“地沟油案”继续裸奔

“地沟油案”继续裸奔

广东南日律师事务所 彭斌 律师

近日，浙江省高级人民法院浙江省人民检察院 浙江省公安厅联合发布《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》(以下简称《纪要》)。该《纪要》主要内容是关于打击食品、药品安全的犯罪。

《纪要》“明确”和“细化”了打击重点、有毒有害物质的界定、罪名的适用、共犯的认定、犯罪情节的把握和刑罚的适用等问题，并公布了危害食品、药品安全犯罪10大典型案例。浙江高院刑二庭负责人吴国宝在依法严厉打击危害食品.药品犯罪新闻发布会上特别提到：宁海“地沟油”案件现已经一审法院开庭审理，金华“地沟油”案件已诉至法院。

可见，该联合会议及其所产生的《纪要》明显就是直接针对宁海开庭的地沟油案。在新闻发布会上发言人如是说：

…为严惩危害食品、药品安全犯罪，省高院与省公安厅、检察院建立打击危害食品、药品安全犯罪专项联络机制，畅通信息渠道，注重协作配合，形成整体合力，…。作为省食安委成员单位，省高院积极派员参与省政府打击危害食品、药品安全犯罪专项行动，赴各地市就开展全省食品安全大整治百日行动进行专项督查。

…为防止出现执法偏差，由省高院牵头，在充分调研的基础上会同省检察院、省公安厅就办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题进行专题研讨，并根据研讨后达成的共识形成会议《纪要》。

《纪要》第二条规定:在生产、销售的食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质，或者销售明知掺有国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的食品的，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的，对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见。对于无法确认在食品中是否掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质，或者无法确认在食品中是否掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质以外物质的，应由鉴定机构出具鉴定意见，……

作出上述规定，主要考虑：

一是我国刑法第144条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。依据该条文规定，只要在生产食品过程中掺入有毒、有害的非食品原料，或明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品予以销售的，就构成生产、销售有罪、有害食品罪，至于食品中是否检出有毒有害成份，应不影响定罪。

二是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中明确规定，对于利用“地沟油”生产“食用油”或明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，直接以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任，并未要求对此种情况必须鉴定。

三是今年1月，国家食品安全风险评估中心出具的《关于食品中可能违法添加的非食用物质的毒性说明》中指出，国家有关部门向社会公布的6批食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单，其中涉及非食用物质64种(简称“黑名单”)，认为原则上被列入“黑名单”的非食用物质都属于有毒、有害物质，禁止用于食品的生产经营。

……

《纪要》十六规定，本《纪要》下发后，各级人民法院、检察院、公安机关应认真贯彻执行，如有新的规定，按照新的规定执行。

我们认为，浙江省高级人民法院 浙江省人民检察院 浙江省公安厅的行为以及该《纪要》严重脱离法治轨道，违背我国立法、司法原则，是一次完全、彻底的司法裸奔:

一、三机关联合办案，违背司法审判的独立性。

浙江省高院与省公安厅、检察院 “…建立打击危害食品、药品安全犯罪专项联络机制，畅通信息渠道，注重协作配合，形成整体合力…”这种做法打着“打击危害食品、药品安全犯罪”的旗号，看似维护民众的健康利益，实际上严重违背了司法独立的原则。公检法依法独立办案，是为了建立正常的司法程序，达到程序正义。公、检、法按照不同的法律规定和司法程序各司其职，不同法律之间尽管有关联，但它们的实质内涵是制约，是不同司法机关从各自职责范围确保程序正义的法治链条。

作为肩负监督和公诉双重权力与责任的检察机关，既要制约头道程序公安依法侦查、定性，又要以国家公诉人身份对犯罪嫌疑人提起诉讼，还要对决定犯罪嫌疑人生命、财产的法院适用法律和量刑进行监督。只有这样独立侦破、独立公诉、独立审理，才能在互相制约中，以程序正义确保办案结果正义。它的目的，就要保证国家司法机关，坚持“以事实为根据，以法律为准绳”原则，达到确认犯罪嫌疑人犯罪事实的真实性和以法量刑的准确性。

本次公、检、法联合办案，实际上是在延续“从重从快”严打方针，为了追求快破、快判、快执行，由某部门(或某领导个人)牵头往往离不开权力的魅影，一旦联合就只有配合没有制约。即使履行必须的程序，也是一种只能用来装饰或者表演的程序，毫无实质的制约作用，失去制约的权力，没有了司法程序正义，就难保司法结果正义。

二、三机关形成所谓的《纪要》已经侵犯立法权

根据《纪要》第二条规定，只要在生产食品过程中掺入有毒、有害的非食品原料，或明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品予以销售的，就构成生产、销售有罪、有害食品罪，即，对于地沟油犯罪的定性可以不需要司法鉴定。同时，《纪要》十六规定，本《纪要》下发后，各级人民法院、检察院、公安机关应认真贯彻执行，如有新的规定，按照新的规定执行。

我们认为，该《纪要》内容涉及生命和自由的处罚，且三机关将其作为具有普遍约束力的“立法”性文件下发并要求其治下的部门予以执行，实际上侵犯了国家立法权，是一种无效的立法行为。

《立法法》第七条 规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

第八条 规定：下列事项只能制定法律，……(四)犯罪和刑罚;

作为涉及生命和自由的立法只有法律作出规定，而浙江省高级人民法院浙江省人民检察院 浙江省公安厅显然不具备这个立法资格。

三、三机关发布的《纪要》已经侵犯司法解释权

三机关引用《刑法》第144条修正案八的有关规定，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》(以下简称《通知》)的有关规定并作出如上解释。

我们认为，高人民法院、最高人民检察院、公安部的《通知》在立法权限、内容、溯及力等方面也不能适用于本案(辩护意见有详述)。

何况，浙江省高级人民法院、人民检察院公安厅司也不具有法解释权。司法解释权是指根据1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》等规定，最高人民法院根据宪法和法律对于在审判案件过程中如何具体运用法律、法令的问题，通过决定、批复、答复、复函等形式解释的权力。《决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”

第九条 规定：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

浙江省三机关明显不具有上述规定的司法解释权的主体资格。

四、《纪要》违背立法原则和刑法的罪刑法定原则

发言人特别提到：宁海“地沟油”案件现已经一审法院开庭审理，金华“地沟油”案件已诉至法院。可见该《纪要》明显具有针对性的“立法”，是就某一事件“立法”，是“专案立法”，连“专项立法”都不是，不具备立法的普遍性要求，不符合立法的法治原则。

《纪要》对本案定性的的另外一个依据是今年1月，国家食品安全风险评估中心出具的《关于食品中可能违法添加的非食用物质的毒性说明》(以下简称《说明》)。《说明》，认定国家有关部门向社会公布的64种非食用物质都属于有毒、有害物质，禁止用于食品的生产经营。

但是该《说明》如同最高院、最高检、公安部三部门今年2月份颁布的《通知》一样，也是事后立法，越权立法，没有溯及力，没有合法性。况且，该《说明》仅就上述所谓的“非食用物质”作出了质的规定性，没有作出量(所含比例)的规定性。不具有法律依据的明确性，不符合罪刑法定原则明确性要求和立法在先的要求。

因此，该《说明》本身不能作为本案的法律依据。

五、《纪要》认为无需检测也能对制售地沟油定罪的规定没有法律依据

第一，刑事立法必须由有权的立法机关才能立法，因此发布《纪要》的浙江省高级人民法院、人民检察院和公安厅没有规定有关犯罪定性的权力。

第二，《纪要》以两高一部的《通知》“并未要求对此种情况必须鉴定”作为“无需鉴定就能定罪”的理由完全是说不通的。且不说《通知》对于本案没有法律依据的效力，即使按照《通知》规定的理解，“并未要求对此种情况必须鉴定”与“不需要鉴定”是两个不同的概念，《通知》并没有规定“对此种情况不需要鉴定”，从刑法罪刑法定原则要求理解，按理不能做出不利于被告能的解释。

第三，有关法律还明确规定司法鉴定或检测的必要性：

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)明确规定了生产、销售伪劣产品罪和生产、销售不符合卫生标准食品罪，难以确定是否属于伪劣产品或不符合卫生标准食品的，均需要进行鉴定;

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条……刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

第三条 经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构监定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：

第四条 经省以上卫生行政部门确定的机构以鉴定，食品中含有右能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。

根据上述规定，无论是按照处刑较重的第141条　生产、销售假药罪，还是按照处刑较轻的第143条　生产、销售不符合安全标准的食品罪，都必须经过鉴定。以此，确定是否构成刑法第144条生产、销售有毒、有害食品罪理应经过鉴定。

如果上述规定还不够明确，我们看看以下法律规定：

《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》

二、根据《解释》第三条和第四条的规定，人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，均需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构”和“省级以上卫生行政部门确定的机构”出具的鉴定结论。

　三、经鉴定确系伪劣商品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，根据刑法第一百四十九条第二款和《解释》第十条的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

从上述规定我们可以看出，如果司法机关不经过鉴定就无法确定被告人的行为是否“既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的”。而本案，公诉机关同时以生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒、有害食品罪两罪起诉各被告人。

因此，依上述规定理应先对涉案成品油进行鉴定。

另外，最高人民法院 最高人民检察院公安部 国家安全部 司法部 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十三条规定 没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：……(四)依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑;……

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部又颁印发<<关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定>和<<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>的通知》(法发〔2010〕20号)《通知》规定：办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。

本案一审开庭期间，公诉机关提交的证据存在诸多重大瑕疵，格林公司的成品油是否有毒、有害?是否伪劣产品，完全没有确实的证据予以证实。

因此，按照本法条规定，本案中涉案产品也应进行鉴定。

六、联合会议办案完全是主观办案的思维模式

《纪要》第二条规定，对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的，对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见。

我们认为，对于有毒、有害这么专业性的物质，除了利用科学技术进行司法鉴定，还有什么证据更能证明本案的涉案产品中是否含有有毒有害物质呢?本案还有什么更“确实、充分的”证据“证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的”呢?

《纪要》认为无需检测可以定罪，但是之前公安机关多次将格林公司的成品油交由有关部门进行鉴定，并将鉴定意见和检测报告移交公诉机关，公诉机关还将上述鉴定意见和检测报告提交法庭作为质证的证据。由于上述鉴定意见和检测报告根本不具有证据效力(辩护意见已经详细论证)，无法作为该案的证据，现在浙江公检法联合出台《纪要》，说不需要检测也能定罪。

依此逻辑，司法机关办理本案的思路是：之前本认定本案涉案成品油依法是应该予以司法鉴定，并且做出了多份鉴定意见和检测报告，但是第一次开庭后经过律师质证，发现之前做的鉴定和检测都不符合法律规定，属于无效证据，于是召开一个公、检、法联合会议，研讨并发布一个《会议纪要》，并规定无需鉴定即可定罪。这是典型的主观办案，先入为主的思维方式。

推翻、否定司法机关自己作出的鉴定结论和检测报告，这本身是司法机关对自己的司法行为的完全否定，完全失去了司法公正的公信力。

七、《纪要》规定本身含糊不清，自我矛盾。

刑法第144条所规定的生产、销售有毒、有害食品罪重点有毒有害物质是指非食品原料，所谓“非食品原料”是指食品工业用原料以外的工业原料，具体讲“非食品原料”是指卫生部发布的《食品添加剂食用卫生标准》所列的品种以外的工业原料。即使是三部委，是否有权将原料“地沟油”或者食用“地沟油”认定(或者解释)为《食品添加剂食用卫生标准》所列的品种以外的工业原料，还值得质疑。

而《纪要》所指的有毒、有害物质是指“非食用物质”，即，国家食品安全风险评估中心出具的《关于食品中可能违法添加的非食用物质的毒性说明》中指出，国家有关部门向社会公布的6批食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单，其中涉及非食用物质64种(简称“黑名单”)，认为原则上被列入“黑名单”的非食用物质都属于有毒、有害物质，禁止用于食品的生产经营。

国家食品安全风险评估中心所说的“非食用物质”与卫生部发布的《食品添加剂食用卫生标准》所列的品种以外的工业原料，即“非食品原料”，在法律效力上，国家食品安全风险评估中心发布的《关于食品中可能违法添加的非食用物质的毒性说明》明显没有卫生部发布的《食品添加剂食用卫生标准》的法律效力高，况且刑法第144条规定规定的有毒、有害物质是指“非食品原料”，而不是指国家食品安全风险评估中心所说的“非食用物质”。从法律的效力层次以及刑法罪刑法定原则要求看，国家食品安全风险评估中心发布的《关于食品中可能违法添加的非食用物质的毒性说明》不能作为刑法第144条解释依据。

二〇一二年十月四日

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