示范文书|肖文彬律师：叶某涉嫌特大票据诈骗罪一案一审辩护词

按语：这是笔者最近承办的一起重大、复杂、疑难的票据诈骗案，涉案金额6000多万，此案涉及到八九个方面对当事人不利的复杂、疑难问题，无罪辩护难度之大，生平罕见。此案除了在整体上的复杂、疑难外(涉及空头支票与诈骗问题)，案中还有多起复杂、疑难的案中案：比如此案中存在不少拆东墙、补西墙的不利事实(关于拆东墙、补西墙是否构成诈骗，笔者在《“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”的借款行为一定构成诈骗犯罪吗?》一文中有过详细的论述，可网搜);存在改变借款约定用途的不利事实;存在抵押物转移、改变的不利事实;存在当事人亲笔书写的关于涉嫌诈骗详细经过的不利事实;存在当事人A被某债权人B利用来欺诈债权人C的不利事实等。由此可见，律师办理复杂、疑难案件付出的工作量及智力成本远大于普通的刑事案件。为维护当事人合法权益，为扭转不利局面，笔者通过多次详细阅卷(阅卷是刑事辩护的基础，仅案卷就有一万多页)，充分利用控方移送的有利于我方当事人的证据材料，并在法庭发问、质证、举证、辩论阶段下足了功夫。这是笔者提交给法庭的书面辩护词，全文近两万字左右(文中所涉人物、地点、公司等皆用化名)。

尊敬的审判长、审判员：

受被告人叶某委托，并受广东广强律师事务所指派，本人担任叶某涉嫌票据诈骗罪案一审阶段的辩护人。为维护叶某的合法权益，辩护人多次审阅了本案的全部证据材料，并经过两天的开庭审理，对本案有着较为清晰的认识，现结合庭审情况，针对本案的事实认定、证据采信、法律适用发表以下辩护意见，供合议庭在审判时参考并采纳：

辩护人认为：广东省某某市人民检察院《起诉书》(中检诉刑诉[2016]XX号，以下简称《起诉书》)指控叶某涉嫌票据诈骗罪一案，事实不清、证据严重不足，且适用法律错误，建议贵院依法对此案作出证据不足的无罪判决，以维护叶某的合法权益。

辩护人认为：本案纯属客观原因引发的民间借贷纠纷与房地产买卖纠纷，被告人叶某客观上既无开空头支票的行为，又无诈骗的行为，主观上更无诈骗的故意和非法占有他人财物之目的，不符合票据诈骗罪的构成要件。而且DH公司在当时是有履行能力的(当时只是暂时需要资金周转;到2015年3月份之后因各种客观原因才出现经济困难)。具体分述如下：

一、关于涉案支票是否属于空头支票问题

《起诉书》指控被告人涉案几乎都与“空头支票”有关，因此，是否属于“空头支票”与本案的定罪量刑有着直接的关联性，空头支票是构成票据诈骗罪的要件之一。辩护人认为，被告人叶某不存在开空头支票的行为;换言之，《起诉书》所指控的涉案支票不属于空头支票。

首先，本案的支票与一般的支票(包括空头支票)发生的领域不同、开票流程不同。一般的支票(含空头支票)发生在市场交易、买卖领域，以现金支票或转账支票的形式来支付货款或服务费，是有对价的;在开票流程方面，一般是买方凭借卖方开出的发票、发货单以及买方的入库单之后，才由买方开出并填写了有出票日期、收款人、具体金额等完整事项的支票(含现金支票和转账支票)交给卖方，卖方自出票之日起十天内提示付款，付款时出票人(买方)签发的支票金额超过在付款人处(银行)实有的存款金额的，为空头支票。而本案的支票是发生在民间借贷领域，没有对价交易关系，开支票的流程也与一般的流程不同，本案的支票流程是：双方先签订借款协议、担保保证协议等，等出借方借款金额到账后(甚至未到账，被告人先开支票)再开支票，被告人(王某杰、叶某)在交支票给出借方时会告知对方说等我们通知再去兑付(换言之，等银行有钱时再去兑付、不要擅自去兑付)。详见被告人王某杰的多次《讯问笔录》：“问：还有什么要补充吗?答：有的，我在授权叶某开支票给袁某前，我跟袁某有说过，他去凭支票去银行拿钱时，首先等我通知，等账户有钱后再去取款。”——见《证据材料卷一第2卷》王某杰2015年7月13日第一次《讯问笔录》(P20-P22)，王某杰2015年7月15日《讯问笔录》(P33)、2015年7月19日《讯问笔录》(P37-P39)也有同样的说法;《证据材料卷一第2卷》王某杰2015年7月19日《讯问笔录》(P40)：“补充说明：我与叶某开具每一张支票给对方的时候，都会事先给他们说，等我们有足够的钱支付时再去银行兑现。” 王某杰2015年7月29日《讯问笔录》(P42-P48)也有同样的说法。被害人胡某《询问笔录》：“后来说没有钱还款不要去银行对账，王某杰说外资公司投资还未到，不能支付，多点时间。对方说没钱，所以我没去银行兑付”(2015年9月17日《询问笔录》)、“到还款期王某杰打电话告诉我不要拿支票去银行兑现，支票没有写有效期，并重新签了续借合同”(2016年4月28日《询问笔录》——补充侦查卷四第17卷P51-P53)。被害人卢某2《询问笔录》——证据材料卷一第2卷P78-P81)。支票上没有填写出票日期和收款人(笔录》：“问：有没有拿支票到银行兑现?答：没有，叶某打电话告诉我没有足够的资金兑现”(2015年11月27日《询问笔录》——补充侦查卷二P2-P5)。被害人候某《询问笔录》：“王某杰、叶某告诉我不要拿支票去银行兑现...”(2016年1月15日《询问笔录》——补充侦查卷二P153)。被害人高某《询问笔录》：“她(叶某)当时说让我先拿着支票，等她的电话再去银行兑现...”(2016年1月25日《询问笔录》——补充侦查卷二P91-P92)。另外还说支票是个保障、只做担保用途(等还清借款后还要收回支票的)详见被告人王某杰的《讯问笔录》：“开支票时，我们会跟对方说，支票是个保障，但出借方要等我们通知才能去银行兑款...”(2016年1月26日《询问笔录》——补充侦查卷一P7-P9)、被告人叶某《讯问笔录》：“问：是否有足够的资金支付?答：我们会与借款方说明支票所绑定的公共账户内的资金是无法足额支付的，只做担保用途...”(2015年8月6日第三次《讯问方便出借方操作，个别支票是出借人自己擅自填上去的除外)。

其次，本案支票的用途不同。如上所述，本案支票不用于交易买卖领域而是民间借贷领域，主要意义不是用于支付交易对价的兑付，而是用于对借款的担保，既是借款凭证又是担保凭证，等还清借款后要收回支票的(详见前面所述被告人王某杰、叶某的相关《讯问笔录》及被害人胡某、卢某2、候某、高某的相关《询问笔录》)。所以支票上没有填写出票日期和收款人(详见被告人王某杰《讯问笔录》：“问：为什么没写出票日期?答：由于时间弹性问题所以没有填写...”(2015年7月29日《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P42-P48)、被害人候某《询问笔录》：“问：支票上面有没有出票日期?答：没有。问：为什么没有填写日期?答：正常借款开出的支票都不会填写日期。这样方便出借方操作。如果填写日期之后，就会造成资金未到位。而支票已经到期，导致支票跳票...”(2015年5月15日《询问笔录》——证据材料卷二第4卷P30-P33)，个别支票是出借人自己擅自填上去的除外)。出借方对此也是心知肚明的(详见被告人叶某《讯问笔录》：“大部分支票都是没有填写出票日期的，因为大部分支票都是出借方要求不要填写的。问：是否有足够的资金支付?答：我们会与出借方说明支票所绑定的公共账户内的资金是无法足额支付的，只做担保用途。问：借款人明知你们开具的支票无法兑现，为何还要借款给你们?答：他们知道是拿借款去银行过桥，等银行放款给我们后就可以还款给他们。也是因为上述原因，所以借款方都要求我们不在支票上面填写出票日期与收款方...”(2015年8月6日第三次《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P78-P81)、被害人候某《询问笔录》：“问：支票上面有没有出票日期?答：没有。问：为什么没有填写日期?答：正常借款开出的支票都不会填写日期。这样方便出借方操作。如果填写日期之后，就会造成资金未到位。而支票已经到期，导致支票跳票...”(2015年5月15日《询问笔录》——证据材料卷二第4卷P30-P33)(方便出借方操作——见候某《询问笔录》)、被害人胡某《询问笔录》：“到还款期王某杰打电话告诉我不要拿支票去银行兑现，支票没有写有效期...”(2016年4月28日《询问笔录》——补充侦查卷四第17卷P48-P49)、被害人梁某《询问笔录》：“有四张支票，都没有出票日期...”(2015年7月15日《询问笔录》——证据材料卷四第6卷P6-P10))

由此可见，被告人王某杰、叶某在此并没有欺骗行为，而是如实告知对方支票只做担保用途，等银行放款后才可以还款给“被害人”，而且如实告知对方等通知(等银行有钱时)再去兑付(不要擅自去兑付)，没钱时不要去兑付(详见被害人胡某《询问笔录》：“王某杰、叶某后来说没有钱还款不要去银行对账，王某杰说外资公司投资还未到，不能支付，多点时间。对方说没钱，所以我没去银行对方兑付。前三次利息已经支付，尚欠50万利息”(2015年9月17日《询问笔录》)、被害人卢某2《询问笔录》：“问：有没有拿支票到银行兑现?答：没有，叶某打电话告诉我没有足够的资金兑现。”(2015年11月27日《询问笔录》——补充侦查卷二P2-P5)、被害人卢某2《询问笔录》：“王某杰、叶某告诉我不要拿支票去银行兑现...”(2016年1月15日《询问笔录》——证据材料卷二P153)、被害人高某《询问笔录》：“没拿支票兑付，怕影响其公司上市融资，都是借贷关系...”(2016年1月14日《询问笔录》))。据此，出借方更无因欺骗行为而陷入认识错误，完全不符合诈骗罪“行为人实施了诈骗行为(虚构事实或隐瞒真相)——被害人由于诈骗行为而陷入错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付财物”的犯罪构成(因为票据诈骗是建立在普通诈骗成立的基础上，普通诈骗不成立，票据诈骗更不能成立)。

再次，本案的支票依法不属于空头支票。根据《票据法》第87条、第91条的规定，空头支票是指出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处(银行)实有的存款金额的，为空头支票。支票的持票人应当自出票日起十日内提示付款。由此可见，本案的支票由于被告人(出票人)没有填写出票日期和收款人(被害人、出借人自己填写的除外，由其自身负责)，也就是说，只要支票上出票人没有填写出票日期(自出票之日起十日内提示付款)，付款时间就不确定，由于付款时间不确定，也就不能确定出票人付款时在银行是否有足够的存款金额，也就不符合空头支票的构成要件(这是层层递进的关系，因为空头支票是建立在付款时间已确定、已填写好的前提上，而本案的支票却没有填写出票日期和收款人。需要强调的是，借款协议的到期日期与支票上的付款时间是两码事，两者是独立的，不可混为一谈)。辩护人就此请教了各大银行的专业人员，银行专业人员告诉我，这种支票既不是空头支票也不是无效支票，而是不完整的支票(效力待定的支票)，不可以去兑现，只能作为担保凭证或借款凭证(在有可期待资金来源的情况下是完全可以用于担保的)。另外，本案支票有原件也有复印件，被告人保存的有出借人签字的支票复印件上有“此支票作为借款担保，不作兑现或转账之用”的内容(辩护人在对支票复印件(被指控为空头支票)的质证意见里指出：首先，对支票复印件“此支票作为借款担保，不作兑现或转账之用”及签字内容的真实性、合法性予以认可。也与王某杰、叶某、候某、胡某、高某多次笔录相互印证(支票只是一个保障、担保，等通知或等有钱才去银行兑现，候某详细解释了没有出票日期、收款人的原因)。其次，作为成年人，肯定在看清内容后才签字的，签字就意味着对签字的内容负责、认可。而且书证的效力高于言辞证据，是检验言辞证据是否真实、准确的重要标准。因此加上前面的理由，说支票复印件上没有“此支票作为借款担保，不作兑现或转账之用”的内容是不能成立的。如果这种说法成立的话，任何人都可以对自己签字的内容进行否定，那签字还有什么意义?而且没有任何证据证明是王、叶是后面将上述内容打印上去的)，这也与前面所述的用作担保的说法相互印证。而且《起诉书》里也认定开具支票是作为担保之用。

最后，即便假定控方指控的空头支票成立，根据《中国人民银行关于对签发空头支票行为实施行政处罚有关问题的通知》、《票据管理实施办法》第三十一条的规定：签发空头支票或者签发与其预留的签章不符的支票，不以骗取财物为目的的，由中国人民银行处以票面金额5%但不低于1000元的罚款。由此可见，对于不以骗取财物为目的的签发空头支票的行为(后面将详细论述被告人不具备非法占有之目的，不符合诈骗构成要件)，应该由中国人民银行进行行政处罚，而不构成犯罪(在“姚建林票据诈骗案”中裁判要旨指出：主观上不具有非法占有之目的的，不构成票据诈骗罪——详见《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》第156页)。

综上，辩护人认为，《起诉书》指控本案支票为空头支票是不能成立的。

二、DH公司等在当时(2013-2015，指控前及指控期间)是有履行能力的

《起诉书》指控“被告人明知公司实际履行能力有限的情况下，虚构自己公司经营状况良好、实力雄厚的事实”纯属主观臆断，与客观证据不符，也没有法律依据。

首先，金融诈骗犯罪(含票据诈骗罪)的构成要件之一是明知没有归还能力(或明知没有履行能力)的情况下，虚构事实或隐瞒真相才符合此罪的构成要件。而《起诉书》却降低了入罪标准，将明知公司实际履行能力有限的情况下入罪显然是于法无据的。

其次，本案有大量证据(含客观书证)证实公司在当时是有履行能力的、经营状况是良好的。

证实公司当时有履行能力、经营状况良好的证据有：

①2013年-2015年各大银行对DH公司的贷款授信文件(授信额度：建设银行分别有2000万和6000万(前者见建设银行《贸易融资额度合同》，有效期：2013、12、12-2014、12、6，控方证据材料卷三第5卷、辩方证据目录;后者见2014年6月27日建设银行《关于进一步密切银企合作的函》，控方证据材料卷三第5卷P51页、证据材料卷五第7卷P75页)、广发银行分别有2500万和8500万(前者见《广发银行授信额度合同》，控方补充侦查卷一;后者见2015年2月7日《广发银行某某分行对DH公司核定总授信额度8500万人民币授信的批复》(有效期一年，见控方补充侦查卷一P135-P136)、中国银行有8000万(见辩方证据目录，有效期：2011、8、10-2018、12、31)、招商银行有3500万(见辩方证据目录，有效期：2014、5、19-2015、5、18)、农商银行有3000万(见2014年11月10号农商银行《贷款审查批准表》，控方补充侦查卷二P256页)。

②农商银行提供的关于DH公司的《企业信用报告》(控方补充侦查卷三第16卷)、《贷款审查批准表》(控方补充侦查卷二第P256页)、《审计报告》(控方证据材料卷十一第13卷P144页)证实DH公司2012-2014年10月期间的经营年收入及利润情况：2012年经营收入1.28亿元、2013年经营收入1.79亿元、2014年度截止2014年9月份经营销售额为1.63亿元，连续三年年销售额上亿;利润情况：2012年为3120万元、2013年为3823万元、2014年截止10月份利润为3016万元。

DH公司截止2014年10月31日还有8000多万元应收账款没有收回。由此可见，辩护人认为，如果这些账款收回，就不会存在任何资金周转困难问题。

③2014年11月18日某某市国税局《纳税证明》及A级纳税人证书(控方证据补充侦查卷二(P226)、补充侦查卷三也有)：证实公司是纳税大户、经营状况良好，2012-2013年度被某某市国税局、地税局评定为A级纳税人便是明证。在庭审中，公诉人认为企业所得税才是衡量一个企业经济实力的主要标准，这种说法不仅没有法律依据，也是片面之词。

④2014年5月8号DH公司已经在某某股权交易中心成功挂牌上市(挂牌代码为66XXXX)(控方证据补充侦查卷一(P20—P54))。

三、被告人叶某无任何虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为

证实被告人没有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为的证据有：

①由于以上书证已经证实了DH公司(简称公司)在被指控期间有履行能力、经营状况良好，所以被告人在借款时并没有对此事实进行虚构，而是如实陈述。而且在借款时，都已经给出借人支付了高额利息(详见叶某《讯问笔录》：“所有6200万投资都是向银行融资贷款的，由于项目流产(酒店项目没有经营牌照)、银行追债等，迫使我们以资金过桥的方式进行民间借贷偿还债务。利息千分之二、千分之三一天，先付利息再放本金......”(2015年8月6日《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P78-P81)、“对出借人都支付了相应利息，只有卢某直接在本金内扣除利息再给我们公司。”(叶某2016年1月24日《讯问笔录》——补充侦查卷一P15-P18)、被害人胡某《询问笔录》：“前三次利息已经支付，尚欠50万利息...”(2015年9月17日《询问笔录》)、“重新签了续借合同,并增加王某杰儿子为担保人，收取了50万利息”(2016年4月28日《询问笔录》——补充侦查卷四第17卷P48-P49)、被害人郑某《询问笔录》：“支付了50万利息给我...”(2015年7月15日《询问笔录》——证据材料卷五第7卷P6-P9)、卢某《询问笔录》“借款利率从千分之三提高到千分之五，每期利息他们都有给我”(2015年8月31日《询问笔录》——证据材料卷一第2卷P146-P149)。

②“被害人”也对其公司情况进行了相应的调查、核实，觉得其公司有履行能力之后才决定借款给被告人公司的(详见被告人叶某《讯问笔录》：“...我们会向对方介绍我们公司在银行的授信情况及公司的经营状况，而且对方也会去银行查实及实地走访，他们确认后就会借款给我们，而且我们会按合同的约定支付利息给出借方...”(2016年1月24日《讯问笔录》——补充侦查卷一P15-P18)、被害人胡某《询问笔录》：“对方提出借款200万用于投资XS酒楼，并提交公司资料及三个月的流水明细给我看，我去银行对账，发现200万支票又足够资金兑付...”(2015年9月17日《询问笔录》)、证人卢某《询问笔录》：“我出于信任陈某和自己评估没问题。叶某带上我和陈某去考察物业的地段，并提供房产证、评估报告、购买合同等资料给我们看，之后陈某帮我核实该处物业的真实性和购买意向等。经过一个星期的商谈和核实，我就同意并借款1800万...”(2015年8月31日《询问笔录》——证据材料卷一第2卷P146-P149)、被害人卢某2《询问笔录》：“我查看了保函融资文件及应收款资料，然后同意借款，以某某三路物业做抵押、保证人做担保...”(2015年11月27日《询问笔录》——补充侦查卷二P2-P5)、被害人郭某《询问笔录》：“候某是丈夫公司的法律顾问，且候某在借款之前会对对方的资金进行评估...”(2015年8月29日《询问笔录》——证据材料卷二第4卷P10-P11)、被害人候某《询问笔录》：“2014年10月11号左右，陈某琴向我介绍借款方经营状况良好以及购买某某三路物业情况。物业市场价5000万左右，并提供公司营业执照和物业的房产证给我看。10月 15号，陈某说借款方用这1000万还给工商银行过桥，继续向我介绍公司经营状况良好与某某三路物业情况。有提供纸质材料给我看。出于信任陈某和陈某琴，没有通过其他途径去核实。”(2015年8月28日《询问笔录》——证据材料卷二第4卷P35-P37)、被害人高某《询问笔录》：“王某杰、叶某介绍公司经营状况很正常，且提供银行授信贷款资料给我看，并说银行一放款后就可以还我。我通过朋友了解该公司是该镇纳税大户...”(2016年1月25日《询问笔录》——补充侦查卷二P91-P92)、证人高某龙(农商银行工作人员)《询问笔录》：“叶某介绍其公司年销售额上亿元。我行通过对某某三路物业考察同意贷款2000万给其公司。”(2016年1月19日《询问笔录》——补充侦查卷二P156-P160)。因此，出借人经过考察，觉得被告人公司有履行能力、有可期待的还款资金来源才自主决定借款的(而且是高利贷，有高利息回报，根据市场规律，高风险与高收益是相互统一的)。

③双方还签订了借款合同、补充协议、保证担保合同等来保障债权的履行(这些担保或保证是属实的，详见控方证据材料)。被告人公司与所有出借人(被害人)都签订了借款合同、补充协议、保证担保合同(对于被害人高某，根据《起诉书》的内容，而且大部分、60%以上的欠款已经归还。并且客观书证2014年11月2号双方签订的《担保书》将收藏人黄某的字画(名人字画)做抵押——补充侦查卷一P63;对于被害人郑某，根据《起诉书》的内容，证实大部分借款已归还;对于被害人梁某，除了双方签订了《房地产买卖合同》、《补充协议》外，还有附件《担保书》、《返租抵债协议》，约定到期未还，可以免费收租二十年，而且梁某现在正在行使一年几百万收入的收租权(首付1800万已支付，有收取高某的利息50万，其他合同款是有保障的，是房屋买卖纠纷，可以到法院起诉解决)。由此可见，只要担保或保证属实的话就不能以诈骗论处。另外，对于《起诉书》列举的所欠被害人债务中，百分之六十的债务已经得到清偿。

四、最后不能履行、不能归还欠款是因为无法控制的客观原因导致的

DH公司出现经营困难是在2015年3月份之后，尤其是2015年6、7月份期间，因为此时公司集中面临民事诉讼及诉讼保全。公司出现经营困难、导致不能归还欠款的主要原因在于：一是银行单方面改变贷款条件(需要提供物业抵押，以前是信用贷款。详见证人黄某荣(广发银行信贷审查部门工作人员)2015年10月22日《询问笔录》：“2014年11月，以叶某斯名义某某三路物业申请授信额度4000万的贷款。实际购买人是王某杰。我们委托评估公司对该物业评估价为：46046000元。问：有没有对公司进行评估?答：有的，通过对其现场生产情况核查、财务数据报表等资料进行核实。经过审查未发现该公司经营异常情况。经过我行审核，2015年1月份同意授信其公司3500万贷款额度，但由于其某某三路物业抵押担保未落实，所以没有启用”——证据材料卷一第2卷P288-P289、证人杨某渝(某某交通银行授信部工作人员)2015年9月29日《询问笔录》也有需要提供物业抵押的表述——证据材料卷一第2卷P266-P267)、收紧贷款;二是被陈某、卢某利用(胁迫与欺骗，详见王某杰、叶某、候某的多次笔录：王某杰《讯问笔录》：“2015年2月份，候又打电话问银行放贷的批复下来了没有?我说等银行放贷才有钱还，他又直接问我，所借的钱是不是还给卢某了，叶某经过查询才知道当天这笔款经值育佳账户转至卢某账户内。密码由陈某那方的人员进行保管，账户由他们操作。当时是在卢与陈的逼迫下才签的这份借款合同，我以为候借的这1000万是给我们资金周转的，所以才在签合同中配合他们。问：有没有支付利息给对方?答：我们没有支付利息，后期经过叶查询，得知利息是陈某支付的。问：为什么又陈支付利息?我本以为他们联系出借方给我们融资，没想到后面他们直接将钱还给卢某。没有提出向陈某借款用于支付利息。向候借钱前，已购买了某某三路物业，支付了首付款1800万，过户手续正在办理中，卢某与陈某威胁我们，如果不抵押给他们，他们就起诉，让我们无法上市，之后又说抵押之后放款4000万给我们，导致某某三路之物业抵押给卢某，而卢某承诺的4000万元却未兑现...”(2015年9月5日《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P56-P58)、叶某《讯问笔录》：“两三天后，陈某、卢某催还钱，陈某、卢某提出将某某三路物业抵押给他们，他们将再放款4000万给我们。如不将物业抵押给他们，就安排人员到我们家闹事或让银行不放款给我们，被逼将物业抵押给他们。后来要求他们放款4000万被各种理由推诿...”(2015年8月6日第三次《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P78-P81、叶某此后的多次笔录里都提到这一点)、被害人候某《询问笔录》：“...叶某和王某杰对陈某拿王某佳的身份证去银行开户及转账、销户的经过一概都不知情...”(2015年9月3日《询问笔录》——证据材料卷二第4卷P39-P43、候某2015年5月15日《询问笔录》、2016年1月15日《询问笔录》都提到“由陈某和卢某一手策划的”、“合同、收款账号都是由陈某、卢某掌控的”)、被告人陈某《讯问笔录》：“...问：卢某以什么方式催款?电话或见面。为何要将物业抵押给卢某?卢某当时认为王某杰的公司是可以正常运转的，卢某也答应再借款4000万给他们。所以将该物业抵押给了卢某和刘某平。知道王某杰资金紧张而且卢某的资金紧张就没有放款4000万给他们...问：为什么没抵押给银行贷款?答：银行放款操作时间比较长，而卢某已经答应可以再借4000万给他们。所以就抵押给卢某...”(2015年8月21日《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P128-P130)、证人卢某《询问笔录》：“...问：为什么没有再借款给对方?答：向他们催款，他们都不能及时还款，所以我就没有再借款给他们...”(2015年8月31日第一次《询问笔录》——证据材料卷一第2卷P146-P149)、“...一买到上述物业就抵押给我(2014年10月17日抵押给卢某)，我准备再借2000万给他们。后了解到银行已经收紧对他们公司的贷款。出于上述原因没有再借款给他们。问：将房产证抵押给你时，有没有签订协议?答：有的，我当时记得签订的借款额度为4000万...”(2015年8月31日第二次《询问笔录》——证据材料卷一第2卷P152-P154)。三是被告人因涉嫌犯罪被处于刑事追诉中(如果不被追诉的话，现在还可以寻求客户投资合作来归还借款、让公司继续发展)。

由此可见，本案是由于商业风险(银行收紧放贷、高利贷的高风险、高收益)、他人因素(被陈某、卢某利用欺骗)等客观因素而引发的，换言之，本案是民事纠纷，不是刑事案件。

五、即便出现上述客观原因，被告人叶某、王某杰仍然想方设法创造条件去履行借款合同(含银行借款)，有继续履行合同义务的行为和诚意，具体表现在：

1.在银行单方面改变贷款条件的情况下(需要提供物业抵押)，王某杰、叶某积极筹款购买了价值5000多万的某某三路物业以争取银行的新一轮贷款。

2.在被陈某、卢某利用欺骗之后，被告人叶某并没有心灰意冷、放任自流，在被讯问时，仍然表达继续履行借款义务的意愿。详见被告人叶某多次《讯问笔录》“...问：有什么补充说明的?答：我怀孕6个月了，希望公安机关给我机会与融资方商谈融资一事，商谈成功后我们就可以还款给借款方和银行...”(2015年8月6日第三次《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P81)、“...答：有补充说明，我现在与XW集团股东关某商谈3亿元的融资方案，如果可以与对方商谈好，就可以解决现在所面临的所有经济周转问题...”(2015年8月6日第四次《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P87)、“...我们现在也很想还款给出借方，给个机会，等投资商进驻恢复生产就可以偿还给出借方。”(2016年1月24日《讯问笔录》——补充侦查卷一P18)。而且被告人叶某(取保候审)直至现在，一直还在为公司洽谈业务、寻求客户来投资、共同发展来偿还借款。截止庭审前，通过被告人叶某的努力，某某市MH控股集团有限公司与被告人王某杰、叶某所在的某某市DH橱柜家具有限公司签订了《投资合作(之)意向书》。某某市MH控股集团有限公司欲投资10亿入股被告人公司。由此足以证明被告人叶某有积极的履行债务的诚意和履行行为，被告人公司也有可期待的履行能力及发展能力，由此可见，被告人叶某毫无非法占有之目的，根本不符合诈骗罪或票据诈骗罪的构成要件。

六、关于《起诉书》指控王某杰、陈某、叶某涉嫌共同票据诈骗候某1000万的定性

(一)控方指控王某杰、叶某与陈某共同票据诈骗候某证据不足

1.在表面上看，王某杰、叶某与陈某似乎有共同串通骗取候某 1000万借款的行为，但实际上根据本案证据材料显示：王某杰、叶某向候某借款1000万是受陈某、卢某的逼迫和在卢某的一手操纵之下进行的，王某杰、叶某在此事上本身就是受害人(被利用蒙骗了)，具体表现在：账户密码和银行卡被卢某所派之人陈某控制，利息由陈某支付，收款受益人也是卢某。叶某当时对转款给卢某不知情，叶某后来经过查询才知道当天这笔款转至卢某账户内(后来才知道，主观故意以行为时为准)。叶某以为候某借的这1000万是给自己公司资金周转的，所以才在签合同中配合他们(本意并不是骗取借款)。由此证实叶某没有诈骗的主观故意，是民间借贷纠纷。

2.王某杰派人去银行开户前，叶某特意叫陈某写了一张身份证《收据》，特意交代陈某不要搞其他的事(指违法的事，见叶某于2015年9月1日《讯问笔录》)，陈某等人超出叶某合法意思表示之外的违法行为不应归责于叶某，由此可见，此份书证证实了叶某客观上无诈骗行为和主观上无诈骗故意。

3.候某在借款给王某杰、叶某之前，仔细核实了王某杰公司经营状况、发现属实之后(客观证据显示也是如此)才借款给王某杰、叶某的，王某杰、叶某在此并无任何虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，候某更无因欺骗行为而陷入认识错误的情形，不符合诈骗罪的犯罪构成。而且候某在《询问笔录》中也否认了叶某有欺骗行为，只认为是卢某欺骗了他。

4.在案的《借款协议》、《抵押担保协议》直接证实了此案系民间借贷纠纷，完全可以通过民事仲裁、民事诉讼等途径解决，而且还有担保和保证，只要担保或保证属实(担保物与保证人是客观存在的)话就不能以诈骗论处。

综上，控方指控王某杰、叶某与陈某共同票据诈骗候某无事实依据和证据支持。

(二)即便存在欺骗行为，那也是民事欺诈，不构成票据诈骗罪

尽管证据材料客观上显示王某杰、叶某配合陈某同被害人候某签订了借款合同并未用于约定用途。表面上看来，王某杰、叶某、陈某、卢某似乎已构成了对候某的诈骗罪。但从实质上来看，陈某、卢某的真实目的是想收回对叶某的2400万债权，利用了王某杰、叶某等对候某举债这种方式来归还自己的部分债权。事后，在公安追查此事时，卢某一直承认收到了这1000万的借款，并说王某杰还欠他1400万的债务(否则就已构成具有非法占有之目的的诈骗罪了)。由此可见，陈某、卢某的行为构成民事欺诈，并不具有非法占有之目的，因为陈某、卢某的主观目的在于想收回他对王某杰的债权，只不过这种欺诈方式客观上损害了候某的合法权益。但候某可以通过向王某杰、叶某主张借款合同的违约责任来实现自己的债权。

综合全案，本案证据材料确实、充分地证明了被告人叶某客观上既无开空头支票的行为、又无虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，主观上更无非法占有之目的，本案纯属民间借贷及房地产买卖的经济纠纷，“被害人”(出借人)完全可以通过民事诉讼或仲裁等途径来解决。同类型的案件，同样的支票，中山市第二人民法院(2015)中二法古民一初字第XXX号民事判决书认定为民间借贷纠纷(详见附件一)。另外，在我国司法实践中，已有此类案件的无罪判决。在辩护人提交的河北省廊坊市中级人民法院做出的(2014)廊刑终字第38号刑事裁定书《天泽公司、李某涉嫌票据诈骗无罪二审裁定书》(详见附件二)里，其裁判理由及要旨为“经查，被害单位金傲金属制品厂的法定代表人崔王春的陈述和原审被告人李某的供述及证人王某丙的证言能够证实，天泽公司开具支票时，在支票上并没有填写日期，李某告知说什么时候有钱了再填上日期。后被害单位金傲金属制品厂自认为天泽公司的货款已到账，就到银行存支票，从而被银行以出票人账户余额不足为由将支票退回...证人王某丙证言证实原审被告单位天泽公司不能偿还被害单位金傲金属制品厂欠款的原因是金融危机导致铜价暴跌及不能取某证人杨某、王某丙的证言还证实原审被告单位天泽公司所卖少部分铜米价格低是由于当时铜价低及质量瑕疵的原因。综上，现有证据还不足以证实原审被告单位天泽公司及原审被告人李某有非法占有被害单位金傲金属制品厂货物的主观故意。对抗诉机关的抗诉意见及被害单位代理人的意见和出庭检察员的意见，本院不予采纳。对原审被告人李某的辩解意见，本院予以采纳。本院认为，认定原审被告单位天泽公司及原审被告人李某有罪必须要案件事实清楚，证据确实、充分。而本案现有证据还不能认定原审被告单位天泽公司和原审被告人李某在主观上具有诈骗财物的目的，据以定案的证据没有达到确实、充分的证明标准...”(详细理由见辩护人提交的刑事裁定书全文)，最后此案二审法院，以证据不足为由依法驳回抗诉，维持一审无罪判决。

最后，辩护人请求请法庭以事实(证据)为依据、以法律为准绳，为防止冤错案件及错案终身追究责任的发生，辩护人恳请法庭坚守法律底线，依法宣判叶某无罪。

广东广强律师事务所

律师：肖文彬

2016 年 11 月 3 日

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