张明楷:刑法第140条“销售金额”的展开

张明楷

我国刑法第140条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;……。”其中关于“销售金额”的规定，有三个问题需要研究：第一，怎样确定销售金额的外延?或者说如何计算销售金额?第二，如果行为人仅生产或者仅购入了伪劣商品而没有销售，或者生产者、销售者销售了伪劣商品却没有达到5万元的标准，是无罪还是生产、销售伪劣产品罪(本罪名还值得研究)的未遂?这实际上是销售金额在本罪中的地位问题。第三，新刑法将《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》中的“违法所得数额”改为销售金额，而且不问主体是自然人还是单位，在作为犯罪成立条件的销售金额上规定了同样标准，这意味着什么?

一、“销售金额”的计算

一般来说，销售金额是指行为人销售伪劣产品所获得的财产数额，即全部销售收入(不扣除任何成本与支出)。根据刑法第140条的规定，只要生产者、销售者销售伪劣产品的金额达到5万元就构成犯罪，而不问其他情节。反之，没有达到这个数额的，就不构成犯罪。从表面上看，这一规定只是单纯考虑了一种情节，仔细分析却并非如此。因为销售金额反映了行为人生产、销售伪劣产品的规模、行为持续时间、危害范围以及行为人的主观恶性。即销售金额与上述情节的严重程度都是成正比关系的，销售金额大，就反映行为人生产、销售伪劣产品的规模大、行为持续时间长、危害范围广、行为人的主观恶性严重;反之亦然。而且，与将“情节严重”规定为构成要件相比，上述规定的可操作性强，便于司法机关准确认定与处罚犯罪。

与计算“违法所得数额”相比，计算销售金额显然容易得多，但也并非没有难题。在我看来，计算销售金额时，一定要把握“销售”二字，即只要认定行为人已经销售，那么，就按照该销售所实际得到的、应当得到的或可能得到的金额来计算。即重点在于行为人是否销售了伪劣产品，而不在于行为人是否已经得到了销售款。至于是否销售了伪劣产品，则不能仅从一般意义上来理解，而应从行为是否具备生产、销售伪劣产品罪的本质来考虑，即应从行为是否侵犯了刑法规定本罪所要保护的合法权益来把握。概括起来主要有三种情况：一是行为人已经实际上销售了伪劣产品，而且现实上获得了销售金额;二是行为人已经生产或者购入了伪劣产品，并且已与对方(购买者)签订了买卖合同(为了避免歧义，以下一般称为销售合同)，但对方还没有付款;三是仅生产或者仅购入了伪劣产品，但既没有实际销售，也没有与他人签订销售合同。第三种情况显然没有销售金额，不能认定为犯罪(本文第二部分将具体讨论这一问题);将第一种情况认定为销售金额没有任何疑问;现在需要讨论的是第二种情况。即已经生产或者购入了伪劣产品，并且已经签订销售合同，但买方尚未付款时，能否将买方的“应付款”计入卖方的销售金额?这就要看这种行为是否具备生产、销售伪劣产品罪的本质。笔者对此持肯定态度。

刑法分则将生产、销售伪劣产品罪规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，表明该罪所侵犯的首先是社会主义市场经济秩序(具体表现为产品质量管理秩序)，表明刑法规定该罪的目的首先在于保护社会主义市场经济秩序。从本质上说，市场经济是一种市场竞争经济，各种市场主体通过正当的市场竞争来发展经济、获取利益。但是，市场经济应当遵循公开、均等、标准统一的原则，竞争的手段必须正当，即必须通过比质量、比信誉、比价格、比服务来进行市场竞争。换言之，市场竞争必须是在有规则的前提下进行的，否则便没有竞争可言，更没有市场经济秩序可言。“合同，在商业或经济的层面上，它是社会公认的一种实现私人或集团目的的交易规则;在伦理层面上，它又包含着一个人应该信守的道德原则的体现”。合同制度是发展社会主义市场经济的重要法律工具，是实现社会主义生产目的的法律手段，它是为维护市场经济秩序，发展市场经济服务的。联系市场经济的特点与合同的作用来考虑，不难发现，签订销售伪劣产品的合同本身，正是一种严重的不正当竞争行为，侵犯了市场经济秩序。首先，它破坏了市场竞争规则与秩序。社会主义市场竞争是质量的竞争、科学技术的竞争、经营策略的竞争、信誉的竞争，但不仅实际销售伪劣产品的行为，而且签订销售伪劣产品的合同本身，实际上就已经破坏了市场竞争规则与秩序。其次，签订销售伪劣产品合同的行为，使同行企业在竞争中处于不利地位，甚至危及其他企业的生存与发展;在对外贸易中，严重影响我国产品参与国际竞争。最后，签订销售伪劣产品的合同，还诱发其他不正当竞争行为。最典型的是以回扣为诱饵促使对方与自己签订销售伪劣产品的合同。例如，“北京一家橡胶厂生产的运动鞋是国优产品，近几年却严重滞销，原因是拿不出回扣。每次全国性订货会，南方小厂带着成箱的现金向合同者支付回扣，合同履行后，还给数倍于此的提成。身为国有企业的橡胶厂，由于按制度办事无法开销回扣，只能眼睁睁看着市场被产品远不如己的小厂所占领。”这一事实清楚地表明，签订销售伪劣产品的合同本身，不仅诱致其他不正当竞争现象，而且直接破坏了市场竞争秩序。既然生产、销售伪劣产品罪的本质首先是破坏社会主义市场经济秩序，既然签订销售伪劣产品的合同本身就破坏了社会主义市场经济秩序，就表明这种行为符合犯罪的本质特征，因此，作为其构成要件的销售金额理当包括因签订合同而即将获得的销售金额(或销售合同上规定的货款)。

生产、销售伪劣产品罪的行为也侵犯了消费者的合法权益，换一个角度来说，刑法规定本罪也是为了保护消费者的合法权益。行为人生产或者购入了伪劣产品后，与对方签订销售伪劣产品的合同时，实际上已经侵犯了对方的合法权益。即使对方事后认识到行为人所销售的是伪劣产品因而解除合同，但在市场经济条件下，人们尤其是企业的合法权益在很大程度上依赖于交易的迅速性，而在签订合同后又解除合同，必然给对方的利益带来不利影响。因此，只要签订了销售伪劣产品的合同，就必然损害买方的合法权益。基于同样的理由，销售金额包括伪劣产品销售合同上的货款。

上面所说的已经签订销售合同，就是指销售合同即买卖合同已经成立，而且前提是行为人已经生产或者购入了伪劣产品。根据民法的有关规定，买卖合同原则上是诺成性合同，“除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同双方当事人意思表示一致时起即为成立，并不以标的物的实际交付为合同成立要件。当事人交付标的物、支付价款的行为是一种合同义务，而非合同成立的要件”。因此，以下三点值得注意：第一，除法律另有约定外，就销售伪劣产品与买方形成意思表示一致时，就应当将可能根据该合同得到的货款作为卖方的销售金额。第二，由于买卖合同通常是诺成性合同，故卖方正在交付伪劣产品或者买方正在交付货款时，由于买卖双方已经开始履行合同义务，故表明合同已经成立，应当将卖方可能得到的货款计算为销售金额。第三，有些合同如购销合同，根据《经济合同法》的规定，必须采取书面形式，因此，只有口头意思表示而不具备书面形式时合同不成立，不能认定销售金额。

如前所述，由于刑法第140条将销售伪劣产品的金额规定为构成要件，因此，在行为人既销售伪劣产品，也销售合格产品的情况下，理当要求将销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额进行区分。但是，一方面，我国的商法并不完善，一些公司、企业(尤其是私营公司、企业)的商业账簿并不健全，另一方面，许多生产者、销售者常常将合格产品与伪劣产品混杂在一起进行销售，因此，必然出现销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额不可能区分的情况。例如，生产者将合格产品与伪劣产品混杂在一起，出卖给经销者;销售者将合格产品与伪劣产品混杂在一起，出卖给消费者;事实上也不可能分清销售合格产品的金额与销售伪劣产品的金额。如何计算这种情况下的销售金额，是司法实践中所面临的一个重要问题。在回答本问题之前，先来看看日本刑法理论与审判实践就类似问题的处理方法。

日本刑法学者大冢仁在论述盗窃罪的数额时指出：“在正当取得的财物与非正当取得的财物不可分地一体化的情况下，窃取该财物的，应认为对其整体成立盗窃罪。例如，所窃取的游戏机弹子与正当取得的弹子不可能区别时，应认定为对全部弹子成立盗窃罪。”日本的审判实践对于盗窃罪的数额也是这样认定的。

尽管上述关于盗窃数额与受贿数额的认定，与我们现在讨论的销售伪劣产品数额的认定不尽相同，但核心内容却是一致的。生产者和销售者将合格产品与伪劣产品混杂在一起，就使产品的各部分都具有伪劣产品的可能性，因此，其销售金额中的合格产品的销售金额与伪劣产品的销售金额便具有不可分割性。造成这种不可分割性的局面，木仅是生产者、销售者自身的责任，而且常常是他们销售伪劣产品的手段，即以部分合格产品欺诈对方，从而使对方信以为真。在此意义上说，其合格产品实际上成为欺诈他人的工具，在这种情况下销售合格产品，本身就是违法的。所以，将不可分割的全部销售金额计算为伪劣产品的销售金额具有合理性。例如，生产者的产品中既有合格产品又有伪劣产品，生产者将将二者混杂在一起，整体的销售金额为10万元。虽然从一般意义上说，不排除其中有合格产品的销售金额，但一方面根本不能证实其中多少是合格产品的销售金额，另一方面可以认定行为人是以合格产品欺诈对方从而销售伪劣产品，其销售所谓合格产品本身就具有非法性，因此，必须将销售上述两种产品的整体数额视为销售金额。而且，由于认定行为人故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，从而导致销售伪劣产品的金额与销售伪劣产品的金额不可分割时，才整体计算为伪劣产品的销售金额，因而也并不违反存在疑问时有利于被告人的原则。反之，如果认为产品的各部分都具有合格产品的可能性，那么，必然意味着没有销售伪劣产品的金额，于是行为便不构成犯罪。这种处理的结局，必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将正当取得的财物与非正当取得的财物混杂在一起，从而逃避刑事责任。这显然不利于维护市场秩序。

二、“销售金额”的地位

综上所述，刑法第140条所规定的销售金额包括实际销售伪劣产品的金额以及销售合同上的货款数额。那么，生产者生产了伪劣产品或者销售者购入了伪劣产品后，并没有实际销售也没有与他人签订销售合同(以下一般简称为没有销售)或销售金额没有达到5万元时，应当如何处理呢?这涉及到销售金额的地位问题，即销售金额是犯罪构成要件还是犯罪既遂要件?如果认为销售金额是犯罪构成要件，犯罪构成是认定犯罪的唯一法律根据，那么，上述行为便不构成犯罪;如果认为销售金额是犯罪既遂条件，则上述行为仍然成立犯罪未遂。但是，如果认为犯罪构成以既遂为模式，则犯罪构成要件等同于犯罪既遂要件，上述行为仍有成立犯罪未遂的可能性。在回答这个问题之前，我们先看一看现象上的两种不同观点。

肯定没有销售或销售金额没有达到5万元应以本罪未遂犯论处的观点(以下简称为肯定说)认为：“生产者已经生产出了伪劣产品，或者销售者已经购进了伪劣产品，准备销售或者正在销售，销售金额可达到5万元以上，但尚未销售或者实际销售金额尚不足5万元即被查获的，应以犯罪未遂犯，而不能认为不构成犯罪。”在肯定说看来，只要生产者生产了伪劣产品、销售者购入了伪劣产品，如果将来销售后的金额可能达到5万元，即使并没有销售的也构成本罪未遂。这种观点显然认为，销售金额是犯罪既遂条件，没有达到法定销售金额的便是犯罪未遂。

否定上述行为构成犯罪的观点(以下简称否定说)则认为，没有销售或者销售金额没有达到5万元的，不构成犯罪。如有人指出：“依据《刑法》第140条的规定，行为人生产、销售伪劣商品的金额达到5万元以上的，才构成犯罪。因此，销售金额不满5万元的，则属于一般违法行为，可以由有关部门给予吊销营业执照，或者责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品和违法所得、罚款等行政处罚。”在否定说看来，销售金额是犯罪构成要件。

笔者赞成否定说，理由如下：

第一，仅生产或者仅购入伪劣产品的行为，还没有将伪劣产品推向市场，因此，一方面没有破坏市场竞争秩序，另一方面也没有侵犯消费者的合法权益。我们可以这样考虑：如果一个生产者只是生产伪劣产品，一个销售者只是购入伪劣产品，而不销售所购入的伪劣产品，那么，只会给自己带来各种损失，因为没有参与市场竞争而不可能破坏市场竞争秩序，由于没有将伪劣产品销售给消费者而不可能侵犯消费者的合法权益。不难看出，侵犯市场竞争秩序与消费者合法权益的行为，不在于单纯生产伪劣产品，也不在于单纯购入伪劣产品，而在于销售伪劣产品。这也正是刑法将销售金额规定为构成要讲的重要理由，也是笔者将销售金额进行前述解释的原因。

第二，刑法规定销售金额5万元以上的，才以犯罪论处，这不仅是为了明确处罚条件，而且也是为了限制处罚范围，不致使轻微的违法行为当作犯罪处理。作出这样的限制一方面是由我国惩办与宽大相结合的刑事政策决定的，另一方面也是由目前产品的整体质量不高的现实决定的。如果认为没有销售或者销售金额没有达到法定标准，也应以未遂论处，处罚范围就必然扩大，法定标准实质上丧失了标准的意义与作用。与上述第一点相联系，这里有一个需要说明的问题。犯罪既遂时，其社会危害性显然达到了应当承担刑事责任的程度，但这并不意味着，未遂不需要行为的社会危害性达到该程度。因为犯罪未遂也是犯罪，既然是犯罪就必须具备应当承担刑事责任程度的社会危害性。所以，并非任何没有发生结果的危害行为都构成犯罪未遂，只有其中的社会危害性仍然达到了应当承担刑事责任程度的行为，才可能是犯罪未遂。销售金额没有达到5万元的，说明其行为的社会危害性没有达到应当承担刑事责任的程度;否则，立法者会降低销售金额的标准。

第三，根据刑法第140条的规定，对销售伪劣产品金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下的罚金。如果认为没有销售金额或者销售金额没有达到5万元时应以本罪的未遂犯处理，那么，即使是从轻或者减轻处罚，也得依照该条并处或者单处销售金额50%以上2倍以下的罚金。可是，在没有销售金额的情况下，不可能根据该条判处罚金，这必然造成应当判处罚金而又不可能依法决定罚金数额的不可思议的局面。或许有人认为，根据行为人生产或者购入的伪劣产品数额来决定罚金数额，但生产或者购入数额显然不是销售金额，这样做明显违反了罪刑法定原则。可见，刑法第140条的处罚规定告诉我们，只有销售伪劣产品的行为，才可能构成本罪。

第四，在行为人仅生产或者仅购入了伪劣产品的情况下，固然可以推定行为人有销售的意图，但是，行为人在生产了伪劣产品而没有销售时，司法机关没有充足证据证明行为人将销售该产品，而且行为人完全可以辩解说，所生产出的伪劣产品将销毁、再次用作原材料、无偿分配给职工使用等等。同样，销售者在购入了伪劣产品而没有销售时，司法机关也没有充足证据证明行为人将销售该产品，而且行为人完全可以辩解说，将来作适当处理而不销售或留作自用等等。这说明，将完全没有销售的行为当作未遂犯来处理，也存在证据不足的问题。

第五，对仅生产或者仅购入伪劣产品以及销售金额没有达到5万元的行为，不以犯罪论处，也并不意味对着这种行为的放任。根据《产品质量法》第38条的规定，对生产、销售伪劣产品，尚未构成犯罪的行为，应责令停止生产、销售，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，可以吊销营业执照。不难看出，在行为人的销售金额没有达到5万元以上，没有因此获得大量不法利益的情况下，根据《产品质量法》作出上述处理，实际上是较重的处罚，足以抑止这种违法行为。《产品质量法》是一道有力的防线，执法机关应当优先充分发挥《产品质量法》的作用。根据刑法的谦抑性或补充性的原理，应优先考虑适用《产品质量法》，而不能优先适用刑法将其作为犯罪未遂处理。

第六，刑法第140条规定的销售金额5万元以上，并不是对本罪结果的要求，而是对本罪行为程度的要求。因为如前所述，本罪的本质是破坏产品管理秩序与侵犯消费者的合法权益，或者说“客体是产品质量管理秩序和消费者的合法权益”，而“所谓行为的危害结果，是指主体的行为对客观已造成的实际损害”。因此，本罪的危害结果也表现在对产品质量管理秩序与消费者合法权益的侵害上，这与销售金额并不是等同的概念。即销售金额5万元并不意味着造成了5万元财产的损失，而是意味着对行为程度的要求，即销售金额在5万元以上的，才认为实施了本罪的行为。可见本罪中的销售金额与偷税罪中的偷税数额不是同一层次的概念，后者显然直接意味着国家遭受了同等数额的损失。因此，不能自觉或者不自觉地将刑法对销售金额5万元的要求理解为对危害结果的要求，进而认为危害结果没有发生时成立犯罪未遂。而持肯定说的学者可能在这方面存在误解。

第七，刑法理论与司法解释均认为本罪的罪名是生产、销售伪劣产品罪，理论上对此没有丝毫争议，笔者也曾作了这样的概括。这似乎意味着本罪属于选择性罪名，可以分解为生产伪劣产品罪与销售伪劣产品罪，因此单纯生产伪劣产品即使没有销售的也成立生产伪劣产品罪。然而，如果根据上述观点，认为仅生产伪劣产品的不构成犯罪，则生产伪劣产品罪的罪名没有存在的余地。所以，本罪名还值得研究。笔者认为，退一步考虑，即使保留这一罪名，认为它是选择性罪名，但它与一般选择性罪名有所不同，而是具有自身的特点：行为人仅销售伪劣产品时，可认定为销售伪劣产品罪;行为人既生产又销售伪劣产品的，可认定为生产、销售伪劣产品罪;仅生产伪劣产品的，无罪。其实，完全应当将本罪仅概括为销售伪劣产品罪。因为既生产又销售伪劣产品时，也是因为销售伪劣产品才构成犯罪，没有必要将并不属于犯罪客观行为的“生产”概括进去。事实上，从刑法第140条的表述来看，一方面，本罪主体是“生产者、销售者”，但生产者是为了销售才生产产品的，放生产者必然也都是销售者，不能说明本罪行为包括生产伪劣产品在内。另一方面，本罪客观方面表现为“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上”，这也不能说明本罪行为包括了单纯生产或购入伪劣产品的行为。因为刑法第141条至第148条都是直接将各种伪劣商品的生产或者销售行为规定为客观要件的，而刑法第140条并未作出这样的表述。这说明，将刑法第140条规定的犯罪概括为生产、销售伪劣产品罪并不合适，仅概括为销售伪劣产品才是理想的。如果这一点得以成立，则更加说明本罪中的销售金额是犯罪成立条件，没有销售或者销售金额没有达到法定标准的，不成立犯罪。

现在的问题是，如果坚持犯罪构成以既遂为模式的观点，则销售金额5万元以上是本罪的既遂模式，故没有达到该数额的仍然构成未遂，上述七点理由仍然显得并不充足。而且，犯罪构成以既遂为模式的观点在我国基本上居于通说地位。例如，有人指出：“刑法分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任，都是以犯罪既遂为标准的。一个人的行为，如果符合刑法分则所规定的某种犯罪构成的全部要件，就表明这个人构成了某种犯罪的既遂。”前述持肯定说的人也说：“犯罪既遂是犯罪构成的完成形态，它是由刑法分则条文规定的。犯罪既遂形态的构成因素、结构和性能都必须严格根据刑法分则的规定来确定。犯罪既遂是犯罪构成的典型形态。无论是刑事立法对各种犯罪的犯罪构成的规定，或者是刑法理论对犯罪构成的分析，一般都是以这种犯罪构成的典型形态为基础。这是公认的事实。如果否认这一点，就会导致理论上的混乱。”不过，笔者一直不承认这种公认的事实，并且认为，正是这种观点导致了理论的混乱。换言之，犯罪构成以既遂为模式的观点并不可取。

首先，犯罪构成所要回答的问题是，行为具备哪些要件才成立犯罪，即是成立犯罪的标准、规格问题，它说明罪与非罪、此罪与彼罪的界限。而既遂与未遂是犯罪形态问题，它从一个方面说明犯罪的轻重。既然是犯罪形态，就必须以行为符合犯罪构成为前提;换言之，只有在构成犯罪的基础上，才有既遂与未遂的问题。犯罪既遂只是在成立犯罪的基础上，说明直接故意犯罪发生了行为人所追求的、行为性质所决定的结果，并非成立犯罪就是既遂。认为犯罪构成以既遂为模式的观点，实际上将犯罪构成要件与犯罪既遂条件混为一谈。于是，“犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了刑法分则条文所规定的某种犯罪构成的全部要件”。接下来的逻辑结论是，犯罪未遂并不符合刑法分则所规定的犯罪构成，但为了说明犯罪未遂也构成犯罪，不得不说它符合总则规定的修正的犯罪构成。然而，既然都是犯罪构成，都是犯罪的成立条件，为什么分割为不同的犯罪构成呢?换言之，既然故意杀人既遂与故意杀人未遂都构成没有性质差别的故意杀人罪，为什么一个故意杀人罪可分为两个犯罪构成呢?事实上，将犯罪构成要件分为基本的构成要件与修正的构成要件，在国外已是接近淘汰的说法。这种分类的逻辑方法是，事先肯定只有单独的既遂犯符合构成要件，并断定刑法分则所规定的构成要件都是单独的既遂犯的构成要件;然后为了处理未遂犯与共犯，又认为刑法总则将分则的规定进行了修正，使未遂犯与共犯符合修正的构成要件。这便存在方法论上的缺陷。以故意杀人罪为例，基本的构成要件是故意的杀人行为致人死亡，而总则将其修正为只要有足以致人死亡的故意杀人行为即可。既然如此，就表明行为没有致人死亡时也成立犯罪，只是未遂而已。由此可以进一步看出，基本的构成要件是既遂犯的成立条件，而非犯罪的成立条件;换言之，基本的构成要件中包含了成立犯罪所不需要的因素，只有修正的构成要件才是犯罪的构成要件。而且，在我国，认为犯罪构成是由分则规定的观点，也并不成立;犯罪构成事实上由总则与分则统一规定，将总则规定与分则规定结合起来考察时，我们才会认为法定年龄、辨认控制能力、故意、过失等是犯罪的构成要件。如果认为基本构成要件由分则规定，则难以说明上述因素是基本构成要件的要素了。不难看出，认为分则规定了基本构成要件、总则规定了修正构成要件的观点，并不可取。

其次，如果认为犯罪构成是以既遂以模式的，那么，必然要得出危害结果是一切犯罪的构成要件的结论。因为在通常情况下，只有发生了一定的危害结果才可能既遂，只有既遂才完全符合刑法分则所规定的全部要件。然而，持这种观点的人也并不认为危害结果是一切犯罪的构成要件。如持犯罪构成以既遂为模式观点的人说：“除少数在刑法分则中有明文规定者外，对大多数故意犯罪来说，危害结果并不是犯罪构成的必要因素，无论行为是否造成了危害结果，均不影响犯罪的成立。”既然危害结果对于大多数故意犯罪而言都不是构成要件，而危害结果的发生至少是多数故意犯罪既遂的标志，那就说明大多数故意犯罪的犯罪构成不是以既遂为模式的。由此可见，一方面认为刑法规定的犯罪构成以既遂为模式，另一方面又认为危害结果不是一切犯罪的构成要件，这本身就是一种理论上的混乱。

再次，犯罪构成以既遂为模式的观点来自于大陆法系国家刑法理论，但有三点值得我们注意：第一，德国、日本刑法分则实际上规定了预备罪的构成要件，如两国刑法(德国刑法第149条、日本刑法第153条)都规定了伪造货币预备罪与独立的法定刑。因此，刑法分则规定的构成要件以既遂为模式的观点，在德国、日本就遇上了相当多的麻烦。第二，日本等国刑法并不处罚一切故意犯罪的未遂，而是以刑法分则有处罚未遂的明文规定为限。于是在刑事立法上表现为：前一款(或前一条)规定犯罪构成要件以既遂为模式，后一款(或后一条)规定“前款的未遂，罚之”。后一款的规定又进一步肯定了前一款的规定是以既遂为模式的，而不包括未遂，否则，后一款的规定就没有任何意义。然而，我国刑法总则规定原则上处罚未遂，处罚未遂并不以分则的明文规定为限，这便说明，犯罪构成以既遂为模式的观点，在我国没有立法例上的根据。换言之，犯罪构成以既遂为模式的观点，是以当分则有明文规定时才处罚未遂犯的立法体例为根据的，我国没有这样的立法体例，因而不能采取以这样的立法体例为根据的观点。第三，大陆法系国家刑法理论认为犯罪构成要件以既遂为模式，当然结论是未遂犯并不符合构成要讲，而在构成要件符合性、违法性、有责性的体系中，构成要件符合性是成立犯罪的第一要件，于是，他们不得不想方设法说明为什么没有符合构成要件也成立犯罪。但可以肯定的是，任何说明都是不合适的。既然如此，我们完全不应当照搬这种观点。

又次，刑法分则条文的规定，也表明它不是以既遂为模式的。例如，刑法第170条规定的“伪造货币”，不管从哪个角度去理解，都不能认为它规定的是已经伪造出货币的行为。或许有人认为，该犯罪是行为犯，只要有伪造货币的行为就构成本罪。然而，着手后正在伪造货币但行为还没有实行终了时，的的确确属于“伪造货币”，但总不能认为是既遂吧!类似的条文举不胜举。

最后，也是最重要的，如果认为刑法分则规定的犯罪构成以既遂为模式，而刑法总则规定原则上处罚未遂犯的规定，那么，刑法分则所规定的任何故意犯罪，都有未遂犯，而且均应受处罚。例如，变造货币数额不大的，以变造货币罪的未遂犯论处;行为人着手实行偷税行为后，即使实际上没有实现偷税结果的，成立偷税罪的未遂犯;对任何盗窃、诈骗、抢夺行为，至少能以未遂犯追究刑事责任;行为人开始实施非法开拆他人信件的行为，但当场被收件人发觉未能开拆的，构成破坏通信自由罪的未遂犯;国家机关工作人员滥用职权但没有给公共利益、国家和人民造成重大损失的，以未遂犯论处。不仅如此，根据过失犯也是既遂犯的观点，刑法分则规定的过失犯以既遂为模式，总则规定处罚未遂犯，于是对任何过失犯罪都可以处罚未遂犯。这显然是不符合事实的，也不符合刑法的精神。 ///

实际上，尽管我国刑法总则规定原则上处罚未遂犯，但司法实践上许多未遂行为并没有当未遂犯罪处理;对某些未遂只有情节严重时才以犯罪处理。例如，最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财产或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》也是这样规定的：“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失的，是盗窃未遂。盗窃未遂，情节严重的，如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品为盗窃目标的，也应定罪并依法处罚。”这说明，对大量的盗窃未遂是不以犯罪论处的，也说明盗窃未遂不等于刑法上的盗窃罪的未遂犯。再如，最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》指出：“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”这也说明，许多诈骗未遂是不当犯罪处理的。应当肯定，这种司法解释与实践是正确的，理论上也没有人提出异议，这实际上否认了刑法分则规定的犯罪构成以既遂为模式的观点。因为如果认为刑法分则规定的犯罪构成以既遂为模式，而刑法总则规定原则上处罚未遂犯，那么，一切着手实行了刑法分则所规定的客观行为的，不管是否发生结果，也不管行为是否终了，均构成未遂犯，而不是只处罚其中的部分未遂行为。只有否认了犯罪构成以既遂为模式的观点，才能使只处罚部分未遂行为的司法解释与实践合法化、合理化。

笔者认为，刑法分则所规定的构成要件是犯罪的成立条件，而不是犯罪的既遂条件;符合犯罪构成要件的，表明犯罪成立，否则不成立犯罪。即使是犯罪未遂，也必须符合刑法分则所规定的构成要件。因此，如果刑法分则明文将危害结果规定为犯罪构成要件时，没有发生该结果的，一律不构成犯罪，当然也不能以未遂犯论处。例如，偷税数额没有占应纳税款的10%以上并且偷税数额在1万元以上的，侵犯商业秘密行为没有给商业秘密的权利人造成重大损失的，聚众扰乱社会秩序没有造成严重损失的，擅自设置、使用无线电台(部)或者擅自占用频率但没有造成严重后果的，破坏依法举行的集会、****、示威但没有造成公共秩序混乱的，逃避动植物检疫但没有引起重大动植物疫情的，滥用职权没有给公共利益、国家或者人民利益造成重大损失的，军人滥用职权指使部属进行违反职责活动没有造成严重后果的等等，都不能以相应的未遂犯处罚。当然，这一结论的前提是不要随意将既遂条件强加于刑法分则条文。例如，不要将致人死亡的因素强加在“故意杀人”的规定中，即不要将刑法第232条的“故意杀人”解释为故意杀人致人死亡。再如，不要将男性已经将性器官插入被害妇女性器官的因素强加在“强奸妇女”的规定中，即不要将刑法第236条中的“强奸妇女”解释为男性已经将性器官插入被害妇女性器官。剩下的问题是，对于刑法分则所规定的各种不以危害结果作为构成要件的具体故意犯罪，必须进行实质性考察：什么样的危害行为在未遂(一般意义上的未遂，不是指未遂犯或犯罪未遂)情况下，其社会危害性没有达到应当承担刑事责任的程度，不应当追究刑事责任;什么样的行为在未遂的情况下，其社会危害性也达到了应当承担刑事责任的程度，因而应当追究刑事责任。进行这样的考察后，必然出现以下三种情况：第一，犯罪性质严重的未遂应当以犯罪未遂论处，如故意杀人未遂、抢劫未遂、放火未遂等等;第二，犯罪性质一般的未遂只有情节严重时，才能以犯罪未遂论处，如盗窃未遂、诈骗未遂等等;第三，犯罪性质轻微的未遂不以犯罪论处。

联系到我们所讨论的刑法第140条的销售金额来考虑，由于本罪侵犯的是市场经济秩序与消费者的合法权益，销售金额与危害结果并非等同，所以，不能认为刑法关于销售金额的要求就是将危害结果规定为构成要件。既然如此，就需要进行实质判断。如前所述，应当认为销售伪劣产品的金额没有达到5万元的，不具有应当承担刑事责任程度的社会危害性，否则立法者会降低销售金额的标准。由此进一步得出的结论是，在刑法分则没有将危害结果规定为构成要件，但为了限制处罚范围而将数额较大、数量较大、情节严重、情节恶劣等规定为构成要件的情况下，不可轻易将其未遂行为以犯罪论处。

三、“销售金额”的意义

如前所述，新刑法第140条将《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》中的违法所得数额改为销售金额。从形式上说，这样修改是基于以下几个原因：首先，以往的一些单行刑法，一般将违法所得数额规定为构成要件，而最高人民法院与最高人民检察院对违法所得数额的解释并不相同，如最高人民法院将它解释为非法获利额，而最高人民检察院则将它解为销售收入。司法解释上的差异，在相当程度上造成了执法上的混乱，影响了法律的统一性与权威性，于是新刑法将部分条文中的违法所得数额，修改为销售金额。其次，“如果以非法的销售收入扣除成本，或者以非法的实际收入计算‘违法所得’实际上等于给那些违法犯罪分子‘开工资’，而且在实践中也难以操作和适用。由于这些行为往往十分复杂和诡秘，这些案件中有关销售收入和成本的证据很难收集，非法的销售收入和成本在实践中一般都无法或者不能认定。由于‘违法所得’的具体数额很难确定，法律中很多以‘违法所得’确定罚金数额的规定自然也就难以付诸实施”。最后，将扣除成本的所谓违法所得数额作为犯罪构成要件，与其他相关的犯罪也不协调。例如，行为人乘出租车外出盗窃的，其盗窃数额是以其实际取得或被害人损失的数额计算，而不是扣除其乘出租车的费用后再计算。

应当承认，上述几点都是导致刑法将违法所得数额修改为销售数额的原因，但我认为，这都只是表面现象。更为实质的是、将违法所得数额规定为犯罪构成要件(特别是在违法所得数额与行为所造成的损害数额之间不一致的情况下)，容易使人们认为犯罪的本质就是行为人获得利益，而不是在于行为侵犯了合法权益。这便不符合刑法的整体精神。换言之，在违法所得数额与销售金额之间，更能体现或说明生产、销售伪劣商品等破坏市场经济秩序罪的社会危害性程度的，显然是后者而不是前者。因为即使行为人花费重大成本生产、销售伪劣产品，结果获取的利益很少甚至没有获取利益，其行为也破坏了平等竞争的市场经济秩序。如上所述，销售金额多社会危害性便大，销售金额少社会危害性便小;在某种意义上，我们也可以说违法所得数额多社会危害性更大，但绝不能说违法所得数额少社会危害性便小。因此，将违法所得数额修改为销售金额，实际上具体地肯定了犯罪的本质是侵犯合法权益，而不是犯罪人获得利益。

刑法第140条所规定犯罪，既可以由自然人实施，也可以由单位实施，但其规定的构成犯罪的销售金额标准，并不因为主体是自然人还是单位而变化，即不管是自然人还是单位，只要销售伪劣产品的金额达到5万元，便成立本罪。如果说，犯罪的本质是犯罪人获得利益，那么，对单位犯罪就应当规定较高的数额，但刑法并没有作出这样的规定。因为不管是自然人还是单位，其销售伪劣产品的金额达到5万元时，尽管行为人所实际得到的利益数额会有很大差距，但这种行为对市场经济秩序的破坏，对消费者权益的侵犯却没有改变。不难看出，对单位主体与自然人主体规定相同的销售数额标准，其精神也在于强调对合法权益的保护，而不是犯罪人获得利益。

尽管在理论上没有任何人提出犯罪的本质是犯罪人获得利益，但从下文将会看到，实际上在许多地方出现了这种观念的反映。所以，有必要展开说明。

“有利益的地方就有犯人”(Ubi commodum，ibi auctor.)是有名的法律格言，其字面含义相当明确，但我们至少可以从两个侧面进行理解：一方面，犯罪人都是为了获得利益而犯罪;另一方面，犯罪行为都侵犯了他人利益。我们的视角应放在哪一方面就成为问题：刑法的目的是保护合法权益、还是禁止犯罪人获得利益?犯罪的本质是侵犯合法权益、还是犯罪人获得利益?在定罪与量刑时，是注重犯罪行为所侵犯的利益、还是注重犯罪人所获得的利益?统一对这些问题的认识，可以在共识之下解决其他许多问题。

利益是真正有益于人的东西，不管人是否对具有欲望。人们所奋斗的一切，都与利益有关，没有人为无益的事情而努力。在人们获得了利益的情况下，便需要保护利益。各人的利益原本由各个人来保护，但是，个人的保护软弱无力，仅由个人保护必然会导致许多利益受到损害，所以，人们期待国家保护各种利益。另一方面，各人的共同利益与根本利益，表现为社会利益与国家利益，如果没有个人利益，国家利益最终将失去意义;所以，国家利益、社会利益最终还是为了个人利益，“国家有义务保障公民不受令人怀疑的人的侵犯”。国家所采取的基本方式是，运用作出禁止规范与命令规范的法律保护各种利益，并以强制力作为后盾，使任何人都服从法律的禁止规范与命令规范，这便造成了“服从是法律的本质”(Obedientia est legis essentia.)的外表现象。但是，由于法律所禁止的是侵犯各种利益的行为，所命令的是保护各种利益的行为;立法者绝对不是为了让人们单纯服从才制定法律的，而是为了保护利益才制定法律的;所以，服从是法律的形式，保护利益才是法律的本质。我国刑法第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”显然，我们完全可以将这些内容理解为刑法的目的，进而将刑法目的概括为保护合法权益。刑法保护合法权益的目的，被具体化到刑法分则的条文中，刑法分则对各种具体犯罪与法定刑的规定，都是为了保护某种合法权益。

刑法的目的是保护合法权益的观念，说明了犯罪的本质是侵犯合法权益。因为惩罚恶就是保护善，即惩罚恶是为了保护恶行所侵犯的利益。刑法之所以禁止犯罪，就是因为犯罪侵犯了合法权益。我们通常说社会危害性是犯罪的本质特征，而根据刑法第13条的规定，社会危害性的内容是“危害国家主权、领土完整和安全、分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利”，因此，所谓社会危害性，实际上就是对合法权益的侵犯性。法律不禁止任何人获得利益，但是，正如美国法格言所言，“任何人不得因自身的不法获得利益”(Commodum ex injuria sua nemo habere debet.)，因为不法行为是侵犯他人合法权益的行为，所以，任何人不得实施侵犯合法权益的行为，行为侵犯合法权益的本质成为法律禁止的根据。

既然刑法的目的是保护合法权益，犯罪的本质是侵犯合法权益，那么，犯罪人主观上对利益的追求、客观上所获得的利益，就不是重要问题。即定罪与量刑，从根本上考虑的是行为对合法权益的侵犯程度，而不是行为人是否获得利益以及获得利益的多少。或许有人认为，刑法有一些条文规定了某些犯罪的成立要求行为人主观上出于追求利益的目的，客观上已经获得一定利益，这说明还是要考虑犯罪人主观上对利益的追求与客观上所获得的利益。但是，我认为，刑法作出这些规定是为了使构成要件所反映的对合法权益的侵犯性达到犯罪程度，或者是为了区分此罪与彼罪。例如，高利转贷罪，刑法要求行为人主观上“以转贷牟利为目的”，客观上“违法所得数额较大”。这是因为，一方面，如果主观上不是“以转贷牟利为目的”，客观上就不可能实施套取金融机构信贷资金高利转贷他人的行为，也就不可能侵犯金融秩序。另一方面，如果客观上不是“违法所得数额较大”，就表明转贷的资金不多或者不是“高利”转贷，就表明对金融秩序的侵犯性没有达到犯罪程度。所以，作出上述规定仍然是为了保护金融秩序。再如，刑法规定，集资诈骗罪必须出于非法占有的目的。如果不作出这样的规定，该罪与非法吸收公众存款罪就难以区分。集资诈骗罪之所以重于非法吸收存款罪，从表面上看是因为，前者的行为人出于非法占有的目的，而后者的行为人没有该目的;但实质上是因为，前者的行为永久性地侵害了他人财产，后者的行为只是暂时地侵害了他人财产，前者对合法权益的侵害重于后者。因此，即使在某些情况下刑法对行为人主观上追求利益的目的与结果作出了规定，我们也要领会其背后的实质是对合法权益侵犯性的要求。如果不是这样考虑，而是自觉或者不自觉地认为，犯罪的本质在于犯罪人获得了利益、刑法的目的在于禁止犯罪人获得利益，那么，在许多问题上就会出现偏差。下面以曾经出现过以及现在存在的一些现象为例进行讨论。

例一：在前些年，科技人员利用业余时间为企业服务而获取报酬的行为，也被认定为犯罪。在企业不仅没有损失利益而且获得了更大利益、职务行为的不可收买性没有受到侵犯的情况下，认定行为人的行为构成犯罪的实质根据就是行为人获得了利益;如果心目中有犯罪的本质是侵犯合法权益的观念;那么，就不可能将这种行为认定为犯罪。

此进一步延伸考虑的结论是，如果没有刑法的目的是保护合法权益、犯罪的本质是侵犯合法权益的观念，在某些情况下就会扩大处罚范围。因为如果认为刑法的目的不是保护合法权益，那么，在合法权益没有受到侵犯的情况下，也可能动用刑法;如果认为犯罪的本质是犯罪人获得了利益，那么，在行为人并没有侵犯他人利益却获得了利益的情况下，有些人可能因为嫉妒，便想方设法将其认定为犯罪，从而使行为人丧失其获得的利益。上述现象现在已经不存在了，但在其他方面仍然可以看到蛛丝马迹。

例二：有些行为严重侵犯了合法权益，根据刑法规定已经构成犯罪，但司法实践上常常由于行为人主观上出于“善良”动机，而不以犯罪论处。例如，在以往一段时间存在这样的观点：刑讯逼供行为如果出于尽快破案等良好动机，则不宜以犯罪论处;只有当行为人出于报复等卑鄙动机时，才应认定犯罪。对这种观点作进一步分析就会发现，它考虑行为人主观上是利他动机还是利己动机，出于利他动机实施行为时，由于行为人没有获取私利的意图，所以无罪;出于利己动机时，则是自私自利的表现，所以有罪。显然，这种做法一方面将法律与伦理混为一谈，以伦理标准衡量行为是否构成犯罪;另一方面，没有站在被害人角度考虑问题，没有从保护合法权益的角度得出结论。如果从刑法的目的与犯罪的本质考虑，就会发现出于良好动机的刑讯逼供也是犯罪行为。因为不管刑讯逼供的行为人主观上出于何种动机，被害人的人身权利受到的侵犯没有改变。根据上面的分析，我们可以得出以下结论：在刑法没有规定动机是犯罪构成要件的情况下，动机的内容不影响定罪，即使是善良的动机也不例外。

由此进一步延伸考虑的结论是，如果没有刑法的目的是保护合法权益、犯罪的本质是侵犯合法权益的观念，在某些情况下就会缩小处罚范围。因为在许多情况下，行为严重侵犯了合法权益，而行为人可能没有获取利益，甚至出于“善良”动机;如果要等到行为获取了利益或者只有出于卑鄙动机时才以犯罪论处，那么，许多犯罪行为就不能受到制裁，合法权益也不能得到充分保护。

例三：对一些具体犯罪的既遂标准不考虑合法权益何时受到损害，而只是考虑行为人何时获取利益。关于犯罪既遂与未遂的区分，在刑法理论上存在很大争议，这是正常的。但关于一些具体犯罪的既遂与未遂的区分，持同一观点的学者往往得出了不一致的结论。例如，强奸罪的既遂标准是插入说，而不采取泄欲说。我以为这是相当正确的，因为只要行为人的性器官插入被害妇女的性器官，就使被害妇女的性的不可侵犯的权利受到了实际侵害，而不管行为人是否满足了性欲。显然，对强奸罪既遂与未遂的区分采取插入说，就重视了保护合法权益的刑法目的与侵犯合法权益的犯罪本质。但是，刑法理论就盗窃罪的既遂与未遂区分标准，则采取了控制说或者是失控加控制说，即只有当行为人控制了所盗财物时(控制说)或者被害人失控并且行为人控制了所盗物财物时(失控加控制说)，才是既遂。这两种观点的实质，是从被害人是否获得了利益的角度来考虑，而不是从犯罪的本质来考虑的。盗窃罪的本质在于行为侵犯了财产，而不在于行为人获得了财产，因此，盗窃罪的既遂与未遂的区分标准基本上应是失控说，只有当被害人是否对财物失去控制不明确而能肯定行为人控制了财物时，才采取控制说。

被害人的失控与行为人的控制通常是统一的，被害人的失控意味着行为人的控制，但二者也存在不统一的情况，即被害人失去了控制，但行为人却没有控制财物，对此应根据失控说认定为盗窃既遂。因为刑法以保护合法权益为目的，既遂与未遂的区别到底是社会危害性的区别，而社会危害性的区分不在于行为人是否控制财物，而在于被害人是否丧失了对财物的控制。因此，即使行为人没有控制财物，但只要被害人丧失了对财物的控制的，也成立盗窃既遂，没有理由以未遂论处。例如，行为人以不法所有为目的，从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物。不管行为人事后是否捡回了该财物，被害人的财产所有权都受到了永久性剥夺，当然应当认定为既遂。如果认定为未遂，则意味着不承认被害人的财产权受到了实际侵害，这是违背事实的。另一方面，在有些情况下，被害人是否失去了对财物的控制，可能还难以认定，但只要能认定行为人控制了财物，也应认定了盗窃既遂。例如，行为人以不法所有为目的，将他人放在浴室内的金戒指藏在浴室的隐蔽处，打算日后取走。我们难以认定被害人丧失了对金戒指的控制，但可以认定行为人控制了金戒指，对此，应认定为盗窃既遂。再如，住在雇主家里的行为人，盗窃了雇主家2万元现金，藏在雇主家的大玉米缸里，打算第二天乘机拿走。由于雇主及时报案，公安人员当天迅速破获了案件。我们难以认定被害人失去了对2万元现金的控制，但行为人确实已经控制了这2万元现金。因此，也应认定为盗窃既遂。

由此看来，不管人们对既遂与未遂的区分采取什么观点，对具体犯罪区分既遂与未遂时，要以行为是否侵害了合法权益为实质标准，而不能以行为人是否获利为标准。我认为，作为犯罪未遂基本特征之一的犯罪未得逞，是指行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果没有发生。加上后一限制，就是为了使“行为人所追求的”目的限定在合法权益受到侵害的范围内，而不是漫无边际地考虑行为人的主观目的。在盗窃罪中，行为人的主观目的是非法占有他人财物，但行为性质决定了危害结果是被害人丧失了对财物的控制，因此，原则上应采取失控说。

例四：在以往的法律以及司法实践中，处理共同犯罪的案件时，往往过于注重共犯人的分赃数额，而轻视共犯行为对合法权益的侵犯程度。例如，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条2款规定：“两人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。”再如，最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》指出：“对两人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。”这显然重视的是行为人获得利益的多少，而轻视了行为对合法权益的侵犯程度。

诚然，在通常情况下，共同犯罪中行为人的分赃数额与其在共同犯罪中的地位与作用是大体相当的，即在共同犯罪中起主要作用的，往往分赃数额就多;在共同犯罪中起次要作用的，常常分赃数额就少。但即使如此，也应从行为人在共同犯罪中起的作用来考虑，而所谓在共同犯罪所起的作用，实质上是指行为人在共同犯罪中对合法权益的侵犯程度。况且，在不少情况下，行为人所起的作用与分赃数额并不相应。例如，某甲即将结婚，但因为没有钱而苦恼，其好友某乙得知后，便多次主动劝说甲：“想办法弄一点。”意思是盗窃一点，但某甲多次拒绝。最后，某乙对某甲说：“这样吧，我去弄，只要你在门外望望风就可以了。”某甲便同意了。某乙在某丙家盗窃了8000多元现金后，一出门就全部交给了某甲，自己分文未得。如果主要考虑分赃数额，显然对某甲应从重处罚，对某乙应从轻处罚。但是，如果从刑法目的和犯罪本质来考虑，就会发现，在本案中，起主要作用的是某乙而非某甲，不能因为某甲得到了全部赃款而对之从重处罚。不难发现，以分赃数额多少来决定处罚程度，是相当不科学的。

第五，在司法实践中经常出现这样的现象，对一些单位集体实施的犯罪行为，以行为人是否中饱私囊为标准，来确定是否以犯罪论处。例如，甲国有企业，经领导共同研究决定后盗窃乙国有企业的财产。对此，一些司法机关的做法是，如果将盗窃的财产全部归甲国有企业所有，一般不以犯罪论处;如果其中有人中饱私囊，则将中饱私囊者的行为认定为盗窃罪。最高人民法院、最高人民检察院1985年7月18日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》也曾规定：“国家机关、团体、企业事业单位和集体经济组织收受贿赂的问题，要根据不同情况，区别对待：对单位主管人员和直接责任人员借机中饱私囊，情节严重的，除没收全部受贿财物外，应对主管人员和直接责任人员追究其受贿罪的刑事责任。……其主管人员和直接责任人员没有中饱私囊的，由主管部门没收该单位的不正当收入，并酌情对其主管人员和直接责任人员给予行政处分。”但是，从犯罪主体上说，在刑法没有规定单位可以构成犯罪主体的情况下，即使是单位集体实施的，也应该追究主管人员和直接责任人员的刑事责任，不能以刑法规定的主体是自然人而实际上的主体是单位为由，而否认行为人的责任。从犯罪本质来说，就盗窃财产而言，不管盗窃主体是自然人还是单位，也不管实施盗窃行为的本人是否获得了利益，其行为对他人或其他单位的财产所有权的永久性剥夺没有改变，即行为对财产所有权的侵犯性，并不取决于盗窃的主体是自然人还是单位人，也不取决于行为人是否获得了利益;在某些情况下，单位实施的盗窃行为对他人财产所有权的侵犯可能更严重。对受贿罪而言，在单位受贿的情况下，不管个人实际上是否取得了贿赂，其对职务行为的不可收买性的侵犯没有改变。因此，如果站在保护合法权益的立场，就不会将行为人是否中饱私囊作为区分罪与非罪的标准。而上述做法恰恰是只考虑行为人是否得到利益，却忽视行为对合法权益的侵犯性。

后来，最高人民法院、最高人民检察院作出了具有实质性变化的司法解释。例如，最高人民法院、最高人民检察院

需要由此展开讨论的是与刑法第140条有关的一个问题是，在某一犯罪的主体既可以是单位也可以是自然人而构成要件相同的情况下(如刑法分则第三章规定的各种犯罪)，能否像上述几个司法解释那样，就构成要件对单位与自然人作出不同要求的解释?答案显然是否定的。一方面，刑法规定的是同一构成要件，不能因为主体不同而对犯罪构成要件作出不同解释。另一方面，不管是单位还是自然人，在实施相同犯罪行为时，对合法权益的侵犯程度是相同的。新刑法第140条对单位与自然人生产、销售伪劣商品的，作出了相同的销售金额的要求，正好否定了那些因主体不同而对犯罪数额作不同要求的解释与实践。

综上所述，尽管刑法理论一直认为犯罪的本质是社会危害性，但是，自觉或者不自觉地过于重视犯罪人获得的利益而忽视或者轻视犯罪本质的现象仍然大量存在。看来，仅对某一事物整体的本质产生了正确认识还不够，还需要将这种正确认识贯彻到具体事物之中。刑法第140条将原来的违法所得数额修改为销售金额，并对单位主体与自然人主体规定了同一数额标准，更是提醒他们：犯罪的本质是对合法权益的侵犯，而不是行为人获取利益。这便是刑法第140条关于销售金额规定的实质意义。 ///

注释与参考文献

除文中的标题外，对以下的销售金额均不再使用引号。

也有条文仍然规定的是违法所得数额，没有修改为销售金额，如我国刑法第117条与第118条。

我国刑法第214条也将《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》中的违法所得数额修改为销售金额，故存在完全相同的问题。

参见张明楷：《刑法学(下)》，596—597页，北京，法律出版社，1997。

张俊浩主编：《民法学原理》，修订版，641页，北京，中国政法大学出版社，1997。

参见郑立、王作堂：《民法学》，第2版，315页，北京，北京大学出版社，1995。

韩乐悟：《回扣：破坏公平竞争的腐蚀剂》，载《法制日报》，1993-11-20。

余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，482页，武汉，武汉大学出版社，1995。

[日]大冢仁：《刑法概说(各论)》，改订增补版，191页，东京，有斐阁，1992。

参见日本东京高等裁判所1954年11月20日判决，《东京高等裁判所刑事判决时报》，1954，5(11)，438页。

[日]前田雅英：《刑法各论讲义》，第2版，547页，东京，东京大学出版会，1994。

《日本大审院刑事判决录》，1920(12)，949页。

参见日本大审院1923年3月10日判决，《大审院刑事判例集》，1923(2)，177页;日本大审院, 1929年12月4日判决，《大审院刑事判例集》，1929(8)，609页;日本大审院1933年6月27日判决，《大审院刑事判例集》，1933(12)，955页。日本最高裁判所1948年10月23日判决，《最高裁判的刑事判例集》，1948，2(11)，1386页;日本仙台高等裁判所秋田支判1954年6月8日判决，《高等裁判所刑事判决特报》，1954(36)，96页;日本东京高等裁判所判决，《高等裁判所刑事裁判特报》，1955，2(13)，699页。

上面讨论的情况显然只限于合法的销售金额与非法的销售金额不可分割的场合，如果是可以分割的，则应尽量区分两种不同性质的销售金额。

何秉松主编：《刑法教科书》，677页，北京，中国法制出版社，1997。

杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，第2版，358页，北京，北京大学出版社，1998。

类似的观点还相当多，如有的教科书说：“生产、销售伪劣产品的行为，只有销售金额在5万元以上的，才能构成犯罪。销售金额不满5万元的，不能认为是犯罪，可依照有关行政法规处理。”(苏惠渔主编：《刑法学》，第1次修订版，472页，北京，中国政法大学出版社，1997)。另请参见邓又天主编：《刑法释义与司法适用》，213页，北京，中国人民公安大学出版社，1997;赵秉志主编：《新刑法教程》，471—472页，北京，中国人民大学出版社，1997;张穹主编：《修订刑法条文实用解说》，156—166页，北京，中国检察出版社，1997;郎胜主编：《中华人民共和国刑法释解》，160页，北京，群众出版社，1997。

持肯定说的人也认为，“销售金额，是指生产者或者销售者销售伪劣商品的全部销售收入，该销售收入应当包括生产、销售成本与利润。”(何秉松主编：《刑法教科书》，677页，北京，中国法制出版社，1997)。

何秉松主编：《刑法教科书》，677页、297页，北京，中国法制出版社，1997。

参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》(1997年12月9日)、《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》(1997年12月25日)。

参见张明楷：《刑法学(下)》，595页，北京，法律出版社，1997。

高铭暄主编：《刑法学》，第2版，172—173页，北京，法律出版社，1984。

何秉松主编：《刑法教科书》，354—355页，北京，中国法制出版社，1997。

参见张明楷：《犯罪论原理》，465—469页，武汉，武汉大学出版社，1991;张明楷：《刑法学(上)》，247—248页，北京，法律出版社，1997。

张明楷：《刑法学(上)》，270页，北京，法律出版社，1997。

高铭暄主编：《中国刑法学》，167页，北京，中国人民大学出版社，1989。

张明楷：《未遂犯论》，5—6页，北京，法律出版社，1997。

大陆法系国家刑法也将这些因素规定在刑法总则中，而其刑法理论起先认为它们是责任的要素，而不是构成要件的要素，构成要件仅限于客观的、记述的要素，故构成要件是刑法分则规定的。

何秉松主编：《刑法教科书》，297页，北京，中国法制出版社，1997。

参见张明楷：《犯罪论原理》，466—467页，武汉，武汉大学出版社，1991。

或许有人认为，破坏通信自由罪以情节严重为要件，未遂时不能认为情节严重。可是，情节并不限于危害结果，还有动机、目的等表明主观恶性的情节，有手段、次数等表明客观危害的情节，没有发生结果时，也可能是情节严重的。

何秉松主编：《刑法教科书》，355页，北京，中国法制出版社，1997。

参见张明楷：《犯罪论原理》，462—465页，武汉，武汉大学出版社，1991。

不过，刑法条文中哪些表述是对危害结果的规定，还是值得研究的问题。例如，刑法第371条规定的罪状是“聚众冲击军事禁区，严重扰乱军事禁区秩序”。后一表述是对危害结果的规定，还是对行为性质的规定，不是可以轻易得出结论的。

有些条文除了情节严重等要求外，也同时有危害结果的要求，如刑法第371条第2款。类似的条文并不少见，这便需要综合上述两个结论进行考察。

参见《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权犯罪的决定〉若干问题的解释》(1995年1月12日);最高人民法院关于审理生产销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复(1995年7月6日)。

参见《最高人民检察院关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》(1993年12月1日)。

敬大力主编：《刑法修订要论》，155页，北京，法律出版社，1997。

很显然，这是就故意犯罪而言，对过失犯罪不能断然作出这种结论。

在某些情况下，犯罪人获得利益与被害人损失利益是等同的，但另一些情况下，二者却不完全一致，即在犯罪人事实上没有获得利益的情况下，被害人的利益却受到了侵害。

参见[美]范伯格：《自由、权利和社会正义》，34页，贵阳，贵州人民出版社，1998。

[德]威廉·冯·洪堡：《论国家的作用》，146页，北京，中国社会科学出版社，1998。

关于这方面的具体论证，请参见张明楷：《刑法的基础观念》，41—49页，北京，中国检察出版社，1995。

将刑法第2条与第13条进行比较对照，也可以发现刑法的目的与犯罪的本质正相对：犯罪的本质是侵犯合法权益，刑法的目的是保护合法权益。

显然，本条不宜规定为转贷数额较大，因为在本罪中，违法所得数额是与社会危害程度直接成正比的。

由于篇幅有限，以下所讨论的只是部分现象，而且仅侧重于司法实践;刑法理论上的问题另由他文来讨论。

一方面，可能有人认为目的犯中的目的都是犯罪动机，因而动机是构成要件;另一方面，在刑法将情节严重或者情节恶劣规定为犯罪成立条件时，其中的情节包括了犯罪的动机，因此，动机卑鄙可能属于情节恶劣，因而成为构成事实。

参见高铭暄主编：《中国刑法学》，517页，北京，中国人民大学出版社，1989。

参见张明楷：《刑法学(上)》，257页，北京，法律出版社，1997。

个人投机倒把的不要求数额特别巨大并且手段恶劣等，而单位投机倒把则必须如此;个人盗窃只要数额较大，而单位犯罪要求数额巨大;个人诈骗只要达到2000元，而单位诈骗则至少要5万元以上。

在此意义上说，那种因主体不同而将犯罪构成分为自然人犯罪构成与单位犯罪构成的观点，明显不妥当。犯罪构成是指犯罪的成立条件，而不是主体的构成。在单位与自然人犯生产、销售伪劣商品罪时，该罪的犯罪构成并不因主体不同而产生任何变化，因为刑法规定的犯罪主体原本就包括了自然人与单位，就像刑法347条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪的四种行为一样，我们不能认为该条规定了四个犯罪构成。

根据上面的分析，刑法第217条与第218条关于违法所得数额的规定，也应当改为销售金额更为合适。因为对这两个条文规定的犯罪而言，销售金额的大小是完全与行为的社会危害程度成正比的，违法所得数额的大小与该行为的社会危害性不一定成正比关系。那么，在刑法没有作出这种修改的情况下，能否将该两条中的违法所得数额也理解或解释为销售金额呢?如果认为犯罪的本质是侵犯合法权益，如果承认刑法用语的相对性，那么，得出肯定结论是没有多大疑问的。这并不意味着应当将刑法中的违法所得数额均解释销售数额，像刑法第175条那样，在违法所得数额与高利转贷信贷资金行为的社会危害性成正比的情况下，不得将违法所得数额解释为转贷资金数额、销售数额等等。

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