阳县公安局的办案人员在询问张云立、周华时，问二人为什么把款汇入王彩霞银行卡上，二人回答是王彩霞让他们汇的，他们就汇啦，问他们为什么汇款有正有零时，他们二人的回答是，王彩霞让他们汇多少，他们就汇多少，既然张云立、周华能把购地款汇入王彩霞银行卡上，理财利息汇入王彩霞银行卡上也属于很正常的事情，不能因为王彩霞把理财利息汇入自己银行卡上就认为这是侵占公司资金或挪用公司资金，这就是协议大包干，既然张、周二人把其他费用给了王彩霞，王彩霞就有义务把国有土地使用权购买到手，至于王彩霞怎么使用这些款，张、周二人就无权干涉，如果王彩霞把款捣走啦，国有土地使用权没有购买到，这才可以追究王彩霞利用合同诈骗或者挪用公司资金或者侵占公司资金，现在的情况是，王彩霞根据三人签订的协议书所赋予他的权力与义务，不但与寻村镇政府签订了购买国有土地180亩使用权的项目协议书，而且按每亩6万元已经付给寻村镇政府财政所1000万元购地出让金，王彩霞、张云立、周华三人按自己所讲，三人共凑1170万元，根据三人签订的协议书规定的权利义务，张云立欠购地出让金和其它费用(84.14万元-6.96万元)77.18万元，周华欠购地出让金和其它费用(86.5492万元-6.96万元)79.5892万元。

五、辩护人在这里郑重指出，在本案公安局的所有卷宗材料中没有显示询问三人签订购买国有土地使用权协议书所列的购买国有土地使用权的条款，以及在购买国有土地使用权过程中所需的其它费用，也就是说王彩霞转出理财的款究竟是购地出让金，还是购地所需的其它费用，宜阳县公安局没有搞清楚，也不愿意搞清楚，宜阳县检察院同样没有搞清楚，宜阳县公安局没有权利认定那一部分钱是土地出让金，那一部分钱是购地所需的其它费用;宜阳县检察院同样没有上述权利，因为这是协议所约定的。在没有搞清楚上述款项性质之前，就盲目认定王彩霞是侵占罪或者挪用资金罪，这是很荒唐的。这是因为王彩霞在2009年10月就为购买国有土地使用权而奔走，自己花费了大量的时间和金钱，王彩霞在张、周二人不积极履行协议义务支付购地的出让金和其它费用时，完全有理由把公司账上的款按每亩两万元共360万元冲抵自己已经支出的购地所需的其他费用，如果这样冲抵，文晟公司账上的款还不够冲抵，所以说王彩霞转出的款究竟是谁的款，只有算清总账才能确定;一、购地的其它费用支出一般应在购地协议书签订之前，试想如果没有王彩霞在近6个月的奔走工作，三人在签订联合购买国有土地使用权协议书后15天就与寻村镇政府签订项目协议书，那才叫天方夜谭!宜阳县公安局为什么就不考虑这样的实际情况呢?这就恰恰证明了，中央政法委书记孟建柱的讲话精神，凡是把民事案件办成经济犯罪的，必然有利益交换;二、王彩霞理财的做法并不违背三人签订的协议所赋予王彩霞的权利义务，至于王彩霞将购地其它费用怎么使用，这是王彩霞的权利;根据三人签订的购买国有土地使用权协议书所规定第六条的内容，土地出让金按与当地政府签订的协议为准，这部分的钱是由王彩霞代表文晟公司支付给寻村镇政府的;土地办证费及其它费用每亩不超过二万元，共360万元是交给王彩霞支配的，也就是说盈亏自负的;王彩霞代表文晟公司与寻村镇政府签订协议书后，多次提出需要款项的预算给张、周二人，张、周二人以种种理由拖延自己应付的款项，中国有句谚语叫“兵马未动粮草先行”，张、周二人不积极出资配合王彩霞的购地行动，王彩霞将款转出理财也就理所当然无可非议啦!

六、关于宜阳县公安局与张云立、周华相互勾结、串通、刑讯逼供、制作伪证对本案的影响，1、在起诉书第四项指控，王彩霞将张云立的50万元侵吞，起诉书依据的是公安卷宗2012年8月16日陈秀兰笔录和张云立2012年9月9日的笔录，这两个笔录显然是经过串通后做的笔录，因为这是与张云立在公安局2012年5月21日做的笔录是互相矛盾的，2012年5月21日张云立说2010年9月19日陈秋兰欠他100万元，他让陈秋兰分两次给王彩霞个人账户上打了100万元，所以说起诉书认定王彩霞侵吞文晟公司的款是定性错误;2、2011年9月20日宜阳县公安局询问王彩霞的笔录时，对王彩霞进行了刑讯逼供，这个笔录是宜阳县公安局三次做完的，是为搞清三人谁的投资多少及购地的其它费用花费去向制作的，这里可以清楚的看出宜阳县公安局在介入经济纠纷，在违法办案，第一，三人的出资数额是民法调整的范畴，不是刑法的调整范畴;第二，购地的其它费用去向更不是宜阳县公安局的权力所及，也就是说，宜阳县公安局根本就没有权利过问购地其他费用的使用情况，第三，文晟公司的股份变更已经由宜阳县工商局处理过了，宜阳县公安局不能做二次处理;就是这次询问的三条内容都是违法的，并且有张云立、周华及张云立儿子都在场，这次询问违反公安部关于办理刑事案件的程序规定，王彩霞拒绝签字，马平现就对王彩霞进行拉扯厮打，进行了刑讯逼供，有录音和医院的诊断证明为证，也就是由于这次的询问王彩霞没有达到宜阳县公安局的目的，致使今天三人各自的出资数额都没有搞清楚，这就是本案的基本事实没有搞清楚。在本案基本事实没有搞清楚之前就定王彩霞构成犯罪显然是荒唐可笑的。3、宜阳县公安局隐匿本案的重要证据项目协议书的第二页，本辩护人在庭审后发现卷宗材料缺少王彩霞代表文晟公司于寻村镇政府签订的项目协议书第二页，立即向宜阳县法院递交调取证据申请书，因为本案的两个协议书是本案的基本事实，既不能离开又不能饶过这两个协议书，宜阳县公安局隐匿本案的重要证据是别有用心的;4、据王彩霞讲，王彩霞曾委托宜阳县测绘局对文晟公司购买的土地进行过卫星定位测绘，现有测绘图让宜阳县测绘局盖章，宜阳县测绘局让拿开具的收费收据，因收据交给宜阳县公安局，让王彩霞的亲属找宜阳县公安局，宜阳县公安局不给，因为这个测绘图测出的实际面积是243亩，如果按此计算，张云立、周华所承担的购地出让金和购地其它费用会增加，这也是宜阳县公安局不愿交出测绘局开具的收据的原因;5、2010年5月7日王彩霞已经被宜阳县公安局关押在洛阳市看守所，怎么会提供用打印机打印的三人对账单，王彩霞在上次开庭已经提出质疑，张云立、周华也不承认三人最终进行过对账，宜阳县公安局利用伪证来证明王彩霞侵占、挪用文晟公司的资金又一次落空;6、在宜阳县公安局制作伪证可以说到了极致，宜阳县公安局在开庭后检察院让他们补充侦查时，再一次制作伪证，一是对小傅汽配商店的证言取证，李明刚、吕宏伟在鸡蛋里头挑骨头，认为王彩霞在弄虚作假侵占公司资金，其实，既然有了360万元购地其他费用使用，这区区2.7625万元根本就不需要公司报销，还有为蔡其斌发工资以及起诉书第五项所谓的3.255万元开工仪式所花费用，可为什么宜阳县公安局还要为此煞费苦心呢?这里面一方面是张云立、周华违约不履行三人协议，二是宜阳县公安局为把经济纠纷办成经济犯罪进行违法办案。更可怕的是，李明刚、吕宏伟二人在2013年元月23日上午10时40分至2013年元月11时10分给小傅汽配商店傅丽娟作上述询问笔录，在2013年元月23日11时0分至2013年元月23日12时0分又对张云立制作了询问笔录，恰恰是这样的笔录，使李明刚、吕宏伟二人穿越了时空，使二人变成了童话故事里的超人，具备了孙悟空的72变化功能;我们不认为是二人的笔误，因为他们都是公安干警，都是完全行为能力人，尤其在本案已经炒得沸沸扬扬的时候，更不会发生这样低级错误的笔误，而是有意制作的伪证。由于宜阳县公安局连续的制作伪证，使本案的证据链残缺不全，宜阳县公安局想证明的王彩霞犯罪，一样也不能有效的证明，反而暴露出他们违法办案的事实。宜阳县检察院千万不要帮助宜阳县公安局制造冤假错案，应当撤销对王彩霞的起诉，还王彩霞一个公平正义。这是本辩护人对宜阳县检察院的殷切期待。

七、本案被告王彩霞的行为是否构成挪用资金罪，根据以上辩护人的阐述与分析，王彩霞的行为不但构不成职务侵占罪，同样也够不成挪用资金罪，辩护人在这里再一次郑重说明，本案就是王彩霞、张云立、周华等三人因购地协议发生的一场经济纠纷。刑法第272条挪用资金罪第一款规定，“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”结合本案的实际情况，王彩霞的行为根本构不成挪用资金罪，其理由如下，本辩护人在以上的阐述中清楚的阐明了王彩霞转出理财的款究竟是购买土地的出让金或者是购买土地的其它费用，在未算清总账之前不能盲目确认，在2010年3月17日以前王彩霞用自己的钱已经用做购地的其它费用，如果王彩霞根据三人签订的协议书的约定冲抵自己在2010年3月17日以前花去的购地其它费用，这样做无可非议，谁也无权不让王彩霞冲抵已经花去的购地其它费用，因为这360万元的购地其它费用就是交由王彩霞支配的，王彩霞就是打一个电话不花一分钱把地购买了，那么这360万元就归王彩霞所有，这就是协议约定的超出由受托人承担的费用大包干;这样理财的钱就是王彩霞自己的钱;本辩护人指出，就是退一步讲，理财的款就算是公司的土地出让金，王彩霞在张、周二人不积极履行协议出资的情况下，为保证购买国有土地的顺利进行，为公司理财，用于公司，这也不能横加非议，因为挪用罪的特征是，挪用盈利归于挪用人的，其次，文晟公司并没有遭到任何损失，并且至今，张、周二人仍然拖欠购地出让金和购地的其它费用，根据上述事实和理由，王彩霞的行为不符合刑法第272条第一款的法律特征，本案的特殊性就在于正确把握理解三人签订的联合购买国有土地使用权协议书约定的内容和王彩霞代表文晟公司与寻村镇政府签订的项目协议书和补充协议所规定的内容，在不能确定转出的款是土地出让金或者是购地的其他费用时，如果一定要认为转出的钱就是土地出让金而不是购地的其他费用的话，那就是资产阶级的主观归罪。

综上所述，本辩护人认为王彩霞什么罪都没犯，既没有犯职务侵占罪，同样也没有犯挪用资金罪。这个案件完完全全是由于张云立、周华二人的诬告，宜阳县公安局的违法办案造成的冤假错案。至今，王彩霞、张云立、周华三人连他们的投资账都没有算清，张云立、周华为逃避他二人应承担的购地出让金和购地的其他费用，却把王彩霞控告，企图独吞这已经签约的180亩国有土地使用权，其用心之阴险和毒辣，是常人所不取的，王彩霞在购地活动中，排除张云立、周华二人的违约干扰，不但没有给文晟公司造成任何经济损失，反而通过理财保证了购地的顺利进行，对于这样一个有功的女人，不但不进行表彰，反而进行惩罚，这于法于理于德于人情都是违背的。

辩护人： 河南经源律师事务所刘振甫

河南帝都律师事务所阴吉峰

2013年4月19日

王某被控挪用资金罪一案之

一审补充辩护词

一、关于宜阳县公安局的二个起诉意见书前后不一，2012年3月2日的起诉意见书说，2010年8月20日合伙成立了洛阳文晟机械设备有限公司，王彩霞任法人，注册资金510万元，周华于2010年8月28日前往该公司账户上转了261万元，张云立转了223万元，共计484万元。这就是一矛盾的数字，与宜阳县公安局2012年9月12日的起诉意见书大径相庭，并且只字不提三人签订的联合购买国有土地协议书和协议书中的其他费用，把张云立、周华对的钱统统归为二人的购买土地款，这时宜阳县公安局别有用心企图加罪王彩霞的恶劣做法。

二、在宜阳县公安局的2012年9月12日的起诉意见书又说，经侦查查明，周华于2010年8月28日转入文晟公司账户190万元，张云立转入文晟公司账户141万元，前后两个起诉意见书，周华从转入文晟公司261万元到190万元，一下子少了71万元，张云立从转入文晟公司账户223万元到141万元，一下子少了82万元，二人共少了153万元;由此可以看出，宜阳县公安局是怎么捏造周华、张云立的投资数额陷害王彩霞的，也可以看出宜阳县公安局是怎样胡作非为违法办案的，同一天张、周二人转入文晟公司的投资数额，竟然有这么大的差别，你宜阳县公安局的办案人员就不识数吗，连起码的阿拉伯数字都不认识吗!所以说，在本案的基本事实不清的情况下，法院就应该宣判王彩霞无罪。

三、宜阳县公安局经侦大队在本案的侦查过程中带着有色眼镜，不去分辨那些是购地的土地出让金，那些是购地过程中的其他费用，混淆购买土地出让金与购地的其他费用，这就为宜阳县公安局办理冤假错案制造了条件，这些办案人员及不懂企业会计账目的分类，又不懂公司账面上的资金与公司资金的区别，更不懂法学逻辑关于概念的分类和法学逻辑三段论推理，他们是既法盲又文盲的几个人，他们不办冤假错案那才叫奇怪的事情。

四、本辩护人在没有事实根据的情况下从不胡编乱编。公诉人在答辩辩护人的购地其他费用大包干时称，文晟公司的其他费用要有发票实报实销，这是公诉人不懂什么是大包干的经济感念造成的。通常的经济活动中的大包干，是在我国经济改革开放以来，为节约经营成本，对经营成本实施总量控制的行为，就是把某项经济活动的费用实施总承包，这种总承包的费用由承担任务的总承包人负责掌控使用，盈亏自负，这种大包干就是只要最终结果，不看事情的过程。王彩霞、张云立、周华三人签订的联合购买国有土地使用权协议关于每亩地其他费用不超过二万元，超过由王彩霞承担就是这种大包干的具体体现。

五、王彩霞在法庭的辩论时道出案件实情，他们三人在商量成立公司需要注册资金多少时，决定每人出注册资金170万元共同出资510万元，这170万元又不是什么吉利数字，为什么要出资170万元，这170万元里就包含120万元的购地其他费用和50万元的购地保证金。本辩护人认为王彩霞这样的说法比较符合当时的实际情况，公诉人对此也没有提出异议，法庭应该予以认定。王彩霞最后道出实情，并且一再声称，宜阳县公安局在询问她时不允许她说涉及本案的其他真实情况。宜阳县公安局要求她，公安局问啥她回答啥，不问的要求她不要说。这种一问一答纠问式的询问方式在公安局侦查中是常用的方式。这就影响了被询问人的思维方式，也就影响了了解真实案情。如果公安局再带有有罪推动的思维方式办案，势必办出冤假错案。王彩霞案件就是这样办出的冤假错案!

综上，结合本辩护人2012年12月26日递交的辩护词、补充辩护词和关于宜阳县公安局在宜阳县法院建议宜阳县检察院补充侦查所做的补充询问笔录的质证意见，以及辩护人关于王彩霞不构成挪用资金罪的辩护词，充分证明王彩霞是无罪的!

辩护人：河南经源律师事务所

刘振甫

河南帝都律师事务所

阴吉峰

2013年4月19日

高某被控挪用资金罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条、《中华人民共和国律师法》第二十八条之规定，福建名仕律师事务所接受委托指派由苏湖城律师担任本案被告人高某一审辩护人，辩护人现根据本案事实和法律规定就起诉书指控高某被控挪用资金罪一案提出如下辩护意见：

一、程序方面

本案所谓的受害人中色十六冶及其清算组并未报案，闽清县公、检、法无管辖权。

1、本案中国有色金属工业第十六冶金建设公司武汉分公司在武汉，武汉大卫广场C栋工程也在武汉，高某十几年为追讨工程款都在武汉居住并在武汉经商，也是在武汉被抓获的，只是户口在闽清，依《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定：刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第24条规定：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第2条：犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。本案的行为地和取得财产的结果地及被告人高某的居住地均不在闽清，也不存在因为被告人高某户口在闽清由闽清管辖更合适的情形，因此，闽清县公检法均无权管辖。

公诉方庭审中称，本案已经有证人黄某及高某的工资卡还有高某的老婆孩子在闽清可以证实高某居住在闽清，但是，据庭审查明的案情可知，仅有黄某的证人证言因该证人系陈某西的女婿证言效力低不能作为证据使用，高某的工资卡均由老婆在保管并不是其本人在保管，除了在2011年1月10日春节回家过年是本人签字取款的外均由老婆代领，2011年5月29日仍然有高某的取款签字但是也不是本人领取的，因高某在2011年5月27日人就已经被关在武汉的江岸看守所。2009年9月14日是高某本人签字的，但是也离高某被抓之前超过一年了且也无法证明高某就是一直居住在闽清。高某老婆孩子在闽清并无法就直接得出高某一定在闽清，故公诉方的推论错误，故公诉方提供的证据不足以证明高某居住在闽清。

据高某家属提供的证据可知，本案高某原来在闽清的邻居及所在村委会、武汉保成社区居委会均证实高某在武汉居住而不是在闽清居住，高某被抓之前用了十几年的实名登记的手机号码188888****的归属地也是在湖北武汉且高某也在武汉经商并成立公司，因此，高某户口虽然在闽清，但是居住地是在武汉，本案闽清县公检法没有管辖权。

公诉方当庭提出认为，本案虽然十六冶武汉分公司在武汉，工程也在武汉，但是陈某东、陈某西是间接受害人，在闽清管辖更为适合。辩护人认为，如果按公诉方的这一思维，等于又是承认陈某东陈某西是本案的受害人了，但是按照起诉书所指控，高某挪用的是十六冶的资金而不是挪用陈某东、陈某西的资金，如果说陈某东、陈某西是间接受害者的话，那么800万元的款项也有高某的投资款，那么高某是不是也是本案的间接受害者?高某挪用了自己的资金也是构成了挪用资金罪了?

2、中色十六冶公司武汉分公司的性质为全民所有，本案公安机关根本就没有侦查权，依《人民检察院刑事诉讼规则》第十五条规定：国家工作人员职务犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖;如果由其他人民检察院管辖更为适宜的，可以由其他人民检察院管辖。本案不存在由闽清办理更为适合的情形，而闽清县公安局、检察院却对此基本的法律常识视若无睹，仍然以高某涉嫌挪用资金罪进行立案进行侦查、批捕和起诉显属程序违法。

3、中色十六冶公司2005年破产后成立清算组，但本案不是中色十六冶公司清算组报案而是高某的合伙股东陈某东在2011年4月7日以十六冶武汉分公司高层处的名义报案，十六冶武汉分公司于2004年撤销，十六冶公司于2005年12月破产，十六冶清算组于2006年1月成立，根据《企业破产法》的规定，陈某东属于非法持有、非法使用高层处印章，清算组已经出具特别说明证实该公章已经作废，而闽清县公安局经侦大队却未能认真审查报案人的主体资格便盲目立案，也没有对高某本人进行调查了解事实真相，即偏听偏信直接对高某进行网上追逃并且冻结高某的个人资产。在高某本人被武汉警方抓获的时候，闽清县公安局一知道抓到人了第一反应就是直接要求高某交出银行卡和帐本，显然已经涉嫌插手经济纠纷违反了公安部的规定。

公诉方当庭提出，本案没有受害人报案公安机关发现犯罪行为也是可以主动介入的，这一点是没有错，但是要看具体是什么案件，本案的中色十六冶是国有企业，如果说中色十六冶国有企业800万元的资金从2008年开始就被高某挪用了，但是十六冶及其清算组都不闻不问也不追讨不报案，这是不是玩忽职守让国有资金流失?是不是也构成玩忽职守罪?如果说公安机关有权主动介入的话，那么本案中色十六冶分公司在武汉，总公司在广州，也应当是由广州或者武汉的办案机关介入而不是由闽清的公安机关介入，且，中色十六冶为国有企业，本案的闽清县公安局根本就没有权利介入到该案件。

综上，本案闽清县公、检、法均无管辖权。

二、实体方面

一、起诉书查明的案情不符合客观事实，体现在以下五点：

1、起诉书指控“十六冶武汉公司施工了大卫广场C栋房屋的桩基工程”错误。

本案的大卫广场C栋工程属挂靠工程，名义上是由中色十六冶武汉公司承接承建的，但是根据本案案卷中的证据可知，实际上是由高某、陈某东、陈某西、刘某、苏本安(隐名)等人合伙出资承接承建的工程，中色十六冶武汉公司只收取挂靠的管理费，800万元的款项并不属于中色十六冶公司。实际施工人应当为高某、刘某、陈某东等承包人。

2、起诉书指控“2008年，经过武汉市中级人民法院调解，十六冶公司取得桩基工程款共计800万元”不实。

800万元并不全部都是工程款，依武汉市中级人民法院(2005)武民初字第29号《民事调解书》可知及庭审查明的事实可知，800万元的款项包括大卫广场C栋桩基工程款及违约金、大卫公司赔偿损失款、返还的质保金、大卫搅拌站工程款、诉讼费、审计费、及高某等人的投资款及十年追债的补偿款，也包括了武汉海润公司支付给武汉裕达公司的违约金等，但是起诉书却只简单的认定是桩基工程款显然不符合客观事实。

3、起诉书(P2)指控“被告人高某利用担任十六冶武汉公司下属项目部副经理职务以及代理诉讼工程款纠纷一案之便，将该工程款800万元转到自己银行账户用于其个人理财投资等，至今未归还。”该指控不符合客观事实：

首先，高某将该800万元的款项转到自己银行帐户系经中色十六冶公司清算组及裕达公司的特别授权并且是按武汉市中级人民法院生效的《民事调解书》执行的，是合法取得的，并不是利用职务之便的非法占有。在武汉中院生效的民事调解书未被撤销前，闽清县的检察院怎么有权去指责武汉中院的判决书是错误的并据此认定高某是非法取得和挪用?

其次，依中色十六冶及其清算组出具的《情况说明》也证实大卫广场的工程款并不属于中色十六冶公司的，而是属于高某等合伙人所有。至于800万元的款项高某如何与合伙人分配结算?如何与武汉裕达公司结算?如何偿还大卫桩基债务?如何用于发放工人工资及归还拖欠的材料款项等与十六冶并没有直接关系，是属于民事纠纷的范围。不能因为800万的款项未转入中色十六冶清算组的帐户就直接认定高某构成挪用资金罪。

第三，高某在取得800万元款项后，将一部分用于支付10多年来讨债过程垫付的诉讼费用、执行费、交通费、律师费、追讨人员工资等费用，一部分用于归还材料款工人工资，一部分用于偿还外借的欠款，一部分用于归还股东投资，其余仍然存在银行随时可以变现的储蓄种类，以应对应当支付的款项，高某的行为合理、合法、并不存在挪用资金的情形。

4、公诉方指控“至今未归还(十六冶公司清算组)错误”。

800万元款项的所有权并不属于中色十六冶，除上述第二点已经阐述的理由外，高某与中色十六冶武汉公司挂靠与被挂靠的关系是历史存在的事实，本案案卷内证据也能够证明了。大卫工程项目属于最高人民法院法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”承包工程的情形。根据该解释第二条、第二十六条规定，工程款属于实际施工人。武汉市中院将800万元款项转入高某帐户符合上述规定。因此，根本不存在要将800万元款项“归还”中色十六冶的问题。反之，如果出现大卫桩基工程款被十六冶收取的情形，十六冶公司也应当予以返还实际施工人高某等合伙股东。根据本案卷宗可知，十六冶清算组并没有主张大卫桩基工程款属于十六冶公司，更没有举报高某挪用十六冶公司资金，而起诉书却把800万的款项直接认定为十六冶公司所有明显错误。

公诉人在二次辩护的时候当庭陈述说，本案的款项应当先转入十六冶清算组帐户列为破产的债权债务统一管理，然后再转给高某、陈某东等实质投资人，因为十六冶也有其它债权人，这个款项有可能和其它债权一起参与分配。在资金没有分配前，应当还是属于十六冶的，因此，高某构成挪用资金罪。辩护人认为，公诉方的这一观点错误，按照刑法的规定，构成挪用资金罪的前提，关键就是要看资金的所有权是属于谁，庭审中，公诉方也已经事实上承认了，本案800万元款项应当是属于高某、刘某等实际施工人的，如果按照公诉方的理解，款项要是真的打入十六冶帐户到时候被十六冶的其它债权人予以分配了哪里还可以还给高某等实质施工人?根据破产法的规定，本案的800万元不属于十六冶，也未列入十六冶的破产债权债务范围，十六冶清算组已经为高某办理了取回权手续，出具了《情况说明》及授权委托书等法律手续，十六冶新的清算组称要纳入破产债权范围显然是错误的。

[附：最高人民法院法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

5、中色十六冶武汉分公司于1996年3月1日出具的中色十六冶武字(96)第02号《关于陈某东承包期间的考核结果及遗留问题的解决办法》，结合2011年11月9日中色十六冶清算组出具的关于中色十六冶武(96)第02号的《情况说明》也可以证实大卫广场C栋桩基工程的管理费已经交清了,大卫工程的债权债务与中色十六冶没有关系。在案卷中大卫工程合伙人订立的《协议书》、《工程施工合同》也可以证实，该工程属承包工程，产生的债权债务应当由高某、陈某东、陈某西、刘某等合伙投资人负责，收回的工程款当然也不属于十六冶，与十六冶公司并没有任何关系。这也进一步印证本案的800万元的款项性质不属于中色十六冶，即检察院起诉书指控不属实。

二、高某不构成挪用资金罪

根据刑法第272条规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。高某不构成挪用资金罪的具体理由如下：

首先，高某并不是中色十六冶的工作人员而是存在挂靠与被挂靠的关系，与中色十六冶属挂靠关系并没有聘用关系，中色十六冶并未给高某发放工资，也没有为高某办理医保、社保。十六冶公司及其清算组也没有将高某列入破产企业职工安置名单。只是因为大卫广场工程的需要才成立中色十六冶大卫工程项目部。大卫广场项目部工人工资全部都是由高某、刘某等承包人支付的，中色十六冶并未付过工资。相反，大卫工程项目高某、陈某东还需要缴纳挂靠管理费给中色十六冶武汉公司。

刑法挪用资金罪所指的“公司、企业或者其它单位的工作人员”，需要在具体公司、企业或者其它单位任职，并由所在单位赋予特定职责和权力，具有管理、调配、使用经手本单位资金的便利条件。本案虽然高某等合伙人是以十六冶武汉公司大卫项目部的名义开展工作，但大卫项目部并非十六冶武汉公司的一个建制职能部门，只是为方便高某等人以十六冶公司名义承包施工大卫工程而设立的。十六冶对大卫工程项目部及大卫工程没有任何拨款，也没有给高某等合伙人及雇佣的工程人员发放工资和提供任何的保险待遇。高某等人只是以向十六冶武汉分公司交纳大约2%的管理费为条件，用十六冶公司的名义在十六冶公司的配合下，承揽大卫广场工程包括以十六冶的名义起诉追讨大卫桩基工程被拖欠的工程款。大卫工程项目是高某等人以自负盈亏、自垫资金进行施工的工程。出具相关的法律文书或者为了诉讼的需要出具《情况说明》、授权委托书给高某等均是十六冶公司作为被挂靠方应当履行的义务。因此，高某并不是十六冶的工作人员，不具备挪用公款罪的主体资格条件。

其次，本案800万元款项所有权并不属于十六冶公司所有，高某并不存在挪用十六冶资金的行为。

1、依本案卷宗高某、陈某东、陈某西、苏本安的笔录及本案的《协议书》及《工程施工合同》可知，800万的款项包含了高某、陈某东、陈某西、刘某、苏本安等人的合伙投资款，工人工资，材料款及聘用外单位施工的工程款，打官司支出的诉讼费、执行费、代理费等费用。大卫广场C栋桩基工程属于高某、陈某东、陈某西、刘某等合伙投资人包工包料承包的工程，除了向中色十六冶武汉分公司上交管理费外，该工程的工程款应当是属于高某等合伙股东所有。款项的所有权并不属于中色十六冶，十六冶也无权支配该款项，起诉书指控认定高某挪用中色十六冶的资金明显不当。

2、中色十六冶武汉分公司于1996年3月1日出具的中色十六冶武字(96)第02号《关于陈某东承包期间的考核结果及遗留问题的解决办法》结合2011年11月9日中色十六冶清算组出具的关于中色十六冶武(96)第02号的《情况说明》也证实该工程管理费已经交清了,该工程的债权债务与中色十六冶没有关系,大卫工程的合作《协议书》、《工程施工合同》也可以证实，该工程属承包工程，产生的债权债务应当由高某、陈某东等股东负责，收回的工程款当然也不属于十六冶，与十六冶公司并没有任何关系。这也进一步印证本案的800万的款项性质不属于中色十六冶公司的，检察院起诉书指控不属实。

三、高某留在武汉追讨工程款有中色十六冶公司及其清算组出具的授权委托书及高某、陈某东、陈某西的笔录予以证实，高某不存在挪用资金罪的主观故意。

本案陈某东、陈某西及苏本安等人的笔录均已证实，高某是受陈某东、陈某西、刘某、苏本安等的委托，留在武汉通过法院诉讼催讨工程款，高某本身也是大卫广场C栋工程项目的投资人，本案为追讨工程款发生诉讼，中色十六冶出具了相关的法律委托手续及证明文件给高某是作为被挂靠方应当履行的义务，除了出具相关的法律文书之外，所有到法院起诉的相关诉讼费用及聘请律师的费用等均是由高某垫付的，各合伙人也没有垫资。即高某不存在挪用十六冶资金的主观故意。

从本案卷宗中色十六冶清算组出具的证明材料来看，至今，中色十六冶清算组均没有称这800万元款项为中色十六冶所有，只是称800万的款项要转入中色十六冶清算组的帐户，但是从中色十六冶出具的大卫广场《情况说明》可知，大卫广场C栋桩基工程产生的债权债务与中色十六冶没有关系，而该工程的管理费均已经交清。800万元款项不属于十六冶破产债权，十六冶公司清算组已经根据《破产法》的规定为权利人高某办理了取回权确认手续，且已经由中色十六冶为授权由高某领取的，而中色十六冶清算组却又出具《证明》称800万的款项要打入中色十六冶清算组帐户明显前后矛盾。如果按照陈某东的笔录所称及中色十六冶武字(96)第02号《关于陈某东承包期间的考核结果及遗留问题的解决办法》规定，800万元转入中色十六冶清算组以后，中色十六冶清算组又要转给陈某东，陈某东是不是也构成挪用资金罪名?那么，陈某东如果要是不再拿出来与高某、苏本安、刘某等人进行结算分配怎么办?

辩护人在庭审之前已经向法院递交调查取证申请，辩护人认为，本案如果向十六冶清算及时任十六冶武汉分公司经理段某、副经理袁某等进一步调查取证，大卫桩基工程是不是高某等施工人承包施工的，调查大卫桩基工程款所有权的归属问题及是否有列为中色十六冶的破产债权，相信高某是否构成挪用资金罪名将会一目了然。

庭审中，刘某出庭作证也印证了大卫桩基工程为挂靠工程，实际出资人为刘某70万元，苏某100万元，余款为高某出资，陈某东、陈某西实质上并未出资甚至是挪用了大卫广场的投资款。刘某也认为大卫广场的工程款的所有权并不属于十六冶而是实质施工人所有。即刘某也佐证了高某不构成挪用资金罪名。

[附：《中华人民共和国企业破产法》第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。]

四、本案为民事纠纷案件而不是刑事犯罪案件

从本案卷宗可知，公安机关原来立案侦查的有四起：1、大卫桩基工程款，2、硚口档案馆综合楼工程款，3、保成大厦桩基工程款，4、武汉万通公司保成大厦抵给中色十六冶的324.83平方米的房产。公安机关是以高某挪用1200多元万资金，侵占房产300多平方立案侦查并上网追逃的，但是后面三起后来公安机关认为不构成犯罪而没有在起诉意见书进行指控，辩护人认为，这四起案件，就像是一个苹果均成四块仍然还是苹果，不会变成梨或者桃，硚口档案馆工程款及保成大厦的房产至今也仍然没有进行合伙投资人之间的结算分配，保成大厦的房产也是从中色十六冶清算组公司转到高某等人名下，这两个项目也均是挂靠工程都没有认为构成挪用资金罪名话，本案的大卫广场也是属挂靠工程，虽然800万元的款项没有转入中色十六冶清算组银行帐户，但是转到高某的银行帐户系经中色十六冶授权并经武汉市中级人民法院调解书确认要转入高某银行帐户的，高某并不是非法占有而是合法取得，依法也不能认定为构成挪用资金罪名。

更为重要一点的是，依武汉市中级人民法院(1999)武经初字第228号《民事判决书》P5第5行确认：“大卫公司1995年12月付还中色十六冶武汉公司质保金70万元，作为中色十六冶武汉公司保成大厦还建楼工程质保金转入万通公司帐户，加上质保金利息45万元，共汇入保成大厦质保金115万元。”也就是说，高某等人承接的保成大厦的质保金也是从大卫广场项目转出的，也是挂靠在中色十六冶武汉公司，如果说保成大厦的不构成犯罪，大卫广场的当然也不构成犯罪。

五、本案中色十六冶公司老清算组出具的《情况说明》属于事实真相，依法应予以采纳，新清算组出具的《证明》予以否定是错误的，这也更能说明本案最多是一起民事经济纠纷案件而不是刑事案件。

首先，对于中色十六冶出具的《情况说明》“关于武汉市硚口区下荣华里原大卫广场C栋项目桩基工程的债权情况说明如下：由于该工程项目施工时，由高某(身份证号码：35012222*******)承担风险承包并垫资，因此该桩基工程的债权由高某享有全权处理权利” ，时任中色十六冶清算组组长白某于2007年6月29日特别签字确认“情况属实，继续有效”并加盖中色十六冶公章，应当说明的是，为了诉讼及追讨工程款的需要，中色十六冶出具类似的《情况说明》并不只有一份，究其原因，关键在于，大卫广场C栋桩基工程属挂靠工程，产生的债权债务确实与中色十六冶并没有任何关系。这些证明均是在中色十六冶破产前出具的，从《情况说明》高某的身份证号码为旧的身份证号码也可以看出来，中色十六冶公司破产后，才由中色十六冶清算组进一步加盖公章说明“情况属实，继续有效”。应当说，中色十六冶出具的《情况说明》是根据事实真相的忠实反映，大卫桩基工程确实是高某、刘某等人承担风险并垫资施工的。中色十六冶清算组于2006年1月24日成立，大卫桩基债权权利人高某于2007年6月27日向十六冶清算组提出权利人取回权确认手续。2007年6月29日，十六冶清算组组长白某在原十六冶公司出具的《情况说明》上签字盖章，是依法履行确认取回权的法定职责，该证据真实有效依法应当予以采纳。

可是在2011年9月7日，中色十六冶清算组出具《证明》，说明《情况说明》反映的事实与证据材料严重不符合，清算组予以纠正，但是根据陈某东提供的《协议书》及《工程施工合同》可知，该工程系高某、陈某东、陈某西、刘某等四人以缴纳2%管理费的形式承包的工程，中色十六冶并未对大卫广场有任何的投资，大卫桩基的工程款并不属于中色十六冶的债权。

中色十六冶现任清算组出具的《证明》不实，体现在两个方面：一是高某向十六冶公司办理《情况说明》手续时，十六冶分公司时任经理的是段某，大卫工程项目施工合同还是段某签字的，这有什么事实可隐瞒伪造的?二是经司法鉴定结论是《情况说明》是真实的，反过来说，即十六冶现任清算组存在诬告高某之嫌，因为十六冶的公章，十六冶清算组的公章都在十六冶清算组的掌控之中，十六冶公司及其清算组原先出具的《情况说明》本身就是按照客观事实出具的。

其次，中色十六冶公司武汉分公司于1996年3月1日出具的《关于陈某东承包期间的考核结果及遗留问题的解决办法》已经说的很清楚了，大卫广场应当上缴的管理费已全部上交并结清，该工程所产生的债权、债务与中色十六冶公司无关。并不能因为中色十六冶已经破产了，而由新的清算组出具《证明》变成大卫广场工程项目应当纳入破产清算组的帐户统一管理和统一处理，即中色十六冶新清算组后面出具的证明与中色十六冶武汉公司出具的文件及中色十六冶老清算组出具的《情况说明》相矛盾，本案关于工程款要不要打入十六冶公司帐户，改变不了本案工程款属于高某等实际施工人所有的性质，这种争议证明本案最多也只是民事纠纷而不是刑事犯罪案件。

因此，依本案的证据可以知，大卫广场工程项目属挂靠工程，所产生的债权债务与十六冶公司无关并不属于十六冶的债权，所以，大卫桩基工程不属于十六冶清算组所认为的“所有与原企业有关的债权债务应当纳入破产清算组的帐户统一管理和统一处理”的范围。

综上所述，本案为普通的民事合伙纠纷案件，因合伙人之间的投资并不只有大卫广场一个项目还有其它的几个项目，合伙人之间未进行结算清算，是民事的合伙纠纷案件并不是刑事犯罪案件，800万的款项所有权并不属于中色十六冶，检察院起诉高某构成挪用资金罪名证据不足，请人民法院依法作出被告人高某不构成挪用资金罪的无罪判决。

以上辩护意见，请合议庭予以采纳为盼。

此致

闽清县人民法院

辩护人：，福建名仕律师事务所

苏湖城

郑某被控职务侵占、挪用资金罪一案之

二审辩护词辩护词

(节选)

尊敬的审判长：

辩护人认为一审判决认定其构成挪用资金罪属定性错误。如下：

挪用资金罪与挪用公款罪的主要区别在于二者的犯罪主体与客体不同，在犯罪的客观方面即挪用资金或公款“归个人使用”这一行为上是完全相同的。关于何谓“归个人使用”，2002年4月28日全国人大常委会作出了《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》，这一立法解释将挪用公款“归个人使用”界定为以下三种情形：“(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”根据对法律进行逻辑解释的原理，这一规定精神同样适用于对挪用资金“归个人使用”的认定。根据这一立法精神，辩护人认为上诉人出于南京公司长期融资的考虑，应蚌埠农行副行长孟建华的要求个人决定将广厦(南京)置业有限公司(以下简称南京公司)的100万元资金借给李典任法定代表人的合肥宏大摩托车有限责任公司使用，未从中谋取个人利益，不属于立法解释中的挪用资金“归个人使用”，不构成挪用资金罪。

(一)从资金的周转流程看，100万元是上诉人个人决定以单位名义借给其他单位使用，一审判决认定“系以个人名义将本单位资金借贷给李典个人使用”与事实不符

1、从支付过程看，该100万元是以单位名义而不是以郑永利名义借出。第一，该款借出由郑永利安排公司财务人员办理，支付100万元的本票上记载的付款人为“南京公司”而非“郑永利”。第二，收取本票单位出具的收据亦写明“今收到广厦(南京)置业发展有限公司本票一张，号码为93822，金额人民币壹佰万元整”，该收据由南京公司财务部门收取保管。第三，南京公司将借出的这笔款项记入了公司往来账，在南京公司账簿，该款记载为与启东市恒丰金属材料有限公司南京经营部往来账，表现为南京公司对该单位的应收款。上述事实表明，上诉人是以单位负责人的身份安排财务部门以单位名义将款借出而不是以个人名义将款借出。这一事实有南京公司账簿、本票及本票收据、证人证言等证据予以证实，足以认定。

2、从收款过程看，该100万元被汇至单位账户而未支付李典个人。根据孟建华的安排，该款经许玲的启东市恒丰金属材料有限公司南京经营部转入李典任法定代表人的合肥宏大摩托车有限责任公司的单位账户，而不是付给了李典个人，资金到账后李典也没有以个人名义将该款从单位账户取出自用。

3、从资金使用看，实际用款人为合肥宏大摩托车有限责任公司而不是李典个人。李典、戴玲证言及银行转帐凭证显示，合肥宏大摩托车有限责任公司收到100万元后，于2005年6月30日以该公司名义用支票将此款支付安徽博鸿房地产开发有限公司用于购买商铺。李典是自然人，同时又具有合肥宏大摩托车有限责任公司法定代表人的身份，囿于个人行为与公司行为有时存在交叉重合，对于此款的使用人究竟是李典个人还是其所在的公司，不能仅以口头表述为准，而应尊重实际用款的客观事实。该款的收款人及用款人均为合肥宏大摩托车有限责任公司，购买的是用于经营的商铺而不是个人消费的住宅，且博鸿房地产开发有限公司亦证明尚未办理购房手续，不能证明购房者系李典个人。

上述资金周转过程表明，该款是单位与单位之间的借贷，既不是上诉人以个人名义借

出，也不是借给李典个人使用。一审判决认定的事实缺乏证据支持。

(二)从借据形式上看，孟建华为上诉人出具的600万元借条不包含从南京公司借出的100万元，此借据不能成为认定上诉人以个人名义将单位资金借给他人使用的依据

1、郑永利让孟建华出具借条是在自己未借出款项时同意个人借款的承诺，并不反映真实的借款关系。蚌埠农行副行长孟建华最初提出帮朋友向上诉人个人借款购买商铺，上诉人为使孟建华满意以利于公司今后的融资工作，答应了其要求，同意个人向其借款，并通过亲朋筹集资金。因孟建华一再催促，在上诉人尚未筹足亦未实际借出款项的情况下，于2005年6月6日让孟建华出具了总额为600万元的两张借据，这两张借据实质上反映的是上诉人对个人同意借款的承诺，因当时借款事实尚未发生，这一借据并未客观反映借贷关系。此后，上诉人个人筹集400万元借出，但未让孟建华修改借据，这一借据所反映的是郑永利个人与他人之间所承诺的借贷关系。

2、孟建华出具的600万元借条内容并不包括南京公司借出的100万元，不能以此做为认定郑永利以个人名义将南京公司100万元借出的依据。第一，这一借据出具时，上诉人主观上只打算个人筹款借出而没有将公司资金借给李典的公司使用的意图。郑永利及其妻韦和妹多处向亲友借款筹款的票据足以证实这一事实。第二，这一借据出具时，南京公司100万元资金借出的事实尚未发生，不能认定其中的内容当然地包括了南京公司后来借出的100万元。第三，南京公司借出的100万，有另外的单据而不是这一借据体现借贷关系。因该款通过启东市恒丰金属材料有限公司南京经营部转给合肥宏大摩托车有限责任公司，在南京公司账目上记载为对启东市恒丰金属材料有限公司南京经营部的往来账，表现为南京公司对它的应收款;上诉人安排陈英将100万元的本票送给许玲后，让其为南京公司出具了本票收据，收据由南京公司财务保管。上述事实表明，孟建华出具的借条与南京公司借出的100万元没有必然联系，不是这一借贷关系的反映与体现，不能作为认定郑永利以个人名义将单位资金借出的证据。

(三)从主观故意与行为后果看，上诉人没有通过将公司资金借给其他单位使用谋取个人利益，没有危害公司利益，不符合立法解释规定的犯罪构成

根据全国人大常委会立法解释精神，认定挪用公款或资金供其他单位使用属于“归个人使用”的有两种情形，一是以个人名义将公款或资金供其他单位使用，二是个人决定以单位名义将公款或资金供其他单位使用，谋取个人利益的。辩护人认为上诉人郑永利行为不符合立法解释规定的两种应当定罪处罚的情形。前已述及，南京公司的100万元不能认定是郑永利以个人名义借给其他单位使用，不符合立法解释中规定的前一种情形。在本案中，通过证人证言、被告人供述与辩解等证据可以看出，上诉人决定将公司资金借给其他单位使用，没有谋取任何个人利益，也不符合立法解释规定的定罪处罚的后一种情形。

1、郑永利是基于公司长远利益而决定将100万元借出的，不属于危害公司利益的行为。挪用资金罪属于侵犯财产类的犯罪，我国刑法规定这一犯罪的目的，在于保护公司、企业或其他单位的财产权，具体地讲是单位对资金占有、使用、收益的权利。之所以对挪用资金的行为定罪处罚，是因为行为人的行为不符合单位的利益而具有社会危害性。因此，对于资金的使用是否符合单位的基本利益是判断行为是否具有危害性，是否构成这一犯罪的法理基础。本案中，上诉人与孟建华、李典及李典的合肥宏大摩托车有限责任公司均无任何个人利益关系，上诉人无论是个人筹集400万元借出还是决定将公司的100万元借出，都是出于与身为蚌埠农行副行长的孟建华保持良好业务关系，有利于公司融资长远发展的目的而非追求个人利益。每年蚌埠公司通过蚌埠农行的融资都在一亿元以上，其中包括拆借给南京公司的资金，足见蚌埠农行对于广厦集团的重要。上诉人作为当时的公司常务副董事长，正是为了企业的长期发展，不惜自己通过亲友筹款400万元借出以使孟建华满意，在个人无力足额满足孟建华的借款要求时，才安排财务人员从公司借出100万元。这种将资金取之于公司用之于公司的行为，符合公司的长远利益，没有侵犯公司对资金的占有、使用、处分权，不属于危害公司利益的行为，不应当对上诉人定罪处罚。

2、从借款约定看，上诉人没有通过将公司资金供其他单位使用谋取个人利益，不符合立法解释规定的犯罪构成。通过本案李典证言、孟建华证言、郑永利供述及借据均可以看出，无论是上诉人个人筹集借出的400万元还是上诉人决定从南京公司借出的100万元，上诉人都是出于公司利益考虑，维护与孟建华的工作关系，对于借款没有约定任何经济利益及其他个人利益。依照全国人大常委会的立法解释精神，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用而没有谋取个人利益的，不属于挪用资金“归个人使用”，不构成犯罪。

(四)一审判决书认定郑永利以个人名义将本单位资金借贷给李典个人使用缺乏事实依据，属于主观归罪;称“挪用资金的实际使用人为李典个人或李典的公司对本罪构成不产生影响”于法无据

1、上诉人、证人对资金的使用人存在着认识的错误，法院应依客观事实而不是依其主观上的错误认识定性。在本案的资金使用人问题上，存在着行为人主观认识与客观实际不相一致的情况。郑永利供述、孟建华证言、李典证言多次提到是孟建华帮朋友李典借钱购买商铺或搞房地产，一审判决以此为由认定“被告人郑永利系以个人名义将本单位资金借贷给李典个人使用”。辩护人认为，这一认定不符合100万元资金借出与使用的客观事实。李典作为自然人是孟建华的朋友，他同时又是合肥宏大摩托车有限责任公司法定代表人，在李典向孟建华提出借钱以及孟建华向郑永利提出借钱时，没有区分李典与他所在的公司，只说到其搞房地产或购买商铺经营，均未明确是李典个人还是李典经营的公司用款。上诉人、证人主观上认为是李典个人借款购买商铺，于是在他们的供词、证词中均称是帮李典个人借钱。但这种供述和证言与本案事实明显相悖，从100万元资金的周转及实际使用情况看，该款是汇入合肥宏大摩托车有限责任公司账户后由该公司支付使用，这一事实有证人戴玲证言、支票转账凭证等予以证实，没有任何证据证明是李典个人购买商铺使用。按照刑法学理论，在行为人对行为性质存在认识错误时，应当以客观发生的事实而不是以其主观上的错误认识定性。本案中，对于郑永利决定借出的100万元资金的使用人，应当按照客观事实认定为合肥宏大摩托车有限责任公司这一单位，不能因上诉人、证人主观认识上的错误认定为李典个人。

2、一审判决称“资金的实际使用人为李典个人或者李典所在的公司以及郑永利在挪用过程中是否谋取了个人利益对本罪构成不产生影响”于法无据。根据刑法和立法解释精神，挪用公款或资金是否属于“归个人使用”系界定是否构成挪用犯罪的主要依据，全国人大立法解释正是为了准确界定何谓“归个人使用”而做出的。依据这一立法解释精神，对于挪用公款或资金供其他单位使用的，只有两种情形可以视为“归个人使用”，不符合立法解释规定的两种情形的，不构成犯罪。因此在界定挪用公款或挪用资金犯罪时，必须准确分析认定使用人，对于将公司资金供其他单位使用而不具备立法解释规定的两种定罪条件的，不能做扩大解释以犯罪论处。一审判决认定郑永利以个人名义将本单位资金借贷给李典个人使用缺乏依据，以此为假设前提称实际使用人是否系单位不影响犯罪构成不符合立法解释的旨意。更何况，本案中100万元资金的使用人与实际使用人是一致的，均为合肥宏大摩托车有限责任公司，不存在使用人为李典，实际使用人为其所在公司的情形，判决书故意出现“使用人”与“实际使用人”两个不同的概念，完全是一审法院为主观归罪而杜撰出来的，没有任何事实依据。

二、本案证据不能排除上诉人郑永利从南京公司领取的系包干融资经费性质的融资奖励的可能性，一审判决否定融资奖励的证据不足

根据刘新春、江新球、蒋兴杨等人证言，在南京公司存在着“一事一策”的融资奖励已是不争的事实，一审判决对此亦未否认。所谓融资奖励，据上述证人证言，实质上是为了便于融资人员更灵活自主地使用经费进行融资而采取的一种融资经费包干使用方式，即以按融资比例发放融资奖励的形式代替融资费用报销，公司采取以虚假工程发票冲账的方式进行财务处理，融资人员不再以实际支出票据报销，费用由融资人员包干自主使用，不再另行结算。它名为奖励，实为融资经费支付。对于这种包干性质的融资奖励，无论如何支出，是否合法合理，都不应以非法占有论处是显而易见的。

至于郑永利从南京公司领取的资金是否属于融资奖励，因该公司对此种奖励没有书面文件规定，在郑永利主持南京公司工作之前完全由刘新春一人决定，我们只能通过内幕知情人刘新春、郑永利的言词与行为进行考察，其他不了解公司这一奖励政策制定及实施情况的人不可能对此做出客观准确的证明。一审判决书否定郑永利从南京公司领取的系融资奖励的理由有以下三点：一是楼江跃、刘新春、金世荣、蒋海华、黄发框、张汉文等人证实融资主要是指企业向金融机构借款;二是楼江跃、刘新春证实南京公司向蚌埠公司的借款属广厦集团内部企业之间的资金往来，不属于融资;三是上诉人出具的借据及借据上记载的还款意思表示证实属向企业的借款而不是融资奖励。上诉人认为以上述理由否定郑永利领取的系融资奖励证据不足。

(一)楼江跃、金世荣、蒋海华、黄发框、张汉文证言不能作为界定南京公司融资奖励中“融资”范围的证据

在本案相关证言中，楼江跃否认南京公司存在融资奖励，声称在广厦集团只有年度奖励，没有融资奖励，这显然与客观事实不符，证明其不了解南京公司存在融资奖励制度。金仕荣、蒋海华、黄发框、张汉文四人是集团公司临时派往南京公司工作的(郑永利领取资金期间他们均未在南京公司工作)，对南京公司的许多政策及财务管理并不了解，金仕荣向侦查机关证明“我们在南京公司工作期间，南京公司开会根本不通知我们，但项目上工作，面上通知我们，让我们知道，重要事项不跟我们打招呼。” 据此可以看出，上述人员根本不知道南京公司存在着融资奖励规定。作为未参与融资奖励企业政策制定，甚至连融资奖励制度是否存在都不知道的人，又怎么可能对融资奖励的范围做出符合本意的解释?证人作证应当就其亲自感知的事实做出客观描述，而不是对自己所不了解的事实进行主观判断，上述证人根本不了解融资奖励制度制定与实施的客观事实，没有就南京公司融资奖励的范围作证的资格，其主观性判断的证言不能成为界定何为“融资”的证据，不能以此作为判断上诉人郑永利所领取资金是否属于融资的依据。

(二)楼江跃证言自相矛盾且与其他证据矛盾，带有明显的主观倾向，不能作为本案定案证据

楼江跃先后于2006年3月17日、2006年8月10日两次向侦查机关提供证言，但两份证言自相矛盾且与事实相悖，缺乏客观性，不能成为本案定案证据。

1、楼江跃证言自相矛盾，不能作为本案证据。楼江跃作为本案控告单位的法定代表人，与本案有着直接的利害关系，其为了追究郑永利的责任，在2006年3月17日的证言中称“广厦控股的规定是下属企业之间不允许拆借资金，如果拆借必须由总部批准，南京与蚌埠公司之间的经济往来与两公司领导的个人关系密切有关”，并称郑永利没有拆借资金的权利，其行为违反了公司的有关规章制度。显而易见，楼江跃的这次证言表明向南京公司拆借是郑永利的行为，否认自己知道或批准蚌埠公司向南京公司拆借资金。然而，其为了证明郑永利不应该得到融资奖励，在2006年8月10日的证言中却完全改变了前次证言，称“南京公司向蚌埠公司借款是经过我同意的”，意即向南京公司拆借不是郑永利的行为，是经其批准的集团内部企业之间的合法资金往来，即便有融资奖励也不应该由郑永利领取。楼江跃一会儿称资金拆借系郑永利个人实施的违规行为，一会儿称是经其批准的合法行为，这种出尔反尔，自相矛盾的说法，带有欲加之罪何患无词的明显主观倾向，不具有客观性，应当排除在证据之外。

2、楼江跃的证言与其他证据存在矛盾，不能作为本案证据。楼江跃在证言中否认南京公司存在融资奖励，称所有奖励都要在年底通过考核评比，在融资方面没有特殊政策。这一说法与郑永利供述、刘新春、江新球、蒋兴扬证言、以及蒋兴扬领取融资奖励的事实相矛盾，不符合南京公司发放融资奖励的客观实际;其称公司业务费不能发放，只能按财务相关规定报销，也与南京公司财务管理的实际状况不符，其证言显失客观性。

融资奖励政策是时任董事长的刘新春根据南京公司当时急迫的融资背景制定的，楼江跃连南京公司的这一制度都不知道，又怎能断定这一奖励制度中融资的范围?怎能判断集团内部企业之间的资金往来是否属于“融资”?一审法院以楼江跃的证言作为判断何为“融资”的依据，显然缺乏客观基础。

(三)综合分析刘新春的证言与行为，其并没有完全排除集团内部企业间的资金拆借属于融资，也没有否认给予郑永利的系融资奖励性质的资金

1、刘新春证明融资奖励“一般指”金融机构贷款，并没有否认特殊情况。2005年12月28日刘新春在回答侦查人员提问“你们讲的融资是指什么”时称，“一般指金融机构贷款”。籍此可以看出，金融机构贷款并不是融资奖励的全部内容，不能排除对借入金融机构贷款之外的其他资金予以奖励的可能。

2、刘新春始终承认他对于通过郑永利从蚌埠公司拆借的第一笔2000万元，给予郑永利的20万元系奖励性质的“好处费”。在侦查阶段刘新春多次证实，他于2004年9月通过郑永利拆借2000万资金后，给了郑永利20万元的“好处费”。为什么称为“好处费”而不叫做“融资奖励”?刘新春在2005年12月28日接受讯问时给出的解释是“郑永利并不是我单位职工，我公司给他二十万，是好处费”，其涵义十分明确，在刘新春看来，“奖励”是针对本单位职工，对于不是本单位职工的郑永利不能叫做奖励，所以称为“好处费”。其在2005年10月2日接受讯问时则说明给予郑永利20万元好处费是“感谢他支持南京公司工作”。上述证词说明，只是因为郑永利当时不是南京公司的职工，刘新春才将按百分之一比例提取给予郑永利的20万元称为“好处费”，而实质上它就是融资奖励性质的资金。连南京公司融资奖励的决策者都认可给予郑永利的20万元系奖励性质的好处费，一审法院有什么理由将其定性为职务侵占非法占有?

3、刘新春否认郑永利后来领取的两笔计四十万元为融资奖励的理由不能成立，不能作为否认融资奖励的依据。刘新春在证言中否认郑永利后来两次领取的各二十万元系融资奖励，其理由是“郑永利当时已经是南京公司领导成员”，不存在拿好处费的事。这一说法貌似合理，但考察郑永利到南京公司的任职时间就会发现，这一证词与事实相悖，不能成立。通过任职文件可以看出，南京公司于2005年4月28日发文，任命郑永利担任南京公司副董事长并主持工作，在此之前郑永利一直主持蚌埠公司的工作，并未到南京公司任职。虽然2004年12月23日广厦房地产开发集团对南京公司下达了郑永利任职的通知，但只属集团公司的内部行文，要求南京公司依法任命，并不具郑永利任职的法律效力。郑永利实际担任南京公司副董事长的时间为2005年5月，其领取后两笔各20万元的时间分别为2004年12月24日和2005年1月17日，那时其并不是南京公司的领导，刘新春否认郑永利后来领取的40万元为融资奖励的理由与事实不符，显然不能成立，不能据此排除郑永利领取的后两笔各20万元仍为融资奖励的可能。

4、刘新春的行为表明其认可郑永利领取的60万元为融资奖励。郑永利多次供述，刘新春告诉他南京公司有融资奖励，别人都拿了，给郑永利的也是奖励，他会做冲账处理。刘新春虽然否认自己说过给郑永利奖励及承诺过做冲账处理，但其行为却表明他确实为郑永利以借款形式领走的60万做了冲账工作。刘新春在2005年8月27日、12月8日两次接受讯问时都承认多次安排财务经理陈英将郑永利的60万元借条冲账，因陈英拖着不办才未能冲掉。如果刘新春未对郑永利做出过给予奖励及为其冲账的承诺，为什么会多次安排陈英将该60万元冲账?当刘新春安排陈英冲掉郑永利的借据因故未能办理，郑永利到南京公司就职后提出自己处理时，刘新春亦积极协助，在相关假单据上签字。从逻辑上分析，刘新春的做法表明郑永利的供述是有依据的，刘新春否认对郑永利作过奖励及冲账承诺的证言与其实际行为相矛盾，作为一个具有理智的公司高管人员来说，这是不能以讨好郑永利为由做出令人信服的解释的。通过对刘新春实际行为的考察，可以看出他为冲销郑永利所领取的资金做了积极工作，足以印证其对郑永利做出过奖励与冲账承诺。

(四)借据上郑永利所写的还款意思表示是上诉人对刘新春届时会以其他票据将奖励资金及借据冲账的认可，不能客观反映其所领取资金的性质

一审判决书认定，“被告人郑永利向广厦(南京)置业发展有限公司出具的借据以及载于借据上的还款意思表示，也证实被告人郑永利的行为属个人向企业的借款”。辩护人认为，借据上的还款意思表示不足以表明该款的性质。

郑永利多次供述，刘新春向上诉人提出资金拆借时多次对其承诺给予百分之一的融资奖励，并称别人都拿了，他会做冲账处理。事实上刘新春也确曾安排财务经理陈英将上诉人以借据所领取的款项从账目中冲销，因其他原因陈英未能办理，这可以印证郑永利供述的客观性。本案证据表明，在南京公司发放融资奖励是支付融资费用的一种包干方式，通过假工程发票入账发放融资奖励，入账后扣除前期融资费用，当然也可以冲销借条，冲账可以视为是对借款的归还。因刘新春承诺会将上诉人领取的融资奖励冲账，上诉人在借据上所写的还款时间，实际上是对其冲账承诺的认可，是相信在该期限内刘新春会将此借条在账目上冲掉，并不能推出上诉人认可届时归还此款的结论。

从郑永利在借据上所写的文字及刘新春的签字也可以得出上述结论。2005年1月17日领取20万后书写的借条上郑永利所写的是“结帐后偿还”，同月23日刘新春在该借条上的签字是“同意挂帐”，据此，我们可以做出以下假设：如果这些资金仅为郑永利的借款，其本身并不是南京公司员工，只存在归还的问题，不存在与南京公司个人之间的结帐;而刘新春在郑永利借款六天后即签署“同意挂帐”，也表明郑永利领取该款另有原因，否则，对于正常借款又何必“挂帐”?从二人签字的意思表示不难看出，郑永利在借据上所写的“结帐后偿还”实质上是对刘新春承诺为其冲账的认可，并不能表明此款确系借款以及郑永利确实要偿还此款。

(五)其他证据也可以佐证上诉人领取的六十万元系融资奖励

一是郑永利供述刘新春答应按拆借额的1%给上诉人融资奖励，经郑永利决定向南京公司拆借资金6000万元，其领取60万元资金与刘新春所说的融资奖励比例相吻合。

二是蒋兴扬证实亦曾按1%的比例领取过融资奖励，也是刘新春决定的，可以印证刘新春当时有权决定奖励比例。至于后来以未经楼忠福批准为由令蒋兴扬将领取的奖励款退回，只是公司的内部管理问题，并不能否认刘新春作为公司法定代表人职务行为的行为效力，即便确需退回也只是涉及财产责任，与职务侵占犯罪是两种性质截然不同的法律关系。

三是上诉人领取六十万元融资奖励后，按刘新春所说的以假工程票据入账符合南京公司发放融资奖励的惯例。刘新春在2005年12月28日的证言中曾证实，融资奖励的发放，是“融资到位以后，从财务提取现金给融资人员，财务通过相关发票冲账，账目上并不反应给融资人员的奖励”。陈英亦证实，“对不能正常报销的，开虚假的工程发票冲账，我们做成开发成本做账，如融资奖励、年终奖金、白条支出等”，并称冲账不需要向集团或领导汇报，只要刘新春同意就行了。上诉人以虚假工程票据冲销以借款领取的奖励资金时，得到了刘新春的认可与签字，这与南京公司发放融资奖励的做法相吻合。

(六)郑永利委托袁仁兰2005年4月19日领取的10万元采用收条，且经刘新春批准做冲帐处理，不应认定为职务侵占，一审判决将其认定为借款与事实不符

一审判决书认定郑永利先后四次从南京公司借款70万元，以虚假发票将上述70万元借款全部冲抵。而事实是，在郑永利领取70万元过程中，只有2004年12月22日、2005年1月17日两次各20万元出具了“暂借”借据，刘新春分别签有“同意挂帐”或“同意”字样，2004年12月24日的20万元系刘新春向公司财务出具字据后划入郑永利帐号。而2005年4月19日委托袁仁兰领取的10万元，出具的则是“领条”而不是借条(侦查卷二第102页)，刘新春在此领条上的签字是“请财务做冲帐处理”。刘新春的签字清楚表明这10万元系南京公司给郑永利的业务资金而不是借款，不存在偿还问题。对此款冲帐是郑永利到南京公司任职前刘新春的决定，并不是郑永利到职后自己做出的决定，不属于其利用职务上的便利非法占有。一审法院将此笔款项认定为借款显然与事实不符，其判决不能成立。

三、即便如判决书所认定的70万元属上诉人向企业的业务借款，在上诉人提供大量证据及证据线索证明上诉人将此款用于公司业务而又不存在重复报销故意或行为的情况下，一审未予核实即认定上诉人构成职务侵占罪亦属事实不清，证据不足

一审判决认定上诉人从南京公司所领取的七十万不是融资奖励而是向企业的借款，即便如此，辩护人认为在上诉人将此款用于公司业务而又不存在重复报销的主观故意和客观行为的情况下，以虚假工程票据入账违背的是财务管理制度，根据南京公司的实际财务管理状况也不能认定上诉人属职务侵占，一审判决认定上诉人构成职务侵占罪缺乏依据。

(一)上诉人提供了费用业务支出去向及所接待、送礼人员线索，一审法院未全面核实即以个别人的证言类比推理全盘否定显失公正

无论在侦查阶段、审查起诉阶段还是一审期间，上诉人多次说明了七十万元资金的用途与去向，主要用于接待公司所在地到南京、杭州、东阳考察、旅游的地方党政领导、金融机构人员，购送礼品，节日走访慰问等等。其中包括2005年春节及“五一”期间上诉人接待的某市市委书记方某、市长花某某、副市长李某、吴某某，某市新区领导乔某某、徐某某，某市某某区委书记陆某、区长傅某等。除吃喝招待外，还为他们购买服装、工艺品、茶叶等礼品，这些费用均未在单位报销。公诉机关未对上述人员进行调查核实，不能否认上述支出的真实性。一审中，上诉人再次申明上述事实，但审判机关也未对上述人员进行任何核实，仅以侦查机关调查过何春燕、田慧、周吉、杨泳，他们四人否认收受过上诉人送的钱物为由，以类比推理的方式全盘否定了上诉人对前述人员的接待和其他支出。这种先入为主，以点带面，以偏概全的思维判决模式，与我国刑事诉讼法所要求的事实清楚、证据确实充分的证明标准相去甚远，于法无据。

(二)上诉人保留的大量票据足以证明将从南京公司领取的资金用于了业务活动，一审法院未做任何核实即以缺乏关联性为由予以否认，缺乏法律和事实依据

上诉人供述将从南京公司领取的七十万元用于业务活动，有相关票据予以证实，这些支出票据上诉人均存放在蚌埠公司办公室副主任易红处。经辩护人调查了解，未入账的票据总额为人民币74万余元，港币27500元，支出内容为招待餐饮费、交通费、礼品购置费等。在上诉人提供了支出对象、用途、支出票据，且票据内容与上诉人所说的支出用途相吻合的情况下，购物、消费行为与业务活动的关联性是显而易见的，这些票据无疑可以作为上诉人将资金用于公司业务的证明，足以证实上诉人未将该款非法占为己有。一审法院对上述票据及购物、消费去向未作任何核实，不了解资金的去向，主观地以与业务活动不具有关联性为由予以否认，显然缺乏起码的客观事实依据。

(三)以虚假票据入账是违背财务制度的做法，但只要不能排除上诉人将所领取的资金用于业务支出而没有重复报销，就不能仅以虚假票据入账的事实判定个人侵占

本案诸多证人证言、财务表簿显示，南京公司财务管理混乱，广厦集团虽然有相关制度，但没有得到严格执行，虚列成本开支、假工程票据入账等现象相当普遍。南京公司财务经理陈英对于这一问题作证时说得十分清楚，当侦查人员询问业务费包括哪些时他回答：“一块是公司正常的费用，如：请客、出差、买礼品等。另一块是在公司不能正常报销，开虚假工程发票冲账，我们做成开发成本做账，如：融资费用、年终奖金、白条支出等。”刘新春证言也证实了公司财务制度混乱、以虚假工程票据冲销真实支出的事实。在上诉人冲销以借条形式领取的70万元的同时，还以另一张虚假工程发票入账提取现金62.8万元，用以支付南京公司从基泰房地产公司借款融资账外利息的公司真实支出，这一事实足以说明，以虚假票据列支而办理公司真实业务的现象在南京公司是不争的事实。我们不能不考虑南京公司财务管理混乱的现实状况，不能因入账票据的虚假性而简单得出款项未用于公司真实业务支出的结论，同理，在本案中也不能仅因郑永利以虚假发票入账就否定其将资金用于真实的公司业务支出。只要行为人没有重复报销的故意或行为，以虚假票据入帐所违反的是财务管理制度，不能得出职务侵占的必然结论。在郑永利提供大量支出票据及用途未被核实的情况下，不能推断为郑永利个人非法占有。

(四)公诉机关将郑永利发放给刘同海等人的5万元从犯罪额中扣除，说明其认可虚假票据冲账后用于公司业务的资金不属于职务侵占，但一审法院未查明其余资金去向便认定系个人侵占，与其对用以发放5万元奖金的性质认定存在逻辑矛盾

一审判决书认定，“公诉机关在提起公诉时，已将被告人郑永利发放给刘同海、陆文明、刘涛的5万元奖金数额从犯罪数额中扣除，本院予以确认”。这说明，公诉机关、一审法院也认为虽然郑永利将借款以虚假票据入账，但确实用于公司事务支出而又未重复报销的不属于职务侵占。这一观点无疑是正确的。按照这一观点从逻辑上判断，对于郑永利供述用于公司业务的其他支出，特别是其保存的支出票据，亦应当充分核实，查明真实用途，在没有证据证明郑永利保存的票据用于个人消费，不能排除郑永利将该资金用于公司业务支出可能的情况下，也不能认定其构成职务侵占罪。遗憾的是，面对郑永利提供的大量费用支出线索和大额支出票据，公诉机关仅核实了区区几人，未作全面调查就以具有“代表性”为由全盘否定了郑永利交待的资金用途。一审期间，辩护人提交了郑永利保存的部分票据复印件并请求人民法院调取核实，一审法院却以被指控方不能证明购物行为与业务活动具有关联性为由予以拒绝，未作任何核实便否定其用于了公司业务。查明事实是侦查机关、检察机关、审判机关的责任，一审法院在未查明资金去向的情况下便否定郑永利将资金用于公司业务显然缺乏依据。根据公诉机关、一审法院认定郑永利为他人发放5万元奖金不属于非法占有的法律逻辑，郑永利保存的票据如果用于公司其他业务支出，同样也不应认定为职务侵占，本案现有证据不足以排除这种可能。

综上，无论认定上诉人领取的是名为融资奖励实为融资费用的款项，还是认定其向公司的业务借款，在上诉人有证据证明该款已用于公司业务而未重复报销，公诉、审判机关没有相反证据予以否定的情况下，不能认定上诉人个人非法占有构成犯罪。

四、公诉机关对上诉人的指控没有达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，一审判决以上诉人不能证实支出票据与业务活动具有关联性为由对上诉人做出有罪判决，违反了法律规定的举证原则和无罪推定诉讼原则，属于有罪推定

(一)本案未达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，不足以证明上诉人职务侵占，一审判决认定上诉人构成犯罪证据不足，其判决属有罪推定

刑事诉讼法第四十六条规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”。第一百六十二条规定，人民法院应当“根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，分别作出以下判决：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这些规定确立了我国刑事诉讼的证明标准和疑罪从无、无罪推定的法律原则。在刑事诉讼中，公诉机关承担举证责任，即对所指控的事实必须达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明程度。所谓事实清楚，是指与定罪量刑有关的事实与情节都必须查清，不允许以点带面，以偏概全，以查明的部分事实推定其余未知事实。所谓证据确实、充分，是指指控的每件事实、与定罪量刑有关的每个情节均有相应证据加以证明，在总体上足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的结论，排除了其他一切可能性。结论的唯一性是刑事诉讼区别其他诉讼的更加严格的证明要求。

本案中，上诉人将从南京公司领取的七十万元资金用于了公司业务，向一审法院提供了所接待人员的线索，辩护人提交了用于接待、购送礼品的部分票据，并申请人民法院调取审查上诉人保存在易红处的全部支出票据。在公诉、审判机关没有证据对上述无罪证据予以排除的情况下，不能确认上诉人有罪。对上诉人提供的所接待、送礼的众多人员线索，公诉机关仅调查了何春燕、田慧、周吉、杨泳区区四人，法庭上公诉人称该四人的证言具有“代表性”，可以证明上诉人所说的其他人员也未接受招待或收受礼品，遭到辩护人反驳。一审庭审结束后，根据上诉人和辩护人提出的问题，公诉机关根据刑事诉讼法第一百六十五条第二项的规定申请补充侦查，一审法院于2006年11月23日决定延期审理，这说明公诉机关自己亦感到本案事实不清，证据不足，需要补充侦查新的证据对指控事实予以证明。

补充侦查期间，公诉机关未能补充任何新的证据又将本案移送起诉。在本案明显证据不足，不能排除上诉人对众多地方党政领导人员存在招待应酬支出的情况下，一审法院也以“点”带“面”，仅根据所认定的何春燕等四人否认收受过礼品或接待的证言，对上诉人供述接待其他众多人员的费用支出全盘否定，这完全违背了法律所规定的证明标准和证据要求，其结论属主观归罪，有罪推定。

(二)一审判决以上诉人的举证“不能证明其购物行为与其业务活动具有关联性”为由免除公诉机关反驳无罪证据的举证责任，违背了刑事诉讼法律规定的举证责任原则

刑事诉讼法第四十三条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。在公诉案件中，公诉机关对指控的事实和罪名负有举证责任。当被告人提出无罪辩解时，公诉机关如不认可应当以证据证明其辩解不能成立，审判机关不应当要求被告人承担洗刷罪名的义务。本案一审审理中，上诉人已经说明七十万元资金的去向是用于公司业务，辩护人提交了未入账的相关票据予以证实，票据的内容与上诉人所说的用途相互印证一致，足以证明上诉人的无罪辩解具有客观依据。在此情况下，如果论证职务侵占的成立，根据我国刑事诉讼法律规定的举证责任，公诉机关负有举证证实上诉人提供的未报销票据系用于个人消费而未用于公司业务的证明责任，进而得出购物行为与业务行为不具有关联性的结论。然而在法庭上，公诉机关没有充分证据对上诉人的无罪辩解予以反驳，不能排除支出票据与业务活动之间的关联性，否定郑永利将70万元用于公司业务的依据明显不足。但是在此情况下，一审法院未要求公诉机关提供反驳证据或依法判定指控证据不足，反而以上诉人“不能证明购物行为与业务活动具有关联性”为由否定其无罪辩解和无罪证据，将上诉人定罪处罚，这显然颠倒了刑事诉讼中的举证责任，违背了我国刑事诉讼法规定的无罪推定原则。按照举证原则，上诉人提供无罪证据后，应当由公诉机关证明上诉人提供的证据与待证事实无关联性予以排除，即公诉机关证明被告人有罪而不是被告人证明自己无罪。一审法院的做法无异于是让被告人证明自己无罪而不是让公诉机关证明被告人有罪，这显然违背了我国法律规定的举证原则与人权保护原则。更何况，上诉人已经提供支出票据，说明支出线索与去向，其本身已经证明资金支出与公司业务活动之间的关联性，在公诉机关没有相反证据予以否定的情况下，一审法院还要上诉人以什么方式对“关联性”再予证明?其判决显失人民法院应具备的居中裁判职能及司法公正理念。

审判长、审判员， 司法公正是社会公平正义的最后一道保障，如果司法机关可以不顾事实和法律而擅断，是社会的悲哀。培根曾经说过，一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。在建立社会主义和谐社会中，司法公正显得尤为重要。在不久前结束的全国第五次刑事审判工作会议上，肖扬院长指出要以社会主义刑事司法理念指导审判工作，坚持惩罚犯罪与保护人权并重，保障被告人受到合法、公正的审判，保障无罪的人不受刑事追究。他强调“对于不能排除合理怀疑得出唯一结论的，要坚决按照事实清楚，证据确实充分的裁判标准，果断作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”，“不能搞有罪推定，要确实做到‘有罪则判，无罪放人’”。辩护人相信，二审法院会按照最高人民法院的要求，依据事实和法律慎重审查本案，纠正一审判决的错误，对本案做出公正裁判。

上述辩护意见，请法庭合议时予以采纳。

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