“地沟油”乱象谁之责

来源：金牙大状律师网日期 : 2012-04-02

“地沟油”乱象谁之责

王思鲁：金牙大状律师网负责人、盈科律师事务所合伙人

一、“地沟油”乱象

2001年，CCTV经济半小时联合新华社记者暗访呼和浩特市“地沟油”市场，做了《“地沟油”流过管理漏洞》的主题报道，当时就引起全国轰动。十年过去了，“地沟油”似乎已销声匿迹，但是否就如某些专家所说的由于成本很高，“地沟油”制成食用油重新流回餐桌是不可能的？是否像某些地方官员一再声称的本地没有“地沟油”流向餐桌的现象出现？武汉工业学院某教授曾声称全国每年有200—300万吨“地沟油”回流餐桌，但是在去年3月19日召开的新闻发布会上，却又否认了自己的说法，并称受到外界压力。“地沟油”乱象似乎变得更加扑朔迷离。

去年底，公安部公布了10起重特大制售 “地沟油”犯罪案件，涉及江西、河南、江苏、山东、山西、吉林、辽宁、四川、重庆、湖南等十多个省市。至此“地沟油”的严重性似乎已经清楚。但是，公安部公布的这个数据仅仅是十个“重特大”而已，国内其他省市难道平安无事吗？肯定不是，据报道，此前甘肃兰州西固区工商分局市场巡查大队联合西固区城管执法局、化工街派出所，在西柳沟附近查处一处存放泔水油的非法窝点，当场查处124桶泔水油。这样的事例很多，不一而足。

二、监管部门互相推卸责任

国家有明文规定，对“地沟油”的监管涉及卫生监督、食品安全、工商管理、质量监督、环保、公安和建设等多个部门，从生产到加工，再到流通，各个环节都有相关部门来把控。但是现实中，我们以某市为例，看看这些部门是如何推卸自己责任的：

城市管理局：没有对餐厨垃圾违规排放的执法权，近年来也没有相关执法记录，承担监管任务应为市政管理部门。

市政管理局：我们花巨资建成餐厨垃圾处理厂，但是饭店不愿把泔水免费送给餐厨垃圾处理厂，对违规清运单位的处罚权在城市管理综合行政执法局。

卫生监督所：“地沟油”进入餐馆，按照法律规定，将由食品药品监督管理局查处，但生产环节，属于质量监督管理局管理。

工商管理局：流通环节属工商部门查处，一般靠举报来查处。我们只负责进入商场、超市、批发农贸市场等区域的食用油检查，一般通过索票、索据的检查办法，至于卖的是不是“地沟油”需由质检部门判断。

质量监督管理局：从前有查处“地沟油”的活动，是工商部门出面查处的，工商部门可查处无证经营。我们基本依靠市民投诉、举报以及各区县和街道主管食品安全的工作人员的产品抽检发现问题。近两年来，质监局未收到过“地沟油”的相关投诉。

因此，某“地沟油”生产商甚至坦言：“在本市，什么事咱都能摆平，这么多年了，咱也不怕查。”

三、检测标准至今尚未制定

目前国内尚未有检测“地沟油”的统一标准。

现行的国家强制性标准《食用植物油卫生标准》（2716—2005）（以下简称<标准>）中，关于食用油的理化指标检测包括酸价、过氧化值、浸出油溶剂残留、游离酚（棉籽油）、总砷、铅、黄曲霉毒素、苯并芘、农药残留共9项指标，分别对植物原油和植物食用油进行不同的标准检测。检测结果显示植物原油、植物食用油均不是“地沟油”。

专家称：《标准》里这9项是最基本的食用油检测指标，根本无法针对“地沟油”去进行辨别性检测。因此，即使是“地沟油”炼出来的油也都可能合格。关于“地沟油”鉴定与检测方法问题，从政府到民间都在积极尝试和研究，但至今没有理想的结果。

卫生部：正全力组织科研攻关研究鉴别“地沟油”检验方法。目前，已经征集到7家技术机构研制的5种“地沟油”检测方法，但在专家论证后，发现这些方法特异性不强。

中国疾控中心营养与食品安全所：目前寻找的“地沟油”的检测方法要具有可靠性和特异性。但是，目前实验的方法都是不行的，“明明拿了‘地沟油’检测，但是检测不出来。”

北京食品安全监控中心：检验“地沟油”最关键是展开四大类核心指标检测，分别是多环芳烃、胆固醇、电导率和特定基因组成。其中，致癌物多环芳烃被认为是目前“地沟油”安全风险中已被证实的最大危害成分。专家们采用了专业化的“双盲”实验：一组是食用油，另一组是不同浓度的“地沟油”，专家们在不知道具体分组的情况下，利用征集到的方法，对油进行逐一检查，看哪一方法能把两种油有效地区分开，但遗憾的是“结果并不好”。

上海向明中学高中生林立旖：发明“地沟油”物理检测法，2011年6月在北京获得“地沟油”简易检测法专利。专家认为，这些物理检测法都是定性判断，虽不能定量确定油里面的成分，但有一定参考价值，可以用该方法先迅速判断，再用化学法详细鉴定。

从多起“地沟油”犯罪案看，生产商都声称自己生产的产品是合格的产品，不是伪劣产品，更不是有毒、有害食品。其中原因与检测标准不无关系。

四、立法、司法不统一

防范“地沟油”乱象，本来应该依靠政府职能部门长期、常规的监督检查，但是由于上述种种原因导致今日失控现象，引起民众强烈反响，政府才出手救市。

自2010年3月以来，政府各部门陆续对“地沟油”进行“立法”，如：《关于严防“地沟油”流入餐饮服务环节的紧急通知》、《餐饮服务许可管理办法》、《餐饮服务食品安全监督管理办法》、《关于组织开展城市餐厨废弃物资源化利用和无害化处理试点工作的通知》和《关于加强“地沟油”整治和餐厨废弃物管理的意见》等等。这些临时“立法”多数为授权性规范，少数为禁止性规范，而且操作性不强，多数从一出来便成了摆设。

近日三部委联合发布的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》规定，对于制售“地沟油”的行为可依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。并且，按此规定制售“地沟油”最高可判死刑。

对于什么是刑法第144条中的“有毒、有害”和“非食品原料”，《食品添加剂卫生管理办法》、《食品添加剂食用卫生标准》以及相关解释做了明确的规定，因此，该《通知》明显有超越司法解释权，侵犯立法权之嫌。

从司法角度上看，我们知道，在此之前并不是没有关于“地沟油”的判例，例如山东杨金华、重庆曹先合等人制售“地沟油”都是以生产、销售伪劣产品罪定罪处刑的。若按此《通知》的规定，对法院而言会造成法律适用不一致，对于被告来说势必加重刑罚，这种做法使得法律失去确定性和可预测性，不符合罪刑法定原则。

综上，我们认为《通知》是一种“政治”运动形式，而非完全的法律手段，背离了“法治”的基本理念。

五、究竟谁的责任

事实上“地沟油”早已是全民皆知的事情，可是为什么问题一直没有得到解决呢？谁应该对这个问题负责呢？现在政府正在下大力进行全面清理，民众对政府也多抱有赞美之意，而对制售“地沟油”企业及老板则极力谴责。笔者认为问题远非如此简单，我们简单分析一下在“地沟油”链条中的利益关联者。

消费者，他们是无法鉴别、无法选择、无法避免的直接受害者。我们不能天真地认为企业是慈善堂，期待企业家个个都是道德官或者圣人，以为其能完全的约束自己，全心全意为人民服务。制售企业的首要目的是盈利，如果既有市场需求，又没人监管和制止，那么当然是私利至上、祸心四起。事实上，企业家天然就不具有这种社会特征和行为。而政府是生产商的监督者和消费者的守护者，因此，保障消费者的合法权益当是政府的职责和义务。

这种乱象的背后折射出来的是一种本末倒置的社会潜规则：本应是政府的法定职权和职责，在现实中，政府却对长期存在、明显泛滥的“地沟油”，在媒体揭露、舆论哗然、民意沸腾之时仍然视而不见、置若罔闻。笔者认为政府这种似乎天生具有的选择性失聪只不过是表面现象而已。体制无力（缺乏制约监督机制），地方经济与企业利益博弈，市场供求关系失衡等等才是深层次的原因。

正如某位知情者所说：“今年以来，国家对油脂销售价格进行限制，市场原料涨价厉害，油脂企业面临很大的压力，如果没有低廉的原料渠道，那些大型企业就要亏本做不下去了，因此他们就通过惠康这样的贸易中间商购买低廉的劣质原料，也就是‘地沟油’，以次充好，降低生产成本”。

笔者经过长期研究，就“地沟油”制售现象，有两个很重要的问题值得深入探讨和思考：

第一，由于现行法律规范没有明确规定“地沟油”属于何种犯罪，因此，制售“地沟油”是否构成犯罪，构成何罪，严格来说还存在理论上的争议，在行政管理和司法实务中各地做法也存在不一致。又由于目前没有统一的国家检测标准，也没有权威的检测技术，因此，“地沟油”是否属于有毒、有害物质目前也处于不确定状态。民众对“地沟油”的认识其实还处于对用来加工“地沟油”的原料（潲水油等）的感性认识，而对于利用科学技术将“地沟油”原料经过提炼加工后成为可利用的油脂产品并不了解，比如，污水可以经过化学方法过滤精加工处理后也可以变成饮用水，道理是一样的。

第二，导致“地沟油”长期泛滥的现象政府负有不可推卸的责任，从某种意义上说，政府不仅是“地沟油”事件的放纵者，还是“地沟油”产生的利益驱动者。从标本兼治的角度来看，把眼光仅仅停留在制裁企业上只是治标之法，而调整经济结构，加强市场监督，强化政府职责等宏观措施，尤其是加强“地沟油”转化利用的技术指导和政策扶持才是治本之策。