《赢之道——刑辩实战启示录》一百零六——重婚伪证二、一审辩护词

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第二十四章张桂等涉嫌妨害作证及重婚案

二、一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

作为被告人张桂的辩护律师，首先需要提请合议庭注意的是，我的当事人张桂之所以站在今天的被告席上，与不当行政干预和新闻媒体的不良炒作有关，有关领导在本案事实不清，证据不足的情况下作出严厉查办的批示，《知音》、广东电视台“珠江直击”栏等新闻媒体为追求轰动效应，增加卖点，添油加醋，人为炒作，是导致本案办案人员先入为主，偏听偏信，罗织罪名，对张桂提起刑事追诉的直接动因。这在XX市是众所周知的事情，并非我个人的杜撰和耸人听闻之词。我认为，被告人张桂的行为根本不构成妨害作证罪和重婚罪，应宣告其无罪。在正式发表我的辩护意见之前，需要提到一个本案审理程序上的问题，即：

本案不应由XX市人民法院审理。

本案如果由XX市人民法院一审审理，无疑会导致以下两个结果：一是由举报单位审案；二是先判后审。从XX市人民法院2000年4月13日致XX市公安局的公函中“鉴于其（指张桂）行为严重妨碍我院的诉讼活动，影响极坏，触犯《中华人民共和国刑法》第307条的规定，构成妨害作证罪，经本院审判委员会决定，现将有关资料移送贵局立案侦查”一说中可以看出两点：一是XX市法院是向XX市公安局就张桂一案提出举报材料的举报单位，不要说是XX市法院，任何单位或个人都有权向公安机关提出举报，但问题的关键在于：由举报单位作为案件审理单位，难免有失偏颇和公正；二是审理是判决形成的前提和必经程序，任何一家法院，不可能也没有任何法律依据在审理之前先下判决，否则就是先判后审。在本案正式开庭审理之前，XX市法院已通过该院审判委员会讨论通过的形式，认定张桂构成妨害作证罪。这份《公函》尽管既非判决书，亦非裁定书，但它盖上了XX市人民法院的印章，表明它以XX市人民法院的名义，认定张桂已构成此罪，如果由其一审审理本案，无异于先判后审，程序违法。为此，我已通过《律师意见书》的形式向XX市法院及上级法院--肇庆市中级人民法院就本案的管辖问题郑重提出：XX市法院应予集体回避，由XX市中级人民法院指定其辖区内其他基层法院审理本案。庭审一开始，我向合议庭口头及书面形式陈述了上述意见，合议庭请示院长后予以驳回，但没有说明具体理由。在此，我再次提出上述意见。

下面，我从实体上发表两点辩护意见：

我的第一点辩护意见是：被告人张桂的行为不构成妨害作证罪。

《刑法》第307条第1款规定：以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役……

妨害作证罪客观方面表现为：以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证。本案证据所反映的事实与控方指控张桂“指示其朋友邱X明、客户潘X泰作伪证，妨害司法机关的正常诉讼活动”一说根本不符。而且，退一步说，即使按照控方所指控的事实，张桂的行为也不构成妨害作证罪：

其一、明显不存在张桂以“暴力”方法指使他人作伪证的行为。

其二、亦不存在张桂以“威胁”方法指使他人作伪证的行为。

潘X泰是张桂的客户，邱X明是张桂的朋友，上述二人与张桂之间既没有利害关系，又没有上下级的从属关系。潘、邱二人的多次证言表明：张桂要求他们作证，是请他们“帮忙”，对他们从未有过威胁、要挟或胁迫的言行，他们之所以帮张桂出具许欠款、借款的假证，纯粹是出于朋友义气，心甘情愿“帮忙”而为。没有任何证据表明：张桂要求他们作证采取过威胁手段；如：

邱X明证言：“张桂因和其老婆离婚的事……因此叫我帮忙做伪证，证明张桂欠我两笔货款”（见XX市公安局2000年10月16日询问邱X明笔录第1页）。

邱X明证言：“我当时法律意识差，加上当时听了张桂的话，出于义气，可怜张桂，所以在公安局向我了解张桂是否欠我80万元本金、30万元利息这个过程中时，我作了假的口供，作假保证，我这样做是极端错误的……我出于同情所以就应承了张桂帮他”（见XX市公安局2000年10月27日询问邱X明笔录第3、5页）。

潘X泰证言：“一到他（指张桂）办公室，他就向我讲，他现在要和老婆离婚，现在需要我帮他的忙……于是我就按照他已写好的合约抄写了一份，这合约大致的内容是：张桂向我购买电梯一台，我带资三年，到期即99年10月30日张桂应付我款项加利息共320000元”（见XX市公安局2000年5月3日询问潘X泰笔录第3页）。

其三、更不存在以“贿买”方法指使他人作伪证的行为。

潘、邱二人的多次证言，甚至潘妻的证言表明他们帮张桂出具许欠款、借款的证明，张桂没有给予他们一分钱的好处，他们也从未要求张桂给予好处，因而根本不存在“贿买”问题。所谓“贿买”指的是一定数额的金钱或物质利益，法学界的通说是：“贿买”数额应比照“行贿罪”的起点数额来确定，也就是说，张桂要求潘、邱二人作证，即使给了他们一、两千块钱，也构不成“贿买”，更何况张桂一分钱也没给过他们呢？

邱X明证言：“我没有得到张桂的任何好处，张桂也没有说过要给哪些好处给我”（见XX市公安局2000年10月27日询问邱X明笔录第9页）。

潘X泰在接受XX市公安局办案人员询问“为何要这样帮他”时回答：“我当时也不清楚，很糊涂，而且我一点好处也没有”（见XX市公安局2000年5月3日询问潘X泰笔录第5页）。

潘X泰之妻卢X娥在接受XX市公安局办案人员询问“你丈夫有受张桂好处吗？”时回答说“这个绝对没有，我可以发誓”（见XX市公安局2000年5月3日询问卢X娥笔录第2页）。

其四、《刑法》第307条 “以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的”中“等方法”无疑指的是以“暴力、威胁、贿买”程度相等、含强制性、功利性的其他方法，是一个非常严格的法律术语，并非是一个“大口袋”，什么都可以往里面装。这也是罪刑法定原则的基本要求。从法条来看不外乎是两种，一是侵犯人身权利的方法，二是给予一定数额的金钱或物质利益的方法。如：以从属关系相胁迫就是"等方法"中的一种，张桂与潘X泰、邱X明之间既无利害关系、个人隐私问题，又无从属关系，他要求潘、邱二人作证，只是请他们帮忙，采取的是求情、劝说的方法，既无侵犯潘、邱二人的人身权利，又未给予他们任何物质利益，与上述法条中“等方法”的特征根本不符。

在庭审中，控方亦承认，张桂并未“以暴力、威胁、贿买等方法”指使潘X泰、邱X明作伪证，但控方为何振振有词地指控张桂构成“妨害作证罪”呢？缘由于其对上述法条的错误理解。控方认为：上述法条中“以暴力、威胁、贿买等方法”是针对“阻止证人作证”而言的，并未囊括“指使他人作伪证”，也就是说不管采取任何方法，只要是“指使他人作伪证”就构成妨害作证罪。在这里，控方不仅犯了一个法律常识性的错误，而且犯了一个语法上的错误。其实，上述法条中“以暴力、威胁、贿买等方法”无疑囊括了“阻止证人作证”和“指使他人作伪证”，其间的“或”就是指的这两种情形的其中一种。这是任何一本法学专著和教科书中都能找到的通说，控方为何别出心裁地把“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证"和"指使他人作伪证”拆解开来、并列起来，令人费解。如果上述法条表述为“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证，或者指使他人作伪证的”，也就是说，在“阻止证人作证”后面加上一个"“，”号，控方那样的理解还说得过去。事实上，如果没有利害关系或从属关系，不使用“暴力、威胁、贿买等方法”如何构得成“指使”，别人会听你“指使”吗？从庭审情况来说，作为主诉检察官的廖科长的水平并不低下，但控方对上述法条的理解水平令人惊讶！这种情况下，我有充分的理由怀疑控方是先入为主，先给张桂定好罪之后，再来寻找定罪理由。

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如果任何方法指使他人作伪证均构成妨害作证罪，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中亦无必要规定不具刑法评判意义的妨害作证处罚条款，但合议庭肯定已经注意到：上述法典中白纸黑字地规定了不够构成妨害作证罪的妨害作证行为处罚条款。综上所述，法无明文规定不为罪、不处罚的罪刑法定原则是我国刑法的基石，是保障人权、防止滥罚无辜，任意出入人罪的有力杠杆。刑法第307条“指使他人作伪证”中的“指使”一词是有特定法律内涵的，这就是如前所述的“以暴力、威胁、贿买等方法”，并不是象控方所想象的那样，只要潘X泰、邱X明按张桂的要求去作证，张桂就是“指使”或者控方所说的“指示”，就构成妨害作证罪。从罪刑法定原则出发，即使按使控方所认定的事实，张桂要求潘、邱二人作证采取的是求情、劝说的办法，与“暴力、威胁、贿买等方法”根本不符，也就是说，其行为与上述法条所界定的妨害作证罪客观方面的特征根本不符，控方对张桂的妨害作证罪指控无疑违背罪刑法定原则，不能成立。

此外，还需要提到的是：被告人张桂多次供述均认可他欠了潘X泰的货款，邱X明的钱，对此，潘、邱二人先是承认，在司法机关介入本案，对其采取强制措施后，又予以否认。张桂的口供和潘、邱二人的证言孰是孰非，本案无其他证据证明，换言之，张桂的口供和潘、邱二人的证言形成证据上的"一对一"，没有充足旁证的情况下，潘、邱二人的证言是否构成伪证，无充分证据证明。

第二点意见是：被告人张桂、邓X的行为不构成重婚罪。

重婚罪的客观方面是：有配偶而重婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。表现为两种情况：一是重婚者与第三者登记结婚或形成事实婚姻；二是相婚者与他人登记结婚或形成事实婚姻。重婚的实质是婚姻关系的重叠，重婚罪成立的前提是两个有效婚姻关系的存在，最高人民法院颁布的《关于审理未办结婚登记以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的规定：“1986年3月15日《结婚登记办法》施行以后，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，周围邻居也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉离婚，如同居双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系”。可见，事实婚姻关系的构成至少必须具备以下三个条件：1、未办理结婚登记；2、以夫妻名义同居生活；3、周围邻居认为是夫妻关系。张桂与冼X英存有法律婚，是不争的事实，而张桂与邓X也有同居行为，但许邓二人的同居行为是否构成重婚罪呢？衡量标准就是其二人是否构成事实婚姻关系，本案中，张桂、邓X之间不构成事实婚姻关系，毫无疑问不构成重婚罪：

其一、张桂、邓X的行为不属于“以夫妻名义同居生活”的情形。所谓以夫妻名义同居生活指的是以夫妻身份，以夫妻生活为目的，长期、持续、稳定地同居生活。外在表现为：“以夫妻名义申报户口、购买住房、举行婚礼等。要成立”以夫妻名义同居生活"，无疑应围绕同居的时间、地点、人物、经过进行举证，但刚才的法庭调查表明控方举证只能证明许、邓二人充其量曾偶尔在金龙酒店同居，但未办理婚姻登记手续，对外也没有以夫妻身份自居；本案亦没有任何证据证明其以夫妻名义申报户口、购买住房、举行婚礼等。控方指控张桂“已有配偶仍与未婚女青年长期以夫妻名义共同生活”一说根本不能成立。

在此，需要提请法庭注意的是：XX市公安局委托广东省公安厅所作《法医学DNA检验鉴定书》（2002）粤公刑技法遗字第36号的鉴定结论：“经十五个STR位点检验，许志安与张桂及邓X符合亲生关系”充其量能证明张桂是许志安的父亲。但是，要知道，现代科技相当发达，不单是重婚、“包二奶”、“通奸”、“姘居”、“强奸”可成为父亲，甚至无性关系，通过试管婴儿也可生育。对本案来说，许志安与张桂有无亲生关系，对张桂是否成立重婚罪无实在的意义。

其二、许、邓二人的同居行为不具有长期性、持续性、稳定性，不是以夫妻生活为目的的。1993年，邓X在张桂的西北江建筑工地上帮其打工结识张桂后与许中断联系达数年之久，1997年金龙酒店开业后邓X到酒店工作后，尽管与许有同居行为，但表现为断断续续，邓只是在酒店工作一年多时间便辞职离开张桂。1999年后，二人中继联系至今，可见，许邓二人充其量是偶尔有同居行为，不具有长期性、持续性、稳定性，不是以夫妻生活为目的，而重婚行为的本质在于对一夫一妻制度的侵犯，重婚罪是持续犯。许邓二人的同居行为与重婚犯罪作为持续犯的特征不相吻合。

其三、“周围邻居”未认可许、邓二人是夫妻关系。曾在金龙酒店工作过的员工梁X、何X、林X波、何X华等人的证言表明，他们认为邓X充其量是张桂的“二奶”，张桂的行为是“包二奶”，也就是说当地群众并未认可许、邓二人之间存在夫妻关系。如：

梁X证言：“在金龙旅业部打工其间，据我所知，邓X是张桂的“二奶”（见XX市公安局2002年3月25日询问梁X笔录第2页）”

何X证言：“当时在旅业部的职工都知道邓X是张桂的“二奶”（见XX市公安局2002年3月1日询问何X笔录第3页）”

林X波证言：“张桂与邓X没有同我们讲他们的关系，但我们都估计邓X应该是张桂的"“二奶”"（见XX市公安局2002年3月26日询问林X波笔录第2页）”

何X华证言：“我在打工期间经常见张桂和他“二奶”出双入对的”（见XX市公安局2002年5月29日询问何X华笔录第2页）

其四、“包二奶”、“姘居”、“通奸”等非法同居行为不纳入重婚罪的范畴，是司法界的共识，张桂的行为无论是“包二奶”，还是“姘居”、“通奸”都不能以重婚罪论处。在新《婚姻法》草案讨论修改过程中，法学界人士达成共识：“包二奶”是涉及两性关系的道德问题，不应当由刑事法来调控，不能纳入重婚罪的范畴。而且从“包二奶”的字面含义来说，“包二奶”尽管不是严格的法律术语，但“包二奶”就意味着当事人不承认存在夫妻关系。况且，没有证据证明张桂给予邓梅青任何物质利益，许与邓的关系连“包二奶”都构不成，许与邓之间充其量存在偶然的性关系。新《婚姻法》的出台，表明它采纳了上述观点，该法第3条第2款规定：禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居；第32条第2款规定：有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；这表明新婚姻法将“重婚”与“有配偶者与他人同居”"严格区分开来，张桂与邓X的行为，绝不是重婚行为。

在结束我的的首轮辩护意见之前，还需要提请合议庭注意的是：被告人张桂在其婚姻家庭生活中所扮演的角色，并不是某些报刊所渲染的现代“陈世美”，而是地地道道的悲剧角色，正当其事业有所起色的时候，一封封充溢不实之词的控告信、申诉函、一份份莫须有的举报材料、一篇泡制桃色新闻的报道，使其成为XX市妇孺皆知、街谈巷议的公众人物，倍受非议，打入冷宫、官司缠身、债务累累、名誉扫地，难以立足！如果说，那个写举报信的人是所谓受害者的话，那么张桂和她加在一起才是两个受害者！如果说张桂在家庭生活中有所不幸的话，那么他被刑事追诉才是更大的不幸！有关司法机关秉承某领导的旨意，将其抓了放，放了抓，使其饱受铁窗之苦、精神炼狱，他因朋友、客户出于同情之心、义气之举出具证言，而被戴上妨害作证的罪名，因偶尔为之的婚外同居，而被戴上重婚罪的罪名，实属欲加之罪！当然，客观来说，张桂在个人生活中的确存在某些失误，但这些失误不能成为对其定罪量刑的理由！张桂的婚姻家庭问题，没有理由升级为刑事法律问题，即使张桂要接受道德法庭的裁判，也没有任何理由将其押上今天的刑事法庭！我和我的当事人及其家属同样深信：无论那一级法院、那一个法院审理本案后都会得出这样的判决结果：张桂是无罪的！

广东环球经纬律师事务所
律师：王思鲁
二OO二年七月二十三日

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