孙长永、高峰:刑事侦查中的司法令状制度探析

孙长永　高　峰

摘 要：司法令状的签发必须具备实质要件和形式要件,前者以“可能事由”为重要标准,后者以“特定性”为主要特征。令状制度体现了司法审查原则,它将政府与人民之间具有宪法意义的“政治关系”纳入了“技术化”的程序处理系统,以规范侦查行为、维护个人权利和保障司法独立的形式予以“个别分解”,这不仅可以使直接的利害关系人通过正当程序获得救济,也可以使政府执法所依赖的政治权威得以维持。虽然令状制度具有控制侦查权与保障人权的功能和维护刑事执法正当性的价值,但其本身以及在实际运行中仍然存在着问题。

关键词：令状要件　特定性要求　司法审查　救济方式

司法令状制度,是指通过司法令状的方式实施法律上的强制处分,并对利害关系人给予适当的司法救济的程序法制度。要求以司法令状作为强制处分合法的直接依据的法律原则,被称为令状原则,又称令状主义。它不仅适用于刑事诉讼,而且适用于其他以公权力干涉个人权利的程序法领域。侦查阶段的司法令状制度是令状主义的一种表现形式[1],其基本要求是在侦查阶段引入中立的审判机关,就强制侦查的理由进行司法审查,以判断强制侦查的合法性和必要性,其本质上通过司法权控制侦查权以保障人权。

一、令状的要件

令状的实质要件是指侦查机关在申请令状时所具备的采取强制措施的具体理由,在英美法中指“可能事由”。“可能事由”是判断侦查行为是否合法的一个标准。当警察申请令状之后再实施侦查行为时,“可能事由”是否存在由治安法官在侦查行为实施前做出判断;如果警察没有申请令状就实施侦查行为,那么“可能事由”是否存在由警察作出最初的判断,但在警察侦查行为实施以后,可能因为利害关系人提出排除证据的动议而受到法院的审查。

首先,“可能事由”不是一个固定不变的僵化标准,而是由一个理性的普通人根据常识所做出的判断。美国联邦最高法院认为,这种可能性应当是高于单纯的怀疑而低于定罪的证明标准,对此,美国学者的解释是要超过50%的可能性,或至少是接近50%的标准[2]。其次,“可能事由”不是一项主观标准而是客观标准,执行逮捕的官员只是主观上相信逮捕是有根据的,不足以证明逮捕符合“可能事由”的要求,必须有其他证据才能满足令状的实质性要件的要求。最后,“可能事由”实行的不是严格证明模式,而是自由证明模式。它对于证据的可采性并没有严格的要求,一些可靠的情报即便是将来在审判时不被法官采信,但在确定是否存在搜查和逮捕的可能事由时可以给予考虑,如传闻证据和以前的犯罪记录,品格证据都可作为“可能事由”的根据。

令状的形式要件是指一个合法有效的令状在内容形式上应当具备的条件。特定性是令状形式要件的主要内容。令状的特定性就是要求所有的令状必须有具体的范围,需要搜查、扣押的人或物,执行搜查扣押的地点,还包括执行令状的理由以及令状的有效期限。特定性要求的目的在于禁止签发普通令状(general warrant),以防止漫无边际的强制侦查,特别是搜查和逮捕。不同的令状其特定性要求不尽相同。例如,搜查令与逮捕、扣押令的特定性要求存在一定区别。美国联邦法院没有要求搜查

令状对搜查对象进行绝对的、技术上准确的描述。但要求逮捕令状必须对逮捕对象进行具体描述,而这种描述的详尽程度应当达到除了嫌疑人外,不可能适合于其他人的程度。再如,鉴于监听的特征,监听令状的特定性要求低于其他令状,但它仍然要求达到犯罪特定、对象特定、通讯手段或场所特定的标准。不能将令状的特定性要求理解为确定性。“特定性”要求在有的情况下可以做弹性解释。此外,令状特定性要求存在例外情形。例如,根据“显而易见”规则,警察在执行搜查扣押令状时有权扣押令状记载之外的其他犯罪证据,只要该证据对警察而言是处于“显而易见”的状态。根据“善意”例外原则,即便是令状不符合特定性要求,但如果警察合理地相信了法官所签发的令状是有效的,那么将不适用非法证据排除规则。

二、令状的申请、签发和救济程序

两大法系国家在令状的申请主体方面存在着区别。英美法系国家没有要求检察官必须参与令状的申请。实践中,大多数案件都是在没有检察官的参与下由警官直接申请令状的,但一个明显的例外是在与商业犯罪有关的搜查令状申请中,由于案件较为复杂,检察官的协助能够提高申请的质量。虽然检察官在令状申请过程中作用将越来越重要,但是检察官这种参与权在当前的英美法系国家法律中并非强制规定。大陆法系国家的检察官制度产生于对警察和法官不信任的理念[3]。为了避免纠问法官及法官恣意的情形,法律赋予了检察官与法官分庭抗礼的地位,不仅可以监督警察,还可以制约法官,并拥有一定的强制处分权。大陆法系国家的这一理念在现行的刑事诉讼制度中仍然能够找到痕迹。检察官是侦查权的主体,也是强制处分申请权的主体,所以检察官是令状制度的申请者,同时他们还享有一定的强制处分决定权,甚至对法院仍有一定制约。

签发令状的主体必须是独立于政府执法部门的中立的一方。鉴于法官的独立地位,签发令状权一般是由司法官员或治安法官所掌握。在执行逮捕或搜查、扣押前能否准确判断是否存在可能事由,在很大程度上取决于做出判断的主体是否具有中立性地位。签发令状的主体必须具备中立性特征。美国和日本都认为检察官不具有中立地位,不属于司法官员,因此其签发的搜查令状是非法的。即便是司法官员也必须谨守中立地位,他不得因签发令状而获取金钱上的利益,也不得积极地参与侦查活动。除羁押候审以及延长羁押期限的裁判以外,令状法官原则上应当依据侦查机关提供的证据材料进行书面审查,但法官认为对侦查活动不会造成妨碍且为做出适当的判决所必要时,可以听取犯罪嫌疑人或者律师的意见。例如,法国、意大利、美国的法官在命令羁押之前,必须举行由法官、嫌疑人与侦查官员三方参与的具有对席性和言词性的听审;日本和德国虽然没有规定听审,但要求法官在命令羁押之前必须讯问嫌疑人或被告人。

令状的救济主要是指对因为强制侦查违反了令状制度而致权利受到侵害的相对人提供适当的司法救济。从法治国家的经验来看,强制侦查的司法审查原则一般要求在本案实体问题判决以前对强制侦查行为进行两次审查。第一次是事先的司法授权审查或者事后的司法确认审查;第二次是开庭审理前或者法庭开庭审理过程中根据被告人以侦查违法为由提出的排除证据申请进行的合法性审查。因此,令状的救济体现了司法审查原则。它具体包括: 1、宣布强制侦查行为违法或无效,恢复原状,如命令释放被羁押人,命令退回被没收的保证金或被扣押的财产,解除冻结等; 2、宣布强制侦查行为违法或无效,并且排除通过该侦查行为所收集到的证据。但是,对违法侦查的证据排除规则,各国的做法差异很大,国内学术界也有较多争议。通说认为,违法侦查并不必然导致所收集的证据一律排除,如果违法的情节或对相对人权利的侵害不太严重,排除证据对相对人没有实际利益,侦查人员的违法行为出自“善意”,违法侦查的犯罪性质极其严重等,法院根据利益权衡原则认为排除证据不符合司法正义的要求时,也可以拒绝犯罪嫌疑人提出的排除证据的申请。令状属于司法授权性质上的司法审查,原则上以书面审查方式进行,而不举行听证。令状的救济则采取控辩双方言词辩论的方式,如果是本案诉讼程序结束之后才申请法院审查的,则应当举行公开的听证程序。

三、令状制度的价值

(一)控制侦查权和保障人权

行政权成为国家权力中最需要控制的权力,任何法治国家都把对行政权力的控制作为核心的制度内容。对行政权的制衡主要来自两个方面:一是行政机关的权限及其行使程序原则上由宪法和立法机关以法律的形式加以规定;二是对行政机关行使权力的活动是否符合宪法和法律的规定,如果发生争议,最终由司法机关进行审查判断。在监督行政活动的各种方式中,司法审查是最主要的监督方式。司法审查原则在刑事侦查程序中具体表现为:强制侦查权力的行使必须有独立的司法机关的授权,并且允许侦查机关的相对人通过法定的程序向司法机关寻求救济,防止侦查机关违法行使侦查权或者滥用侦查过程中的自由裁量权。令状是司法审查制度在刑事侦查领域的具体体现,令状的审查属于事前的司法审查,而令状的救济就是事后的司法审查。令状的审查和救济程序是一个分权制衡的程序,它将重大的侦查行为的决定权和执行权分立并交给不同的主体行使,其中享有决定权的主体应当完全独立于执法主体。

令状制度的控权功能体现在以下几方面:

1、令状签发前的审查制度对侦查权将起到一定的抑制作用。因为令状制度要求侦查机关采取刑事强制措施之前,不仅要提供采取某一特定强制措施的正当依据(即“可能事由”),而且对这一根据是否合法,必须由独立的司法官员进行审查,如果侦查机关不能在采取行动之前提供存在“可能事由”所必需的材料,那么司法官员就不会同意其采取行动;负责签发令状的司法官不能随意违反审查是否存在“可能事由”的正当程序,更无权自行降低认定存在“可能事由”的证明标准。换言之,令状的存在使得强制侦查措施在很大程度上被排除在侦查机关的自由裁量权范围之外,侦查机关必须随时顾及司法官会怎样看待自己的行动,尽可能避免采取“不合理”的侦查手段。令状制度的存在给侦查人员产生了一种心理压力,这是由令状制度的司法审查性质决定的。因为司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益,而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力,可以促使他们谨慎行使权力。

2、令状的存在便于公民申请救济。令状记载的内容包括法官签发令状的根据和执行令状的范围,它是侦查人员执行令状的依据,也可以为将来公民与侦查方可能发生的争议明晰焦点。令状副本、令状回执将会送达给被执行令状的公民,使其能够获取相关信息作为将来提出质疑和申请救济的依据。

3、令状可以防止侦查人员伪证。如果侦查人员在不符合法定例外情形的前提下实施了无令状强制措施,而在实施强制措施期间或之后发现了控诉证据时,他们急需证明最初的强制措施的合法性,而此时既存在着伪造证据的机会又不易被发现,因此他们做伪证的可能性很大。一方面大多数法官宁愿相信侦查人员而不愿相信犯罪嫌疑人;另一方面由于没有令状,警察可以在事后根据他们已揭露的证据调整修改证言以避免和客观证据产生矛盾。

4、令状可以防止法官受事后调查的结果影响,形成对犯罪嫌疑人的偏见。无令状的强制措施,尽管在某些情况下是非法的,但如果通过强制措施的确发现了控诉证据,那就很难说法官会不受这些事后取得的证据的影响,并因此对侦查人员违法实施的强制措施多持宽容态度。

(二)维护刑事执法的正当性,保护合法行使权力的侦查官员。

通过司法审查控制侦查权的目的除了保障公民的权利,还应当维护合法的侦查权力,这两个方面并行不悖。

1、令状对于侦查机关而言是一种对抗无理争讼的有效“护身符”。有令状的侦查行为一般被推定为合法,如果侦查行为的相对人对该侦查行为的合法性提出异议,则应当承担提供证明的责任,否则其主张不会被法官所采纳。美国判例认为,被告人如果认为警察所提供的用以获取令状的誓愿有伪证或“不顾事实的疏忽”,有权提出听审要求,但在听审中其提供的证据必须达到优势证明标准,否则法院不会支持其主张[4]。令状制度具有一定的归责机制,它能够保证其参加者(申请令状者、签发令状者和侦查行为的相对人)各司其职,从而能够减轻侦查官员的责任风险,最终保护合法行使权力的侦查官员。即使令状的形式上存在某些缺陷,在不影响侦查行为正当性的合理范围内,侦查机关也往往可以“善意例外”相抗辩,使侦查行为的法律效力得以维持。

2、令状制度能够维护刑事执法的权威性。令状制度使追诉权力与司法权力得到合理的配置,进而使司法裁判权真正成为一支独立于追诉权力,并且对追诉权力构成合理制衡的力量,从制度上保证司法机关享有足够的权威。中立性是程序正义的基础,令状将侦查机关自行发动的单向的侦查行为转变为由中立的法官参与的司法裁判行为,通过充分的、平等的发言机会,疏导不满和矛盾,尽管其决定不可能达到皆大欢喜的效果,但令状制度的满足可以吸收部分甚至全体当事人的不满,从而使决定变得容易为失望者所接受。因此,令状制度能够增强侦查机关依法行使职权的正当性,防止诉讼程序以外的力量非法干涉侦查机关依法办案。

3、令状制度有助于保证侦查质量、提高侦查效率。令状的“特定性”要求以及令状签发救济程序的规范化,一方面体现了令状签发的严肃性,另一方面也明确了侦查官员与司法官员的权责范围,最大限度地避免了可能面临的争议。此外,令状制度为侦查机关依法、合理地行使侦查权提供明确的指导,防止其反复发生同一类型的违法或滥用职权行为,从而能够提高侦查的质量,减少冤假错案的发生,保证刑事诉讼的顺利进行,因此令状制度并非以牺牲侦查效率为代价。

令状制度可以说是一种“合法统治的技术”,是对政府采取强制措施的合法性或正当性的有效维护。就像整个司法裁判制度一样,令状制度将政府与人民之间具有宪法意义的“政治关系”纳入了“技术化”的程序处理系统,以规范侦查行为、维护个人权利和保障司法独立的形式予以“个别分解”,这不仅可以使直接的利害关系人通过正当程序获得救济,也可以使政府执法所必不可少的政治权威得以维持。

四、对令状制度的反思

(一)令状制度本身所存在的问题

1、令状制度制约侦查效率。并非所有的程序在任何时候都具有积极意义,它在一些情况下会表现出冗长、呆板和繁琐,出现办事迟延或“积案”,为了程序正义很有可能会降低办事效率。书面申请是令状申请的传统的方式,警察需要花时间准备书面申请材料,法官也需时间对申请材料进行审查。因此,令状的申请和签发过程对于警察来说可能显得过于繁琐,影响了其申请令状的积极性。

2、无令状搜查范围不断扩大,令状数量减少。有的国家(如加拿大)并没有把令状作为强制性命令在宪法中予以明确规定,使令状制度缺乏宪法的确认,并且制定法在不断地扩大无令状搜查的适用范围,致使令状制度的重要作用被严重削弱。美国联邦宪法第四条修正案字面上并没有将令状制度作为强制命令,联邦最高法院也并非始终如一地坚决贯彻令状原则。

(二)令状制度运行过程中的问题

1、令状原则例外化。令状原则被虚置,无令状的强制处分成为了普遍现象,在各国的实证考察中这是共同问题。在德国,就搜查令而言,大约只有10%的搜查具有司法令状[5]。而大多数的强制处分是以“紧急情况”为由,没有获取令状而实施的[6]。在日本,根据1990年最高法院的《司法统计年报》,当年日本所有的逮捕案件中,事前获取令状的通常逮捕只占47%,而53%的属于无令状逮捕[7]。

2、法官审查形式化。法官成为侦查官的“橡皮图章”。无令状授权的强制措施明显地脱离司法控制,因此对其危害性的认识要相对容易。而有令状授权的强制措施同样存在脱离司法控制的现象,在令状的“保护”下,这种现象以及其潜在的危害均不易为人发现。在德国的司法实践中,羁押令状成为了形式上的要求,尤其是在经济犯罪、恐怖主义或有组织犯罪中,批准羁押的法官仅仅充当“公证人”的角色。

3、违反令状要求的救济效果不理想。作为违反令状要求主要的救济方式之一,非法证据排除规则产生于美国,它是美国最重要的宪法权利救济方式,也是迄今为止适用最广、争议最大的程序性制裁措施。反对排除规则的主要理由是:非法搜查取得的实物证据其可靠性和关联性并不存在问题,将其排除,无疑会放纵罪犯,而通过排除规则来遏制警察的违法侦查行为“不过是一个可望而不可及的梦想”,因为“还没有任何经验性的证据证明该规则对于执法官员的违法行为实际起到抑制作用”[8]。

(三)令状制度有效运行的条件

1、有保障的司法独立。人们之所以将司法审查视为能够抑制行政活动中的过度行为的最重要保障,司法权的中立性是一个重要理由。行政权在它所面临的各种社会矛盾面前,其态度是具有鲜明的倾向性,而司法权则具有中立性。法官的方法是客观的,遵守他的法律观念,而行政官的方法是经验式的,是权宜之计[9]。法官做出的司法决定是建立在对原则的考虑基础之上,而不是政策的考虑之上,法院的功能是保护诉讼当事人的权利,法官被视为公民抵制权力滥用的保护者。而司法权的中立性质又取决于司法权在体制上的独立性。因为司法权是判断性的权力,所以应当保证它不受不必要的其他力量的影响,排除非法律性力量的干涉。

2、训练有素的侦查官员。令状制度的存在给侦查官员造成一种心理压力,促使其谨慎地行使侦查权,这也对侦查官员提出了更高的要求。训练有素的侦查人员具有较高的程序意识,能够严格遵循令状制度要求,提高令状的申请材料的质量,减少国家机关的摩擦,保证侦查的效率。此外,训练有素的侦查人员熟悉法官对其强制措施进行审查判断的标准,因此能够较为准确地判断是否存在令状原则之例外情形时,以及是否申请令状等问题,从而避免发生因侦查人员的过错而导致官方收集的证据被排除,最终放纵罪犯的结果。

3、检察官对警察的合理指导。两大法系的令状制度中检察官的作用存在较大的差别。无论是大陆法系还是英美法系,检察官对警察的合理指导能够提高侦查活动的质量,防止警察的独断行为,因此有学者在考察了英、法、德、意大利、比利时五国的检警关系后,得出结论:在所有这些国家,检察机关的设置和改革都是为了满足引入或加强预备阶段的公正性和避免独断的要求[10]。

4、健全的程序规则和证据规则。令状制度所体现的控制侦查权和保障人权的价值离不开健全的程序规则的支撑。例如,令状审查中的“可能事由”规则,无令状搜查扣押中的“善意例外”规则,执行搜查令状时的“敲门并宣告”规则,等等。但仅仅规定体现程序价值的相应的规则仍然是不够的,还要规定当程序价值被侵害时的纠正和惩罚机制。具体在令状制度中,这种纠正和惩罚的机制主要是非法证据排除规则。

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[1] 孙长永:《侦查程序与人权》,中国方正出版社,2000年,第28页。

[2] [美]伊曼纽尔:《刑事程序法》,中信出版社,2003年,第40页。

[3] 林钰雄:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社,2005年,第112~113页。

[4] Franks v.

[5] [德]托马斯·魏根特著,岳礼玲译:《德国刑事诉讼程序》,中国政法大学出版社, 2004年,第113页。

[6] 陈光中、[德]汉斯-约格阿尔布莱希特主编:《中德强制措施国际研讨会论文集》,中国人民公安大学出版社, 2003年,第164页。

[7] [日]西原春夫著,李海东等译:《日本刑事法的形成与特色》,法律出版社, 1997年,第313~314页。

[8] Wayne R.LaFave and Jerold H.Israel, Criminal Procedure, 2nded, p.108.

[9] [英]威廉·韦德著,徐炳等译:《行政法》,中国大百科全书出版社, 1997年,第51页。

[10] Mireille Delmas-Marty and J·R·Spencer, European Criminal Procedures, Cambridge University Press2002, p.479.

作者单位:西南政法大学

文章来源：《广东社会科学》2006年第2期。

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