所有的欺骗行为都是诈骗犯罪？——涉嫌炒期货诈骗案辩护律师是如何说No的！

周淑敏：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员 

——力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业

前言

笔者曾于2019年8月19日撰写了《透过现象看本质：谈谈涉特大邮币卡诈骗案的有效辩护路径》一文，文章以笔者接触的某资产管理有限公司涉特大邮币卡诈骗案为蓝本，从“案件事实”“控方指控事实及入罪思路”“辩方辩护要点”“法院观点”四个方面还原了邮币卡“诈骗”案的全貌，并透过复杂现象深挖案件本质，针对一审法院裁判理由，笔者指出了此类案件的有效辩护路径所在，并对此进行了详细的法律分析与论证。

本文采用同样的方法，从微观细节出发，以司法实践中的W某、Y某等人涉嫌炒期货诈骗一案为蓝本，从“案件事实”“控方指控事实及入罪思路”两个方面还原此类案件全貌，并透过现象看本质，针对控方入罪思路、入罪逻辑，指出此类案件有效的辩护思路所在，最后对涉炒期货诈骗案的有效辩护思路进行了深入细致的分析和论述，以供大家办案参考。

但在办理具体案件中，由于案件事实、证据材料及庭审情况不同，不同律师对案件事实的解读方法、对证据及法律的运用程度也不同。故辩护工作在具体操作细节方面常常会出现错综复杂的局面。

目录

一、案件事实

二、控方指控事实与入罪思路

三、本案的有效辩护路径解析

正文

一、案件事实

2014年7月，W某、Y某、Z某、J某共同出资成立S科技有限公司（以下简称“S公司”），四人商定联系交易平台开发客户进行投资交易。2014年3月，L投资管理有限公司（以下简称“L投资公司”）与H有色金属交易市场有限公司（以下简称“H公司”）签署交易商协议书，成为H公司的会员单位。2013年6月，X省商务厅下发文件，同意成立N大宗商品交易中心（以下称“N公司”），进行大宗商品的现货电子交易。2014年6月19日，F投资发展有限公司（以下简称“F公司”）与N公司签订会员合作协议书，为N公司在广州地区开发会员单位。

平台的运作模式：L投资公司与H公司双方约定由L投资公司为H公司开发客户，获取客户在H公司平台上交易手续费80%的分成、仓息及客户在交易平台的亏损。2014年7月，S公司成为L投资公司的代理商。双方约定S公司所开发的客户在H公司平台交易产生的手续费、仓息及亏损，除去平台分取的手续费外，其余收入S公司与L投资公司按85：15的比例分配。

F公司与N公司签订会员合作协议书，为N公司在G地区开发会员单位，并与N公司约定分取所开发客户在N公司交易平台交易手续费的80%、仓息及客户在交易平台的亏损。2014年9月，S公司成为F公司的代理商。双方约定S公司所开发的客户在N公司平台交易，除产生的手续费归属N公司部分外，其余手续费、仓息及亏损，S公司与F公司按85：15的比例分配。S公司于2015年1月26日正式成为N公司的会员单位。按约定分取所开发客户在平台交易手续费的85%，并分取客户的全部亏损及仓息。

S公司的运作模式：S公司作为H公司、N公司的二级代理商，利用H公司、N公司提供的平台，开展白银合约业务。S公司专业知识培训手册中介绍N公司的产品优势时明确该平台实行做市商制度。

S公司贵金属事业部负责在H公司、N公司平台上的投资交易具体事项。贵金属事业部下辖四个业务部及网销部。D某、L 某等人分别任四个业务部的业务经理。各业务经理下设业务主任、业务员。W某、Y某指示A兼任公司行情分析师，将行情走势分析分享给其余业务经理指导客户操作。网销部的工作人员按照公司要求以随机拨打电话方式寻找客户，或以普通股民身份通过QQ聊天软件与客户取得联系，将其引诱至公司QQ群或直播间，采用夸大客户收益、发送客户盈利截图、有专业分析师带领操作等方式引诱客户到H公司、L公司平台开户进行投资交易。客户开户入金成为投资参与者后，再由业务经理以专业分析师身份负责跟进，为投资参与者提供分析建议和具体操作策略。业务经理等人在带领客户操作时，将股市行情反向提供给客户，造成客户亏损。

客户在平台上的具体操作流程：客户将资料传给S公司客服，由客服向H、N平台提交审核。H、N平台审核通过后将密码及账号以手机短信形式通知客户。客户在银行网站和交易平台签约，把银行账户和平台账户绑定，即可入金交易。交易之前客户须向第三方托管银行交纳履约保证金。客户可自行选定平台已设定好的白银规格，设定数量进行双向买卖（即买涨或买跌），以白银的即时报价为当前价格，在H、N平台进行虚拟交易，采用做市商交易制度，通过高杠杆比例以小博大，以T+0的交易方式进行连续交易、保证金交易、标准化合约交易。客户只需投入一定比率的保证金（H公司平台约为2%-8%不等，N公司平台约1.5%）即可交易全额的白银。交易系统不与外部系统对接，系统内发生的交易为内部交易。

二、控方指控事实与入罪思路

控方指控事实：2014年7月，被告人W某、Y某、Z某、J某共同出资成立S科技有限公司，其中W某为公司负责人，J某为法定代表人，Z某为监事，Y某为贵金属事业部总监，四人商定联系交易平台开发客户进行投资交易。之后，被告人Y某通过L投资公司管理公司联系介绍，成为H有色金属交易市场有限公司的会员单位；同年9月，通过F投资发展有限公司联系介绍，成为N大宗商品交易中心有限公司的代理商，2015年1月，S公司成为N公司的会员单位。

公司成立之后，被告人W某、Y某等人先后招聘被告人A、B、C、D、E，分别担任四方公司贵金属事业部的行情分析师、部门经理，又招聘K、L（均另案处理）等人担任业务员，上述工作人员通过随机拨打电话，采用夸大客户收益、发送虚假盈利截图、谎称公司有专业分析师为客户指导等手段，引诱客户到H公司、N公司的平台进行投资交易。过程中，被告人W某、Y某等人明知S公司与客户之间经济利益对立，仍指使被告人A、B、C、D、E等人采用冒充专业分析师、引导客户频繁操作、故意提供反向行情等方式，致使客户亏损，从而骗取他人投资款。

入罪思路：

1.公司业务员随机拨打电话，根据话术引导客户加入QQ群；

2.采用夸大客户收益、发送虚假盈利截图、谎称公司有专业分析师为客户指导等手段，引诱客户到H公司、N公司的平台进行投资交易；

3.被告人明知S公司与客户之间经济利益对立，仍指使业务员采用冒充专业分析师、引导客户频繁操作、故意提供反向行情等方式，致使客户亏损，从而骗取客户投资款。

三、本案的有效辩护路径解析

从现有司法判例及本人办理此类案件的实务经验来看，面对这种新类型的“诈骗类案件”，一方面需要在事实方面了解其具体的运作模式和详细的运作流程；另一方面，更需要在法律本体方面（即对诈骗犯罪的犯罪构成、证据标准、诉讼程序）有着精深的理解和运用。

但涉嫌炒期货诈骗犯罪毕竟不同于普通诈骗类犯罪，由于普通模式的诈骗犯罪是典型的自然犯，比较容易区分判断；但炒期货诈骗运作模式越来越有法定犯（行政犯）化的趋势，在案件事实及法律适用方面皆出现了错综复杂的局面。媒体简单粗暴地报道其为炒期货“诈骗”，在法律定性方面似乎有“舆论审判”、误导办案机关的嫌疑。

例如，在涉炒期货诈骗案件中，关于平台是否合法以及是否存在犯罪故意的问题，我们认为仍有辩护空间。在本案中，H公司确有当地政府部门颁发的营业执照，并经G省清理整顿各类交易场所工作领导小组审查，认定其不存在违反国务院38号文的经营行为。而N公司是经X省商务厅同意成立的大宗商品交易中心，并在其经营期间内进行大宗商品的现货电子交易。本案H公司、N公司两个交易中心经省级部门审核通过，交易制度、资金监管方式均经政府审核批准，实行的是业界通行的交易制度。S公司作为H公司、N公司的会员单位，其员工并非专业的法律人士，很多人也欠缺这方面的业务知识，他们在知道交易中心有相关政府部门颁发的营业执照并经政府部门批准之后，认为该交易中心合法、合规符合常理、常识。基于对行政行为的“善意信赖”，他们认为在一个合法合规的平台上开展期货交易业务自然是合法合规的。此外，S公司依法设立，合法获得交易资格，虽客户亏损、公司盈利，但行情与国际即时报价一致，S公司相关人员并无实施诈骗的主观故意。尤其是底层员工，根据其从业经历、学历背景、工作时间短暂，是可以论证其并无犯罪的主观故意的。但要改变本案的定性，还需深入案件事实、证据与法律，透视其本质，深入论证其不符合诈骗犯罪的构成要件才行，详细理由如下：

1.在本案中，客户资料由 H公司、N公司两个交易平台审核，H、N平台审核通过后将密码及账号以手机短信形式通知客户。客户在银行网站和交易平台签约，把银行账户和平台账户绑定，即可入金交易，出入金账户由H公司、N公司控制。交易之前客户须向第三方托管银行交纳履约保证金。另外，客户进行交易的软件、交易规则、行情走势、交易数据均由H公司、N公司提供、安排，并非是S公司虚构或操纵的。根据被告人W某供述，S公司工作人员通过登陆 H公司、N公司两个交易平台才能看到客户的交易数据、行情走势。本案S公司只是H公司、N公司的二级代理商，为交易平台做市场推广，发展客户到平台投资交易现货白银，其只能被动接受H公司、N公司制定的交易规则，其对于出入金的规则制定及具体操作过程是没有参与的。

2.客户亏损的原因是错综复杂的。其一是由于业务员的诱导行为。其二是由于客户高杠杆交易、频繁交易导致支付了大量的手续费，也因此极易导致爆仓亏损出局。根据被告人Z某供述，S公司赚取的利润大部分来源于客户交易所产生的手续费分成，客户交易操作越频繁，公司赚取的手续费返佣越多，公司盈利越多，所以公司会想方法鼓励客户尽可能多的操作交易。此外，高杠杆交易是一把“双刃剑”，能在短期内能把白银现货指数和白银现货价格急速炒上去，也能让白银现货指数和白银现货价格大跌。杠杆越大，风险也越大，利润也越大。在高杠杆交易中，客户有可能赚得盆满钵满，也可能亏得倾家荡产。因此，客户的冒险投机行为与其亏损或盈利之间也存在一定的因果关系。其三，公司与客户之间是一种对赌关系，而对赌实际上是期权的一种形式，是对被投资企业实际价值进行再发现、再确认的商业机制，是带有明确条件判断的价值评估模式。公司盈利就是客户亏损，客户盈利就是公司亏损，相互之间是一种平等对立的市场关系。在本案中，一部分客户拥有丰富的投资经验，在投资之前是经过审慎的考察才决定自主投资的，将亏损的主要原因规则于涉案被告人是不公平的。

3.S公司业务员通过夸大客户收益、发送截图的方式引诱客户到H公司、N公司的平台进行投资交易的行为属于诱导投资行为。诱导投资行为不等于诈骗犯罪行为，甚至不构成民事欺诈。根据文义解释，诱导（其含义为“劝诱，引导”）行为无论在逻辑上还是在法律上都不能等同于欺诈行为（其含义为“虚构事实、隐瞒真相”），更何况为刑事诈骗行为。两者在因果关系上完全不同。

刑法上的因果关系与事实上的因果关系不同，事实上的因果关系明显超出刑法上因果关系的范畴。对于取得财物型的诈骗犯罪，实行行为与对方交付财物的结果之间往往具有较为直接性的因果关系。而诱导投资则不然，投资本身即存在风险，是否盈利也具有多方面的市场因素，诱导投资本身并不会必然导致客户的财产受损，而仅仅是鼓励他人参与市场交易的一种方式。即使最终诱导者在经营过程中，通过经营行为取得对方财物，但这仍属于市场规则可以容忍的范围之内，是客户要承担的投资风险范畴。虽然在事实上客户的投资行为与公司业务员的诱导行为之间存在一定的联系，但并不是左右客户处分财产的主因，还存在客户自行独立判断、其他客观因素影响等情况，更何况部分客户有丰富的投资经验，将其亏损原因完全归咎于S公司涉案人员显示公正，不能据此认定客户的投资行为及损失与公司业务员的诱导行为具有刑法上的因果关系。

4.H公司、N公司两个交易平台的市场行情均来自国际市场，无法人为操控。根据被告人W某、L某、S某、D某等人供述及证人L某、X某等人证言可知，公司业务员在引导客户投资时有提到行情分析、操作建议是个人判断，并不保证其分析与国际市场行情一致。H公司、N公司的客户协议书也证实H、N平台与客户签订的协议书的主要内容，已经进行了风险提示；交易制度及收费标准均已进行明示，故不能认定本案被告人具有虚构事实、隐瞒真相的行为。

5.客户在H、N平台上进行交易的白银现货是真实存在的。在交易内容为真实的情况下，即使在交易过程中存在民事欺诈，也不构成诈骗罪。例如目前在司法实践中存在利用大宗货物网络平台进行诈骗的案件，行为人设立各种各样大宗货物网络交易平台，但其中的交易内容是虚假的，例如交易的价格完全受行为人控制，采取对敲等方式，骗取他人财物，应当认定为诈骗罪。在这种案件中，大宗货物交易只不过是行为人骗取他人财物的手段。但如果平台交易是真实的，只不过采用欺诈方法诱骗他人参加交易，或者采取价格操纵方式获取非法利益，则不能否定交易这一民事法律关系，因而不能认定为诈骗罪。此外，本案H公司、N公司两个交易平台并非虚假期货交易平台，客户的投资行为兼具获利与亏损的双重可能性，风险仍是主要受到市场因素的决定，涉案人员并没有额外创造亏损风险。因此，不能想当然地将引诱他人进行投资的行为等同于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，更不能据此推定行为人主观上具有非法占有目的。

6.S公司明确该平台实行做市商制度。做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。做市商制度由做市商为投资者提供买卖双边报价进行对赌交易，通过报价的更新来引导成交价格发生变化。由于做市商买卖商品的目的并不是获得商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷不符，故不宜作为现货市场的交易制度。国务院38号文明确规定，除依法设立的期货交易场所外，任何单位不得采取做市商的方式进行标准化合约交易。国务院38号文发布后，国务院办公厅、各部委及各省政府等均多次发布文件明确除依法设立的期货交易场所外不得以做市商方式进行交易。《商品现货市场交易特别规定》第十条亦明确现货市场不得开展法律、法规以及国务院38号文禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。综上，国家禁止现货市场采用做市商的交易方式。

7.根据证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅关于变相期货交易有关事宜的复函等相关规定，H公司、N公司两个交易平台进行的交易名义上虽为白银现货，实为变相期货交易。具体理由如下：（1）本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从白银价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。（2）交易对象为白银合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，符合标准化合约的特征。（3）客户在交易时只需缴纳1/50，1.5/100等比率的款项作为保证金即可买卖。（4）交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。（5）H公司、N公司未经中国证监会等国家主管部门的批准，发展客户，利用涉案平台交易系统，采取“标准化合约”“T+0”持续交易、杠杆交易等方式，无实物交割，名为现货交易，实质上符合期货交易的特点。

综上所述，会员单位S公司进行的一系列交易实际上是变相的期货交易。由于其并未操控、修改后台涨跌数据，也欠缺与平台关于这方面的意思联络（共同犯罪需要行为人有共同的犯意联络），加之客户进行交易的软件、交易规则、行情走势、交易数据皆是H公司、N公司所提供、所安排；普通客户出入金皆由H公司、N公司决定；S公司涉案人员诱导投资行为不属于刑法意义上的欺骗行为，该行为与客户的投资行为及损失之间欠缺刑法上的因果关系；并且H、N平台与客户签订的协议书在主要内容里已经进行了风险提示；客户在H、N平台上进行的交易为真实交易，综合全案证据及本案具体运作模式可知，本案被告人实施的行为不符合诈骗罪构成要件。

但是，S公司毕竟未经中国证监会等国家主管部门的批准（欠缺经营证券、期货方面的资质）开发客户进行期货交易活动的，加之涉案被告人在提供咨询等服务活动过程中，存在诱导、欺诈等不合法的经营行为。对于S公司的经营模式，被告人W某、Y某、Z某、J某等公司股东、高管均有供述。该经营模式在本质上属于非法经营期货活动，该四人涉案的主要人员在主观上明知其所实施的行为内容和产生的后果，仍积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，谋取非法利益，该经营模式在本质上属于非法经营证券、期货活动，根据刑法及司法解释相关规定，该行为属于非法经营的行为，情节严重的，应定性为非法经营罪。

在S公司股东、高管不存在诈骗犯罪主观故意的情况下，作为公司普通业务员，更不存在诈骗犯罪的主观故意。S公司普通业务员为非专业的法律人士，很多人也欠缺这方面的业务知识。根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第二条第一款第10项规定，对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。另外，实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理。因此，本案S公司普通业务员可从上述方面进行无罪辩护。