《赢之道——刑辩实战启示录》四十四——经济犯罪四、律师当为当事人“精打细算”

  第二篇  经济犯罪辩护篇 

第九章  洪平涉嫌滥伐林木案

四、律师当为当事人“精打细算”

2001年10月9日，X市中级人民法院对洪平涉嫌滥伐林木一案终审判决。终审判决结果已经在我们预料当中，随着法槌一声落下，果然是一个法律与现实抗衡的折衷结果。二审法院基于“和谐”，撤销了一审法院判处有期徒刑三年的处罚，改判为二年又三个月。而洪平也在终审判决出来后即因刑期已满被释放出来。当事人对最终的结果是满意的，然而，身为洪平的辩护律师，对此终审判决除了感到万分叹息之外，此案所引发出的问题值得深思。

早在1997年7月17日，洪平因不服XX市劳动教养管委会对其做出劳动教养的错误决定，在向律师咨询完毕后，洪平按照律师给予的法律意见，向法院提起了行政诉讼，经过审理，法院判定劳动教育委员会适用法律法规不当，洪平以胜诉结案。然而，这并不完满落下序幕。劳动教养委员会万般无奈地撤销该决定后，由于倍感“委屈”，觉得输了官司后，颜面难存，于是乎，公安机关一怒之下，在洪平在被劳教释放后的第三天，即将其刑拘归“案”，经过一系列法定程序，后由检察院移送法院起诉。由此，洪平也就成为我国刑罚史上，被解除劳动教养后，又因同一事由遭到刑事追责的首名当事人。当得知公安机关“动了真格”，为报败诉之仇而与检察院同一鼻孔出气后，原来的代理律师便置之不理、两耳不闻窗外事了。为此，洪平的亲属为帮洪平洗清不白之冤，求救于我们律师事务所。

对于委托人，我们向来是帮理不帮“金”。熟悉我们办案风格的人都清楚认识到，我们对当事人的委托并非是来者不拒的。对做出伤天害理、惨绝人寰的事情后，才抱着侥幸心理，意欲逃避法律责任的“登门拜访”者，纵然他腰缠万贯、富可敌国，我们也将拒之门外；而对于冤假错案，以及在侦查、起诉、审理各项环节中遭到不公正待遇的弱势群体，即便委托一方家徒四壁、一贫如洗，我们也势必据理力争，使出浑身解数，最大限度维护当事人的合法权益。

接受委托前，我们习惯性地“微服私访”，借此决定受案与否。在初步接触到本案之后，我们决定前往当事人洪平的住所——庙边村进行走访调查，以便更深入地了解案情，决定是否介入此案。根据之前委托人提供的信息，我们得知洪平原任庙边村村长，而庙边村则地处偏僻的山区。待我们到达洪平的家之后，看到的是漏雨的屋檐，残缺不全的家具，满目疮痍，若不是眼见为实，难以相信如此简陋的居室，正是一村村长的栖息之处。

村民口中鉴真情。离开洪平的住所后，我们还从庙边村的村民口中了解到，洪平任村长期间，深受群众拥护，在村民中一向口碑都很好，威信很高，时常想着为百姓谋福利。而这次洪平组织村民上山采伐，也是根据庙边村的实际情况，“靠山吃山，靠水吃水”，而且事前经过了村委会集体研究决定，事后所得的金额也全部上交给村委会入账，确确实实是为了村民而谋的福利，实属村民心目中的“清官”、“穷官”。

接受委托后，我们四处奔波，进行实地考证。经过走访调查庙边村，与村民和委托人坦诚沟通之后，我们决定接受委托，开始研究案情。为此，我们再次前往×县×镇，深入到洪平被指控滥伐林木的林区现场进行实地考察。在庙边村的护林人员陪同下，我们翻越了松坪水库周边的崇山峻岭，若不是我们亲临此境，又怎能惊人地发现在这庙边村山头上，会正如当事人洪平所述那样，漫山遍野都是被风吹断的、腐朽的枯木呢。

在对这些枯木的界定中，一审法院罔顾客观事实，不实事求是。一审判决中，审判机关曾以我们的当事人洪平承认其组织村民砍伐所谓的风折松、干松，而“理直气壮”地认定其已经查明洪平滥伐林木的事实，殊不知，“风折松、干松”和“林木”这几个概念在内涵和外延上，并非是完全重合而可以互为代用的，这些风折松和干松在经济利用价值上不大，废弃在山头上还会对林木的生长造成一定的影响和破坏，这与《森林法》所保护的那些具有经济利用价值、能够防沙固土的林木显然不属于同一概念。在本案当中，我们当事人洪平明确承认组织村民采伐的是“风折松”和“干松”，而到了一审法院定罪量刑之时，却成了认定洪平滥伐“林木”事实的供词，这招“偷梁换柱”、“狸猫换太子”的手法运用得如此自然、娴熟，借此意欲障人耳目、瞒天过海，顺理成章地酝酿出一审法院的有罪判决。

同时，对被伐林木的成分进行认定时，审判机关以偏概全，偷换概念。在该一审判决中，法院“若无其事”地提及到，村委会在回收村民所砍伐的“林木”中混杂有部分生松，而对于生松的数量以及所占回收木材的比例都丝毫没有涉及，也没能举出证据证明这部分生松是洪平所砍伐而得，相反地，我们能从判决这一表述中解读出，法院已经清楚地认识到村民们所砍伐的大部分是风折松、干松，而非生松。然而，正是因为“概念”的偷换，不但使得一审法院将村民砍伐、出售风折松和干松而得的所有金额，认定为出售《森林法》所保护的林木而得的金额，而且还将罪行施降到我们当事人洪平独自一人的头上，如此谬误，荒诞之极，不得不使我们上诉到中级人民法院诉求得到公正的审理。

诉至二审法院，合议庭竟通过阅卷的方式，“阅”明了事实真相。但在判决中认定事实的部分，却对风折松、干松只字不提，仅在前面针对我们提出上诉的理由，一笔带过地认为现行的法律法规并没有规定未经批准就可以采伐风折松、干松，据此而推导出连风折松、干松都不能砍伐的结论。尽管判决中并没有明确阐述该结论，但只要稍有一点法律基础知识的人，都知道“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是“罪刑法定原则”的经典表述，而执掌生杀予夺大权的专职审判机关，竟以“现行的法律法规并没有规定未经批准就可以采伐风折松、干松”为由反驳我们的观点。

为增强反驳力度，合议庭再施新招。合议庭以风折松、干松能够出售，就认定风折松、干松具有等同于《森林法》所保护林木的经济价值，从而适用“滥伐林木罪”来对砍伐风折松、干松的行为进行惩处。合议庭补充了这个观点，自认为上了双保险，由此而给洪平套上滥伐林木罪的“紧箍咒”，自然也会稳妥稳当一些。殊不知，二审法院最终还是混淆了出售风折松、干松所得的微薄利益与《森林法》所保护林木具有的无形经济利益这两者的区别。举个简单的例子，现行的法律法规也并没有明文规定未经批准就可以屠宰家畜，而任何动物都是有血有肉、有生命的，但是我们能否据此判定屠宰家畜的人就犯了故意伤害罪呢？很明显，这与法律所保护的对象和立法目的是不相符合的。在本案中，一审和二审法院都没能正视这个问题，不但没有对风折松、干松的性质进行认真界定，仅以销售所得额片面地推导出结论，而且在判决书中也回避了这个问题，冠以“事实清楚，证据确凿”来障人耳目、聊以自慰，这种不结合具体案情、机械地套用法律条文的举措，不得不令人“叹为观止”。

除了在认定事实上有所疏忽，控方和一审、二审法院在程序上则尤为“蛮横”。在一审庭审过程中，公诉人在庭上一气呵成地将全部证据罗列出来后，立即要求辩护人发表质证意见，没有给辩护人回旋和思考余地，这种“一锅端”举证的做法显然违反了《人民检察院刑事诉讼规则》第347条对公诉人“一举一证”的规定。同时，在终审判决中，二审法院竟然以“辩护人在二审阅卷后亦没有就一审认定的证据提出异议”为由，为公诉机关颁发了“免死金牌”，开脱了责任。对此，我们不得不感叹官场上相互包庇的行为竟有蔓延到司法部门间“官官相护”之嫌。长此以往，各部门内部的规章制度将形同虚设，部门之间的监督、制衡作用将荡然无存，依法治国又从何谈起？

姑且不论两级法院在认定事实上的“疏忽大意”，暂且不谈公诉机关在举证过程中的“一意孤行”，本案的焦点还汇聚在对劳动教养制度存废的价值考量上。

经过多次深入案发实地调查，同时查阅了大量的法律文献，研究了最高院、法学研究教育部门研讨的权威判例后，我们得出的定论是，洪平涉嫌滥伐林木一案确属冤案、奇案。该悲剧的酿成，除了具有以上论及的因素外，劳动教养制度当属罪魁祸首。

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首先，劳动教养制度的制定，缺乏宪法依据，具有违宪性。根据我国《宪法》第十七条规定：“中国人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者人民法院决定并由公安机关执行，不受逮捕。”同时，我国《立法法》第八条也明确规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定。”在我国，劳动制度的建立与发展，主要是源于以下几个文件的制定。1957年制定的《国务院关于劳动教养问题的决定》首次将劳动教养制度引入我国，1979年颁布的《国务院关于劳动教养的补充规定》和1982年实施的《劳动教养试行方法》，两者在“立法初衷”上则是对劳动教养制度进行完善和发展。然而，尽管1957的《决定》和1979的《补充规定》是经过全国人大常委会批准，但由于两者均为国务院所颁布，因而在性质上属于国务院行政法规，而不属于法律范畴。而1982的《试行方法》是由公安部制定的，在性质上为行政规章，亦不属于法律范畴。根据上位法优于下位法的适用规则，《决定》、《补充规定》和《试行方法》这三个文件在对劳动教养的规定上存在违宪性，都不具有授权公安机关限制、剥夺他人人身自由的权限。

再者，劳动管教制度的实施，无法确保受处罚人的合法权利。在实际操作过程中，公安机关给予犯罪嫌疑人劳动教养处罚，主要是以劳动教养管理委员会的名义做出的裁决，绕过了正当的司法程序，而我国现行的劳动教养制度在对立案侦查、调查取证、传唤讯问、告知听证、办案期限诸多方面都没有明确的规定，以造成公安机关集控讼、审判、执行三大权能于一身的局面，极力膨胀了自身的管辖内容，成为独家行使处罚权的全能机关。同时，由于制度的缺失，对劳动教养的监督机制也随之失控，造成适用上的随意性，成为办案人员滥用职权、越位管理，却又借此能“自圆其说”的工具。最终导致犯罪嫌疑人无法享受刑法所赋予的辩护、申诉、回避等权利，落得免于罪而先受刑的下场。

追根溯渊，劳动改造作为我国特有的一项法律制度，有其存在的历史背景。司法部在《关于劳动教养制度创立和发展的研究报告》一文中指出，劳动教养自从建立之初就被纳入行政权的范围中，这是由建国初期巩固人民民主专政的需要和党的刑事政策决定的。诚然，自1957年实施劳动教养制度以来，有效地提高了社会治安管理的效率，在打击、预防犯罪、维护社会稳定方面发挥了积极的作用。但是，在如今依法治国的时代背景下，该制度已经丧失了其存在的历史根基，同时也暴露出不少问题。

边沁曾说过一句经典话语：“要理解法律，特别是要理解法律的缺陷。”对于劳动教养制度，我国学术界上也曾掀起过存废之争的讨论，许多政协委员也多次在会议上建议修改或废除劳动教养制度，例如全国政协委员黄景均、广东省政协委员朱征夫等等，而全国政协委员、中南大学法学院博士生导师胡旭晟教授则为今年的两会带来了一份有关劳教制度改革的提案，针对我国的现状一针见血地击中劳动教育制度的要害，对该制度的设计提出耐人寻味的质疑：“你能准确严格地说清楚什么人应当被劳动教养吗？劳动教养的审批程序有人进行实际监管吗？劳动教养对象的司法救济渠道畅通吗？”随着社会要求改革、废除的呼声日益强烈，劳动教养制度在早已完成其历史使命之后，是否应该考虑“功”成身退呢？正如约翰·罗尔斯在其著作《正义论》谈到的，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样，…...某些法律和制度，不管它如何的有效率和有条理，只要他们不正义，就必须加以改造和废除。”

洪平由劳动教养被“引渡”到刑事诉讼，除了是制度上的悲哀，还得从律师在受理该行政诉讼过程中的办案方式来深层剖析其成因。

在行政诉讼过程中，受案律师办事不力，犹如前门放火，后门必遭殃。劳动教养管委会错误地做出决定后，洪平有权申请复议、提起诉讼。但在此过程中，律师给予的法律意见理应使其权益最大限度的受到保护。然而，该律师没有考虑到在我国国情中民告官的特殊性，仅通过查看法条，认为胜券在握，事后必定能名利双收，基于利欲熏心，才导致草率行事。而最后悲剧的酿成，正是由于律师没能做到具体问题具体分析，办案方式欠妥，缺乏灵活灵用的能力，终于在行政诉讼中“惊怒”了公安机关，点燃了刑事诉讼的导火线，致使洪平领取行诉的胜诉状后，却又陷入了刑诉的诉累，而律师将诉讼费卷入囊中后，也溜之夭夭，与后续的刑事诉讼“河水不犯井水”。最终使得洪平在行诉中赢了官司，却在刑诉中输了理，捡了芝麻丢西瓜，赔上夫人再折兵。究其缘由，在于律师的执业导向上出了问题，将其自身的利益驾奴于当事人的利益，进而使之被吞噬。

从个案中以小见大，由行诉受案律师的办案方式洞悉律师行业中的各类执业导向。在执业数年后，我们不难发现，有些律师为了最大限度地榨取当事人的诉讼费用，明知继续案审已回天乏术，仍极力动员其提起毫无意义的上诉，甚至给当事人打包票、吃定心丸，诱使对方信服那些无法兑现的承诺；而有的律师为了扩大知名度，不惜铤而走险，唆使证人给予假口供；有的律师一切都以胜诉为中心，却又不密切联系当事人，不潜心研究案情，一味地打法官的点子，最终在庭审中上演了与当事人意见不一致、互相争执的闹剧。综合律师在执业过程中所追求的目标，主要有金钱、名誉、胜诉以及当事人的利益等等，当然，不同目标之间是可以互为转换和并存的，若将这些目标按重要性进行排序，便形成形色各异的职业观、执业导向。

不同的执业导向对当事人权益的实现程度，存在不解之缘。以赚取金钱为导向的，采取拖延战线的战术，借此根据“服务”时间长短和次数来收取费用，实现其自身利益的最大化，但将当事人无辜地拖入诉累，得不偿失；以赢得名誉为导向的，容易畸轻畸重，见易就上，知难则退，生怕影响自身声誉，不利于当事人权益的保护；单纯以胜诉作为导向的，容易忽略执行难易这一因素，一味追寻胜诉，致使判决华而不实，宛如空头支票，无法兑换，虽胜尤败。我们提倡最大限度地维护当事人的合法权益作为律师的执业导向。身为当事人权益的守护神，律师的一切工作都应围绕其最优权益而展开，全方位地为之出谋献策，在权衡各方案的利弊后，“择优录取”，实现当事人权益最大化。毕竟，在这纷争不止的时代，由于社会关系错综复杂、法律条文密如乱麻、救济途径多样化，致使当事人无法理智地做出正确的选择，如果律师在开据法律意见时，是坚守金钱、名誉等等为导向的，尽管对当事人的权益也起到维护作用，但并非属于完美状态。因而，律师在受人之托后，应该站在当事人的立场上急当事人之急、忧当事人之忧、应当事人之需、解当事人之惑，进而提出最中肯的法律意见，以最低的成本为当事人赢取安全和权益，时刻将“当事人权益至上”奉为金科玉律，这才是律师从业的正道。综观律师执业中以当事人的生命、利益作为赌注的“壮举”，归根到底是由于律师的执业导向脱离了正轨而导致的。而一名律师倘若根据偏离正道的执业导向来展开业务，不但不能以最低成本为当事人赢得安全和权益，极有可能会“推波助澜”，将当事人推上断头台。

在洪平案中，我们秉着“当事人权益最大化”的导向介入“辨诉谈判”。刑事诉讼的判决，是“三管齐下”、诸多因素综合酿成的化合物。撇开劳动教养在制度上不合理这一点而言，终审判决将一审的三年有期徒刑改判为两年三个月，这无疑是审判机关妥协、折中而得的结果，尽管法院未能采纳我们的无罪辩护，但在一审法官按“滥伐森林或其他林木，数量较大”这一级别中的最长刑期（三年）来从重处罚后，而二审判决在量刑上比一审少了七个月，于我们而言，也是斗智斗勇后赢得的一个战利品。在最初着手查阅法律文献、权威判例时，我们就暗自得出一个结论，此案属于以行政诉讼判决撤销了劳动教养的决定，而又因同一事由被刑事追诉的首起案例，对劳动教养制度存废问题具有极高的研究价值，甚至能主宰该制度的未来走势。随着审理的进行，尽管我们辨之有理，还拽着这沉甸甸的筹码，但我们却没有像部分律师一样不理智地使用“蛮力”去争取当事人的权益，因为我们深知在辩护过程中，与审判人员对峙的话，纵然你有滔滔雄辩的口才、有无懈可击的证据，在法庭辩护上能洋洋洒洒、长篇大论地发表自己的观点，但在最终判决，尤其是在量刑环节当中，吃亏的还是当事人，毕竟中国目前还未能实现真正的依法治国，法官的自由裁量权还占相当大的分量，官官相护的思想还根深蒂固。考虑到这一点，为了实现当事人权益最大化，我们抓住案件的特殊性，决定将其公之于众，拟用心理战的策略与审判机关斗智斗勇，采用媒体舆论的手段向审判机关施加压力，引起上级领导的重视，通过斡旋的方式驱使法院、检察院和公安机关这些强势群体内部之间进行博弈，最终，二审法院作出一个“和谐”的判决，将刑罚降至两年三个月，这不得不归功于媒体监督、领导重视以及法律适用这三管齐下，巧妙地结合运用，方得以实现当事人权益最大化。

最后，在洪平一案中，我们能透视出：依法治国，也许只能摸着石头过河，但只要从业律师摆正心目中的指路标，拨开司法阴霾，当事人守得云开终见月！

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