王如僧律师：陈某伟涉嫌赌博罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受本案上诉人陈某伟及其家属的委托，依法指派我们担任上诉人陈某伟涉嫌赌博罪一案的二审辩护人，出席法庭为上诉人陈某伟提供辩护。现根据事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考。

一、辩护人对上诉人参与本次聚赌活动没有异议，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 1 条关于“聚众赌博”构成要件的规定，上诉人此次聚赌活动依法不构成犯罪。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》(以下简称赌博司法解释)第 1 条明确规定:“以 营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众 赌博’：(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以 上的;(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;(三) 组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的;(四)组织中华人 民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”根据 上述法律规定，结合本案事实，上诉人此次聚赌活动依法不符合聚众赌 博罪的客观构成要件,理由如下:

1、《赌博司法解释》第 1 条规定：组织3人以上赌博，抽头渔利数 额累计达到5000元以上的，依法构成聚众赌博。但根据事实，案发 时上诉人虽然组织了 3 人以上赌博，但其抽头渔利数额不但没有累计达 到5000元以上，反而输掉了1000 元，因此明显不符合此款关于构成 聚众赌博的规定。

2、《赌博司法解释》第 1 条规定：组织3人以上赌博，赌资数额累 计达到5万元以上的，依法构成聚众赌博。但根据事实，案发时上诉人 虽然组织了 3 人以上赌博，但现场赌资数额累计并没有达到 5 万元以上， 因此明显不符合此款关于构成聚众赌博的规定。

3、《赌博司法解释》第 1 条规定：组织3人以上赌博，参赌人数累 计达到20人以上的，依法构成聚众赌博。但根据事实，案发时上诉人 虽然组织了 3 人以上赌博，但现场参赌人数仅有 8 人，因此明显不符合 此款关于构成聚众赌博的规定。

4、《赌博司法解释》第 1 条规定：组织中华人民共和国公民10人 以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的，依法构成聚众赌博。但根据事实，本次聚赌活动发生电白县沙琅镇，是在中国境内，因此明显不符合此款关于构成聚众赌博的规定。

综合以上事实可知，上诉人确实实施了聚赌活动，但该次聚赌活动依法不构成犯罪，只能根据《治安管理处罚法》对其进行行政处罚。

二、一审法院认为上诉人“于 2011 年 1 月下旬以来，每天都电白

县沙琅镇叶亚彬经营的‘城区麻将馆’开设‘牌九’赌博，每天吸引 20至 30 人参赌，平均每天盈利 1500 元左右”，从而根据此“事实”，认定 上诉人构成赌博罪，属于认定事实错误，请求二审法院依法予以纠正。 1、上诉人所作的关于“平均每天可以赢 1500 元左右，共开设了 20多天，总共赢得约有 30000 元”的供述是在没有看过笔录的情形下受蒙蔽签名的结果，并非上诉人真实的意思表示。

(1)该份询问笔录是在电白县公安局沙琅派出所所在地作出，当时上诉人的人身自由及生命健康受到办案人员的侵害或威胁，因此不得 不按照他们的意志在笔录上签名。

(2)当上诉人被羁押于电白县第一看守所后，此时其不再受到上 述办案人员强制，遂拒绝在笔录上签名。

(3)在审查起诉期间，电白县人民检察院曾对上诉人进行过讯问， 上诉人在该份询问笔录中明确表示“沙琅派出所办案人员打印好笔录后，不让我就叫我签名了，其实我只做了一晚赌博”，在此请求二审法院予以注意。

另电公(沙)缴字〔2011〕第 0039 号收缴物品清单显示办案人员 在现场缴到赌具麻将牌九一副，在物品持有人栏里也有上诉人的签名确认，但事实上该签名并非上诉人亲自所写，而是另有他人冒签其名，企图浑水摸鱼，以假当真。

综合以上事实可知，办案人员既然会在收缴物品清单物品持有人、见证人签名栏上假冒上诉人的签名，那么在询问笔录上虚构犯罪事实也就是理所当然的事。同时该份笔录乃是在电白县公安局沙琅派出所所在地所作，客观上为办案人员虚构事实提供了极其便利的条件。另上诉人 被羁押于电白县第一看守所后拒绝在询问笔录上签名的事实以及电白县 人民检察院对上诉人进行的讯问笔录的内容也与办案人员是在虚构犯罪 事实这一事实相互吻合，相互印证，因此上诉人所作的关于“平均每天 可以赢 1500 元左右，共开设了 20 多天，总共赢得约有 30000 元”的供 述是在没有看过笔录的情形下受蒙蔽签名的结果，并非上诉人真实的意 思表示。在此，请求二审法院予以注意，并依法推翻一审法院对该事实 的错误认定，改判上诉人无罪。

2、退一步来说，就算该供述具有合法性，其亦属于孤证，依法不能作为定案的依据。

(1)不轻信口供是我国司法机关运用证据的一条基本原则。《刑事诉讼法》第四十六条明确规定，对一切案件都要重证据，重调查研究，不轻信口供。口供作为言词证据，其产生过程经过陈述者大脑的加工，必定含有一定的主观臆测成份，必定不能完全还原客观事实，而且基于 刑讯逼供等方面的原因，虚假陈述在司法实践中也大量存在。

(2)上诉人所作的该份供述是孤证。纵观本案所有证据：物证仅有一副用作赌博之用的“牌九”，这明显不能证明上诉人“共开设赌场 20 多天，平均每天可赢 1500 元左右，共赢得约 30000 元”;黄浪浪、向 代胜等证人证言都只是说该“牌九”赌场在 20 多天前就开了，每天都有 20 到 30 人到那里参与赌博，以及案发时该赌博庄家是上诉人。对于案发日(2011 年 2 月 15 日)前聚众赌博者是谁，他们皆没有作出任何说明，连赌场经营者何亚彬的证人证言都仅是“我不知道他是什么时候开 始的，赌注及营利是多少我就不清楚了”。这些证人证言也仅能证明存在 犯罪事实，并不能证明该犯罪事实是由上诉人实施。《刑事诉讼法》第四 十六条明确规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人 有罪和处以刑罚。这也就意味着如果仅有上诉人的供述承认该犯罪事实 是由实施的话，不能对上诉人定罪处罚。因此必须运用口供补强规则， 通过其他证据对其真实可信性进行担保，以加强其证明力方可利用其作 为定案的依据。可是本案没有任何证据能对“共开设赌场 20 多天，平均 每天可赢 1500 元左右，共赢得约 30000 元”这一供述的证明力进行补强、 支持。所以上诉人所作的关于“共开设赌场 20 多天，平均每天可赢 1500 元左右，共赢得约 30000 元”的供述是孤证，不能发挥证明作用，依法 不能作为定案的依据。

(3)事实上，就算上述证据能够相互吻合从而形成一条完整的证据 链条，据此链条得出的结论必须具有唯一性，才能对被告人进行定罪量 刑。换一句话说，只有在任何认为被告人不构成犯罪的合理怀疑都得到 了排除的前提下才能对被告人进行定罪量刑。可是根据事实，本案有如 下合理怀疑未得到排除:

第一，就算上诉人参与了案发日前的 20 多天的赌博活动，根据农 村赌博风俗，庄家并不是固定不变的，我们怎可由于案发上时诉人是庄 家，就认定案发日前的 20 多天的赌博活动中的庄家就是上诉人呢?

第二，就算上诉人是案发日前的 20 多天的赌博活动的庄家，由于庄家只是双方对赌的需要而产生，并不必然是组织、召集不特定多数人 参与赌博的角色，我们怎可由于上诉人是庄家，就认定上诉人就是案发 日前的 20 多天的赌博活动的“聚众”者呢?

综合以上事实可知，上诉人所作的关于“共开设赌场 20 多天，平均 每天可赢 1500 元左右，共赢得约 30000 元”的供述是孤证，依法不能作 为定案的依据;就算这份供述不是孤证也有两大合理怀疑未得到排除， 因此根据现有证据，不能充分、确实地证明上诉人有开设赌场 20 多天， 平均每天可赢 1500 元左右，共赢得约 30000 元的事实，建议二审法院根 据《刑事诉讼法》第一百六十二条的规定，撤销一审判决，对上诉人作 出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

综上所述，现有证据只能证明上诉人参与了案发日的赌博活动，但 上认人在该次赌博活动中的行为并不符合《赌博司法解释》第 1 条关于 “聚众赌博”构成要件的规定，依法不构成犯罪。上诉人所作的关于“共 开设赌场 20 多天，平均每天可赢 1500 元左右，共赢得约 30000 元”的 供述是其受到蒙蔽，没有看笔录就签名的结果，依法应作为非法证据予 以排除;就算这份供述是合法获得，由于其是孤证，依法也不能作为定 案的依据;就算这份供述不是孤证也有两大合理怀疑未得到排除，依法 应根据《刑事诉讼法》第一百六十二条的规定，对上诉人作出证据不足、 指控的犯罪不能成立的无罪判决。以上意见，请求二审法院予以充分注 意，并依法做出公正判决。

多谢!

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二 0 一三年十月二十日

阅读量：2613 PC版链接 移动版链接