鲁军刑事上诉状

来源：金牙大状律师网日期 : 2013-04-23

浙江宁波市柳立国等二十一被告人涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪一案

鲁军刑事上诉状

上诉人：鲁军，男，1968年某月某日出生于山东省平阴县，汉族，中专文化，住山东省平阴县东沟街某号某号楼某单位元某号，因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪于2011年7月4日被传唤，同月5日被浙江省宁海县公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于浙江省宁海县看守所。

代书人：北京市盈科（广州）律师事务所邱才华律师

上诉人因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪一案，不服浙江省宁波市中级人民法院于2013年4月16日作出的（2012）浙甬刑一初字第152号刑事判决，现依法提出上诉。

上诉请求：请求二审法院开庭公开审理此案，依法撤销宁波市中级人民法院作出的（2012）浙甬刑一初字第152号刑事判决，改判上诉人无罪。

事实及理由：

上诉人被诉生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪一案是彻底无罪的案件，济南格林生物能源有限公司（下称“格林公司”）制售的涉案成品油根本就不是有毒、有害食品或伪劣产品，一审判决明显是认定事实错误，适用法律错误，违法作出了上诉人有罪的判决。严格依照法律和证据，上诉人是无罪的，特请求二审法院依法改判无罪。具体论述如下：

一、一审判决认定涉案成品油是有毒、有害食品和伪劣产品，认定上诉人实施了生产、销售有毒、有害食品和伪劣产品的行为，明显是认定事实错误。

（一）格林公司制售的是工业用途的工业用油，而不是食用油，更不是有毒、有害的食用油。

首先，案件证据及庭审情况都已证明，格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼而成的涉案成品油，目的就是用于制造生物柴油等工业用途的工业用油，如属于工业用途的饲料油产品，并非是食用用途的食品或食品原料。

其次，从客观上讲，格林公司所制售的涉案成品油，存在颜色深、辣味重的特征，只能用于工业用途，而不能用于食用用途。

再者，事实上，格林公司制售的涉案成品油也是用于工业用途的，主要是用于饲料油、药品培养基等工业用油，案件证据已证明95%以上的产品都流向工业用途，虽然有部分涉案成品油是被粮油批发商所购买的，但案件证据已证实，其最终流向还是经转手后回到饲料加工企业、农兽药药品加工企业等工业用途，并没有真正流入食用油市场及用于食用用途，使得上诉人有充分理由相信格林公司的全部产品都是工业用油。

此外，从证据角度分析，案件现有证据无法证明格林公司的产品是用于食用油或食品原料用途的，即便有部分涉案产品流向了食用油市场，但也没有证据证明涉案成品油就一定是流向了食用油市场，就一定是被人吃掉了，就一定是食品，案件无法排除合理怀疑。

最后，最为关键的是，本案并无合法有效的鉴定结论证明涉案成品油是有毒、有害食品，而侦查机关、控诉机关提交的鉴定结论证据已被一审判决认定为无效证据，使得本案缺乏足以定案的证据，无法认定涉案成品油是有毒、有害食品。

（二）格林公司制售的是合格饲料油产品，而不是伪劣产品。

首先，从证据角度分析，现有证据无法证明格林公司制售的涉案成品油是伪劣产品，相反的是，下游数十家饲料加工企业用涉案成品油作为饲料添加剂，生产出来的饲料产品，经严格检测完全合格的事实，足以证明涉案成品油就是合格的饲料油产品。

其次，除了流向饲料加工企业用于饲料油用途外，涉案成品油主要流向农药、兽药药品培养基用途，以及流向金属加工企业的工业用油等用途，这都是属于工业用油的范畴，根本就不存在因质量不合格属于伪劣产品的问题。

最后，侦控机关提交的《鉴定意见》、《检测报告》等鉴定结论证据已证明：即便是参照更为严格的食用油检测标准，绝大部分涉案成品油都是合格的食用油产品，也必然是完全合格的饲料油产品。

（三）一审判决认定上诉人实施了生产、销售有毒、有害食品和伪劣产品的行为，明显是谬误的。

首先，如上所述，格林公司制售的是工业用油，而不是食用油或食品原料；是合格饲料油产品，而不是伪劣产品。

其次，上诉人没有实施任何生产行为和销售行为。在格林公司中，上诉人主要负责设备调试和生物柴油技术的研发，并不从事涉案成品油的生产，而格林公司产品销售的事宜全部由柳立国独自负责，本案根本就没有上诉人实施销售涉案成品油的事实及证据。

再者，生产、销售有毒、有害食品和伪劣产品的是格林公司以外的下游厂商，实施“勾兑”食用油或豆油行为的是下游厂商，销售“勾兑”后的食用油或豆油行为的的也是下游厂商，跟上诉人是风马不相及的两回事。

此外，一审判决将下游厂商实施的，甚至是下游厂商的下游厂商实施的生产、销售涉案成品油的行为强加在上诉人头上，将格林公司实际控制人柳立国实施的销售涉案成品油的行为强加在上诉人头上，也明显是错误的。

最后，上诉人是彻底不“明知”的。上诉人主要负责格林公司内部事宜，从不负责产品销售，从未知悉公司究竟有哪些下游客户，从未到下游客户处参观、调查过，从未与下游客户见面沟通，更谈不上建立什么私人关系，且柳立国是公司实际控制人，按商业惯例牢牢保守自己的商业机密，上诉人根本就没有“明知”的客观条件，更无法知悉公司产品的具体流向和具体用途。

综上所述，涉案成品就是合法用途的工业用油，是质量合格的工业用油产品，而不是有毒、有害食品或伪劣产品，而一审判决认定上诉人实施了生产、销售毒、有害食品和伪劣产品的行为，明显是认定事实错误。

二、一审判决适用法律错误，知法犯法，违法作出上诉人有罪判决，违法认定上诉人数罪并罚，违法重判上诉人，明显是违法判决，已违背了最起码的程序正义，依法应予以撤销。

首先，一审判决将“工业用油”错误地认定为“食用油”，将“合格工业用油”认定为“伪劣产品”，将无毒无害的涉案成品油认定为有毒、有害食品，将格林公司下游厂商实施了生产、销售经“勾兑”的食用油或豆油的行为，强行认定为是上诉人实施的生产、销售有毒、有害食品和生产、销售伪劣产品的行为，明显是认定事实错误，据此作出的判决必然是错误的。

其次，从证据角度分析，本案没有证据证明涉案成品油是有毒、有害食品或伪劣产品，一审判决完全是凭空认定涉案成品油是有毒、有害食品和伪劣产品的。侦控机关提交的《鉴定意见》、《检测报告》等鉴定结论证据，已被一审法院认定为无效证据，而一审判决根本就没有说明以何依据、证据认定格林公司制售的涉案成品油是伪劣产品和有毒、有害食品。也就是说，本案缺乏足以定案的证据，缺乏完整的证据链条，依法应认定为无罪案件。

再者，上诉人在格林公司中仅仅实施了设备调试、生物柴油技术研发的行为，却被一审判决判处同时实施了构成生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪的行为，这明显是荒谬的。具体分析如下：

其一，即使上诉人实施了上述犯罪行为，也只实施了一个行为，即利用餐厨废弃油加工、提炼涉案成品油或生物柴油原料的行为，应认定为生产涉案成品油或生物柴油原料的行为，但没有实施任何销售行为，不应认定上诉人实施了任何销售行为。

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其二，若一审判决要给上诉人强行入罪，上诉人涉案的生产成品油或生物柴油原料的行为，在生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪两个罪名中，只能认定构成其中一个罪名，不能认定同时构成两个罪名，即要么是生产、销售有毒、有害食品罪，要么是生产、销售伪劣产品罪，否则就违反了刑法第149条第二款和《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的明文规定。

其三，退一步来说，根据《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》第12条的规定：“被告人实施危害食品、药品安全的行为同时构成危害食品、药品安全犯罪和生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”也应得出涉案行为按一个罪名定罪处罚的结论。显然，一审判决就是违法的判决。

其四，一审判决之所以得出上诉人构成两个罪名的荒谬结论，根源是其认定事实错误，将格林公司下游企业实施的两个行为，即“勾兑”食用油或豆油的行为和销售经“勾兑”食用油或豆油的行为，强行加在上诉人身上，置上诉人仅仅实施“生产涉案成品油或生物柴油原料”一个行为的案件事实于不顾，进而得出上诉人构成两个罪名，应数罪并罚的谬误结论。

此外，一审判决违法重判上诉人。如上所述，上诉人仅实施了一个行为，根本就不应被判处两个罪名，更不应被数罪并罚，但最终就是这样判了。更荒谬的是，一审判决认定了上诉人是从犯，却按“主犯”标准给上诉人量刑，并判处上诉人17年有期徒刑，执行14年有期徒刑的重刑，明显是违法重判上诉人。江西省南昌县人民法院对公安部挂牌督办的江西首例制、售地沟油案，在量刑方面就严格依照法律的规定，在没有致人死亡、重伤、多人轻伤等法定加重结果的情形下，判处该案全体被告人的刑期都没有超过五年。但在本案中，上诉人单单就生产、销售有毒、有害食品罪一案，就被判处9年有期徒刑。在国内的司法实践中，在所有的涉及有毒、有害食品的重大犯罪案件中，如山西毒酒案、云南毒酒案、广州毒酒案等，甚至是在出现重大死亡社会危害结果的前提下，普通从犯都不会被判处如此重的刑期。如2004年发生在广州市白云区等地的、致14人死亡，39人受伤（其中9人为重伤）“5•11”毒酒案，涉案的“地下酿酒作坊”7名员工仅被判处5年至1年零6个月有期徒刑。显然，本案违法重判了上诉人。

最后，本案在适用法律方面最荒谬的是，一审判决是依据最高法、最高检、公安部在“地沟油”案发后发布的关于《依法严惩地沟油犯罪活动的通知》、《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》等非法律性文件定案，明显是“法”外断案。根据立法法第8条、第9条的规定，只有全国人大及全国人大常委会，才有权制定有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项。当然，最高院、最高检可以就具体法律适用问题出具相应的司法解释，但上述《依法严惩地沟油犯罪活动的通知》明显不是司法解释。

综上所述，一审判决适用法律错误，谬误百出，公然违背刑法条文的明文规定，公然违背最基本的刑法原理，以“事后法”定案，“因案造法”定案，以“法”外非法律性文件定案，并违法判处上诉人数罪并罚，违法重判上诉人，已违背了起码的程序正义，依法应予以撤销。

三、上诉人在整个案件中的地位和作用都微乎其微，根本就不应认定为犯罪。

本案被办案机关认定为是“全环节”犯罪案件，既然是全环节犯罪案件，就应查明各被告人在整个案件链条中的地位和作用，以便准确地定罪量刑。上诉人认为：在整个案件链条中，上诉人所起的地位和作用微乎其微，根本就不应认定为犯罪。具体分析如下：

首先，不管是涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪的行为，还是生产、销售伪劣产品罪的行为，最核心的两个环节应是生产行为和销售行为。但在本案中，实施生产有毒、有害食品和伪劣产品的行为均是格林公司的下游厂商，跟上诉人无关，其中最重要的环节就是“勾兑”环节，未经该环节，格林公司的产品根本就不适合人食用，不可能是食品；同理，实施销售有毒、有害食品和伪劣产品的行为也是格林公司的下游厂商，甚至是下游厂商的下游厂商，跟上诉人无关，上诉人对此也毫不知情，既不知悉也无法控制，要求上诉人承担重罪重责，明显是荒谬的。

其次，一审判决明显是强行入罪，严格按照案件事实，上诉人在整个案件中的身份就是从犯的从犯，甚至是从犯的从犯的从犯，根本就不应入罪处罚。就整个案件而言，直接销售含勾兑油的食用油给消费者吃的，且数额巨大的，应认定为主犯，勾兑食用油的应是从犯，提供涉案成品油用于勾兑食用油或豆油的应是格林公司实际控制人柳立国，属于从犯的从犯，而上诉人则是从犯的从犯的从犯；若生产、销售食用油或豆油的为同一厂家的，柳立国是从犯，上诉人则是从犯的从犯。

最后，就涉案货值金额而言，因上诉人没有实施任何销售行为，而下游的数十家饲料企业，下游的众多大型国企和上市企业，任何一家企业的金额都比上诉人涉及金额高很多，但没有一家企业及个人承担刑责的。因此，要求上诉人承担重刑重责明显是不公平的。

综上所述，一审判决不管在是事实认定方面，还是法律适用方面，都是谬误百出，违法乱判，请求二审法院依法改判，无罪释放上诉人。

此致

浙江省高级人民法院

上诉人：鲁军

2013年4月23日

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