孙长永:当事人主义刑事诉讼中的法庭调查程序评析

孙长永

摘 要：当事人主义刑事诉讼中的庭审调查对犯罪事实和仅仅影响量刑的事实适用不同的程序和证据规则，并在开始调查证据之前设置专门的开头陈述程序，调查过程严格区分控方举证与辩方举证两个不同阶段，调查的范围仅限于针对两方有争议的事实和情节。这些特点集中体现了当事人主义刑事诉讼的基本理念——正当程序。

关键词：证据调查 当事人主义证据规则

“法庭调查”又称为证据调查，它是普通审判程序的核心环节，一切准备用来支持控辩双方诉讼主张的证据，都必须经过法庭上的举证、质证和辩论，才能作为法院裁判的根据，控方的侦查和审查起诉工作以及辩方的辩护准备工作，都得接受证据调查程序的检验。法院对任何一个进入普通程序的刑事案件的处理，最终都应当取决于证据调查的结果。在刑事庭审方式由原来的审问制改为对抗制之后，证据调查程序的重要性更加突出，因为作为法院裁决根据的事实不再完全是法院依职权查明的，而是主要依赖控辩双方的举证、质证和辩论;庭审调查程序如何进行，也必须在一定程度上考虑控辩双方的需要。然而在现行立法和司法解释之下，对普通程序的庭审调查程序究竟如何设置，并没有一个清晰、明确的方案，司法实践中各地的具体操作也不完全一致。可以说，如何借鉴当事人主义诉讼的经验，设计一套科学、民主的庭审调查程序，不仅直接关系到案件事实是否能够在法庭审理的特定时间、空间条件依法查明，而且也足以影响到程序公正的基本精神能否得到体现。有鉴于此，本文拟对英美法为例，对典型的当事人主义刑事庭审中的证据调查程序的特点加以评析，希望能够对正在进行的刑事证据立法以及刑事庭审方式改革的深化提供一定的参考。

当事人主义刑事诉讼的基本理念是“正当程序”，强调刑事审判是独立的司法机关解决政府与人民之间的利益冲突的公开程序，要求贯彻法官中立、控辩平等原则。从审判程序的横向构造来看，当事人主义刑事诉讼在程序的运行方面实行“当事人推进主义”，即诉讼如何进行，基本上由控、辩双方的律师协商确定，法院只起“维持秩序”和裁决程序争议的作用;在真实发现方面，法院没有查明案件事实的责任，案件事实是通过控、辩双方的举证、质证和辩论呈现在法官和陪审团面前的，控方对指控的犯罪事实(诉因)承担证明责任，被告人对于“不在犯罪现场”、“患有精神病”、“依法执行公务”等积极抗辩承担提供证据的责任，法院必须依据控辩双方的举证、质证和辩论结果作出裁决。整个庭审程序是一个专门审查控方指控是否成立的“主张审查”过程。其庭审证据调查的程序有以下特点：

一、定罪程序与判刑程序分离，对犯罪事实与影响量刑的“情状事实”实行不完全相同的证据规则

在英美当事人主义刑事诉讼中，案件如果需要举行正式审判(trial)，通常情况下首先在职业法官主持下，由陪审团审理案件的指控事实，确定被告人是否有罪;如果陪审团审理后裁决被告人有罪，接着由主审法官决定对被告人的判刑，法官在决定判刑之前，可以税案件情况(主要取决于控辩双方对于影响量刑的事实是否存有争议)决定是否举行“判刑听证程序”(sentencing hearing)。被告人在“罪状认否程序”(arraignment)中作出有罪答辩的，也可能需要经过判刑听证程序，才能确定他依法应当承担的刑罚。定罪程序与判刑程序的证据规则有较大的区别：定罪所依据的事实，必须由控方依法向陪审团证明，并且证明标准必须达到“排除合理疑问”的程度，而判刑所依据的事实，除辩方有争议的部分以及已经在定罪程序中得到证明的以外，由法院在缓刑监督部门的协助下查明，无需控方证明;仅仅与量刑有关的事实，即使是由于被告人有异议而需要控方证明的，在证据的可采性和证明标准方面，判刑程序也比定罪程序宽松。如被告人的前科在庭审中通常只能作为弹劾证据使用，以削弱被告人当庭陈述的可信性，而在判刑程序中则可以用作实质证据;与此类似，传闻证据在对抗制的正式庭审中原则上不得作为实质证据使用，但在判刑程序中可以用作证明量刑情节的证据。根据美国1987年施行的《联邦判刑指南》的规定以及联邦最高法院的判例，对除了犯罪构成要件以外的与量刑有关的事实的证明，不适用“排除合理疑问”的证明标准，而适用“优势证据”的证明标准，其理由是：已经被定了罪的被告人在判刑程序中已经不再受无罪推定的保护，而且判刑因素与犯罪构成的要件也截然不同。

定罪程序与判刑程序的分离与陪审制下职业法官和陪审团的职责分工有密切联系：法官负责解决法律问题(包括决定量刑)和主持审理，陪审团只负责认定事实，裁决被告人是否犯有被指控的罪行。从证据调查的意义上看，这种分离主要是有利于防止陪审团根据只能影响量刑的证据或者甚至容易引起误导的其他材料而裁决被告人有罪，确保对被告人的定罪准确无误。因为在是否有罪的问题尚未得到解决以前，罪行的严重程度、被告人以前是否犯过罪或者有无类似的前科、被害人对于所控犯罪的态度、所控犯罪的社会影响等等，都是无关紧要的。为此，要求控辩双方对于证据可采性的争辩原则上应当在陪审团不在场的情况下进行(通常应当尽可能在开庭的准备程序中进行，以便庭审中只提出可采的证据，供陪审团审查判断其证明力)，由职业法官依法裁定。经过法官裁定排除的证据，当事人在举证时不得使用，以免不适当地影响陪审团的心证。已经调查的证据经查明不可采的，法官应当指示陪审团不予考虑。可以说，英美证据法繁杂的可采性规则正是陪审制下定罪与判刑程序分离的直接结果，在没有陪审团制度、定罪与判刑程序合一的大陆法国家，对证据能力没有也不需要英美法那样严格的限制。

二、设置专门的开头陈述程序，以明确控辩双方的立场

对抗制审判程序的重要特点之一，是以控辩对抗的方式向法庭提供案件的证据，每一方当事人向法庭描述自己的“案件”，然后举证证明或者论证这一案件，最后由陪审团根据法官解释的法律和指示居中裁决。由于当事人主义诉讼中起诉书的指控采“诉因”制度，只是简单地叙述所控犯罪的基本事实(要件事件)，而不详细描述案件的具体细节，加之实行“起诉状一本主义”的起诉方式，陪审团在庭审前并不了解案件的实质内容，为了让审判人员明确控辩双方的立场(特别是控方的立场)，以便接下来能够理解证人的证词和控辩双方的辩论，庭审调查的第一步是所谓的“开头陈述”(opening statements)，即由控辩双方的律师依次告诉陪审团案件到底是如何发生的，被告人受到的指控是什么，法律的相关规定是什么意思，本方准备提供哪些证据，这些证据证明什么样的事实，并且在最后强调陪审团应当根据本方的证据裁决本方胜诉。

一般而言，开头陈述受到以下限制：(1)开头陈述必须依据本方准备使用、并且在法律上能够使用的证据为依据。如果辩方律师事先告诉控方律师，辩方准备对某些控方证据提出异议，那么，控方律师在开头陈述中不得提及这些证据;(2)控方或辩方律师在开头陈述中不得使用高度情绪化的语言，相反，如果所指控的犯罪事实容易引起对于被害人的特别同情或者对于被告人的严重憎恨，律师应当警告陪审团不要受此影响，而应当依据证据做出公正的裁决。(3)开头陈述不能是争论性的。开头陈述只是向陪审团提供本方认为的案件整体情况，以明确证明对象和举证方向，便于接下来很快进入举证阶段，因此，不允许律师使用带有争论性的语言，否则法官可以应对方律师的要求或依职权加以警告制止，并且提醒陪审团不得接受这样的说法。

三、严格区分控方举证与辩方举证两个阶段，实行举证与辩论相结合，控方案件受到法官的“中间审查”

在观念上，对抗制庭审中存在两个案件：一个是“控方案件”，另一个是“辩方案件”，控辩双方各自向陪审团证明自己的案件，陪审团在听取双方的举证和辩论后对指控的罪名是否成立做出独立的判断。为了保证每一方当事人举证的完整性，便于对方当事人质证，也为了使陪审团能够听清每一方的证据，庭审调查过程中针对每一项指控的举证都分为控方举证与辩方举证两个阶段：第一个阶段是控方举证，由控方律师针对所指控的事实传唤控方证人到庭作证，通过主询问、反询问这种“交叉询问”的方式向法庭展示案件事实，并接受辩方的质证，控方举证时必须针对每一项指控罪名连续举证，直到本方关于该项指控的证据举完为止;然后再进入第二个阶段即辩方举证阶段，由辩方传唤辩方证人以同样的交叉询问方式向法庭展示辩方的案件事实，并接受控方的质证，直到辩方所有的证据举完为止。如果一个案件中有多名被告人，而法官没有裁定分开审理的，则每一名被告人都有一次集中举证的机会。相关的书面证据材料或物证是在询问证人的过程中向法庭宣读或出示的。///

在这种分阶段举证的程序中，有四点值得特别注意：

第一，控方举证是控方履行证明责任的法定步骤，如果控方没有举证，就意味着被告人立即被宣告无罪，即使控方提供了证据，如果所举证据对指控罪行的证明没有达到“排除合理疑问”的程度，被告人仍将获得无罪判决。因此，在对抗制庭审中，控方举证是必不可少的。辩方举证则不同。根据英美法通例，被告人受到无罪推定的保护，辩方原则上没有证明被告人无罪的责任，只是在提出积极抗辩的特殊情况下，有提供证据的责任。因此，根据案件具体情况，辩方可能没有任何证据可供向法庭提供，或者辩方认为不需要提供任何证据，被告人理所当然地应当被宣告无罪。换言之，辩方举证并不是对抗制审判的必经程序。

第二，无论是控方还是辩方，都只有一次连续举证的机会，控方原则上没有权利在辩方举证结束后，再次举证对辩方证据进行“反驳”。同时，在一方当事人举证的过程中，对方当事人只能进行“质证”，而不能提供自己的证据，本方证据只能在本方举证阶段提出。质证的过程也就是对具体证据的可信性和证明力以及可采性(特殊情况下才会发生)进行辩论的过程，质证与对证据的辩论是结合在一起的。

在英国刑事诉讼中，控方只在下述极其例外的情况下，才能在本方举证结束后再次举证：(1)在辩方举证过程中，临时出现了人的智慧无法预料的新事项时，控方可以针对辩方关于该事项的证据提供反证;(2)法官可以裁量准许控方传唤在控方举证阶段尚不知道可以为控方作证的证人。(3)控方由于自身的过失在举证时遗漏了某一纯粹形式性的证据时，法官可以准许控方重新举证，弥补过失。(4)控方在反询问辩方证人以削弱其可信性时，如果辩方证人拒绝承认有前科，控方可以举证证明辩方证人前科的存在。符合上述例外情形之一的，控方可以在辩方举证过程中或者辩方举证结束后再次举证，即所谓的“重开案件”。

第三，被告人不得作为控方证人，但可以充当辩方证人。控方在举证阶段，只能使用自己以“独立的劳动”获得的合法证据，不得强迫被告人为控方提供证据。被告人在对抗制庭审中可以自始至终保持沉默，并且不因此而受到不利推论;被告人也可以放弃沉默权，走上证人席作证，但只能作为辩方的证人，而不能充当控方的证人。这就是英美证据法理论所津津乐道的被告人“有作证资格，但其不得被强迫作证”(ompetent，but not compellable)。因为当事人主义的刑事庭审被视为“理论上处于平等地位的双方在法院面前进行的一场竞赛，法院必须对这场竞赛的结果做出裁决”，如果允许控方强制被告人充当控方证人，“把对方当事人用作自己的证据来源，就会破坏竞赛双方的利益平衡和理论上的平等地位”。当然，控方在庭审中可以使用被告人在侦查阶段的陈述作为证据(如传唤当初讯问被告人的警察出庭作证，或者依法播放审讯被告人时的录像带或录音带等)，也可以在被告人为自己作证时进行充分的反询问，向陪审团暴露其前科、不良品格，以削弱其证词的可信性。但是，总的来说，被告人在法庭上的陈述不会成为控方案件的实质证据，陪审团裁决被告人有罪的实质性依据来自于控方自己当庭出示并经过辩方质证的证据。在被告人不认罪的对抗制庭审中，控方要想获得有罪判决，不能寄希望于被告人在法庭上怎么说，而必须尽可能在起诉前收集到足够的控诉证据，并设法确保控方证人到庭作证。

第四，在控方举证结束之后，辩方举证以前，控方案件要受到法官的“中间审查”。具体审查形式英国与美国不同。在英国，辩方可以在控方举证结束之后提出“无辩可答的申请”，由主审法官当即决定。如果法官同意辩方的申请，则直接指示陪审团作出被告人无罪的裁决，不再继续审理;如果法官驳回辩方的申请，庭审进入辩方举证阶段。法官也可以职权决定控方案件不成立。通常在以下两种情形下，法官会批准辩方的申请或以职权决定控方案件不成立：(1)控方对所控犯罪的某一构成要件缺乏证据的;(2)控方虽然提供了一些证据，但这些证据即使全部都有证明力，经过适当指示的陪审团仍然不能适当地认定被告人有罪的。但是，如果控方证据的强弱，取决于对于控方证人可信性的判断，或者取决于其他依法应当由陪审团决定的事项，法官应当驳回辩方的申请，而决定继续审理，最后由陪审团对案件作出裁决。在美国刑事案件的正式庭审中，控方举证结束后、辩方举证之前，辩方可以向主审法官提出“直接判决无罪的申请”，由法官对控方的举证是否达到证明“案件表面上成立”的程度进行审查，审查标准与英国类似。但与英国的庭审审查不同的是，美国法官审查后，如果认为控方案件表面上不成立，则直接作出被告人无罪的判决，而不是指示陪审团裁决被告人无罪;甚至在辩方举证结束之后，辩方仍然可以申请主审法官直接判决被告人无罪，而不要将案件提交陪审团裁决。主审法官也可以依职权宣告被告人无罪，终止审理。

要求控方独立承担证明责任，不依赖于被告人的当庭陈述，并且必须集中举证证明被告人的罪行，举证结束后还要受到法官的中间审查，这反映了英美法通过精细的证据规则严格限制政府控诉权力的法治思想;赋予辩方充分的质证机会，并且允许辩方通过国家强制力保证有利于被告人的证人到庭作证，突出体现了当事人主义刑事诉讼中的控辩平等原则;要求法官来把守证据的“准入关”，并对控辩双方的程序争议当庭作出决定，则又强有力地展示了司法的中立性和权威性。

四、调查证据的范围仅限于双方有争议的事实和证据

在当事人主义刑事诉讼中，进入正式审判的案件都是被告人木认罪的案件，被告人在“罪状认否程序”中如果自愿做出“有罪答辩”的，法官即不再召集陪审团进行审理，有罪答辩记录在案后即视为已经做出有罪判决，接下来的程序就是判刑了。但是，被告人不认罪，不等于说辩方对于所有的控诉证据或者控方所主张的所有事实都有异议;同样，被告人即使做出认罪答辩，也不等于说在具体事实方面都同意控方的主张。另一方面，控方对于辩方准备向法庭提供的证据或者所主张的事实也不一定完全反对。为了在维持程序公正的前提下提高诉讼的效率，当事人主义刑事诉讼中允许控辩双方对案件事实进行约定，对准备使用的证据达成合意。凡是没有争议的事实，特别是被告人自认的事实，无需举证证明。如被指控犯有故意伤害罪的被告人对伤害行为本身没有异议，但是主张伤害系正当防卫所致，在这种情况下，控方对于伤害的客观行为，就不需要举证，只需证明被告人不是正当防卫而是故意伤害。通常情况下，辩方会同意控方使用下述证据：(1)内容真实、只要辩方同意就具有可采性的传闻证据;(2)内容记载没有错误的书面证据;(3)在采证程序和科学技术上无可挑剔的专家鉴定结论;(4)在判刑程序中使用的被告人前科记录。具体案件中，双方没有争议的证据究竟包括哪些当然会因案而异。

控辩双方对于证据的分歧，主要集中在两个方面：一是证据的可采性;二是证据的证明力。关于前者的分歧，英美法要求原则上应当尽可能在庭审前解决，特殊情况下辩方对于控方证据可采性的异议，也可以在法庭审理过程中控方准备举示某一证据之前提出，由法官听取对方当事人的意见后作出决定，必要时法官应当举行听证程序，然后决定是否排除控方的某一证据。庭审中对于证据可采性的异议、听证以及法官的决定过程，陪审团不得在场。已经由法官在庭前或庭审中决定排除的证据，控方不得在庭审举证时使用。实践中经常引发争议的是非法方法获得的证据。关于后者的争议，主要表现为以下几个方面：(1)人证的可信性(证人与本案被告人有无利害关系;证人的品行如何;有无伪证前科;以前是否因类似犯罪而被定过罪;是否受到过收买或威胁等);(2)人证的真实性(证人的感知案件的主客观条件;记忆有无错误;与以往的陈述有无矛盾);(3)物证的可靠性(来源何处;谁收集的;收集程序是否符合技术性规范和法律要求;与案件事实有无关联性);(4)书面证据的真实性(是否符合法定的可采性要求;存在形式;提取的程序;内容是否合理，与其他证据有无矛盾);(5)科技证据有无充分的科学依据，所作的结论是否能够排除合理的疑问，等等。需要指出的是，对于控辩双方关于证明力的争议，法庭必须认真听取双方的充分质证和辩论，但法官并不能当庭就哪一方的意见更有说服力予以表态，而应在庭审结束后由陪审团根据法官解释的法律和自己的生活经验以及健全的理智综合判断，以便对控方证据是否能够排除合理疑问地证明被告人的罪行作出明确的认定。

为了使庭审能够顺利、集中地进行，英美法在原有的证据开示、审前会议等程序的基础上，不断完善庭审准备程序，以便在开庭前确定控辩双方关于案件的争执焦点，解决庭审过程中可能出现的程序问题。如英国1995年增设“答辩和指示听证程序”，适用于由刑事法院审判的除严重诈骗犯罪以外的所有案件。在该程序中，控辩双方需向主持该程序的独任法官(通常也就是即将主持庭审的法官)提供申请法官指示的争点概要，并提供各自的法律依据;辩方应向法院提交要求必须到庭的控方证人名单;如果是重大或复杂的案件，控方还需向法官提供一份案情简介。如果被告人在该程序中作出有罪答辩，法官应尽快决定判刑;如果被告人作出无罪答辩或者控方不接受被告人附条件的有罪答辩，控辩双方必须向法院提供下列情况或材料：(1)案件中的争议事项(包括与被告人或者证人的身心状况有关的事项);(2)拟出庭作证的证人人数;(3)实物证据或图表;(4)控方证人拟作证的顺序;(5)任何可能涉及的法律问题和证据可采性的争议及其法律依据;(6)已经开示过的被告人“不在犯罪现场的证据”;(7)儿童证人需要通过电视终端或者事先录制的录像片作证的申请;(8)预计庭审可能需要的时间;(9)本方证人和律师可以到庭的日期。在“答辩和指示听证程序”中，法官应一方当事人的申请或依职权，可以就任何与本案有关的法律问题或证据的可采性作出裁定，除非法官事后基于新发现的情况加以变更，该裁定在整个庭审中具有约束力。如果是严重诈骗犯罪案件，则在开庭审理前由主审法官主持进行“准备性听证程序”，其目的在于明确控辩双方对于案件的争议事项，解决有关的程序问题，以便正式庭审能够顺利进行。在这一程序中，法官有权命令控方向辩方提供一份案情陈述书，详细说明校方相信真实的案件事实，包括控方准备要求陪审团作出的推论;在控方提供了案情陈述书的情况下，法官还可以命令辩方提交辩护意见书，说明辩护的性质、与控方之间的主要争执事项、对控方案情陈述书的异议、任何法律问题和对于控方证据可采性的争议及其法律依据。法官可以就控辩双方的争议做出裁定，这一裁定在整个庭审过程中都具有约束力，除非法官事后基于新情况和司法利益加以变更。

作者简介：孙长永，西南政法大学教授、博士生导师，研究方向：刑事诉讼法学、证据学和司法制度。

文章来源：《政治与法律》2003年第3期。

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