东莞市某某货运代理有限公司涉嫌走私普通货物罪一案辩护词

东莞市某某货运代理有限公司涉嫌走私普通货物罪一案

辩护词

（2015）穗中法刑二初字第93号

尊敬的审判长、审判员：

我受东莞市某某货运代理有限公司（下称某某公司）的委托和广东广强律师事务所的指派，在某某公司涉嫌走私普通货物罪一案中担任被告人某某公司的辩护人。现根据相关法律、法规，结合庭审情况，发表如下辩护意见：

我认为某某公司主观上没有走私的故意，客观上没有实施走私的行为，不构成走私普通货物罪。

在具体发表辩护意见之前，先根据朱某某、张某某、杨某等被告人的供述将某某公司的业务流程进行简要概况：

【揽货环节】客户委托代理进口→某某公司向报关企业询价→报关企业报价→某某公司加价后向客户报价→达成合意。

【转委托环节】

干皮委托→森某公司→通关人

揽货后转包

盐湿皮委托→通关人

【香港货运环节】客户将货物提单发送给某某公司操作部→操作部根据提单制作《派车单》传送给香港世某李先生→世某李生负责提货、换柜后回传换柜资料及给某某操作部→操作部制作《工作单》汇总该次业务的情况。

【通关环节】由实际通关人海运通等公司负责完成。

【大陆进口入仓环节】

干皮→某某派车去森某公司提货

湿皮→某某联系客户确认送货地址后由阿丽、“MICHAEL”直接送货给客户。

第一部分 关于本案的事实问题

通过法庭调查和举证环节，可以确定的基本事实是：某某公司本身并不具有报关资格，也没有实施报关行为，某某公司的盈利模式就是在市场上以包税方式揽收货物后转手给下家实际通关人，赚取中间差价。因此，公诉人在最后的辩护环节发表的公诉意见是：本案事实清楚，证据确实、充分，可以证实某某公司等货运代理公司，对以明显低于正常应缴税额方式包税进口货物是明知的，构成走私普通货物罪；某某公司等货运代理公司不能以行业规则作为抗辩理由。

我们认为，对行为人主观故意的认定应当坚持主客观相统一的原则，从某某等货运代理公司实施行为时的主观心态对其做出正确认识和评价，而行业普通规则正是本案应当考虑的重点。具体可以从意识要素和意志要素两方面分析：

某某公司不可能意识到从货运代理中赚取中间差价的行为是导致国家税款流失，破坏国家对外贸易管制的行为；也没有希望或者放任危害结果的发生，不具备走私故意的意志因素。

庭审调查阶段，被告人湛某某已经证实，海某某公司向客户（即某某公司）的报价是按货物的重量计收，包税进口，可以与被告人朱某某的供述相互印证，朱某某也证实，某某公司是在通关公司报价的基础上加上运输、仓储成本以及10%左右利润向客户报价，以上行为是正常的市场经济行为，某某公司怎么可能意识到赚取中间差价也是走私呢？这里需要纠正一点，起诉书中关于本案事实的表述是与庭审调查的情况刚好相反，起诉书查明的事实是某某公司先揽货后减去一定差价再转包给通关人，而庭审中查明的事实是某某公司先向通关人询价，在通关人报价的基础上加上一定差价再向客户报价，这里的顺序颠倒会影响合议庭对本案事实的认定，如果是某某公司先报价再减去差价后转包的顺序，那么某某公司就有义务审核报价是否明显低于正常应缴税额；如果是某某公司在通关人向其报价后再加价向客户报价的顺序，那么某某公司就根本不需要对报价进行审核。一方面，作为专业报关的海某某等公司报价是值得信赖的，他们承诺报价是可以正常进口的；另一方面，客户又可以接受这个报价，私营企业追逐利润的天性，不会也不应该没事找事来审核报价。况且，从2007年某某公司设立至案发，没有一宗货物是因为报价问题而遭海关截留的，也没有收到过海关的行政处罚，货物安全、客户满意，自己本身又没有实际参与报关，某某公司又怎么可能意识到自己的行为是犯罪呢？

庭审辩论阶段，公诉人对此的回应是：主观故意的明知包括直接的知道和应当知道的情况，被告人均在侦查阶段的讯问笔录中多次供述知道货物进口要如实申报、要按货物的实际成交价格申报、要缴纳关税和增值税等，因此，可以认定各被告人是应当知道自己行为是以明显低于正常应缴税额包税进口的。我们认为，公诉人的回应忽视了一个重要的前提，即包税进口是货运代理公司普遍的行业行为，并不是引起国家税款流失的原因，行为与结果之间不存在刑法上的因果关系，某某公司不可能应当知道自己的行为是犯罪。

刑法第14条第1款规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果”即是意识因素的内容，而“希望或者放任”即为意志要素的内容。根据上述规定，如果行为人没有对犯罪事实具有一定的认识，就不存在希望或者放任危害结果发生的意志，也就不具有犯罪故意的罪过。同理，本案中某某公司没有对自己赚取差价的行为具有一定的认识，也就不存在希望或者放任危害结果发生的意志。

第二部分 关于本案证据问题

一、公诉人未能完成证明责任，本案证实被告人某某公司主观故意方面的证据不能达到确实、充分的证明标准。

以下主要围绕某某公司以明显低于货物进口的正常应缴税额委托他人代理进口业务这一证明责任展开分析。

第一，公诉人无法证实某某公司在揽货环节的报价明显低于正常应缴税额，揽货环节的包税报价方式并不违法。

【朱某某第3次讯问笔录第4页 卷宗B1】问：你某某作为一包，收取客户每公斤皮革多少钱？朱：我某某的业务收取客户大约10到14元人民币每公斤的皮革代理进口费。问：那你某某分包到森某每公斤皮革多少钱？朱：我某某分包给森某大约8到10元人民币每公斤。问：那森某给实际通关人每公斤皮革多少钱？朱：森达给实际通关人大约7-9元人民币每公斤通关费（也就是清关费）。问：实际通关人收取的通关费包括什么？朱：实际通关人收取的通关费包括了将货物从香港运到大陆口岸报关进口的运费、报关费、交纳税款及运回森达东莞仓库的费用。

【朱某某第5次讯问笔录第5页 卷宗B1】问：你考虑过这些费用能否足额缴纳进口环节税费呢？朱：我多是先联系到那些通关的公司报价后，才确定揽货通关价格，这个行业就是这样的，通道能做，且他们都是说正规的海关报关出来的货物。

【朱某某讯问笔录2014.5.29 10:16至13:10 第2页，卷宗B1】问：你涉嫌犯罪的犯法事实是什么？朱：前期帮助客户处理货运业务的同时，客户提出同时办理清关业务，我们本身没有报关业务职能，我就去网上搜索可以办理清关的报关行，向他们询价，询价一般都是按照重量报价，我在这个价格的基础上加上香港运输仓储环节产生的费用，以及我公司的一部分利润，然后报价给客户，如果客户同意，那就按照这个价格清关。

从上述供述可以证实，某某公司向客户揽货环节的报价完全依赖于通关人的报价，某某公司是在通关人报价的基础上加上自己公司的运输仓储成本以及部分利润后再向客户报价。从常理上分析，作为专业的通关人，他们可以根据自身掌握的报关知识并结合拟进口报关的货物品种、原产地、价格等出具报价，但是通关人没有这么做，而是按重量报价，作为没有报关资格的某某公司基于对专业报关公司的信赖而向客户做出的报价是完全合理的，也是符合货运代理市场的行业规则的。

第二，公诉人无法证实某某公司转包价格明显低于正常应缴税额，揽货后转包行为也不违法。

根据【朱某某第11次讯问笔录第3、4页 卷宗B1】某某公司委托东莞森某的付款标准是：干皮，某某公司在收取客户款项的基础上扣除人民币一块钱左右的利润；湿皮，扣除每柜人民币3000元左右的利润付款给森达。付给通关公司的标准是，湿皮每柜扣除6000元左右的利润再付款给通关公司。

赚取包税进口费用的差价一直就是某某公司这类货代公司所追求的利润空间，因此，扣除一定费用后的转包行为是不违法的，至于转包价格是否明显低于正常应缴税额，判断这一事实的前提是某某公司要明知道货物的真实价格，如果某某公司在转包给通关人之前根本就不知道货物的真实价格，就不存在明知故犯的情形。本案中，根据操作部跟单员以及货主的供述，能够证实某某公司是明知道货物的真实价格的证据有两种：一是跟单员与客户的联系邮件所附内容是否有货物发票；二是客户采取邮寄方式传送货物发票的是否有邮寄底单。遵循上述思路，我们对相关证据进行了梳理：

【浙江某某公司】联系人是高某（gao*******@hotmail.com）与某某公司杨某（ri**）和殷某某（fas*****@163.com），经核对B1261号卷宗P164-202，高燕传送给某某公司的邮件之附件没有反映货物真实价格的发票。

【派红公司】联系人许某与某某公司杨某Ri**【许某第1次讯问笔录第3页，卷宗B1241】许某证实派某公司委托某某公司代理进口时从来不提供货物的发票给某某公司。

【陈某*【陈某*第7、第8次的讯问笔录，卷宗B605】陈某*对其邮箱（cha*****@163.com）中调取的电子邮件内容均不予确认，无法证实陈某*在委托某某公司代理进口前已传送货物发票给某某公司的事实。

【雅某公司】【麦某某第2次讯问笔录第4页，卷宗B614】麦某某证实雅茹公司从来没有告诉过张朋要进口的皮料的价钱是多少。

【吴某】【吴某第1次讯问笔录第7页，卷宗B627】吴某供述称自己只将提单提交给某某公司，某某公司负责将货物从香港运送到吴指定的地点，此外需要将货物的真实价格告知某某公司，避免因货物损失的赔偿出现扯皮。也就是说，吴某在委托某某公司代理货物进口之前也是不将货物发票提供给某某公司的，而其告知货物真实价格给某某公司的目的不是为了报关进口，而是为了防止因货物损失的赔偿出现扯皮。

根据货主的供述我们可以知道，货主在委托某某公司代理货物进口前绝大部分只是提供货物提单给某某公司在香港提货之用，根本不提供货物发票给某某公司，有部分货主提供货物发票也是邮寄给香港某某公司，再由香港某某公司定期邮递给某某公司，某某公司无法得知货物的真实交易价格，从而无法计算出包税进口货物正常的成本。

二、核定证明书不具备证据能力和证明力，无法证实某某公司偷逃税额的数额。

核定证明书属于鉴定意见，因此，应当按照《刑事诉讼法》、全国人大常委会2005年通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》（下称《司法鉴定管理决定》）对鉴定意见的规则进行审查。

第一，核定证明书不具备证据能力，即不合法，主要表现在：1、鉴定人资格和条件的缺陷，根据《司法鉴定管理决定》的要求，鉴定机构要从事鉴定业务，需要有明确的业务范围，有在业务范围内进行司法鉴定所必须的仪器、设备……并且每项司法鉴定业务要有三名以上鉴定人参与。鉴定人应当具有所申请从事司法鉴定业务相关的高级专业技术职称，具有相关专业执业资格或者相关专业本科以上学历，从事相关工作5年以上，或者具有所申请的司法鉴定业务相关工作10年以上经历。查阅全案核定证明书我们发现，全部核定证明书上签名的经办人是“李某某”复核人是“刘某某”。退一步讲，即使海关计核部门是走私案唯一权威的计核机构，那计核人员的相关资质总得提交吧。面对工作量如此巨大的计核工作，海关计核部门仅只指派一名计核人员经办，已经是违反了“每项司法鉴定业务要有三名以上鉴定人参与”的法律规定，又不提供计核人员的相关资格证明，其计核结果的合法性荡然无存。2、送检材料鉴真程序违法，鉴定意见审查的重点是“送检材料”的真实性和同一性，控方提交了大量的搜查、提取、封存笔录，但是却没有提交送检过程的笔录，无法证明书证、电子数据在送检过程中是否收到污染，假如鉴定人所鉴定的实物证据，与鉴定委托机关所提供给的检材存在不一致情形的，那么本案的鉴定意见将变得毫无意义。

第二，鉴定方法有误，主要表现在：1、存在退货复运的情形，货物买卖无论是国内贸易还是国际贸易，均会发生因质量问题导致的退货。对于已缴纳进口关税的货物，因品质或者规格原因原状退货复运出境的，考虑到该货物最终并未进入我国国内市场，不属应征税的范围。具体到本案，如果货物是低报价格进口原状退货复运出境，已缴关税是否退还是需要查证的事实；如果货物是零关税进口原状退货复运出境，则本身已偷逃的关税税款不应计入应征关税税额。如，陈某某（某某皮革商行）进口货物部分即存在此致情形（陈某某2014年4月21日 10:20至12:55讯问笔录 第3页）；2、存在一家货主委托多家货代公司以及同家报关企业代理多家货代公司的情形，计核时应予以区分并剔除；3、原产地不详，导致部分货物适用的进口关税税率偏高。这里需要提请法庭注意的是，即使本案计核偷逃税额时几乎都适用了最惠国税率，但是，实际进口关税税率中还有比最惠国税率更低的就是协定税率或者零关税，例如中国-东盟合作框架协议（适用中国-东盟协定税率）、CEPA项下港、澳产品（适用零关税税率）、亚太贸易协定（适用协定税率）、中国对最不发达国家特别优惠关税待遇（适用特惠税率）等等，而货物的原产地在本案中完全可以根据原产地证书、提单以及发票查明。

第三，核定证明书的部分检材不能形成完整的证据链，无法证明某某公司参与走私的事实。

据某某公司操作部主管杨某的供述，某某公司的业务流程是：客户把货物提单以电子邮件形式传给→某某操作员制作《派车单》传给→香港货场进行提货、换柜、拼柜，拍摄照片→某某操作员制作《工作单》（亦称《操作单》）记录每次业务汇总→货物送至货主，某某操作员制作《发票》电子邮件方式传给客户对账收款。

从上述流程可以知道，要证明某某公司参与了每一票货物的走私，至少应有以下基本证据：①供应商提供给货主的发票、提单，证实货物已进口；②某某公司出具给客户的《发票》，或者对应该票货物的某某内部《操作单》，证实货物进口后由某某公司负责代理进口。经查阅相关单证，控方出具的部分货物单证，并不能一一对应。没有商业发票，无法证实货物的完税价格；没有提单无法证实货物已经进口进而需要向海关申报纳税；没有某某公司的操作单、发票或对账单，无法证实进口的该票货物是由某某公司负责代理。我们认为，利用间接证据证明待证事实的前提是必须具备足够的间接证据，缺少商业发票、提单或者缺少某某公司的操作单、对账单和发票的检材都不足以证实某某公司参与了走私以及偷逃应缴税额的事实，依据该部分检材核定的偷逃税额结果应予排除。

第四，本案涉嫌走私货物的已缴关税税额计算严重错误。在控方提交的核定证明书所附《计核资料清单》中的“报关单号”大部分为“0”，表示无法查证该票货物的报关情况，也无法对已缴关税税款进行统计。 辩方认为，控方举证严重违反了全面举证的原则，作为公诉机关应向法庭提交证明被告人罪重、罪轻的所有证据材料，大部分的已缴关税税额无法查证，将导致被告人偷逃税额畸高，影响量刑的准确性。从被告人朱某某的供述，我们可以知道，某某公司下家有上海的顾某、刘某、汕头的张某某、阿顺、长沙的阿莫、MICHAEL、阿丽、海某某等等，进口的口岸也涉及汕头、长沙、上海、湛江等地。本案属通关走私，可以肯定的是每票货物均有办理报关手续，不可能出现没有报关单号的情形（即使是零关税报关）。现控方将无法查清已缴关税税款的不利结果让被告人承担，将举证不能的法律后果强加给被告人，严重违反公平原则。

第五，核定证明书核定的某某公司涉嫌偷逃应缴税额与起诉书指控的数额不一致，不能作为定案的证据。根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第3条的规定，办理走私普通货物案件中，管辖地海关出具的《核定证明书》是对走私行为人涉嫌偷逃应缴税额核定的唯一依据。本案中，控方提交的某某公司涉嫌偷逃应缴税额《核定证明书》核定的偷逃税额是人民币199926345.88元与指控数额76178790.01元不一致，核定证明书与起诉书指控的事实没有关联性，不能作为定案的证据使用。

即使认定某某公司构成走私普通货物罪，也要结合某某公司主观方面走私故意的模糊、客观方面在整个走私链条仅起帮助作用等因素，对其减轻处罚。具体分析如下：

一、某某供公司没有参加走私的积极的、直接的故意，某某公司目的是赚取货物进口代理费差价，而不是帮助货主或通关公司走私偷逃关税。

现有证据证明，某某公司不是犯意的提起者。庭审中，某某公司业务员与部分货主纠结于某某公司是否主动招揽客户的问题，其实，在业务员本身对自身行为认识处于一种模糊状态的前提下积极主动开拓业务是正常的行为，任何公司的业务员都是应该积极主动地去开拓业务，这是业务员的职责。再者，被告人湛某某的庭前供述和当庭供述均证实，海某某等通关公司实际通关的操作手法是没有告诉某某公司的，进口报关资料的来源也是从一间叫“香港合某”公司得来，与某某公司没有任何关系。

本案指控某某公司与海某某等通关公司、货主构成走私的共同犯罪，根据《刑法》总则关于共同犯罪的理论，必须要求各行为人认识他们的共同犯罪行为和所导致的危害结果，要有双重的认识和意志因素。某某公司赚取货物进口代理费中间差价的行为虽然客观上造成了货主偷逃应缴税款，但与货主偷逃税款的犯罪故意和目的截然不同，某某公司的唯一目的只在于可以赚取中间差价部分的利润，且该目的不属于犯罪目的。

首先，在双重认识因素方面，即行为人不仅认识到自己是在走私普通货物，还认识到别人和自己一起走私普通货物，并认识到共同行为的社会危害。被告人朱某某是建筑工程学校毕业，专业是硅酸盐，前后在保健品公司、环保工程公司工作，即使其曾在某某物流公司工作过也只是任职业务员，不懂如何办理货物进口报关，从未涉及外贸业务，确实未认识到赚取中间差价就是一种走私行为。 其次，在“双重意志”因素方面，即行为人希望或放任自己走私普通货物结果的发生，同时，希望或放任他人共同危害结果的发生。某某公司在未认识到自己的行为是走私行为的情况下，主观上并不是期望“犯罪后果”的发生。如果一定要认定某某公司具有“放任”的间接故意，那也是事后才“明知”海某某等通关公司可能采用了低报价格、低报重量或伪报品名的方式进口货物。

二、某某公司没有具体参与过任何一宗实施报关行为，没有从偷逃关税税额中非法获利。

第一，进口申报义务主体不是某某公司。根据《海关法》的规定，进出口货物的收货人可以自行向海关申报，也可以委托报关企业向海关申报。报关单位需有进出口经营权，报关企业需向海关办理报关注册登记手续。某某公司营业执照中“经营范围”一栏载明，某某公司的经营范围只限于国内货运代理，有关货物运输信息的咨询服务，并不具备报关资质，没有进出口货物的申报资格。也就是说，仅凭某某公司单方承诺“包税进口”，本案的走私行为是无法完成的，某某公司所谓的“代理进口业务”是指代理货物进口后的运输、仓储保管业务。结合卷宗材料分析，某某公司操作部所提供的工作单证中列支成本均为运输费用，并没有将“关税”作为成本列支，也证实了上述观点。

第二，报关单证审核责任主体不是某某公司。报关企业对进出口货物收发货人提供情况的真实性、合理性、完整性负有“合理审查”的法定责任，根据我国《海关行政处罚实施条例》第17条的规定，报关企业、报关人员对委托人所提供情况的真实性未进行合理审查，或者因工作疏忽致使发生申报不实情形的，可以对报关企业进行相应的行政处罚。因此，某某作为货运代理公司对货主委托代理进口后运输的货物，需要审查的只是货物品名、数量、收货时间、送货地址即可，而作为报关企业需要审查的是进口货物的品名、规格、产地、合同、发票、运输单据、装箱单等。

第三，完成走私犯罪中最主要环节是制作虚假报告单据、伪报低报通关行为，某某公司完全没有参与上述行为的实施，可见，其在本案的走私环节中，不处于起决定性作用的地位。

第四，从某某公司所获利益来看，其所发挥的作用亦应当是最小的。所谓利润与风险成正比，货主是走私犯罪的最大收益者。货物进口环节需要向海关缴纳关税及海关代征税（即增值税），其中关税税率一般为5%，增值税税率一般为17%。增值税是以商品在流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的一种流转税，进口货物的单位是增值税的纳税义务人。走私行为不仅令货主少交了关税，而且入境销售后，走私货物的增值部分亦少交了增值税，货主从中获取最大的非法利益。某某公司作为居间帮助者，既没有按少缴关税部分提成，也没有按货物进口后销售金额提成，仅仅是根据报关企业所报的价格，加上一定的利润后向货主收取费用赚取差价，这个差价在庭审中多名货代公司负责人均证实每公斤仅仅0.5-1元人民币的利润。

三、关于某某公司的从犯地位，不应定性为次要作用，而只是居间帮助作用，是帮助犯。

根据《刑法》第27条第1款的规定，从犯的类型包含“次要实行犯”和“帮助犯”两种，前者是在共同犯罪中，参与了具体犯罪构成客观方面的实行行为，后者仅是为共同犯罪的顺利实施，提供了便利条件。

回顾本案走私的全过程，货主将货物委托给某某公司代理进口，某某公司再转委托报关公司为货主办理货物通关手续，至此走私行为完成。整个环节需要货主提供货物的发票、提单、装箱清单等单证，通关公司负责办理货物进口申报手续，其中某某公司的操作部负责的是将货主给某某公司的资料传送给通关公司办理进口业务使用，某某公司不需要对货主提供资料进行审核，整个环节中即使没有某某公司，走私行为仍然可以顺利实施。

因此，某某公司在货主和通关公司之间起到的仅是居间作用，但并未参与到具体的走私环节，仅仅为走私犯罪提供了便利条件，应认定为帮助犯，如果定罪，量刑属于进一步减轻处罚。

综上所述，如果严格从证据角度出发，本案应当依法判决被告人某某公司无罪；如果非要配合所谓的“专项运动”认定某某公司构成走私普通货物罪，也应当从某某公司在走私犯罪链条所起的帮助作用角度考量，采纳辩护人的意见，对其减轻处罚。

此致

广州市中级人民法院

广东广强律师事务所

康 乐 律师

2015 年 7 月 17 日

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