关于木石山涉嫌行贿罪一案之一审辩护词

(2016)粤0104刑初139号

尊敬的审判长、人民陪审员：

广东广强律师事务所接受木石山的委托，指派王思鲁律师在木石山涉嫌行贿罪一案中担任其辩护人。辩护人依法查阅了案卷材料，参与了法庭调查，综合全案证据认为广州市越秀区人民检察院指控木石山行贿罪不能成立，恳请法院判决木石山无罪：

第一，本案证据不足以证明木石山具有谋取不正当利益的目的，木石山的涉案行为不符合行贿罪的犯罪构成;

第二，公诉人将本案木石山谋取的不正当利益理解为保住自己的既有官位以及谋取人事管理活动中的竞争优势，这种理解既违反刑法对“不正当利益”的规定，也缺少证据支持，公诉人指控木石山具有谋取不正当利益的目的无法达到证据确实、充分的标准;

第三，木石山系基于方工军的索贿暗示，被迫给予方工军十五万元，实际上也并未获得人事管理活动中的竞争优势等不正当利益，符合《刑法》第三百八十九条第三款之规定，对木石山的行为不以行贿论处。

第四，被告人木石山依法不构成行贿罪，如果贵院因特殊因素而将木石山给予方工军财物的行为入罪，亦应考虑木石山在被追诉前已经如实向司法机关交代案件事实，且属于犯罪较轻的情况，依法应对木石山免除处罚

以下对辩护意见展开具体论述。

一、本案证据不足以证明木石山具有谋取不正当利益的目的，木石山的涉案行为不符合行贿罪的犯罪构成，贵院依法应作出无罪判决

《中华人民共和国刑法》(下简称《刑法》)第三百八十九条规定了行贿罪，从罪状的表述上看，该罪名要求行为人主观上有“谋取不正当利益”的目的才构成犯罪。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

根据以上法律规定，可知在行贿案中，认定行为人构成犯罪的，需要有客观的证据材料证明行为人具有“谋取不正当利益”的目的。而结合本案，公诉人指控木石山具有谋取不正当利益的目的，但与此项指控有关的在案证据并未达到证据确实、充分的标准。并且根据主客观相一致的原则，建议贵院在综合分析木石山给方工军送钱时无具体请托、未曾得到方工军为其谋利的承诺、送钱的前提是遭受方工军的刁难、木石山的行为合乎送礼技巧等情况的基础上，认定木石山没有谋取不正当利益的主观目的，因而木石山的涉案行为不满足行贿罪的犯罪构成要件。

第一，木石山给方工军送钱时无具体、明确的请托事项，方工军亦从未承诺为其谋利，无法得出木石山具有谋取不正当利益的主观目的。

根据方工军的证人证言：“他(木石山)把这个袋子交给我，他说：局长，我知道你对我好，这是一点心意，请你收下。我就收下了，回家打开袋子看到里面有十五万元人民币。(详见卷2P60)”“(木石山为什么要在提拔后给你十五万元?)我当时也不明白……我至今也对他送这十五万元给我的原因想不通。”“木石山找到我，用一个塑料袋装了15万元人民币，说请我以后多支持他的工作。我说不过年过节，让他把钱拿回去，木石山说对我很感谢……(详见卷2P71)”

根据木石山的供述：“2010年12月时我任职已有十个多月，任习艺劳动处处长以来我的工作一直都不好开展，经常受到方工军的批评，工作开展困难，非常困惑，为了更好的开展工作，我就有了送钱给方工军的想法，希望送钱给他与他搞好关系，得到他对我工作上的支持。”

根据朱两禾的证人证言：“当时木石山说他任省戒毒局生产处处长后在单位开展工作不顺利，工作得不开心，经常被省戒毒局局长方工军批评。木石山说想送些钱给方工军，与方工军搞好关系方便日后工作开展(卷2P80、P87)。”

根据上述所列举的证据可反映出：

一方面，木石山给方工军送钱时，没有明确、具体的请托事项，而仅仅是含糊、笼统地请求方工军支持工作，在案证据材料中，包括方工军本人的证人证言，也无法判断木石山所谋求的是何种具体的工作事项的关照;

另一方面，方工军“至今对他送十五万元给我的原因想不通”，说明方工军自始至终没有向木石山承诺过为其谋取任何利益。

此外，根据木石山之供述以及朱两禾之证人证言，其二人对于木石山经常受到方工军批评导致工作难以开展的描述高度一致，但是对于木石山送钱的原因，亦只能空洞、抽象地称系“对工作的支持”、“方便日后工作开展”，从中根本无法得出木石山所开展的“工作”等同于“不正当利益”的结论。

第二，木石山给予方工军财物的前提是在工作开展中长期遭到方工军的刁难、责骂，故木石山所谋取的所谓“关照”，实质是使其本职工作的正常开展。

方工军作为领导，对其下属木石山的长期刁难属于客观存在的事实，而这种刁难造成的直接后果就是影响木石山本职工作的正常开展。在此前提下，木石山意图与方工军“搞好关系”，实质上就是追求与方工军维持公职人员之间的正常工作关系，即希望方工军停止对木石山的无故刁难责骂，以便木石山开展本职工作。具体分论如下:

一方面，方工军对木石山的刁难属于客观存在的事实：

其一，方工军承认“在工作中正常的批评可能是有的”，说明方工军对木石山的批评行为是客观存在的，体现在方工军的证人证言：“(木石山在被提拔后，你有无在工作中刁难过他)这个绝对没有，我至今也对他送这十五万元给我的原因想不通。当然在工作中正常的批评可能是有的，但故意的找麻烦这种事肯定没有。”

其二，方工军作为木石山涉嫌行贿罪一案的对合犯，属于与本案有直接利益冲突的人，本案中方工军如果承认对木石山有刁难行为，则依法应构成索贿型受贿，根据《刑法》第三百八十六条之规定，索贿的从重处罚。故方工军很可能为了减轻责任而不如实回答侦查机关提出的问题。贵院有必要对其证言进行足够审慎的考量，尤其在其证言对被告不利且没有其它证据与之相互印证的情况下更是如此。

其三，方工军否认其在工作上对木石山存在刁难责骂的行为，但无法与其他证据形成证据链条，也与事实不符。结合木石山及朱两禾之陈述，方工军肆意批评的行为已经导致木石山“在单位开展工作不顺利”的结果，可见方工军对木石山的批评行为已经达到“对人不对事”、“故意找麻烦”、“刁难”的程度。

根据木石山讯问笔录：“任生产处处长以来，我的工作一直都不好开展，经常受到方工军的批评，工作开展困难，非常困惑，为了更好地开展工作，我就想到应该送钱给方工军了，想得到他对我工作的支持，就有了送钱给方工军的想法(详见卷2 P3-P41)。”

根据朱两禾的证人证言：“当时木石山说他任省戒毒局生产处处长后在单位开展工作不顺利，工作得不开心，经常被省戒毒局局长方工军批评。木石山说想送些钱给方工军，与方工军搞好关系方便日后工作开展。(详见卷2P79-91)”

从上述列举的证据可见，而木石山与朱两禾的证言得以相互印证，是认定本案事实的重要依据。

其四，根据木石山在庭审中所作的陈述，方工军对木石山的批评已经超越工作事务上的正常批评，达到了“刁难”的程度。具体表现如下：

(1)在广东省某某局进行中心组学习时，因习艺劳动处提出又由公司办公自动化的软件需求和使用存在漏项的问题，方工军点名批评习艺劳动处和木石山，以习艺劳动处提出漏项一事之名义，指责习艺劳动处和木石山不配合又由公司，在责备中强调木石山及其处室“是不是没有给好处不做事?”但事实上，其他处室也同样指出该项目存在漏项问题，而方工军单独批评木石山及其处室，方工军的批评明显属于对人不对事的行为。

(2)在广东省某某局针对某军区占三水大朗涡土地的问题进行谈判的过程中，省政府已经明确表示不同意下发正式文件参与此事。在这种情况下，方工军要求木石山一定迫使省政府下发文件，而且强调要木石山“做一件像样的事给他看”，言下之意就是说木石山以前所做的事情没有一件像样，以此否认木石山一直以来的工作表现。

(3)在开局务会时，方工军在议题之外，没有事先通知，就叫木石山汇报与某军区谈判的问题。按照该局惯例，汇报工作是要事先通知做准备的，很多时候还需要做投影课件。方工军突然要木石山不做准备地汇报工作，正是刁难木石山、给木石山穿小鞋的表现。

(4)在另一次局务会上，方工军要求木石山针对其他处室的业务发表意见，由于对其他处室业务情况难以彻底了解，木石山无法提出针对性意见，方工军便对木石山提出批评，说木石山在会上不说，在会后乱说等等。事实上，要求木石山对生产处以外的处室的业务发表意见，本就是刁难，而木石山事实上也根本不存在“在会后乱说”的情况，方工军的批评正是对木石山的无端责骂。

(5)2010年12月中旬某一天中午，方工军在电梯问木石山拿年终报表，由于当时是2010年12月中旬，方工军向木石山索要的年终报表还未统计完毕，需2011年1月份才有可能做出来，因此又被方工军狠狠批评了一顿。然而，方工军要求木石山立即做出年终报表，完全是强人所难，且此前年终报表的审批流程是仅需直接交给副局长，从未直接交给时任局长方工军，故方工军在不公开场合突然改变工作报表的审批流程，并要求在2010年底立即完成2010年度全年报表，是对木石山的刁难、借故责骂。

(6)方工军曾叫木石山和木玉生局长到他的办公室，未说明具体事由即开始责骂其二人：“你们干什么吃的，还想不想干呀?为什么不去谈?当我们是乞丐啊?随便给一点就行?” 过后，木石山才了解到方工军所谈的是三水区政府征地做公路的所给的征地款过少的问题，从方工军所用措辞以及批评的方式来看，方工军的指责已经超越工作事务的沟通，更大程度上属于情绪的无理宣泄，而受害者就是木石山。

其五，公诉人在庭审过程中亦认可方工军性格不好，脾气暴躁，作为领导未对下属的工作给予必要的支持。

另一方面，木石山所谋取的利益，实质上就是使本职工作的正常开展。

木石山在被刁难的前提下请求方工军“支持工作”，而方工军只要停止对木石山的无故批评，即可实现木石山谋取的所谓“利益”。如果忽视该前提条件，将公职人员之间的行政事务上的配合视为“不正当利益”，或者将领导干部停止对下级无故刁难、责骂的行为视为“违法、违规的帮助”，既不符合常理，也与大众的一般观念相违背。

如果控方认为木石山的供述以及朱两禾、方工军的证人证言中出现的“支持工作”，即这种使领导停止刁难，保障本职工作顺利开展的行为属于 “不正当利益”，则应结合刑法的相关规定提供证据证明。

第三，木石山交付十五万元给方工军时，口头请求方工军以后多支持工作，属于送礼场合的一般用语，不具有请托性质。

如前所述，木石山之供述与朱两禾之证人证言可以印证木石山经常受到方工军批评并导致工作难以开展的事实，在此前提下，木石山为获得方工军对其开展本职工作的支持，停止对木石山的无故刁难责骂，而送钱给方工军。在实际操作中，木石山以“感谢领导，请领导多多支持以后的工作”之名义送礼，属于合乎情理的送礼技巧，属于客套用语。反而，如果直言请求领导不再刁难责骂，则必然引起方工军对木石山的反感，造成木石山追求的反面效果。

另外，本案证据材料亦反映出，方工军与木石山“不熟”、“关系不好”，方工军此前亦未对木石山有任何帮助行为，故木石山无故送钱“感谢”方工军，正说明木石山的送礼措辞仅仅是客套话。

综上，木石山虽客观上确有给予方工军财物的行为，但对于其主观上是否有谋取不正当利益的目的，应坚持主客观相一致的原则，木石山谋取不正当利益的目的必定见于其客观行为。而根据木石山给方工军送钱时未具体请托，方工军没有承诺为木石山谋取利益，甚至直至案发仍不知道木石山请托事项，木石山送钱的行为与方工军的刁难具有因果关系，以及木石山送钱时的措辞属于客套用语等表现，可合理判断木石山没有谋取不正当利益的主观目的，因而无法认定木石山构成行贿罪。

二、公诉人将本案木石山谋取的不正当利益理解为保住自己的既有官位以及谋取人事管理活动中的竞争优势，这种理解既违反刑法对“不正当利益”的规定，也缺少证据支持，公诉人指控木石山具有谋取不正当利益的目的无法达到证据确实、充分的标准

最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条规定：“……‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：“在行贿罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。”

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。

违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”

最高人民法院《刑事审判参考》第787号“袁珏行贿案”的裁判理由指出：“‘谋取不正当利益’既包括谋取各种形式的不正当利益，也包括以不正当手段谋取合法利益;既包括实体违规，也包括程序违规。实体违规是指行贿人企图谋取的利益本身违反有关规定，即利益本身不正当……程序违规是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供违法、违规或违反国家政策的帮助或者便利条件，即利益取得方式不正当，其可罚性基础并不在于利益本身的违法，而是基于为谋取利益所提供的“帮助或者方便条件”是违规的……”

根据以上法律、司法解释的规定以及最高院指导案例的说明，可知行贿案中的“不正当利益”主要包括：

(一)利益本身违法，即谋取违反法律、法规、规章、政策规定的利益;

(二)利益本身合法，但谋取利益的途径或手段违法，即要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。

(三)违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取的竞争优势。

结合本案现有证据可以发现，木石山客观上没有谋取上述三种“不正当利益”的可能，进而说明公诉人指控木石山“谋取不正当利益”的目的根本不存在，因而无法认定木石山构成行贿罪。

第一，公诉人指控木石山贿送方工军十五万元是为了保住自己的既有官位，不符合刑法对“不正当利益”之认定，更无相应的证据支持。

首先，根据方工军之证言：“……这次竞岗，木石山的民意投票中胜出，最后由厅党委任命为生产处长，我从中并无帮他的忙(详见卷2P61)。”木石山系从民主投票选拔程序中胜出，并经广东省司法厅正式任命为广东省某某局习艺劳动处处长一职，其既有官位属于合法利益。

其次，在木石山提拔为处长的程序合法、有效的前提之下，即使木石山具有保住既有官位的主观目的，亦不属于上述“不正当利益”中的任何一种，即保住的既有官位并未违反法律、法规、规章、政策的规定，也不需要方工军违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为木石山提供帮助或者方便条件，更不可能通过保住既有官位而获得人事管理中的竞争优势。

再次，根据广东省某某局正处级干部的选拔任命程序，木石山作为劳动处处长，其职位是否被调整或失去，不是方工军能够决定的，而是由民主选举程序和广东省司法厅。虽然木石山遭受方工军的责骂，但是方工军的刁难责骂并不会对木石山的职位构成威胁，更不会使木石山丢失该职位，因为控方指控木石山为了保住既有官位而向方工军送钱的观点不符合逻辑和常理。

最后，现有证据未能反映木石山有失去既有职位的可能性，公诉人的指控缺乏证据支持。反而，根据木石山于2015年4月17日亲笔书写的《交待材料》：“他的无端批评、指责，搞得我近一年来工作难以开展，心情极度郁闷，甚至曾一度想辞职不干……(卷2P51)”可见木石山根本从未担心失去既有官位，同时，也进一步说明方工军的刁难确给木石山造成极为恶劣的影响。

第二，公诉人指控木石山行贿是为了谋取人事管理活动中的竞争优势，既无法获得在案证据的支持，也不符合常理。

根据木石山的《交待材料》：“当初上级定下来的(正处级领导干部)的选拔规则是：按照领导干部(正处长以上，包括所长、政委)为领导票，机关其它在编在职警察为群众票，各过三分之一票者为胜出，即为正处级领导入围人选。在酝酿启动十二个正处级领导干部人选时，我是没有在备选名单之列的，方工军说我从基层上来的，群众基础差，没有工作能力和水平，没有票数，最好计划把我调到基层所做副所长，于是(木石山猜想)没有列入他十二个正处级领导干部的人生中。但是经过投票，我在第一轮就顺利地过“二票”的三分之一……按照选拔规则，我顺利地接到了司法厅的正处级领导干部的生产处长任命。(详见卷2P50)”

根据方工军之讯问笔录：“(木石山提拔你有无帮忙?)我局干部提拔的方式规定副处提拔正处是由厅党委任命的，木石山原是三水劳教所的，负责化工生产，我与他并不熟，这次竞岗，木石山的民意投票中胜出，最后由厅党委任命为生产处长，我从中并无帮他的忙。(详见卷2P61)”

上列证据可反映出，根据广东省司法厅的选拔规则，方工军作为广东省某某局时任局长，对于副处提拔为正处级干部已无决定权，甚至无法直接施加影响、改变民主投票的选拔结果。故木石山在竞岗习艺劳动处正处长一职时，是凭借其个人工作能力以及群众基础，当上了处长。

而根据《起诉书》的认定，木石山给予方工军十五万财物的时间点是2011年初，此时木石山已经担任正处级一年左右。如木石山此时意图优于他人晋级、晋升，即获得厅局级副职或更高的职务层次的竞争优势，方工军是无法为此提供帮助或便利条件的。公诉人指控木石山行贿是为了谋取人事管理活动中的竞争优势，不仅没有确实、充分的证据支持，从上述列举的在案证据还得出了相反的结论，即木石山客观上不可能要求方工军提供帮助或便利条件，为其谋取人事管理活动中的竞争优势。

此外，从本案证据材料中可知，方工军1953年7月20日出生，木石山给予方工军财物时，方工军年龄为58岁，已临近退休，而彼时木石山上任处长才一年左右，在方工军退休之前木石山获得再次晋升的机会不大，换言之，木石山要求方工军帮助其晋升不符合常理。退一万步而言，即使木石山是通过行贿方式对方工军进行“感情投资”，但由于下一次提拔厅局级副职或更高的职务层次的时间与木石山送钱给方工军的时间并不紧密，时间跨度甚至很长，而且在空间上很难证明这种行贿方式与不正当利益之间存在对价关系，因此，可判定木石山并无公诉人所指控的“谋求未来的人事管理活动中的竞争优势”的主观目的。

综上， 公诉人在没有确实充分的证据支持下，指控木石山贿送方工军十五万元是为了保住自己的既有官位，不符合刑法对“不正当利益”的规定;而对于木石山谋取人事管理活动中的竞争优势的指控，也不符合常理。故此，木石山给予方工军财物，没有谋取不正当利益的可能性，进而说明木石山根本没有谋取不正当利益的主观目的。

三、木石山系基于方工军的索贿暗示，被迫给予方工军十五万元，实际上也并未获得人事管理活动中的竞争优势等不正当利益，符合《刑法》第三百八十九条第三款之规定，对木石山的行为不以行贿论处

《刑法》第三百八十九条第三款规定了：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”结合在案证据可知，方工军具有向木石山暗示索贿的行为，故本案应适用《刑法》第三百八十九条第三款，依法认定木石山不构成犯罪。

第一，方工军在工作中对木石山进行无故刁难责骂是客观存在的，在此前提下，方工军对木石山进行索贿暗示，木石山属于被动给予方工军财物。

根据木石山供述：“2010年12月中下旬在机关大楼电梯里方工军问我拿2010年终生产报表，当时年终报表还没有统计完毕，要下个月才能统计完毕报出的，我认为方工军是通过问我拿年终报表的方式在暗示我送财物给他。”

根据木石山亲笔书写的《交待材料》：“特别有一次在电梯相遇，(方工军)要我把东西拿给他，我问要什么，他说报表呀，但以往他从来没有向我拿过报表的，他说要年终报表，那时才是12月中旬，年终报表还未做出来，所以，他又狠狠地批了我一顿……从中，我就听出了其中的意思。(卷2P51)”

前已详述，木石山之供述与朱两禾之证人证言相互印证，可以证明方工军对木石山的批评已经导致木石山工作难以开展这一情况属实，方工军对木石山的“刁难”行为是客观存在的。在此前提下，方工军突然在非公开、无第三人的场合改变年度报表的提交程序，要求木石山在2010年底提交全年的生产报表，结合木石山的年龄、智力以及职位，其将方工军前述行为理解为向木石山索要财物，具有合理之处。

而公诉人在庭审当中指出，木石山对于方工军工作上的刁难完全可以可通过调职、沟通或者依照《公务员法》申诉、复核，但是该主张对于木石山而言不具有可期待性。一方面，从《刑法》第三百八十九条第三款的设置来看，“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益”的情况确有存在的可能，并有必要通过刑法来明确这种行为不具有值得科处刑罚的法益侵害性;另一方面，方工军对木石山的刁难已经形成客观的索贿暗示行为，在当时该局政治风气不正的环境下，木石山通过送钱来解决领导的刁难，并非无理辩解。

第二，索贿中的“勒索”与“敲诈勒索罪”不可混同，公诉人要求行贿人有遭受人身、财产等方面的威胁才符合《刑法》第三百八十九条第三款规定的“勒索”，是偷换索贿与勒索的概念。

辩护人经查阅公开的既判案例，无一认为行贿中的“勒索”等同于“敲诈勒索”，如(2015)深中法刑二终字第766号“深圳市亚XX电子有限公司单位行贿罪二审刑事判决书”中指出：“虽然行为人被索贿和被勒索给予财物不能等同认定，但具体到本案，根据姜某彬本人对其思想、行为的供述以及其他证言，姜某彬对亚XX公司等入园企业虽然没有勒索的语言或行为表示，但其在入园企业已经具备入园资格的前提下倚仗其在高新区公司经办租房管理等职务便利向入园企业索要钱财，入园企业为了顺利入园不得已而给付姜某彬以财物，姜某彬的行为实质是一种勒索行为。可以认定亚XX公司系被勒索而给付姜某彬财物。司法打击的重点应当是姜某彬这种吃拿卡要的不法行为，不能认定入园企业在具备正当入园资格的前提下因国家工作人员的索要而给付钱财的行为为行贿犯罪。”

由此可见，行为人本该取得的利益是正当、合法的，但由于受贿人利用职务之便迫使其给予财物，即使没有勒索的语言或行为表示，也符合贿赂犯罪中的“勒索”。具体到本案中，木石山本该取得的利益是正当的、合法的，即其作为处长，保障本职工作的顺利开展。而方工军对木石山的长期刁难、责骂，对木石山而言已经形成索贿暗示，迫使木石山为了工作的正常开展而不得不给予方工军好处，方工军的行为实质是一种勒索行为。因此，木石山的行为符合《刑法》第三百八十九条第三款之规定，不以行贿论处。

第三，方工军长期刁难的行为已经形成索贿暗示，又通过退回木石山第一次送的较小数额的财物进行第二次索贿暗示，故木石山给予方工军财物符合“因被勒索给予国家工作人员财物”。

根据木石山2014年12月24日接受广州市人民检察院的询问笔录：“第一次我送的五万元人民币被方局长老婆吴某退回来后，我认为方工军退钱的原因是因为钱太少、不想要，所以就把我送的五万元退了回来。后来我就又在五万元的基础上加了十五万元共二十万元……后来这二十万元方工军也没有退还给我……(卷2P24、P46)”

根据木石山提供的《报告》：“我从询问点回来告诉我爱人时，她说绝对没有这么多，而是15万……她说分二层，10万的在纸袋上面，5万的在纸袋下面(这5万是施退回来的5万)，纸袋的上面用一张报纸盖住。(卷2P54)”

根据木石山2015年4月16日的询问笔录：“为讨好方工军方便日后开展工作，我就计划在原来五万元的基础再加十五万元共二十万元人民币送给方工军，我让我老婆朱两禾给我准备二十万元人民币……后来我跟我老婆再核对时他跟我说当时家里没20万元这么多钱，只能准备好15万元的现金，故我当日送给方工军的人民币现金实际金额是15万元。”

根据木石山2015年9月15日的讯问笔录：“在2010年12月中下旬某一天中午，我打电话给方工军局长问他在哪里，他说他在某某酒店沐足，我说我过去一下带点土特产给他，他让我过去，我去到某某酒店沐足方工军的包间，我把事先准备好的五万元现金及一盒河源特产(蛋卷)用纸袋装着，放在方工军旁边说是给他的家乡特产，一点心意，然后我就走了……当天晚上九点左右，方工军老婆吴阿姨打电话给我叫我到住处楼下，我下楼后看到吴阿姨坐在一辆白色小轿车里，有另一个人开车，我没看清开车的人是谁。吴阿姨拿着我中午给方工军的纸袋下车交给我说，这袋子你拿回去吧，我们不缺这点钱。她把我送给方工军的纸袋退回给我，我推让了一下就拿回来了，回家看到我中午送的一盒蛋卷换成了一盒茶叶和腊肠，五万元现金也原封不动地退回来了。我当时理解是方工军嫌钱太少而不收……我不认识吴某，也没有和她打过交道。所以当时吴某打电话给我并把钱送回给我时，我还有点意外。”

除上述所列举的木石山的陈述之外，其《亲笔供词》、亲笔书写的《交待材料》以及侦查期间所有讯问笔录均作出了与上述内容基本一致的供述。

根据朱两禾2015年4月21日询问笔录：“……木石山说他把五万元人民币现金送给方工军后，晚上方工军的老婆吴阿姨又把这五万元人民币现金给退回来了。当时木石山有些紧张，说方工军为什么不肯收这五万元人民币现金，把钱退回来。木石山把钱拿回来后，我就把这五万元人民币现金放在家里了。”“木石山这次是要求我准备好二十万元人民币现金的，但是我家中当时没有这么多可以调动的现金，我哥哥朱亲月当时正好来广州办事，我打电话给他请他借人民币现金10万元给我……从我哥处借来的人民币十万元现金加上上次没送出去放在家中的五万元现金合计我就准备好了人民币现金十五万元。”“……我将这十五万元现金用报纸包好，五万元用报纸包好(上次退回来后原封不动我没拆包在外面的报纸)，我哥借给我的十万元用一张报纸包好，即十五万元分别用报纸包成两包……当时木石山没有问我准备了多少钱，我也没有主动告诉他我实际准备好的现金金额是十五万元，我只是说准备好了。(卷2P80-83)”

除上述列举的朱两禾部分证言之外，其余所有询问笔录的内容基本一致，陈述了先后为木石山准备5万元和15万现金，以及5万元被方工军之妻吴某退回来的情况。

由此可见，木石山第一次给予方工军5万元，被方工军之妻吴某退回来后，第二次送15万元给方工军的情况属实：

首先，从上述所列举的部分供述和证言来看，木石山和朱两禾对于木石山先后给予方工军5万元和10万元，其中第一次给予方工军的5万元被方工军的妻子吴某退回来这一情况的描述高度一致，二者言辞证据得以相互印证。

其次，木石山第一次接受广州市人民检察院的询问时，即已供述了其第一次给予方工军5万元的情况，第二次给予方工军财物的金额是“在五万元的基础上加了十五万元共二十万元”，后查清方工军实际收受木石山给予的财物是15万元。木石山在接受广州市人民检察院询问时，作出以上有误解的、对自己不利的供述，正是因为其有过第一次给予方工军5万元现金的经历所致，一方面，木石山第二次给方工军财物的金额，是由“5万+15万=20万”的计算方式得出;另一方面，木石山两次贿送方工军的现金均由朱两禾准备，而朱两禾第二次私自作主只准备15万元，并未告知木石山。此情况亦有朱两禾的证人证言予以印证，这些细节情况非亲历者是无法知晓的。

最后，木石山对吴某把5万元退还的经过进行了详细的描述，当中包括属于非经历不能讲的具体细节;朱两禾作为木石山之妻子，其对木石山拿回5万元之后的表现也进行细致的陈述，符合其作为“观察者”的角度，进一步证明木石山确实存在给予方工军5万元后被吴某退回的情况。

第四，木石山客观上没有谋取到任何不正当利益。

根据方工军证言：“(你在收到木石山的十五万元后，在工作中是否有关照木石山?)我在局里直接打交道的部门就是办公室，木石山做处长，很多事都可以自己决定，不需要请示我。”

根据木石山亲笔书写的《交待材料》：“方工军收了钱后，对我的责备就较少了，脸上也有了一些丝丝的笑容了，但直到现在，方工军没有为我办过什么事，帮过什么忙，我也没有要求他办过事，没有从他身上获取过任何不正当利益(卷2P53)。”

由上述证据可见，一方面，方工军以及木石山均否认木石山谋取到了任何利益，无论是正当还是不正当的利益;另一方面，“木石山做处长，很多事都可以自己决定，不需要请示我”也说明木石山没有通过方工军谋取到任何利益的客观可能。

据此，木石山基于方工军的索贿暗示，被动贿送方工军十五万元，且未获得任何不正当利益，故应适用《刑法》第三百八十九条第三款规定，认定木石山不构成犯罪。

四、被告人木石山依法不构成行贿罪，如果贵院因特殊因素而将木石山给予方工军财物的行为入罪，亦应考虑木石山在被追诉前已经如实向司法机关交代案件事实，且属于犯罪较轻的情况，依法应对木石山免除处罚

《中华人民共和国刑法修正案(九)》对行贿罪的处罚有所修改，经新旧条文对比可知，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，由原来的“可以减轻处罚或者免除处罚”，修改为“可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。本案《起诉书》所指控的犯罪行为发生在2011年初，故依据“从旧兼从轻”的刑法适用原则，对木石山的涉案行为应适用“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“刑法第三百九十条第二款规定的‘被追诉前’,是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”

根据上述规定，即使认定被告人木石山构成行贿罪，考虑其在刑事立案前即已主动交待行贿行为，且犯罪情节轻微，依法应对木石山免除处罚。

第一，木石山在被追诉前主动交待行贿行为，且未对国家造成任何实际损害，属于犯罪较轻的情形，依法符合免除处罚的条件。

广州市越秀区人民检察院2015年4月17日对木石山立案侦查，在此之前，木石山于2014年12月24日接受广州市人民检察院针对方工军涉嫌受贿罪一案进行的询问时、2015年4月16日接受越秀区人民检察院询问时，均如实供述涉案行为，此外还亲笔书写《交待材料》《亲笔供词》及《报告》，对本案事实进行补充说明，完全符合“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为”的情形，可以对木石山减轻处罚或者免除处罚。

此外，根据在案证据，木石山给予方工军十五万元现金虽是客观存在的事实，但木石山并未获取任何不正当利益。实际上，木石山贿送方工军十五万元，得到其所追求的“(方工军)对我的责备就较少了，脸上也有了一些丝丝的笑容了”的结果，未对国家造成任何实际损失。属于情节较轻的。结合《刑修(九)》对行贿人犯罪较轻的处罚规定，法院宜对木石山作出免除处罚的判决。

第二，本案侦查期间，侦查机关未针对木石山提出逮捕申请，说明木石山行贿情节轻微。

《刑事诉讼法》第七十九条“应当予以逮捕”的情形进行了列举;

《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条对“没有逮捕必要”的情形进行列举：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要”：……(二)主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的……”

从以上所列举的法律、司法解释，可得出侦查机关没有针对木石山涉嫌行贿提请审查批准逮捕，说明其罪行较轻，属于“没有逮捕必要”的情形。

根据案卷材料，广州市越秀区人民检察院2015年4月17日对木石山涉嫌行贿的行为进行立案侦查，同日对木石山采取拘留措施，2015年4月23日决定对木石山采取取保候审措施，并由朱两禾作为保证人。侦查机关未曾针对木石山涉嫌行贿罪一案提请审查批准逮捕。

一方面，木石山未因涉案行为被逮捕，而且本案无提审查请批捕的相关材料，说明本案侦查机关认为木石山涉嫌的行贿罪较轻，属于“没有逮捕必要”的情形;

另一方面，本案侦查机关在考量本案性质、情节、可能判处刑罚的轻重等情况的前提下，决定由朱两禾作为保证人，对木石山采取取保候审措施，足见木石山的犯罪行为较轻。

第三，木石山临近退休，判决结果对其公职留存具有实质影响。

考虑到木石山任公职以来，工作勤勉，本已临近退休，仅因任广东劳教局习艺劳动处处长一职期间，受到方工军的不公平对待而被动贿送方工军十五万元。如法院对木石山判处缓刑或者以上刑罚，将导致木石山被开除公职，失去退休待遇，对其产生严重的影响。故恳请贵院依据情理和法律，对木石山作出免除处罚的判决。

第四，如果不对木石山免除处罚，将会导致与他人相比量刑过重。

方工军的讯问笔录反映出，广东省某某局卫生处处长李建华向方工军行贿20万元人民币，并要求方工军在该局2009年选拔正处职领导干部时提供帮助，却并未受到追诉。而木石山基于方工军的刁难责骂以及索贿暗示而被动给予方工军财物，主观上没有谋取不正当利益的目的，客观上亦未获得任何不正当利益，且未对国家造成实际损失，其犯罪情节明显轻于李建华的行贿情节，却因司法机关有选择的追诉而遭到不公平的对待。因此我们恳请贵院，即使认定木石山的行为构成行贿罪，在量刑时也应考虑上述情节，对木石山涉嫌行贿罪一案作出最好的处理结果即是免除处罚。

综上所述，我们认为木石山虽客观存在给予方工军十五万元现金的行为，但其并非为谋取不正当利益，因而主观上没有谋取不正当利益的目的，不能认定其构成行贿罪。实际上，木石山基于方工军的索贿暗示，被动贿送方工军十五万元，故应适用《刑法》第三百八十九条第三款规定，考虑木石山实际上未获得不正当利益，依法不构成犯罪。因此，我们建议贵院依法对木石山作出无罪判决。

即使贵院认定木石山构成行贿罪，亦应考虑木石山在被追诉前已经如实向司法机关交代案件事实，依法应成立自首，适用《刑法》对行贿罪处罚的旧规定，且结合木石山犯罪情节较轻的情况，对木石山免除处罚。

此致

广东广强律师事务所

王思鲁律师

2016年3月22日

附：

1.最高人民法院《刑事审判参考》第787号“袁珏行贿案”;

2.(2015)深中法刑二终字第766号“深圳市亚XX电子有限公司单位行贿罪二审刑事判决书。

辩护律师 王思鲁 联系方式

单位：广东广强律师事务所

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袁珏行贿案

最高人民法院《刑事审判参考》第787号

一、基本案情

被告人袁珏，女，1976年4月7日出生于江苏省姜堰市，硕士研究生，国家注册建筑师，系上海同济华润建筑设计有限公司项目经理，住姜堰市府两新村8号楼401室。因涉嫌犯行贿罪于2011年4月12日被监视居住，同月13日被取保候审。

江苏省兴化市人民检察院以被告人袁珏犯行贿罪，向兴化市人民法院提起公诉。

被告人袁珏对公诉机关的指控无异议。其辩护人的辩护意见为：(1)被告人送钱给刘耀东是出于感谢，没有以“为谋取不正当利益¨为目的，不构成行贿罪;(2)即使构成犯罪，合同系同济大学建筑设计研究院(集团)有限公司签订，该公司亦有“谋取不正当利益”的故意;(3)如果被告人构成犯罪，因其在配合泰州市人民检察院调查刘耀东案件时，就已主动交代送钱给刘耀东的事实，不仅符合刑法第六十七条第三款的规定，更符合刑法第三百九十条第二款的规定，故建议对其免除处罚。

兴化市人民法院根据江苏省泰州市中级人民法院指定管辖立案，经公开审理查明：

2010年5月，被告人袁珏通过同学沈巧龙(泰州市路灯管理处主任，另案处理)的介绍，与负责拆迁安置房开发建设的泰州市海陵房产开发公司经理刘耀东(国家工作人员，另案处理)相识，并委托沈巧龙向刘耀东索要其使用的银行卡号，于2010年6月14日向该卡存人人民币(以下币种同)4000元，2010年9月18日向该卡存入20000元，又于2011年3月12日向该卡存人100000元，总计124000元。在刘耀东的帮助下，未经招标程序，被告人袁珏以挂靠单位同济大学建筑设计研究院(集团)有限公司的名义承揽了泰州市迎春东路安置小区海曙颐园的规划设计项目。

2011年4月11日，被告人袁珏在配合检察机关调查刘耀东问题时，交代了向刘耀东行贿的事实。

兴化市人民法院认为，被告人袁珏在经济往来中，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为构成行贿罪。公诉机关起诉指控袁珏犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。关于袁珏的辩护人提出袁珏没有以为谋取不正当利益为目的送钱给刘耀东的意见，经查，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，袁珏是从业多年的国家注册建筑师，应当知道投资泰州市迎春东路安置小区海曙颐园项目必须进行招标，然而通过承诺送钱的方式非法获得其规划设计项目，其行为违反了国家规定，故不论被告人是否具有谋取不正当利益或者出于感谢的目的，均应以行贿论处。关于袁珏的辩护人提出同济大学建筑设计研究院(集团)有限公司有谋取不正当利益的故意的意见，经查，袁珏挂靠于该公司，是承揽泰州市迎春东路安置小区海曙颐园的规划设计项目的主要受益者，同济大学建筑设计研究院(集团)有限公司是否具有谋取不正当利益的故意不影响本案的认定。关于袁珏的辩护人提出袁珏在配合泰州市人民检察院调查刘耀东案件的时候，就已主动交代送钱给刘耀东的事实，不仅符合刑法第六十七条第一款的规定，更符合刑法第三百九十条第二款的规定，建议对其免除处罚的辩护意见，经查，袁珏在检察机关立案前即已交代其行贿行为，其行为符合刑法第三百九十条第二款规定的情形，故对此辩护意见予以采信，结合本案的具体情况，决定对袁珏免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条之规定，兴化市人民法院以被告人袁珏犯行贿罪，判处免予刑事处罚。

一审宣判后，被告人未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.被告人袁珏是否构成行贿罪?

2.配合检察机关调查他人受贿案件时，交代向他人行贿的事实，能否认定为“被追诉前主动交代”?

三、裁判理由

(一)被告人袁珏通过给予国家工作人员财物以达到规避竞争而取得特殊利益的目的，属于谋取不正当利益，依法构成行贿罪

根据刑法第三百八十九条第一款的规定，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的行为。本案在构成行贿罪的犯罪主体、客体、客观方面均无异议，有争议的是构成该罪的主观方面，即如何界定“为谋取不正当利益”的范围。《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(以下简称《通知》)第二条规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第九条第一款对此作了进一步规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。”

刑法对行贿罪设置了“为谋取不正当利益”的条件，对此，理论界和实务界存在一定争议。有观点认为，该条件使行贿罪的范围过于狭窄。我们认为，这种观点存在的问题在于对“谋取不正当利益”进行了狭义的理解，认为只有谋取的利益本身是非法的，才构成行贿罪。根据《通知》、《意见》对“谋取不正当利益”的界定，“谋取不正当利益”既包括谋取各种形式的不正当利益，也包括以不正当手段谋取合法利益;既包括实体违规，也包括程序违规。实体违规是指行贿人企图谋取的利益本身违反有关规定，即利益本身不正当，通常表现为国家禁止性的利益和特定义务的不当免除两种情形;前者如通过行贿使公路管理人员对超载货车放行，后者如通过行贿使本应依法履行的纳税、缴纳罚款等义务得以减免。程序违规是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供违法、违规或违反国家政策的帮助或者便利条件，即利益取得方式不正当，其可罚性基础并不在于利益本身的违法，而是基于为谋取利益所提供的“帮助或者方便条件”是违规的。即便行为人获取的利益本身可能是合法的，但其通过行贿手段要求国家工作人员或者有关单位为获取该利益所提供的“帮助或者方便条件”是违反相关法律法规等规定的，就属于在程序上不符合规定，仍然应当被认定为程序违法所导致的“谋取不正当利益”。具体而言，其主要包括两种情况：一是本不具备获取某种利益的条件，通过行贿而取得该利益，如贷款、提干、招干等;二是需要经过竞争才可能取得的利益，如行贿人虽然符合晋级、晋升的条件，但为了使自己优于他人晋级、晋升而给予国家工作人员财物以获得帮助。

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。本案就是属于原本需要进行招标投标程序的竞争才可能获得利益，袁珏却通过行贿手段规避招投标程序而直接获得工程项目的情形。对此，《意见》第九条第二款专门规定：“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”

本案被告人袁珏是从业多年的国家注册建筑师，应当知道由国有资金投资的拆迁安置房项目依据招标投标法的上述规定必须进行招标，却通过行贿手段，非法获得本应当通过招投标竞争方可能取得的规划设计项目。袁珏虽然以挂靠单位同济大学建筑设计研究院(集团)有限公司的名义承揽规划设计项目，但其是承揽泰州市迎春东路安置小区海曙颐园规划设计项目的直接负责人和主要受益者，其行贿行为不但严重违反国家规定，而且明显具有谋取不正当利益的目的，故法院认定其构成行贿罪是正确的。

(二)在检察机关对其立案前交代行贿事实，属于被追诉前主动交代的情形

基于受贿行为所侵害的法益一般情况下比行贿行为更为严重，为鼓励行贿者揭发、举报犯罪，打破同盟关系，刑法在对行贿犯罪的处理上给了行为人更多从宽处理的机会。刑法第三百九十条第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”通过给行贿人以减轻或免除处罚的机会，换取行贿人主动交代行贿行为，揭发受贿犯罪，本质上符合维护国家公权力的廉洁性这一打击贿赂犯罪的根本目的，有利于司法机关获取贿赂犯罪证据，重点打击受贿行为，同时还能够贯彻和体现我国刑事司法中宽严相济的刑事政策精神。

对是否属于被迫诉前主动交代行贿行为情形的认定，关键在于对“被追诉”的理解。追诉是指司法机关依照法定程序进行的追究犯罪分子刑事责任的一系列司法活动，包括立案侦查、审查起诉、开庭审判等诉讼过程。1996年刑事诉讼法第八十三条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查o"从该规定分析，立案侦查是司法机关进行刑事追诉活动的开始。此外，1996年刑事诉讼法第六十一条规定：“公安机关对于一些特定情形的现行犯和重大嫌疑分子，可以先行拘留。”因而，司法机关在立案前的某些紧急情况下依法采取的强制措施和讯问犯罪嫌疑人等活动也属于追诉活动的一部分，但这只能视为一种例外情形。因此，“被追诉前”通常是指司法机关立案侦查之前，行贿罪是否“被追诉”应当以检察机关是否立案为准。

行贿人向纪检监察部门、司法机关举报受贿人的受贿行为，显然属于被追诉前主动交代行贿行为的情形。行贿人在纪检监察部门查处他人受贿案件时，交代(承认)向他人行贿的事实，亦应属于被迫诉前主动交代行贿行为的情形。即使检察机关已经对受贿人立案查处，行贿人作为证人接受检察机关调查，只要检察机关对行贿人尚未立案查处，行贿人承认其向受贿人行贿的事实，也应当认定为被追诉前主动交代行贿行为的情形。本案公诉机关未认定被告人具有被追诉前主动交代行贿行为的情形，但法院根据被告人在检察机关对其行贿行为立案查处前已经交代了向刘耀东行贿的事实证据，认定被告人具有被追诉前主动交代行贿行为的情形，并结合本案的具体情况，决定对被告人免予刑事处罚是妥当的。

深圳市亚XX电子有限公司单位行贿罪二审刑事判决书

深圳市中级人民法院

刑事判决书

(2015)深中法刑二终字第766号

原公诉机关深圳市南山区人民检察院。

上诉人(原审被告人)田某，男。因涉嫌犯单位行贿罪于2013年11月13日被传唤到案，次日被取保候审，经南山区人民法院批准于2014年12月9日被逮捕，于2015年8月6日被取保候审。

辩护人XXX，广东XX律师事务所律师。

原审被告单位深圳市亚XX电子有限公司(以下简称亚XX公司)，注册号440307103770390，地址深圳市龙岗区龙岗爱联嶂背二村。法定代表人叶某娟，身份证号码340111194012027042。

诉讼代表人梁某丽。

原审被告单位亚XX公司、原审被告人田某涉嫌犯单位行贿罪一案，由深圳市南山区人民检察院于2014年9月25日以深南检公刑诉(2014)1425号起诉书，向南山区人民法院提起公诉，南山区人民法院于2014年12月5日作出(2014)深南法刑初字第1234号刑事判决，判决原审被告单位亚XX公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币40万元;原审被告人田某犯单位行贿罪，判处有期徒刑八个月。宣判后，亚XX公司和田某以无罪为由提出上诉。本院于2015年2月11日作出(2015)深中法刑二终字第67号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。南山区人民法院另行组成合议庭审理了本案并于2015年7月16日作出(2015)深南法刑重字第3号刑事判决，判项内容与原一审判决一致。原审被告人田某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理了本案，深圳市人民检察院指派公诉人出庭履行职务，原审被告单位的诉讼代表人梁某丽、原审被告人田某及辩护人XXX到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2007年，亚XX公司需要厂房作为研发基地，公司总经理田某经卢某军(另案处理)介绍，从深圳市高新区建设开发公司(下简称高新区开发公司)租得南山区科技园高新南区R3-B(面积2574平方米)的厂房，为此，亚XX公司需要按照每平方米每月10元的标准支付好处费给高新区开发公司具体负责厂房租赁的工作人员姜某彬(已判刑)。2007至2008年，亚XX公司通过卢某军送给姜某彬好处费共计人民币358880元。

原判据以认定的证据有：

1、身份资料、工商登记资料：证实被告人田某的身份情况，系亚XX公司总经理。亚XX公司2003年成立，地址深圳市龙岗区龙岗爱联嶂背二村。法定代表人叶某娟。

2、房地产租赁合同：由深圳市高新区开发建设公司与亚XX公司于2007年8月签订租赁合同，2008年签订续租合同。合同约定亚XX公司租赁高新区南区R3B2、R3BF2室，建筑面积2574平米，租金为人民币40元每平方米\月。

3、姜某彬受贿案刑事判决书：(2009)深南法刑初字第859号刑事判决书，列明姜某彬身份系高新区开发建设公司经营部工作人员，认定姜某彬于2006年至2009年期间，收取六家进驻高新区公司好处费共计人民币147万余元，其中深圳沟通科技公司32.5万元、深圳亚X特公司37.6万元、深圳纪元公司4万元、深圳正桥公司8.8万元、深圳视X公司28.4万元、深圳亚XX公司约35.8万元。据以认定的证据中有田某证言。南山法院以受贿罪判处姜某彬有期徒刑五年。

4、深高新办复(2007)1648号《关于同意深圳市亚XX电子有限公司进入高新区的批复》：证实深圳市高新技术产业园区领导小组办公室(以下简称高新办)于2007年7月25日出具函件，同意亚XX公司入驻高新区，地址备案为高新区南区R3B2、R3BF2(即为涉案房产)。

5、《关于深圳经济特区高新技术产业园区协议类空置厂房调剂价格的公告》：证实高新区空置厂房的最高调剂价为40元每平方米每月。

6、姜某彬证言：2007年下半年，卢某军找到其，让其帮忙给亚XX公司找厂房，其带他去看了科技园R3-B二楼的一处面积2574平方米的厂房，他表示比较满意，其跟他说是按照10元/月/平方米的标准收取好处费。亚XX公司就和高新区开发公司签订了合同。其和卢某军约定，好处费是按年来交的，每年租赁合同前要给其。第一年(2007年8月至2008年8月)的好处费亚XX公司通过卢某军都给了其，有现金有转账。第二年的(2008年9月至2009年9月)好处费，亚XX公司通过卢某军给过其一笔5万元的现金。2009年的2月份，卢某军还给过其一张银行的延期支票，面值是10万元人民币。

7、卢某军证言：2007年，亚XX公司的田某找到其，让其帮他租厂房，其找到高新区开发公司的姜某彬，姜某彬带着其和田某一起去看了科技园R3-B二楼的厂房，厂房面积2500多平方米，田某对这个厂房很满意，其就去姜某彬的办公室谈亚XX公司这个厂房的问题，姜某彬提出这个物业是按每个月每平方米40元的租金交给开发公司，另外还要每年一次性按照每个月每平方米10元的标准私下给他好处费，其与田某讲了，田某知道其的视X公司也是付了好处费才租到科技园的厂房的，所以田某同意了。之后亚XX公司就派人带着公章由其带着到高新区开发公司，与高新区开发公司签订了合同。在亚XX公司租赁高新区开发公司的物业期间，田某夫妇通过亚XX公司让其支付给姜某彬一共30多万元的好处费，其中2007年签订租赁合同前给的好处费大概是30万元是全给到姜某彬了，2008年的好处费只给了姜某彬一部分，其跟姜某彬说分期支付给他，他同意了。但亚XX公司通过其转交给姜某彬的好处费其没有全部给到姜某彬，田某同意把一些通过其转交给姜某彬的好处费给其用来解决官司的事。高新区的房源非常紧张，同时房租享受国家政策优惠，不给好处费的话根本租不到房。

8、被告人田某供述：2007年，亚XX公司需要厂房作为研发基地，其托卢某军帮忙，卢某军通过高新区开发公司负责物业租赁的姜某彬找到了南山区科技园高新南区R3-B的厂房，卢某军和姜某彬谈妥，厂房的租金为每个月每平方米40元，此外，亚XX公司需要在签订租赁合同前按照每平方米每月10元的标准把一年的好处费支付给姜某彬。卢某军对其说他的视X公司的研发基地也需要增加面积，可以由亚XX公司和视X公司共同把这处厂房租下来，一家公司用一半的面积，但是要以亚XX公司的名义与高新区开发公司签订租赁合同，租金和好处费共同承担，亚XX公司租用1300平方米，视X公司租用1200多平方米。大约是2007年8月前亚XX公司将第一年的好处费合计人民币30余万元交给卢某军，由卢某军把钱送给姜某彬，姜某彬收到钱后亚XX公司与高新区开发公司在2007年8月签订了租赁合同。第二年的好处费是2008年8月续签租赁合同前，卢某军和姜某彬谈好，按季度支付好处费，其记得亚XX公司给了两次各10万元给卢某军，合计20万元左右，但后来卢某军告诉其，他只给了姜某彬大约5万元，剩余的钱他自己用了。由于进驻到科技园后可以享受很多国家的优惠政策，且位置好，搞研发和联系业务都很方便，还可以提高企业形象，因此南山区科技园的厂房很紧张，姜某彬会提前知道哪块厂房会空出来，不给姜某彬好处费，亚XX公司就不可能租到南山区科技园的厂房。

9、深南检刑不诉(2009)49、50、51号《不起诉决定书》：证实侦查机关对深圳市亚X特生物识别科技有限公司及李某、深圳市视X科技有限公司及卢某军、深圳市XX科技有限公司及李某勇涉嫌单位行贿罪作出不起诉处理的决定。

原判认为，被告单位深圳市亚XX电子有限公司为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成单位行贿罪。被告人田某作为被告单位的总经理，系负责被告单位的主管人员，依法应以单位行贿罪对其追究刑事责任。被告单位和被告人田某系违背公平、公正原则，在经济活动中，以行贿手段谋取竞争优势，应认定为谋取不正当利益。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定。判决：一、被告单位深圳市亚XX电子有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币四十万元;二、被告人田某犯单位行贿罪，判处有期徒刑八个月。

田某不服原判，提出上诉称：1、其及亚XX公司是被姜某彬索贿，姜某彬和卢某军证言可证实这一点;2、亚XX公司没有谋取非法利益，亚XX公司是被深圳市科技和信息局确定为深圳市2007年第13批高新技术企业，后又被深圳市高新技术产业园区领导小组办公室批复同意可以进驻高新区，其入园资格并非姜某彬所能确定，姜某彬也没有为其谋取不正当利益，何况亚XX公司租赁高新区厂房是按照40元每平米的最高调剂价;3、其在侦查阶段所作供述“高新区的厂房很紧张、不给姜某彬好处费就租不到房”是其当时被查时紧张的情况下作的，与事实不符，当时涉案厂房是空置待租的，不存在厂房紧张问题;4、其是合法经营高新企业的，也为国家做出了一定贡献，因为姜某彬的索贿行为导致其也背上罪名，认为很冤枉。综上，请求二审法院对其免予刑事处罚。

田某的辩护人提出：1、本案对田某及亚XX公司能否定罪在于田某租赁高新区厂房是否违背了市场经济活动中的公平公正原则，是否因为向姜某彬支付好处费而取得竞争优势最终租赁到厂房，而本案中，亚XX公司已经被政府确定为高新企业，而且在2007年7月25日已经取得了高新区的批复文件，允许亚XX公司进驻高新区，并且还明确了R3B2、R3BF2房为亚XX公司所进驻的厂房，在将近一个月之后的8月21日亚XX公司才和高新区公司签订了租房合同，可见亚XX公司取得涉案厂房的租赁权与姜某彬毫无关系，不能认为姜某彬为亚XX公司谋取不正当利益;2、田某是在亚XX公司租赁厂房过程中被姜某彬以“装修费”之名索要好处费，原判已经根据姜某彬、卢某军的证言查明了姜某彬的索贿情节;3、亚XX公司租赁高新区厂房是按照高新区的最高调剂价40元每平米，在房价方面也没有获得任何好处或不正当利益;4、原公诉机关对深圳亚X特公司、视X公司、沟通公司及其负责人的行贿行为均作出不起诉决定，在同样的情况下，田某却被起诉、定罪，明显违背了公平公正原则;5、田某在姜某彬因受贿案被调查期间就已经向办案机关交代了支付好处费的行为，依照刑法规定可以减轻或免除处罚。综上，请求二审法院对上诉人田某免予刑事处罚。

出庭检察员认为，原判事实清楚、证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明：深圳市亚XX公司为生产、销售摄像头及电子产品研发的企业，上诉人田某为总经理，亚XX公司于2007年8月被深圳市科技和信息局认定为高新技术企业。亚XX公司欲入驻深圳市高新技术园区并向相关部门提出申请，于2007年7月25日取得了深圳市高新技术产业园区领导小组办公司的批复，同意亚XX公司进驻高新区，备案地址为高新区南区R3B2、R3BF2房。上诉人田某让其生意伙伴卢某军帮助联系租赁厂房事宜。卢某军找到高新区开发公司具体负责厂房租赁的工作人员姜某彬，姜某彬以交“装修费”为名提出亚XX公司需要按照每平方米每月10元的标注向其支付好处费，卢某军转告田某后，田某表示同意。2007年至2008年期间，亚XX公司通过卢某军送给姜某彬好处费共计人民币358880元。

据以认定上述事实的证据，除原判据以认定的证据外，尚有如下辩护人在重审期间提交的证据：

1、深圳市科技和信息局深科信(2007)241号《关于2007年深圳市第十三批高新技术企业认定的通知》：证实深圳市亚XX公司于2007年8月21日被认定为高新技术企业。

2、姜某彬调查笔录，由南山区人民检察院制作于2009年3月17日，姜某彬称卢某军的视X公司申请在高新区租厂房时其就向卢某军提出要收取好处费，卢某军担心如果不给好处费就租不到厂房，此外其可以在日常管理中为卢某军提供帮助，所以卢某军就同意给好处费。其工资不高，有私心，想利用这种途径赚钱。

针对上诉人田某及辩护人所提本案是否涉及谋取不正当利益以及田某是否被勒索而给付他人财物的意见，结合事实和法律，本院予以裁断如下：

1、是否谋取不正当利益是认定单位行贿罪的主要因素，本案中，因为时过境迁当事人供述不全，对于亚XX公司租赁厂房的全过程已无法查清，亚XX公司究竟是和姜某彬谈妥了租房事宜(包括厂房地点、给予好处费)后再向高新办申请入园?还是直接向高新办申请入园后由高新办指定所租赁的厂房?虽然田某和卢某军的侦查阶段供述称因为高新区厂房紧张、不给钱就租不到，但田某在庭审时推翻了以往供述。因此，本院只能依照书证证明内容的先后顺序来认定案件事实。根据相关书证，高新办于2007年7月25日就批复同意亚XX公司入园并确定备案地址为南区R3B2、R3BF2，亚XX公司在将近一个月后的8月21日才和高新区公司签订了租房合同。根据以上证据并结合姜某彬的以往供述，可知姜某彬并未在亚XX公司入园事宜上提供帮助，亚XX公司入园是由自身实力和政府批复决定的。且政府部门同意亚XX公司入园在前，亚XX公司与南山科技园签订租房合同在后，亦可判定姜某彬并未为亚XX公司谋取任何不正当利益，也不能认为亚XX公司就此谋取到竞争优势。考虑到姜某彬的向多家入园企业索贿事实，本院更有理由相信姜某彬系利用自身在高新区管理公司从事租赁管理的职务便利向入园企业索要钱财，而入园企业为了更顺利地入园，同意给付姜某彬钱款。综上，不能认为姜某彬为包括亚XX公司在内的入园企业谋取了不正当利益。

2、虽然行为人被索贿和被勒索给予财物不能等同认定，但具体到本案，根据姜某彬本人对其思想、行为的供述以及其他证言，姜某彬对亚XX公司等入园企业虽然没有勒索的语言或行为表示，但其在入园企业已经具备入园资格的前提下倚仗其在高新区公司经办租房管理等职务便利向入园企业索要钱财，入园企业为了顺利入园不得已而给付姜某彬以财物，姜某彬的行为实质是一种勒索行为。可以认定亚XX公司系被勒索而给付姜某彬财物。司法打击的重点应当是姜某彬这种吃拿卡要的不法行为，不能认定入园企业在具备正当入园资格的前提下因国家工作人员的索要而给付钱财的行为为行贿犯罪。

综上，本院认为，原审被告单位亚XX公司及上诉人田某在该公司进驻南山区科技园期间，因姜某彬的勒索行为而给予其财物，且亚XX公司并未就此谋取不正当利益，不能认定其犯单位行贿罪。原判适用法律有误，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、第一百九十五条第(二)项以及《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第三款的规定，判决如下：

一、撤销深圳市南山区人民法院(2015)深南法刑重字第3号刑事判决;

二、上诉人(原审被告人)田某无罪;

三、原审被告单位深圳市亚XX电子有限公司无罪。

本判决为终审判决。

审判长 白鉴波审判员 姜君伟代理审判员 黎峰

二〇一五年十二月十四日

书记员 曾奕霖(兼)

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