广州陈某涉嫌非法吸收公众存款罪案律师意见书

关于贵院正在审查起诉的陈某等（广州某公司）涉嫌非法吸收公众存款罪一案的律师意见书

广州市人民检察院：

我们受陈某及其母亲的委托和广东广强律师事务所的指派，在贵院正在审查起诉的陈某等涉嫌非法吸收公众存款罪案中，担任陈某的辩护人。

我们依法会见了陈某，向其了解本案案情，并通陈某母亲等人了解了相关情况，在前往贵院进行阅卷，作了针对性的调查后，现本着实事求是和解决问题的态度，提出如下律师意见，供贵院在审查起诉期间参考。

具体如下：

广州某公司在吸收存款时并无非法占有的目的，本案应定性为非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪。

根据《刑法》第一百九十二条：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资……”、《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’，（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”及《解释》第二条：“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照《刑法》第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚……（八）以投资入股的方式非法吸收资金的。”非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的重要区别在于行为人实施非法集资行为时是否具有非法占有的目的。本案中，广州某公司具有经营实体，在非法吸收公众存款后，其主要将存款用于旗下的鉴宝、某工程以及校车三个项目的发展与经营，如校车，其有实际出资、办理了相关营运手续、有合法的经营场所，市委的领导也曾就校车的相关经营项目进行开会研讨。同时，2006年至2012年间，随着上述三个品牌的迅速发展，本案的存款人也多次获得分红及利息，并将相关款项继续投入到项目中。广州某公司将吸收的存款用于实体经营，并在品牌的经营过程中持续对存款人进行分红，可见其并无非法占有公众存款的目的。

另外，广州某公司在未经批准的情况下，以投资入股的方式，通过各种渠道向社会宣传、承诺在一定期限内还本付息向社会公众吸收资金，其行为符合最高人民法院《解释》规定的关于非法吸收公众存款罪中吸收、宣传、承诺以及对象等情形，依法应予定性为非法吸收公众存款罪。

二、广州某公司非为个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，其设立后亦非以实施犯罪为主要活动，应以单位犯罪追究其刑事责任。

根据《刑法》第三十条：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”

广州某公司成立于2006年6月6日，主要经营范围为文化交流、项目投资、策划等，成立当日，广州某公司便开展了鉴宝投资项目，项目致力于收藏品的展览、鉴定、销售，经过六年的发展，鉴宝成为中国最大的艺术品展览交易平台。随后，广州某公司相继开始某工程、校车等项目。从广州某公司及其旗下品牌的发展历程可以看出，广州某公司非为个人为进行犯罪活动而设立的公司，其在设立后亦拥有鉴宝、某工程、校车等三个主要经营项目。尽管本案中广州某公司确实存在非法吸收公众存款的行为，但该犯罪行为并非公司的主要活动，不符合“单位设立后，以实施犯罪为主要活动”的规定；且广州某公司亦非“为进行违法犯罪活动而设立”的公司，因此，广州某公司不符合《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中关于不以单位犯罪论处的相关规定，应以单位犯罪追究非法吸收公众存款的刑事责任。

三、陈某的犯罪故意模糊，其在犯罪活动中作用较小。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员。”

陈某于2007年通过人才市场应聘到广州某公司旗下的鉴宝工作，后经熟人介绍，于2010年9月始在广州某公司直属第二分公司担任业务总监一职，2013年3月离职。广州某公司是依法成立并以合法的业务为主要经营内容，陈某亦是通过人场市场的公开招聘成功应聘到广州某公司任职的，其并非《起诉意见书》中所述的与同案的犯罪嫌疑人“相互纠合”非法吸收公众存款，也正是基于对公司合法的经营范围以及公开招聘的信任，陈某并没有充分认识到自己被指派完成的工作属于非法吸收公众存款的犯罪行为，其犯罪故意模糊；在陈某入职之前，广州某公司的销售运营模式（即本案的非法吸收公众存款的行为）已成熟、完善，陈某与该模式的订立、决策、运营无任何关系；尽管陈某在广州某公司中担任业务总监一职，但据陈某及多位犯罪嫌疑人的供述，业务总监在整个公司架构中仅比普通业务员高一级，并非公司的主管或核心人员。可见，陈某系广州某公司的底层人员，无法参与公司的重要决策、决定等，更无力左右公司的非法吸收公众存款的行为，故陈某在广州某公司犯罪活动中仅起较小的作用。

四、陈某自动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节。

《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，视为自动投案。”

2014年6月26日下午，本案侦查人员前往陈某新单位进行排查询问时，陈某主动交代了非法吸收公众存款的事实，并表示愿意配合侦查人员的工作。在当晚以及7月1日进行的讯问中，陈某亦向侦查人员如实供述自己的罪行并记录在案，同时，在办案民警陈某某、梁某出具的《到案经过》中，案件情况亦载明“犯罪嫌疑人陈某交代了参与非法吸收公众存款的犯罪事实”（《诉讼证据卷》P2）。陈某在侦查人员进行一般性排查询问时主动交代犯罪事实，系自动投案，其在被刑事拘留后亦如实供述犯罪事实，供述前后一致，根据《刑法》及《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，陈某符合关于自首的规定，应视为有自首情节。

五、陈某真诚悔罪，已取得亲友的谅解并有积极退赃的行为和意愿。

自陈某被刑事拘留以来，其已多次向律师表达了悔罪的态度，并已将其获得的部分提成款项退回存款人，现陈某已取得了其主要客户欧某、刘某的谅解（谅解书见附件）。同时，陈某亦表示，尽管其已将获得提成款项及工资收入用于日常生活，但若有需要，将尽可能将其获得的所有提成款项退回，以争取从宽处理，其有继续退赃的意愿。上述情节，请贵院在审查起诉时予以考虑。

综上，我们认为，本案应定性为单位非法吸收公众存款的犯罪行为，陈某在犯罪活动中所起的作用较小、主观故意模糊，并有自首、退赃、获得谅解等情节。希望贵院在审查起诉时对陈某真诚悔罪等情况予以考虑，对其从宽处理。

此致

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁 律师

梁栩境 实习律师

2014年11月4日

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