在民间借贷类非法集资案中，合法的借贷行为不能作为吸存金额计算！——合法的民间借贷行为，不能算作非法吸收公众存款犯罪数额！

 导语：

 如果是被告人主动向出借人（必须是熟人、亲友）提出借钱，而非出借人经人介绍主动提出借款，则没有“口口相传”的过程，也不符合“口口相传”的认定，即便被告人被指控的事实中，存在其他借款人通过“口口相传”方式投入资金，这也并不影响合法的民间借贷行为不被纳入犯罪数额的情况，如果出现被错误纳入，辩护律师就应该依据法律规定，提出相关的依据，要求扣减。

 正文：

 民间借贷类非法集资案中，是不是所有的借款数额，都要算入非法吸存数额？

在大量借贷类型的非法吸收公众存款案中，公诉机关之所以指控被告人的借款行为构成非法吸储，关键原因就是其民间借贷、融资行为面向了公众，具体的方法，往往就是通过“口口相传”的方式。

 所谓“口口相传”，是指行为人明知吸收资金的信息向社会公众扩散，却未设法加以阻止，而是放任甚至积极推动信息传播。这种方式，在实际效果上与主动向社会公众传播吸收资金的信息没有差异，将其认定为“向社会公开宣传”符合主客观相一致的原则。因此，2014年施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对“向社会公开宣传”进行了进一步规定，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

 “口口相传”的具体表现，如浙江东阳吴英集资诈骗3.8亿元案，一审法院认定吴英所直接集资的对象不过11人，吴英也并没有采取传统的公开宣传的方式去集资，而是以这11人作为“集资管道”，放任集资信息在社会流传，从而通过间接手段吸收了巨额资金。

 在具体的案件中，律师就要重点注意，每名投资人到底是如何得知集资人需要资金的信息？是通过其他亲友的闲聊和宣传告知，还是主动与集资人沟通而得知？甚至是集资人主动找的借款人单独借款？此问题是直接决定“口口相传”是否真实存在的直接问题，亦可以通过相关当事人的言词证据加以核实。

 因为，如果出借人不是通过其他亲友介绍得知的集资人借款需求信息，而是因为此前就是认识集资人，集资人需要资金，主动找出借人借款，这种资金的来源，就不属于通过“口口相传”方式获得的资金，而是通过合法的民间借贷关系，双方私下达成的借款合意，这部分资金，就不能计算进入非法吸储的犯罪数额，否则，集资人个人所有的合法借贷，都可能被计算进入非法吸储金额，这就严重扭曲了案件事实，这种合法的借贷行为，也不是《刑法》所打击的对象。需要计算进入非法吸储数额的，始终只能是与“口口相传”“公开宣传”相关的违法资金。

 在一些地方性的规定中，对非法集资案中的“口口相传”，就有比较详细的规定，比如在2016年四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于我省办理非法集资刑事案件若干问题的会议纪要》中就专门提到：

 “关于“口口相传”是否具有公开性的问题。向社会公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。关于“口口相传”是否属于公开宣传，能否将“口口相传”的效果归责于集资人，要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待。实践中，可以结合集资人对此是否知情、对此态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素综合认定。如果集资人明知吸收资金的信息向社会公众扩散，未设法加以阻止，而是放任甚至积极推动信息传播，可以认定为向社会公开宣传，具有“公开性”。”

 而2011年《浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（二）》中提到：

 “向社会公开宣传系判定行为人主观上具有向社会不特定对象集资的客观依据之一。公开宣传的具体途径可以多种多样，不应局限于司法解释所列举的“通过媒体、推介会、传单、手机短信”等几种。对于以口头等方式发布、传播集资信息是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资行为人，应根据主客观相统一的原则，结合行为人对此是否知情、态度如何、有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素具体认定。”

 关于此问题，最典型的案例就比如（2014）秀刑再初字第1号案，该案中，被告人被检察院指控非法吸收公众存款罪，但是该案中，法院的认定，就严格遵照了“口口相传”的认定规则。法官认为，从行为方式看，被告人并未积极散布吸储方式来吸引他人把钱存放在其处，部分出借人都是基于被告人提出借款后将钱借给被告人，只有四人称被告人有吸收存款或听说被告人有吸收存款，而主动要求借给被告人，金额仅为81000元。再次，从借款事由看，有251100元是被告人提出要求借款。由于被告人并未以散布吸储的方式向社会不特定公众借款，而大部分款项是被告人以承包工程、经营生意等事由向范围相当局限且相对特定的对象借入，不应以吸收公众存款论处。

 本案就是典型的关于口口相传的认定关键案件，如果是被告人主动向出借人（必须是熟人、亲友）提出借钱，而非出借人经人介绍主动提出借款，则没有“口口相传”的过程，也不符合口口相传的认定，即便被告人被指控的事实中，存在其他借款人通过“口口相传”方式投入资金，这也并不影响合法的民间借贷行为不被纳入犯罪数额的情况，如果出现被错误纳入，辩护律师就应该依据法律规定，提出相关的依据，要求扣减。

 例如笔者办理的一起类似案件，该案中，就存在集资人主动向熟人好友要求借款的情形，在发生兑付危机后，出借人纷纷向法院提起民事诉讼，法院依据借条、银行流水和证言等等，作出了要求借款人还款的判决，而在判决书认定的事实中，就存在“被告某某向原告提出借款，原告同意”的相关表述，此种表述，就属于典型的主动借款表述，可以在刑事案件中，律师作为相关证据直接提交给法院，从而促成相关扣减。

 （本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年9月29日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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