同样是无证制售水果味电子烟，犯罪金额更大反而量刑更轻！

今年办理的两个同样是未取得电子烟许可证，制售水果味电子烟，均未销售出去的案件，一个犯罪金额是在47万余元，一个是在51万余元，然而犯罪金额在47万余元的被定性为非法经营罪，判处了六年有期徒刑，在51万元的被定性为生产、销售伪劣产品罪却是判处两年三个月，适用了缓刑。一对比这两个案件的量刑，那就是天壤之别，最直观的感受就是犯罪金额更大的竟然量刑更轻，这到底是什么原因呢？

我们要知道的是，无证制售水果味电子烟，在司法实务中，通常会同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，而根据2010年《烟草专卖品司法解释》最终是以处罚最重的那个罪名定罪，也就是非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪哪个罪名的处罚更重适用哪一个。

这两个罪名在上面两个案件中孰轻孰重又取决于涉案的金额，即涉案金额如果在25-50万，非法经营罪是在5-15年之间量刑，生产、销售伪劣产品罪是在2-7年量刑，那么就是非法经营罪处罚更重；如果在50万以上，非法经营罪仍然是在5-15年之间量刑，而生产、销售伪劣产品罪是在7-15年量刑，因生产、销售伪劣产品罪的起刑点是7年，所以生产、销售伪劣罪的处罚更重。

于是，上面两个案件，金额在47万的就被以非法经营罪定罪，金额在51万的就定性是生产、销售伪劣产品罪。而金额在51万的本应在7-15年之间量刑，为何竟远低于金额在47万的量刑呢。

最根本的区别就是两个案件都是水果味电子烟未销售出去，金额在51万的定性是生产、销售伪劣产品罪适用了犯罪未遂的情节，得以减轻处罚，在2-7年的档次量刑，最终量刑在两年六个月，适用了缓刑；而金额在47万的定性是非法经营罪，却没有适用犯罪未遂的情节，不能够减轻甚至从轻处罚，量刑在六年。

面对同样是无证制售水果味电子烟，且均未销售出去，司法实务中定非法经营罪会存在不认可未遂的观点，认为非法经营罪是行为犯，只要是实施了生产、购买、储存、运输等行为，即使未销售出去，犯罪也是既遂。

但是，这种观点不一定就是合理的，我在《无证经营香烟，尚未销售就被查获，能否认定非法经营罪的未遂？》一文就从刑法理论、刑法规定、以及实务案例的角度阐述了具体理由。我们再对比上面两个案例，又可以说明，如果非法经营罪不适用未遂情节，就会出现同样是无证制售水果味电子烟，同样是未销售出去，犯罪金额越多量刑反而会更轻的不良社会影响。

如果这样适用，那么就会出现，只要查不到销售出去的记录，制售的水果味电子烟能够查货的越多，那么量刑就会更轻。因为就目前的水果味电子烟案件而言，由于网络化制售的产业链已形成，已销售出去的相关记录很难查证属实，那么不乏有人员会利用法律规定，来规避刑罚，那么很有可能就会利用数额，将未销售出去的数额适用在50-200万之间，以生产、销售伪劣产品罪定罪，适用未遂情节，得到减轻处罚。

虽然说未销售出去的数额越多，对社会的危害更低，但是无论是非法经营罪还是生产、销售伪劣产品罪，在产品都没有流通出去，均未对社会造成实质性的危害前提下，就不应一个适用未遂，另一个不适用未遂。尤其是非法经营罪的经营行为，仍然是以提供商品或服务牟利的行为，没有销售出去，就无法体现其经营性的特征。

因此，笔者认为，在同样是无证制售水果味电子烟，同样是未销售出去的情形下，均应适用未遂的情节，促使量刑之间的均衡。不至于出现，上述俩案件在其他事实相同的情形下，仅数额相差4万，一个因为适用了未遂，量刑两年六个月适用了缓刑，一个却没有未遂缺量刑六年，如此悬殊的局面。虽然上述俩案件在法律适用上都没有错误，且有理由，但无论如何都难以让社会大众予以接受，达到情理法三个效果的有机统一。

当然，在面对此类案件时，同案同判、量刑均衡也是很重要的辩护理由，尤其是在目前类案裁判统一尺度的司法政策之下，同一个地区乃至不同的地区，对于相同或类似的案件应保持量刑协调。