“虚拟货币开设赌场案”不予移送审查起诉法律意见书

P县公安局：

广东广强律师事务所接受Z某本人及其家属的委托，指派曾杰律师作为Z某涉嫌开设赌场罪一案中犯罪嫌疑人Z某的辩护人。曾杰律师经会见犯罪嫌疑人Z某，对本案有了初步的了解，特提出以下法律意见，建议贵局对Z某不予移送审查起诉，望贵局参考采纳：    

第一，Z某仅是涉案网站的客服人员，并非涉案网站代理人；

第二，Z某本人未实施“开设赌场”行为，未实施组织赌博活动；

第三，Z某主观上不具有开设赌场的共同犯罪故意，不构成开设赌场罪。如果贵局认为Z某构成犯罪，也应认定其为从犯，且系初犯、偶犯，涉案情节轻微，应当对其从轻、减轻或免除处罚；    

第四，Z某在案发后向主动侦查机关缴纳违法所得预缴交款，悔罪态度较好，具有酌情从轻处罚的情节。       

具体法律意见如下：  

一、Z某仅是涉案网站的客服人员，非涉案网站的代理人员

据Z某口述，Z某在涉案网站负责把客户“xx”引荐给网站负责人，网站负责人对接后私聊网站客户“xx”，而Z某是协助平台负责人与网站客户进行信息沟通，向网站负责人反馈问题，网站平台负责人在每月相对固定的时间向Z某发放工资。

辩护人认为，就Z某的涉案行为，应将Z某定性为客服人员，其并不属于涉案网站的代理人员。理由在于：

（一）Z某仅负责将涉案网站客户“xx”引荐给涉案网站负责人，并将涉案客户“xx”提出的问题协助反馈至平台，后续客户“xx”与网站负责人间的具体事务由其双方直接对接，Z某属信息传递方，工作性质为涉案网站的客服人员。    

（二）Z某未在涉案网站上设置下线账号，不符合司法解释关于赌博网站的代理的规定。两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。具体到本案中，如前所述，Z某仅负责引荐客户给平台负责人，并反馈相关问题，其并未在涉案网站上设置有下线账号，因此，Z某不属于赌博网站的代理。

（三）Z某无法管理涉案网站后台，不具有管理、控制涉案网站客户账号的权力，不具备设定赌博对象、赔率、方式、投注额度、抽头比例、开设或注销参赌会员账号等权力。赌博网站代理实际上是利用了赌博网站设置的赌博机制、赌博场所创设了一个赌博分会场，赌博网站代理是单独作为庄家与赌客对赌。Z某是信息传递方，不具有“坐庄”的性质，Z某所涉本案行为的性质以及在涉案网站所发挥的作用等，不符合担任赌博网站代理涉嫌开设赌场罪的实质。    

（四）Z某没有接受他人投注的行为。

代理型开设赌场罪的认定，要求行为人既担任代理，也接受投注。Z某既不属于涉案赌博网站代理，又不接受投注，不应认定其构成代理型开设赌场罪。

因此，鉴于Z某本人涉案行为，Z某属于客服人员，而不属于涉案网站的代理人员。

二、Z某本人未实施“开设赌场”行为，未实施组织赌博活动

两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下称《网络赌博意见》）第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。

具体到本案中，Z某未实施组织赌博活动，其涉案行为不符合《网络赌博意见》第一条关于开设赌场行为的认定。1、Z某没有建立涉案网站的行为；2、Z某没有接受他人投注；3、Z某不属于赌博网站代理，具体理由如前所述；4、Z某未参与赌博网站利润分成，按照最高人民法院的观点，规定“参与赌博网站利润分成”构成开设赌场罪是为规制通过入资方式从赌博网站中分成获利的人，而Z某并未通过入资方式参与到涉案网站的组织活动当中，因此，不能认定为Z某是参与赌博网站利润分成。    

因此，辩护人认为，Z某本人未实施“开设赌场”行为，未实施组织赌博活动。

三、Z某主观上不具有开设赌场的共同犯罪故意，不构成开设赌场罪。如果贵局认为Z某构成犯罪，也应认定其为从犯，且系初犯、偶犯，涉案情节轻微，应当对其从轻、减轻或免除处罚

据Z某本人陈述，Z某在为涉案网站从事客服工作时，并不知悉涉案网站涉嫌组织赌博活动的性质，不明知涉案网站涉嫌构成赌博网站。Z某在主观上就不具有开设赌场的犯罪故意，与涉案网站组织者也不具有开设赌场的共同犯罪故意，不构成开设赌场罪。    

就Z某涉案行为在全案中所起的作用来说，客观上起到的是一个辅助作用，因此，如果贵单位认为Z某构成犯罪，也应认定其为从犯。在本案中，Z某既不是组织者、也不是代理，而只是作为一个客服人员对涉案人员、网站信息进行传达，涉案情节轻微。

Z某与涉案网站不签订劳动合同，涉案网站的经营主体不予Z某缴纳职工社保。在本案的实施过程中，涉案网站的运营、组织活动与Z某无关，均是由涉案网站负责人统筹安排，涉案网站负责人是首要人员，涉案网站平台的所有代理商以及工作人员，都是通过网站负责人实现工作对接，工作上所有的问题都要反馈给网站负责人，网站负责人指挥所有的工作人员执行工作。

所以，就Z某涉案行为在全案中所起的作用来说，客观上起到辅助作用，但Z某本人因主观上不具有开设赌场的犯罪故意，不构成开设赌场罪。如果贵局认为Z某构成犯罪，也应当认定Z某为从犯，且系初犯、偶犯，涉案情节轻微，对其从轻、减轻或免除处罚。    

四、Z某在案发后向主动侦查机关缴纳违法所得预交款，悔罪态度较好，具有酌情从轻处罚的情节。

Z某在案发后，经侦查人员的讯问，才认识到自己的行为可能涉嫌犯罪，Z某本人希望能够得到法律的从宽处理，联系家属主动积极向侦查机关退缴了其在涉案网站领取的工资报酬及相应佣金，共计预交款人民币xx万元，并向侦查机关坦白自己所涉案的事实。在尚未明确涉案行为是否构成犯罪的情况下，Z某本人就愿意配合侦查机关的“追赃挽损”工作，由此可见，Z某本人具有良好的悔罪态度，希望贵局能酌情考察该从轻处罚情节。       

综上所述：Z某本人属于涉案网站的客服人员，未实施组织赌博活动，不具有开设赌场的犯罪故意，不构成开设赌场罪。如果贵局认为Z某构成犯罪，也应认定其为从犯，且系初犯、偶犯，涉案情节轻微，应当对其从轻、减轻或免除处罚。而Z某在案发后向主动侦查机关缴纳违法所得预交款，悔罪态度较好，具有酌情从轻处罚的情节。故，辩护人特依法向贵局提出上述法律意见，建议贵局对Z某不予移送审查起诉，恳请贵局充分考虑并予以采纳！    

此致

P县公安局                     

辩护人：广东广强律师事务所

曾杰  律师   

                                          20xx年xx月xx日

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