《赢之道——刑辩实战启示录》二十二──经济犯罪辩护四、终审裁判认定

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第四章 杨X练涉嫌贪污及受贿案

四、终审裁判认定

XX省高级人民法院

原诉机关XX省XX市人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨X练，男，1938年11月9日出生于广东省梅县，汉族，文化程度大学，原XX省社会科学院研究生部主任，住XX市XX北路375号603房。因涉嫌贪污于被羁押，同年被逮捕。现被押于XX市XX区看守所。

辩护人王思鲁，广强律师事务所律师。

……

XX省XX市中级人民法院审理XX省XX市人民检察院指控被告人杨X练、李某、熊某、张某犯贪污罪、受贿罪一案，于作出（2001）X中法刑经初字第45号刑事判决。宣判后，被告人杨X练、李某、熊某不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原判认定：

一、XX省社会科学院（以下简称省社科院）是全民所有正厅级科研事业单位，该院研究生部于１９８５年６月经XX省委宣传部批准成立。１９８７年6月XX省编制委员会办公室发文同意增设研究生部。１９９６年１１月２３日成立研究生进修学院，与研究生部是一套人马两个牌子。１９９１年９月，经XX省高教局人事处发函批准省科院研究生部开办硕士研究生（学位）课程函授进修班。１９９６年１０月，XX省宣传部发出《关于同意举办在职干部业余研究生班的批复》，批准省社科院举办在职干部业余研究生班。１９９７年该部在全省有１５个分教点，１９９８年增至２４个，１９９９年发展到５１个，形成了有一定规模的网络分设体系。各分数点按比例（９６年前按３０％，之后按４０％）上缴管理费给研究生部。

1997年7月、8月，被告人杨X练在任省社科院研究部主任期间，与分别兼任会计、出纳的被告人李某、李X娟利用该部在省内开办研究生课程班，负责收取和保管各分教点上交的管理费职务之便，借被告人张某调离研究生部之机，合谋将管理费人民币54万元平分，各人分得18万元据为己有。

1998年底，省社科院党组决定研究生部的财务帐要移交院里派来的专职财务管理，被告人杨X练让分别兼职研究生部的记帐、出纳、会计的被告人李某、熊某及同案人郭X（另案处理）核算出该部管理费余额后，决定从该部1998年帐上结算余额中将款项人民币1275503.59元截留私分,指使被告人熊某、李某、同案人郭X虚开支，并于1999年2月至5月间将其中120万私分，其中，被告人杨X练分得48万元，被告人李某、熊某同案人郭X各分得24万元据为己有。

案发后，被告人杨X练、李某、熊某、张某在XX市XX区人民检察院立案前交代贪污、受贿的基本事实，退清全部赃款。

上述事实，有下列证据证实：

1、各被告人的履历表及任命书等，证实知被告人国家工作人员的主体身份及任职情况。2、广东XX会计师事务所专项审计报告。3、省社科院研究生部、研究生进修学院的有关批准文件。4、省社科院研究生部1992年起至1999年工作人员名单及省社科院发放补贴及发放奖金的说明，证实省社科院给研究生部的工作人员发放补贴及奖金的情况。5、省社科院院党组会议纪要、省社科院收取研究生部管理费的有关凭证及帐目证实省社科院对各分教点上交管理费有所有权和处分权。6、被告人杨X练、李某、张某共同贪污54万元的书证：7、证人谭X华证言及移交科目的余额表、杨X练写给的193547.5万元现金额条子及银行对帐单（余额24669.37元）及研究生部两本帐册证实被告人杨X练等人在1999年初将管理费移交专职财务管理时帐上及现金余额为439996.87元。8、被告人杨X练、李某、熊某共同贪污120万元的书证：经被告人熊某签认的银行取款凭条及以被告人杨X练名字存入23万元的存款凭条，被告人杨X练分得25万元的存折，被告人李某、郭X收取9万元的存折、存款凭条，被子告人李某、郭X收取15万元的存折、存款凭条，被告人杨X练书写"请给熊某、李某、郭X每人9万元"的条子，被告人李某记录其两次共分得24万元的笔记本，被告人杨X练让被告人熊某把775503.58元的尾数75503.60元以杨X练的名义存入银行的存款凭条。9、证人张X、李X均、梁X全、许X耀、田X、王X纶、张X生、罗X贤证言证实研究生部没有被承包，该部所收的管理费是省社科院的公款；杨X练这种分钱行为没有向院党组汇报请示；上交院后剩下的管理费是院留给他们用于发展办学，他们没有权力分掉。10、证人赵X人、黄X珍、方X平、黄X、尚X娜、丘X、曾X证言证实研究生部发钱是由被告人杨X练决定，且不公开各人所分的数额及其本人在研究生部中所分得款项的情况。11、同案人郭X供述其与被告人杨X练、李某、熊某共同侵吞公款120万元的事实。12、扣押清单及退赃清单，证实被告人杨X练、李某、熊某、张某案发后退清全部赃款。13、被告人杨X练、李某、熊某、张某供述。

被告人杨X练辩解其分得的23万元中有11万元发给该部的其他工作人员的意见，经查，被告人杨X练从被告人熊某手中领取以杨的名字存入银行的23万元的事实，有书证及被告人熊某证实，而将其中部分发给其他人，只有被告人杨X练一人供述，无相关证据印证，该意见依据不足，本院不予采纳。

二、1995年至1999年间，被告人杨X练利用其担任研究生副主任、主任的职务，有确定分教点和管理费的比例的职权之便利，为他人谋取利益，借与各分教点招生办班之机，以劳务费、活动费名义分别非法收取XX省XX市委党样贿送人民币25000元、XX市经济管理干部培训中心贿送的人民币34560元、XX市自修大学给贿送的人民币16300元、XX市社会科学联合会黄X昌贿送的人民币10000元、XX市分教点肖X镇贿送的人民币40000元、XX分教点贿送的人民币10000元、XX省社会科学大学分教点杨X宜等人贿送的人民币25000元，共计160860元据为己有。

被告人杨X练在XX市XX区人民检察院立案前向省直机关纪委交代收受占分教点贿送财物的事实，并退清全部赃款。

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上述事实，有下列证据证实：

1、被告人杨X练收取XX省XX市委党校分教点现金人民币2.5万元的收条。2、XX省XX市委党校关于管理费的说明证实杨X练没有经手收过该分教点上交的管理费。3、被告人杨X练收取XX市经济管理干部培训中心分教点34560元的收据。4、清远市经济管理干部培训中心的说明证实该中心按每人每学期60元给钱杨X练个人。5、被告人杨X练收取XX市自修大学分教点活动费16300元收据。6、证人黎X证言证实以活动费名义给杨X练16300元。7、被告人杨X练收取XX市社会科学联合会分教点10000元的收据。8、证人钟X芳证言证实省社科院与XX市社会科学联合会合作办学及上缴管理费的情况；证人黄X昌还证实以管理费的名义给杨X练钱。9、证人肖X镇证言证实其夫妻承包省社科院名义汕头市分教点，私下给杨X练有五、六万元。10、证人周X贵证言证实XX市分教点除上缴管理费外还由其给杨X练个人11760元的"活动费"。11、证人杨X宜证言证实其与周X秋等人从截留的款项中共给杨X练个人4万元；证人周X秋证言亦证实XX省社会科学大学分教点每开一个班就给杨X练5000元，由杨X宜经手。12、证人张X、李X钧证言证实省社科院研究生部在省内办班的情况及被告人杨X练的职权。13、被告人杨X练供述其利用确定分教点和管理费的比例的职权之便利，为他人谋取利益，以劳务费、活动费名义分别非法收取各分教点贿赂的情况。

原审法院认为：被告人杨X练、李某、熊某、张某分别在担任XX省社会科学院研究生部主任、会计、出纳或记帐员期间，利用负责收取和保管该部在省内各分教点开办研究生（学位）课程函授进修班、在职干部业余研究生班的管理费的职务之便，采取虚列开支，共同侵吞公款，其行为均已构成贪污罪，数额特别巨大。被告人杨X练在共同犯罪中起主要的作用，是主犯，鉴于被告人杨X练在未被采取强制措施时，主动向检察机关交代贪污的事实，视为自首，并退清全部赃款，依法可以从轻处罚。被告人李某、熊某、张某均在共同犯罪中，起辅助、将要的作用，均是从犯，且在未采取强制措施时，主动向检察机关交代贪污的事实，视为自首，并退清全部赃款，均依法应当减轻处罚。被告人杨X练在担任XX省社会科学院研究生部副主任、主任期间，利用职务之便，以劳务费、活动费等名义非法收受各分教点及个人给其的人民币共计160860元，其行为已构成受贿罪，数额特别巨大。鉴于被告人杨X练在未采取强制措施时，主动向检察机关交代贪污的事实，视为自首，并退清全部赃款，依法应当减轻处罚。被告人杨X练应数罪并罚。依法判决如下：

一、被告人杨X练犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币200000元；犯受贿罪，判处有其徒刑六年，并处没收财产人民币50000元，决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产人民币250000元。
　　二、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币80000元。
　　三、被告人熊某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币50000元；
　　四、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币50000元；
　　五、被告人杨X练退出的赃款人民币777600元予以没收，上缴国库，余下的赃款人民币43080元继续追缴，上缴国库。被告人李某退出的赃款人民币420000元、被告人熊某退出的赃款人民币240000元、被告人张某退出的赃款人民币180000元予以没收，上缴国库存。

上诉人杨X练及其辩护人提出：上诉人杨X练的处分办班管理费的行为，是经省社科院领导层层授权是单位行为，其行为不构成贪污罪；上诉人杨X练无权确定各分教点上缴的管理费比例，杨X练为各地办班和指导学生付出大量额外工作和劳动，合作办班的机构在获取应分得的办班费用后向其支付一定的报酬，是合法的劳务费，不能认定杨X练受贿。

上诉人人李某及其辩护人提出：省社科院研究生部办班收入属研究生部所有，而不是社科院所有；该部负责人对研究生部的办班收入享有分配权特别是劳务报酬奖金的发放权，李某所的所得的４２万元是杨X练分给其的劳动报酬，不构成贪污罪。

上诉人熊某及其辩护人提出：上诉人所得款项是杨X练发给其的劳务费和奖金，其没有贪污这些公款的主观故意，且没有利用职务上的便利非法占有这些公款的事实，不构成贪污罪。

经本院审理查明，原审判决认定上诉人杨X练伙同上诉人李某、原审被告人张某共同贪污公款54万元，上诉人杨X练伙同上诉人李某、熊某、郭X（另案处理）共同贪污公款120万元，上诉人杨X练受贿160860元的事实清楚，证据充分，且已经经过法庭质证，足资认定。

关于上诉人杨X练、李某及其辩护人提出的研究生部办班所得的管理费是研究生部的款项，不是省社科院的公款，杨X练事实上承包该部，有权对计划外办班收入行使处分权和分配权的意见，经查，省社科院开办研究生课程班、毕业证书班收取的管理费，是省社科院的收入，应属国有；研究生部作为省社科院属下的职能部门，其人员及人员的工资资金、资源配置均由省社科院承担，研究生部仅收取及保管管理费，根本上不存在被告人杨X练承包研究生部的事实；各上诉人采取虚列开支的手段共同侵吞公款，并销毁帐本，其行为均已构成贪污罪。该上诉意见不成立，请求改判不予采纳。

上诉人杨X练及其辩护人提出上诉人杨X练不构成受贿罪的意见，经查，被告人杨X练作为研究生部的主任，利用有确定分教点、确定管理费上缴比例的职务之便，为各分教点谋利益，以劳务费、活动费等名义非法收受他人贿送的财物，符合受贿罪的犯罪构成特征，该上诉意见不成立，请求改判不予采纳。

上诉人熊某及其辩护人提出熊某无贪污犯罪故意和行为的意见，经查，上诉人熊某在上诉人杨X练的指使下参与核算该部管理费余额，伪造开支证明单，密谋私分事宜，足以说明上诉人有共同侵吞公款的故意和行为，上诉理由不成立，请求改判不予采纳。

本院认为，上诉人杨X练、李某、熊某、原审被告人张某身为国有事业单位中的国家工作人员，利用职务之便，采取虚列开支、毁灭帐簿等手段，共同侵吞公款，其行为均已构成贪污罪，数额特别巨大。上诉人杨X练还利用职务之便，收受他人财物16万余元，为他人谋利益，其行为已构成受贿罪，数额特别巨大，应数罪并罚。上诉人杨X练在共同贪污犯罪中起决定作用，是主犯，鉴于其在未被采取强制措施时，能向检察机关交代了贪污、受贿的事实，视为自首，且退出赃款，依法可以从轻、减轻处罚。上诉人李某、熊某、原审被告人张某在共同贪污犯罪中，起辅助、次要作用，均是是从犯，且在未被采取强制措施时，主动向检察机关交代了贪污的事实，视为自首，并退清全部赃款，均依法减轻处罚。各上诉人的上述情节原判已作充分考虑，上诉请求改判不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定。裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

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