【名律时评】解析用赌博机开赌场的适用法律（下）

【名律时评】解析用赌博机开赌场的适用法律（下）

事件回顾：2014年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》。本律师，依照自己对法律的理解，结合办案实务中常遇到的问题，对该《意见》提出自己的解读和点评。

2014年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》。本律师，依照自己对法律的理解，结合办案实务中常遇到的问题，对该《意见》提出自己的解读和点评。

三、关于共犯的认定

明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：

(一)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;

(二)受雇参与赌场经营管理并分成的;

(三)为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的;

(四)参与赌场管理并领取高额固定工资的;

(五)提供其他直接帮助的。

黄坚明律师点评：

认定构成共犯的前提是“明知”，而能否认定行为人是“明知”的，在司法实务中，无疑是个疑难问题。该条第(一)款规定的提供资金或场地的人，是否“明知”他人利用其资金或场所用于开设赌场，应具体问题具体分析，从严掌握;该条第(二)、(三)规定具有合理性;第(四)款关于行为人领取“高额固定工资”的规定，应考虑所谓的“高额工资”是许诺收入，还是实际领取的收入;行为人领取“高额工资”时间的长短，“高额工资”收入总额的高低，以及行为人是否实际参与赌场的管理，其所起实际作用大小等相关因素，并非涉及“高额工资”的人员，都应一律重判;该条第(五)款也明显是“兜底”性条款，应从严掌握，以免伤及没有实际参与赌博活动的人。以往的司法实务中，围观赌博的人也常常被抓被罚。

四、关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准

以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：

(一)个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;

(二)单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;

(三)虽未达到上述数额标准，但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;

(四)其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：①、个人非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的;②、单位非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五十万元以上的。

黄坚明律师点评：

生产、销售赌博机的厂商，无疑是上述涉赌人员，利用赌博机，开设赌场，进而组织赌博活动得以实现的前提条件之一，是赌博犯罪活动的“源头”之一，应是办案机关的严打对象。对此，本律师的观点是：惩治赌博犯罪活动，应强调社会的综合治理，市场的有效监管，而依法惩处的对象，列在第一位是负责监管赌博机生产、销售的工商行政管理人员，次之是负有查禁赌博活动职责的国家机关工作人员，然后是生产、销售赌博机的厂商，最后才是获取赌场利润的出资者和经营者。但纵观整个《意见》规定，明显存在“本末倒置”的因素。

五、关于赌资的认定

本意见所称赌资包括：(一)当场查获的用于赌博的款物;(二)代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额;(三)在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。

六、关于赌博机的认定

对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。

黄坚明律师点评：

《意见》已明确规定公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，但更应规定办案人员拒绝采用拍照、摄像等方式固定证据的，其收集的证据无效，不能作为案件定案的依据。关于司法检验报告的问题，应赋予犯罪嫌疑人、被告人委托社会中立机构进行司法鉴定的权利。辩控双方对涉案机器是否属于赌博机意见分歧严重的，只要辩方提出书面申请的，人民法院应依法通知检验人员出庭作出说明。有些游戏设备设施或专业软件，涉及复杂的技术性问题，在程序上应赋予当事人充分救济的权利。

七、关于宽严相济刑事政策的把握

办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。

黄坚明律师点评：

如上所述，“开设赌场”犯罪行为的实质就是利用赌博活动“抽头营利”，应重点打击的是取得赌场利润的出资者和经营者，甚至应明确只有非法获得超过一定数额的行为人，如获利5万元以上，才是刑法打击的对象，不能过分扩大刑法的打击面。从整个《意见》规定来看，存在矫枉过正因素，“严刑峻法、重典治乱”色彩浓。

八、关于国家机关工作人员渎职犯罪的处理

负有查禁赌博活动职责的国家机关工作人员，徇私枉法，包庇、放纵开设赌场违法犯罪活动，或者为违法犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的，从重处罚。

黄坚明律师点评：

法治“治吏”，而非治“民”。《意见》前七条规定全部是“从严治民”的，而最后第八条的规定，并没有真正体现出从严“治吏”的法治精神。从规范角度考虑，应明确规定负责查禁赌博活动职责的国家机关及具体工作人员包括哪些，负责监管电子游戏设施设备或者其专用软件的国家机关及具体工作人员有哪些，特大区域范围内出现出资者、经营者利用赌博机开设赌场或用专用软件进行赌博活动，并被判处构成赌博罪的，哪些国家机关工作人员应承担刑事责任或行政责任;出现国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场，或从中获取非法收益的，应如何处罚等，应作出更具体的规定。

从有效市场监管角度考虑，社会上最常见的问题是：学校、学生家长举报学校周围有商店设置有赌博机，有允许未成年人进入的网吧等非法经营场所，或举报发现某区域范围内有生产、销售赌博机的厂商，但负责监管的国家机关及其具体工作人员却拒绝查处，或严重不作为;在查禁赌博活动方面，也存在同样的问题：妇孺儿童皆知某地赌博犯罪活动猖獗，但相关的公安机关却迟迟未依法查处。本律师认为：利用赌博机开设赌场的犯罪活动猖獗，其主因只能是公安机关的不作为，只能是工商行政管理部门对生产、销售赌博机厂商监管的缺失，而非对涉案人员的惩罚力度不够。

结语：就整个《意见》规定而言，其立法本意是好的，具体规定也具有相当合理性，但从“应然”角度考虑，任何立法都有完善的空间。立法很重要，但就现实国情而言，有效执法更重要。打击赌博犯罪活动是必要的，但打击的“源头”应是“治吏”，而非“治民、罚民”。

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