网络赌博的赌资数额如何辩护？ ——赌资认定、计算方式及赌资的处置

作者：吴斌律师 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心副主任  　

安徽警方在网上巡查时发现一博彩网站，在互联网上以“六合彩”“北京赛车”等玩法，吸引参赌人员通过银行卡转账等途径“上分”，采用下注或者购买彩票等方式进行赌博，查清涉案资金流水达4.4亿元，冻结银行卡484张，冻结资金1000余万元，抓获涉案犯罪嫌疑人24名，通过购买境外网络赌博平台，招揽、吸引、组织境内赌客在平台参与网络赌博，涉案赌博人员达1万余人。

网络赌博的类型较多，常见的网络赌博类型有：微信群红包赌博、赌博网站、休闲娱乐的游戏平台、体育竞技类以及金融走势类等等。比如微信拼手气红包赌博：赌客们先是向“庄家”转账下注，然后猜“庄家”的随机红包尾数或大小来赌博；又比如网络赌博的组织者通过境外服务器搭建赌博网站，发展会员，开设各类网络赌博项目，如传统的麻将棋牌、体育彩票、斗牛、比大小等。而本案例，属于典型的网络赌博平台。

网络赌博赌资数额的多少，直接影响对赌博犯罪的定罪量刑。以下我们谈谈关于网络赌博中关于赌资数额的认定及赌资数额的计算问题，为开设赌场罪的有效辩护提供强而有力的专业支持。

（一）投注金额为什么不能直接等同于赌资数额？

涉案资金流水4.4亿元，如果属于投注金额，司法实践中，一般系反复多次投注滚动叠加的数字，存在重复计算的问题，不能真实客观反映涉案赌资数额，因此，资金流水4.4亿元仅是投注金额，存在重复计算的可能；因此，不能简单地将投注金额或者资金流水等同于赌资数额。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：解释）第8条规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。但对于赌资数额的计算方式，尤其是网络赌博中赌资数额的计算，则无明确具体的规定。

上海市高级人民法院的再审案例，检察机关抗诉认为应以投注金额认定为赌资数额，投注资金累计已达200余万元，系“情节严重”，原审量刑畸轻而提出抗诉，但是法院却驳回了检察机关的抗诉。

吴斌律师认为，“该网络赌博“百家乐”账号的“投注金额”人民币200余万元，系反复多次投注滚动叠加的数字，存在重复计算的可能，不能真实客观反映涉案赌资数额，结合本案其他事实和证据，原裁判不认定原审被告人华吉羽开设赌场罪的行为属于情节严重并无不当。因此，吴斌律师认可法院的判决结果，因为检察机关“要求采用投注金额等同于赌资数额”的抗诉理由，显然无法排除重复计算的合理怀疑，而赌资数额以最初投注额更符合该类型网络赌博的特征。【（2016）沪刑再2号(1)】

综上，吴斌律师认为，网络赌博的投注方式较为特殊，比如：1万元的最初投注额，在反复多次投注滚动叠加的基础上，可能产生几十倍，甚至数百倍的银行流水或者赌资数额；倘若将线下赌博的投注金额等同于赌资数额用于网络赌博赌资的认定，不仅有违审判公正，同时也违背了罪责刑相适应的原则。

（二）赌资数额的计算需注意什么问题？

（1）对于赌资数额的具体计算方法，两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：意见）规定：“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”即司法解释仅规定了赌资数额的两种认定方式，但是，并没有对具体计算方法作出规定。

（2）网络赌博中无论是投注数额还是赢取额，以多局“累计赌资”的方式计算赌资数额均不合理。

理由一：从该案例可知，网络赌博中投注金额的数额特性是短时间内在账户额度内可以连续、反复、不限次数的投注，并在结算周期内正向累计，多局投注额累计计算的结果有远超参赌人员实际最初投入额的可能性。而线下开设赌场的案件，认定赌资数额的司法惯例一般是以司法人员当场缴获的资金为准，但是，网络赌博的多局投注额累计计算会与线下开设赌场案件的数额差距过大。

理由二：如果按照线下开设赌场的方式计算赌资，计算得出的最终结果可能与参赌人员的赌博技术有关，赌术高超或者运势好的人，赢取的数额比较大，累计投注数额高，但其所实施的犯罪行为的危害性却不会必然高于赌术低的人，区分处罚显然不合理。

理由三：网络赌博的投注额和赢取额采用多人多局累计计算的方式客观上难以操作。网络赌博是在网络空间上进行，相互对赌的人员是不可见的，计算出同时参赌人的赌资数额不具有实现可能性。

（3）网络赌博中以各行为人最初投入额作为主观恶性和社会危害性，实践中也比较容易认定。但是，需要注意的是，如果行为人有多个账户提供给他人下注时，应将各个账户的最初投注额累计计算，从而客观地反映行为人接受投注资金的大小，以凸显行为人的主观恶性和社会危害性的大小。

（三）冻结银行卡及银行卡账户内金额，是否会被认定为赌资吗？

安徽网络赌博案件，被警方冻结银行卡484张，冻结资金1000余万元，如果冻结的1000余万元资金属于赌资，不仅会被冻结，最终还会被司法机关罚没。

司法实践中，开设赌场的行为人通常使用专门银行账户流转赌资，《意见》又规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。

吴斌律师认为，如果能说明合法来源或者银行账户内资金存在赌资与合法资金混同，不能明确区分的，根据疑点利益归于被告的原则，银行账户内的资金不能直接认定为赌资。

鉴于实践中很多参赌人员使用自己日常生活使用的资金账户进行投注，《意见》中的规定仅适用于开设赌场者的资金账户，并不适用于参赌者的资金账户。

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