邱兴隆:报应刑的价值悖论（下）——以社会秩序正义与个人自由为视角

邱兴隆

三、报应与个人自由

所有报应论者也无一例外地以自由的守护神自居。从康德到黑格尔,莫不标榜对个人自由的尊重。

康德认为,人自身是目的而不能仅仅被当成手段。而犯罪人是人,具有人作为目的的尊严。这种尊严便是在任何情况下,都不能把犯罪人仅仅当成实现其他人的目的的手段,换言之,对犯罪人予以刑罚只能是因为其基于自由意志而实施了某种犯罪,亦即刑罚只能作为犯罪人自由意志体现的犯罪的结果而存在,而不能是为了实现其它目的,亦即刑罚不能仅仅作为实现社会目的的手段而存在。康德的一段广为人知的话对他的人是最终目的论及其对保障个人自由的意义,作了最好的说明:“惩罚永远不能仅仅作为促进另一种善的手段而实施,无论是对罪犯本人或者对市民社会,而必须在所有情况下都只是由于它被施加的个人犯一种罪才适用。因为一个人永远不应该仅仅作为一种服从他人的目的的手段,不能与物权的对象相混淆。他的与生俱来的人格保护他反对这种对待,哪怕他可能被判处失去他的市民人格。他必须首先被确认是有罪的和可以受到惩罚的,然后才存在从对他的惩罚中为他本人或者他的市民同胞产生任何利益的任何想法。”在这段话中,康德至少表述了如下两层意思:其一,犯罪人天生便具有作为人的人格,这种人格不允许将犯罪人仅仅作为实现他人的目的的手段;其二,不以犯罪人实施了犯罪而以实现他人的目的的需要为由施加刑罚,便是把犯罪人仅仅当成手段,因而构成对犯罪人作为人的人格的侵犯。基于此,康德反对把犯罪人仅仅当成实现预防犯罪的目的的手段的功利刑,将其斥之为“毒蛇般弯弯曲曲的道路”。

黑格尔有关犯罪是犯罪人自由意志的体现以及刑罚的质与量取决于犯罪的质与量的论述,同样突出了对个人自由之实现的意义。黑格尔认为,法的意义在于赋予人以自由,而不是剥夺人的自由。“法的基地一般来说是精神的东西,它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的,所以自由就构成法的实体和规定性”。因此,他认为,刑罚的根据不在于以剥夺个人自由相威慑而实现社会功利,而在于犯罪人的自由意志。因为“威吓的前提是人不是自由的,因而要用祸害这种观念来强制人们。然而,法与正义必须在自由和意志中,而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据。如果以威吓为刑罚的根据,就好象对着狗举起杖来,这不是对人的庄严和自由予以应有的重视,而是像狗一样对待他”。相反,犯罪是犯罪人自由意志的产物,作为犯罪的结果的刑罚自然也是犯罪人自由选择的结果。“加于犯人的侵害不但是自在地正义的,因为这种侵害同时是他自在地存在的意志中,是他的自由的定在,是他的法,所以是正义的;不仅如此,而且是在犯人自身中立足的法,也就是说,在他的达到定在的意志中、在他的行为立定的法”。因此,黑格尔认为,惩罚犯罪人意味着对其作为人的理性的承认,亦即“认为刑罚既被包含犯人自已的法,所以处罚他正是尊敬他的理性的存在”。正是如此,他才得出了作为自由意志的体现的犯罪行为决定着刑罚的质与量的结论:“如果不从犯人的行为中去寻求刑罚的概念与尺度,他就得不到这种尊重”;“犯罪具有在质量上的一定范围,从而犯罪的否定,作为定在,也是同样具有质与量上的一定范围”。他所谓的质的范围即康德所言的刑罚只能因为犯罪人实施了一种犯罪而施加,而其所称的量的范围则是刑罚与犯罪的价值等同。综观黑格尔的有关表述可知,其立意有三:其一,只有从犯罪人的意志自由中才能找到刑罚的正当根据,因为只有这样才构成对犯罪人的理性的尊重,离开犯罪是犯罪人的自由意志的产物这一命题而寻找刑罚的根据,必然构成对犯罪人作为人的理性的藐视;其二,既然犯罪是犯罪人自由意志的体现,不体现自由意志的行为便谈不上犯罪,因而不具有与刑罚相联系的质,必须排除在动刑的原因之外;其三,作为犯罪人自由意志的体现的犯罪行为的严重性程度决定着刑罚的量,重罪应该适用重刑,轻罪只能适用轻刑。

康德的人是目的论与黑格尔的自由意志论殊途同归,共同在国家与个人之间设定了一种权利与义务的关系,从而对国家刑罚权形成了两大限制,为个人自由的实现设置了两大保障。一方面,既然刑罚只能因为犯罪而施加,国家便有义务不对无辜者施加刑罚,这为个人自由在法律允许的范围内最大限度的实现提供了有力保障,遏制了国家基于任何功利目的而滥用刑罚对个人自由的任意干预与剥夺。另一方面,由关于刑罚施加的质的命题,即刑罚只能因为犯罪而施加,所必然派生的关于刑罚的量的命题即康德的同害报复与黑格尔的等价报应,又将国家所可以分配的刑罚的分量限制在同害或者等价的范围内。尽管同害报复与等价报应各有不足,但是,它们在理念上赋予了国家对于犯罪不以非同害或非等价的刑罚惩罚犯罪人的义务,并给了犯罪人以不受非同害或非等价之刑的权利,从而遏制了国家基于功利的目的而对犯罪人超出其犯罪所允许的限度滥施重刑,使犯罪人可以免受个人自由的过分剥夺。

然而,报应论对于个人自由的保障也有消极与不足的一面。且不说正如报应刑的正义性只有在道德与法律规范本身合乎正义的前提下才能真正实现,离开了这一前提,所谓报应正义只不过是在正义的幌子掩盖下的不义一样,报应刑对个人自由的保障也只有在道德与法律规范本身不构成或不要求对个人自由的不当剥夺的前提下才能实现,一旦报应刑赖以存在的规范本身构成或者要求对个人自由的不当剥夺,恶法亦法式的报应刑便不但不构成对个人自由的保障,而且构成实现对个人自由的不当剥夺的手段。仅就报应刑与社会宽容观念的冲突而言,其对于个人自由的保障也往往具有消极性与局限性。

苯认为,宽恕(Forgiveness)、怜悯(Mercy)与罪犯的社会背景(The Social Background of the Offender)构成“就罪犯的判决提出一项减轻的理由,但是与犯罪中的共谋或者罪犯有关其犯罪的故意无关”的三大减轻情节。“所有刑罚制度都为罪犯提供了要求考虑减轻情节的机会,因为没有这些减轻情节,刑罚便变为了僵死不变的并且也许是不人道的。如果某些判决不考虑案件的特殊情节,我们便说其是不义的,而且如果法官不被允许其同情心的介入,我们也说其是不义的。”的确,苯所言及的减轻因素都是与犯罪本身无关但又不能不影响刑罚的减轻乃至免除的因素。因为这三方面的因素虽然未必如苯所言是正义的直接要求,但是,其与另一独立的社会观念即宽容观念密切相关,而刑罚是否宽容,往往影响人们对其是否正义的评价。因此,基于社会宽容观念而缓和刑罚,应该是保障犯罪者的个人自由的重要途径。但是,正如英国学者雷西多尔所指出的一样,报应论并未给在犯罪本身的因素之外基于宽容的理由而减免刑罚留有余地:“无法就宽恕的责任及其与惩罚的职责的关系提供任何一致的说明,这是报应论的巨大窘迫之一。人们很少发现任何人如此合乎逻辑,以至坚持实施惩罚总是一种职责而予以宽恕则一点也不正确……如果惩罚的职责是奠基于这样一种事先的道德意识的判决之上,它宣告……罪恶应该受到惩罚,要弄清宽恕如何能够永远是合法的,很困难。”

尽管雷西多尔责难的不是报应论只求使罪犯罪有应得而不求宽容,而是说既主张报应又主张宽容不合逻辑,但是,如果仅限于康德,报应论的只求惩罚不求宽容的倾向可以说极其明显。他甚至明确主张,“即使一个市民社会经过其所有成员的同意,决定解散这一社会——就象可以假设的在这样的情况下,即居住在一个岛上的一个民族,决定彼此分散并居住到世界各地——关押在监狱里的最后一个谋杀犯,也应该在执行解散的决定之前处死。为了每个人可以都实现其行为之应得,应该做到这一点,而且,血债不可留给人民。因为不这样做,他们便因为对正义的一种公然违反而将被视为是谋杀的参与者。”在刑罚权即将消失的一个市民社会,仍然不能饶谋杀犯一死,对康德的“纯粹而又严格的公正判决”作了最好的注脚。在这样的“纯粹而又严格的公正判决”中,我们看不到任何宽容,而只能看到作为宽容的对立面的残忍。康德只求惩罚不求宽容的严格报应论,在其另一段表述中也昭然若揭:“现在,这样一种刑罚概念不能与成为幸福的分享者相联系。因为虽然施加刑罚的人可能同时拥有将刑罚指向这一目的的慈善的目的,但是,它本身作为一种更偏重于损害的惩罚必须首先被证明是正当的,因此,如果停留于慈善的目的,人便一点也看不到隐藏在严厉之后的仁慈,他还得承认正义在他身上得到了实现,并且,他的报偿完全适合于他的行为。在每一次这样的惩罚中,你自己首先必须是正义的,并因而构成概念的本质。慈善可能确实与刑罚相联系,但是,该当惩罚的人根本不能指望这一点。”在这里,康德不但未排斥而且还承认“慈善”是刑罚的组成部分,但是,他认为对慈善的追求必须以正义的实现为前提,因而将刑罚的宽容性仅仅作为了报应义的附庸。这样,当报应正义与宽容相冲突时,康德选择的必然是前者而不是后者。这从康德关于赦免权的看法中也可以得到辅证。他认为,赦免权的行使“不能用在臣民彼此间侵犯的罪行上,因为这样一来,被免除惩罚的罪行,可能是对臣民做了一件非常不公正的事。只有对偶尔发生的某种有损于统治者本人的叛逆罪,他才应该行使这种权利。”尽管康德是以统治者无权对公民之间的罪行行使赦免为由限制赦免,但是,归根到底,他坚持的仍然是严格而纯粹的正义,牺牲了刑罚的宽容性。当然,我们不能推而广之,仅仅根据康德只求正义不求宽容便认为所有报应论者均是如此,因为部分报应论者把报应正义与刑罚宽容作为并行不悖的范畴,在强调报应正义的同时又注重刑罚的宽容性。问题在于,正如雷西多尔所指出的一样,我们从报应论中不但不能直接推导出刑罚应该宽容的结论,而且免不了形成报应与宽容互相矛盾的印象。因为报应论强调有罪必罚与罪刑均衡,不允许基于犯罪以外的任何理由而免除或者减轻刑罚,而宽恕、怜悯与犯罪人的社会背景特殊允许基于犯罪以外的理由而免除或者减轻刑罚。

四、结语

从对报应刑的价值分析中,我们不难看出,它隐含着多种价值冲突。揭示这些冲突并指明解决冲突的途径,正是对报应刑予以价值分析的价值所在。

报应刑的价值悖论之一在于报应正义的双重性。报应刑因为反对有罪不罚、无罪施罚、轻罪重罚与重罪轻罚而被奉为正义之刑。然而,由于报应刑是对特定的规范的认可,因此,其是否正义,取决于其赖以存在的规范本身是否正义。规范本身合乎正义的前提下的报应刑无疑是真正正义之刑。假如规范本身不合正义,所谓报应正义便只是恶罚亦罚意义上的正义,亦即正义掩饰下的不义。而且,这样的所谓报应正义往往是一种更为危险的不义。因为其不但因披上了“正义”的外衣而更具欺骗性,而且,还构成培植与强化不义的工具。因此,在我们基于对正义的追求而推崇报应刑时,理应首先对“谁之报应”与“是否真正正义”有一清醒的认识,即应该首先追问报应刑赖以存在的规范是否合乎正义。对报应正义的盲目追求,极有可能以不义的结果而告终。

报应刑的价值悖论之二在于,其在追求正义的同时,构成对功利刑的一种限制乃至抑制。因为只有将报应置于功利之上,才谈得上所谓报应正义,报应也才有其存在的意义。一旦报应被功利所凌驾,报应的意义必然荡然不存,所谓正义尤其是对个人的正义也就无从说起。而对功利刑的限制或抑制,意味着对保护社会秩序的需要的牺牲。因为功利刑以预防犯罪为直接目的,而预防犯罪又意味着对社会秩序的保护,以报应限制或抑制功利,实际上便是要求将对社会秩序的保护置于正义所允许的范围内。至于如何用报应限制功利,已超出本文的主题而属于报应刑与功利刑的联结的范畴,但是,在此,我们不得不强调指出,在追求报应正义的同时应该意识到,这必须以对保护社会秩序的需要的某种牺牲为代价。如果不具有这种牺牲意识,就谈不上对报应正义的追求。

报应刑的价值悖论之三在于,其对正义的追求必须对宽容予以兼顾。宽容意味着刑罚对犯罪人个人的自由比正义所要求的更少剥夺,亦即对其的更多保障。报应要求有罪必罚与刑罪相当,不允许基于犯罪之外的因素而减免刑罚,相对于宽容,它因而意味着对个人自由的更多剥夺与更少保障。因此,严格意义上的报应正义又潜在着与刑罚的宽容性的冲突,进而构成对个人自由的一种更大限制乃至抑制。既然如此,如果我们追求的是严格意义上的报应正义,便必然牺牲刑罚的宽容性,从而牺牲更多的个人自由;而要允许刑罚宽容,便必然缓和报应正义,亦即缓和刑罚对社会的正义。而宽容是人类既已形成的一种共同的美德,具有不可牺牲性。相应地,我们在追求报应正义时,又必须认识到,这应该以允许宽容为前提,即是说,基于报应正义而对犯罪人个人自由的剥夺不得不受到宽容的限制。因此,我们追求的报应正义只能是经宽容所缓和的报应正义。

文章来源：《政法论坛》2001年第2期。

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