邱兴隆 :死刑的德性

邱兴隆

(湘潭大学法学院,湖南湘潭 411105)

摘要:死刑在道德上是一种不能证明其正当性的刑罚。既然如此,在中国,废除死刑是一种合理的选择。但是,中国尚不具备废除死刑的人文基础与信仰理念,而且,在威慑主义刑罚理念的支撑下,中国的刑事立法与刑事司法倚重死刑的适用。这就决定了中国要废除死刑困难重重。

关键词:死刑;报应;功利;一般预防;个别预防

中图分类号:DF612 文献标识码:A 文章编号:1005-9512(2002)02-0051-04

死刑的德性涉及两个问题:第一,死刑是否符合道德,或者从道德的角度是否能证明它是正当的;第二,我国应不应该、能不能够废除死刑。

一、死刑是否符合道德

从道德的角度来评价一种刑罚制度,看它是否正当,可有多个视角。从西方死刑存废之争来看,有关死刑是否正当的争议有十余个。我认为,我们可以找一个既定的分析框架,即刑罚的正当化根据,按照传统刑罚理论中的报应与功利这两个视角,来考察死刑的德性。

首先从报应的角度来看死刑是否必要。英国法理学家哈特为报应下了一个经典的定义,认为报应解决了以下三个问题:在什么样的条件下,对什么样的人施加刑罚?所施加的刑罚应多重?以及所施加的刑罚为什么是正当的?第一个问题实际上是讲应不应施以刑罚,即刑罚的分配资格,报应论的回答是,刑罚只能在一个人有罪的情况下对犯罪者本人施加。第二个问题指的是所分配的刑罚的分量,报应论的回答是,刑罚应该与犯罪的严重性相适应。第三个问题针对的是用什么来证明刑罚的正当性,报应论认为,使犯罪者得到罪有应得的惩罚,本身便是正当的,因为它表达了对犯罪的恰当的谴责。至于这样适用的刑罚有没有用,不在正当根据考虑之列。

在报应论所回答的以上三个问题中,在笔者看来,第一个问题与死刑是否正当没有关系。它解决的是刑罚应在何时对何人发动,讲的是刑罚的发动的条件,它不涉及对某种刑罚是否正当的评价,因而与对死刑的正当性的评价关系不大。第三个问题也与死刑无关,因为它是一种抽象的评价,抽象地回答刑罚为什么应该存在,针对的是所有刑罚,而不单独针对某一种刑罚,当然也不是单独针对死刑。唯一也是至关重要的是第二个问题,即刑罚应该多重。这一问题之所以与死刑的正当性结合在一起,是因为众所周知,刑罚是剥夺人的权益的,而作为剥夺人的生命的死刑,当然是最严厉的。正因为是最严厉的,所以我们要质问,是不是有这个必要?因此,死刑的正当性与刑罚的分量问题即第二个问题最为相关。传统的报应主义者对这个问题的回答基本上是肯定的。

从罪刑相适应的角度,即罪罚均衡的角度,传统的报应主义者认为死刑是实现报应正义的必要手段,因而是正当的。洛克是这样主张的:生命权是一种自然的权利,不能剥夺、不能转让、不能放弃。由此,我们似乎可推论出死刑是不正当的,因为死刑也是对人的生命的一种剥夺。然后,这样理解洛克的作为自然权利的生命权学说,便大错特错。因为他有一个补充:尽管包括生命在内的自然权利不可剥夺,但可以丧失,因为你的生命不被剥夺是以你不剥夺他人生命为前提。若你剥夺了他人的生命,则你就丧失了自己的生命权。他从杀人与死刑在所剥夺的价值的对应性的角度证明了死刑的存在是正当的。康德是报应论在近代的杰出代表。他认为,罪刑相适应是一种等害的对应,即你让他人失掉什么,你自己便失掉什么。拿他的话来说,便是你偷了别人的东西,就是偷了自己的东西;如果你杀了别人,你就是杀了你自己。这实际上是讲刑罚所造成的损害应该与犯罪所造成的损害有一种对应关系。基于此,他认为死刑对于谋杀罪是绝对必要的,即使一个市民社会要解体,例如:生活在荒岛上的一个民族决定解散,分散到世界各地去,在此之前,也应把监狱中的最后一名罪犯处以死刑。如若不然,人们便会成为这名杀人犯的共犯。因为你放纵了他,社会正义没有得到实现。黑格尔是报应主义者的另一重要代表人物,但他与康德在具体主张上有分歧。原则上,他反对康德的等害报复主义,但他留了一个遗憾,认为在侵害生命的情况下是一种例外。因为生命的价值是至高无上的,没有任何东西可与之兑换,生命与生命才是等价的。所以他主张对于杀人,死刑是正当的。可见,这三个经典作家从报应的角度是这样论证死刑的正当性的:死刑之所以正当,是因为它所剥夺的权益与杀人所侵害的权益是相对应的。从以上三位报应论者的经典论述来看,报应论之所以认为死刑是正当的,就在于他们认为死刑与杀人具有等价对应性,符合罪刑相适应的要求。那么,这个命题是否成立,即报应正义是否必然要求犯罪所侵害的权益是什么,刑罚剥夺的权益就是什么呢?我认为并非如此。理由是:

其一,从等害的角度来看。要求犯罪侵害什么,刑罚就剥夺罪犯什么,即使逻辑上成立,实际上也是做不到的。与危害国家安全犯罪等害对应的惩罚是什么?对盗窃他人钱财的身无分文的人,如何剥夺他的财产?既然这两种情况下,上述原则无法实现。那么,对于杀人,又为什么一定要适用死刑呢?而且,刑法的历史已告诉我们,等害报复是原始复仇习惯的一个遗迹。到今天,不应成为维护死刑的一个理由。假如立足等害报复来维护死刑,那么,必然就应以等害报复伤害为由维护包括宫刑的肉刑。

其二,从现实的角度看,是不是所有杀人者,所有剥夺他人生命者都得处死刑呢?并非如此。我国刑法对故意杀人罪并未规定绝对死刑。在现实生活中,杀人者未处死刑的也多得很。美国学者赛林对美国各州被判死刑数与实际执行数作了对比分析,得出结论:死刑仅仅是有象征性的意义。绝大部分杀人犯并未处死刑。日本尽管未废除死刑,但一年执行的死刑充其量也就2、3起,但发生的杀人案却不少。如果说对杀人者只有处死刑才是正当的,那么,在中国、美国与日本,对大部分杀人案件所适用的并非死刑的其他刑罚便是不正当的吗?肯定不是的。因此,我认为,假如承认对杀人者只有处死刑才是正当的,那么,同时承认对杀人者所处的非死刑也是正当的,便构成一种悖论,因为它既肯定对杀人者应该处死刑,又肯定对杀人者可以不处死刑。

那么,究竟应该怎样理解罪刑相适应?作为报应正义的核心的这个原则怎样解读?通俗的解释是重罪重刑,轻罪轻刑。重罪、重刑、轻罪、轻刑并没有一个具体的标准,而是一个抽象的标准。一方面,是把所有的犯罪放到一个尺度里面。这个尺度叫作犯罪的严重性。综合评价各种犯罪的严重性以后,按轻重次序排一个序列。刑罚也是,将所有的刑罚方法即刑种放到一个尺度里面,这一尺度叫刑罚的严厉性。将严重性与严厉性分别划分等级,使得两者在轻重次序上相对应。所谓罪刑相适应,就是二者之间的这种轻重次序的对应关系。因此,罪刑相适应只提供了一个模糊的而非具体的标准,强调的只是罪与刑在轻重次序上的相对对应,亦即最重的犯罪应该受到最重的刑罚,但未具体要求最重的刑罚是什么。在有死刑的情况下,死刑肯定是最严厉的刑罚,只要它被适用于最严重的犯罪,我们就理解为公正的、正当的。但在没有死刑的情况下,比如废除了死刑,无期徒刑(国外的终身监禁)就成了最严厉的刑罚。只要这种最严厉的刑罚分配于最严重的犯罪,这也是罪刑相适应。因此,罪刑相适应的意义仅仅在于严禁对轻罪适用重刑,对重罪适用轻刑。它讲的是次序对等,不可颠倒。所以,报应并不要求死刑的存在。换言之,死刑并非实现报应正义的必要手段。即我们不否定它是一种手段,但也不肯定它是一种必不可少的手段,没有它,照样可以实现罪刑相适应,照样可以实现报应正义。

再从功利的角度来分析死刑正当与否。从刑罚功利论来讲,基本上分为两大派系:一是一般预防论,一是个别预防论。一般预防的途径多种多样,但主要是刑罚的威吓作用。那么,从威吓的角度来看,死刑是否必要呢?这要看死刑作为比无期徒刑即终身监禁更为严厉的一种刑罚方法,有没有边际效益。所谓死刑的边际效益,是指既然死刑比无期徒刑更严厉,它便应该带来更大的效果。不是讲死刑有没有效,而是讲是否比无期徒刑更有效。强调的是“更”,而不是“有没有”。关于死刑的这种边际效益,贝卡里亚与边沁都持否定态度。而且,他们正是主要以死刑不具有大于终身监禁的边际效益为根据最先吹响了废除死刑的号角。而废除死刑的最重要的命题是死刑的威吓效果并不大于终身监禁。反对这个命题的功利主义者也大有人在。比如说,在历史上有英国著名的刑法史学家史蒂芬,在当代有美国主张保留死刑的强硬分子哈格。他们都认为死刑的威吓效果要大一些。这些人之所以认为死刑的威吓大于终身监禁,是由一种简单的三段论得出的结论。他们认为,刑罚的威吓作用来自于人们对受刑罚惩罚之苦的一种畏惧。而刑罚越严厉,有理性的人就越害怕,所以威吓的作用就越大。而死刑是最严厉的刑罚,因此,其威吓作用便越大。这种结论是否成立?从表面上看,这是一种必然结论,但实际上其中存在着两个问题。第一个问题是,刑罚的严厉性是否为决定刑罚效果的唯一因素。我认为不是。举个简单的例子:如果盗窃5块钱要处死刑,但要是行为人觉得做得天衣无缝,谁也发现不了;那么,死刑尽管是最严厉的,但对他根本没有威吓作用。对刑罚的畏惧被受惩罚的不可能性抵销了。所以,刑罚的严厉性并非是威吓的唯一决定因素。第二,姑且承认严厉性是唯一决定因素,我们仍然可以再追问,与刑罚的严厉性同时增长的,仅仅是它的积极效果吗?刑罚越严厉,罪犯越想逃避,于是便采取杀人灭口等极端行动,因而使刑罚的消极效果增加。假如死刑的威吓虽然制止了一起杀人,但同时又促成了另一起杀人(灭口),那么,它的威吓效果实际上便是零。在这两个问题没有解决之前,我们不得不说,主张死刑的威吓力大于终身监禁的前提是不能成立的,其三段论是很难令人信服的,其结论自然是值得推敲的。

那么,从个别预防的角度来看,死刑又是否必要呢?提出反论的有很多,个别预防论者也好,古典功利论者也好,相互之间都有争论。贝卡利亚、边沁与菲利便主张,有了终身监禁,死刑就没有必要。但加罗伐洛以及美国的哈格等认为,终身监禁不足以达到防止犯罪人再犯罪的目的。他们的论据有三:(1)被关押的犯人并非生活在真空之中,还有机会对同监犯实行暴力。如杀、伤其他犯人。 (2)由于监管关系的存在,在监禁期间,罪犯必然要接触监管工作人员,所以在与工作人员接触的过程中,他们对监管人员也有机会实行暴力。(3)被监禁的杀人犯还可能逃跑。这样的立论,看来似乎有道理,但是,很难经得起推敲。因为我们完全可以追问,是否所有的谋杀犯都可能再犯罪?美国学者帕克曾举例:假如我姑妈写了遗嘱让我继承她的遗产但她老是不死,我想要早日得到遗产,于是毒死姑妈。在这样的情况下,没有第二个给我遗产的姑妈,我也就不可能为了继承遗产再去杀人。这个观点是否能站得住脚姑且不论,但至少回答了我们提出的问题,即并非所有杀人者都可能再杀人。既然并非所有谋杀犯都会再杀人,那么,可能再杀人的便只是一部分杀人犯。而我们怎样来区分哪些谋杀犯会再犯罪,哪些又不会呢?既然区分不了,又怎能既有效地将死刑适用于可能再杀人的杀人犯,又避免死刑适用于不可能再杀人的杀人犯呢?这会造成什么样的结果呢?很可能在100个杀人者中,只有一个可能再实施杀人。这样,为了遏制一个谋杀犯再杀人,只有将这100名杀人者全部处死,也就是说,要多处决99个本不用杀掉的人。须注意,个别预防论是不讲报应的,它不管行为人以前犯的是什么罪,只管他将来要干什么。它对死刑的正当性的证明不在于犯罪人犯了死罪,而在于它可以制止他再犯罪。因此,个别预防论主张,如果死刑被适用于没有再犯罪可能性的人或者不是非适用死刑便不可阻止其再犯罪的人,即使他所实施的是死罪,这样的死刑也是没有根据的。既然这样,为了制止一个人再杀人,要错杀99个人,所追求的是一种什么样的功利?所以哈格提到的三种情况,只有以死刑才可能阻止,在逻辑上应该是这样的:用了死刑肯定可以制止,人死了当然不会再犯罪。但死刑是否是唯一的手段呢?不用死刑是否就不能制止犯罪呢?退一步讲,在采取了更安全的措施,尽了最大的努力的情况下,仍然发生了少得可怜的几起谋杀犯再犯罪,这也不足以成为对所有谋杀犯处死刑的理由。

以上,我们既从报应的角度也从功利的角度考察了死刑是否必要的,得出的结论是:死刑,从报应正义的角度是不必要的;从功利目的的角度,也是不必要的。既然作为刑罚正当根据的两项内容都不要求有死刑的存在,或者说都不能证明死刑是正当的,自然,死刑是经不起道德检验的。也就是说,死刑是应该废除的。

二、我国能否废除死刑

既然我们得出了死刑没有道德根据的结论,那么,在中国便应该废除死刑。但是在中国废除死刑的道路上,可谓困难重重。至少,如下四方面因素的存在决定了我们无法废除死刑。

第一,从人文精神来看,西方之所以能废除死刑(现在有11O多个国家实际上废除或者停止适用死刑),是有其历史传统原因的,这个传统蕴含了浓厚的人文精神。但是,在我们国家,学者尚未普遍对人的生命的价值表示强烈的人文关怀。

第二,是信仰基础。废除死刑不管是外国还是中国,都是早有其事的。古罗马共和国最后100年,法律上虽有死刑,但实际上并未执行。中国的唐玄宗时期,大量削减了死刑,虽然没有最终废除,但最少的一年只有15起。尤其值得我们注意的是,日本,在相当于唐玄宗时期的神龟2年,即公元724年,开始实际废除死刑,在日本历史上留下了347年没有死刑的奇迹。大家会问,为什么在古代会有废除死刑的实践。这实际上是有一种信仰主义的基础。例如,在古罗马共和国之所以废除死刑,是基于基督教对生命神圣的信仰。按照基督教教义,生命是上帝所给,除了上帝,谁也不能剥夺,国家当然也不能通过死刑来剥夺。古罗马共和国最后100年,正是基督教兴盛之时,世俗法律难免受基督教教义的影响,在生命神圣说的影响下废除死刑,顺理成章。我国和日本在8世纪有一个很大的共同点,即在那段时间,是佛教成为国教的时期,而佛教忌杀生。中国之所以在唐代产生了大量削减死刑的实践,是因为受了佛教忌杀生的戒律的影响,日本之所以那么长时期废除死刑,也是如此。在西方,这种对生命神圣的信仰后来被启蒙思想家们发展成为社会契约学说,并成为废除死刑的一个重要根据。比如,贝卡里亚所主张的废除死刑的重要根据之一便是死刑违背社会契约,因为人们在订立社会契约组成国家时,并未交出自己的生命权,国家因而没有以死刑剥夺人的生命的权利。在当代,生命神圣说演变成为了人权理念,即认为保障人权首先必须做到不剥夺人不可剥夺的基本权利。罪犯是人,因而拥有作为人的不可剥夺的基本权利。不管基本人权如何界定,生命都是其中之一。没有生命神圣的理念,是谈不上废除死刑的。

第三,是立法导向。在我国新刑法中,死刑罪名还有67个,难保以后不会增加。可以说我们的法律正在强制推行并培植这样一种道德观念:要有死刑存在,并强化它的适用。立法导向如此,谈不上死刑的废除。

第四,从司法的角度讲,废除死刑也是不可能的。由于受立法乃至政策导向的影响,中国的司法实践不但一直在适用死刑,而且在极力扩大死刑的适用。

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