以排除“非法占有目的”方式作贪污罪疑难案件的辩护——以最高院指导案例为依据

以排除“非法占有目的”方式作贪污罪疑难案件的辩护

——以最高院指导案例为依据

广东广强律师事务所刑事律师  陈琦

【导读】

《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”，这是刑法中少有的几个以“下定义”的方式来描述罪状的罪名。侵吞、窃取、骗取是贪污的主要行为类型，但如何认定行为属于侵吞、窃取、骗取，除了行为的客观表现之外，还需要通过证据推定行为人具有“非法占有目的”，而这一点恰恰是贪污罪疑难案件的辩护要点。

【基本案情】

李某是某事业单位的副职领导，该事业单位将筹建新校区这一建设项目交由李某主管负责。张某听闻该事业单位建设新校区，遂找到主管项目的李某，请求李某让自己参与到征地项目中，并承诺会从收益中给李某好处。李某遂将张某介绍给总承包商王某，建议由张某协助王某完成部分工程。不久后，张某告诉李某，王某初定建设项目的包干单价为3万元/立方米，其中材料成本为1.5万元/立方米，剩下1.5/立方米为项目费用和利润，其中王某得8.5万元/立方米，张某得6.5万元/立方米，而张某在其所得的6.5万元/立方米中拿出2万元/立方米作为好处费分配给李某。李某认为3万元/立方米的价格与同类项目工程的价格类似，遂同意签订合同。张某在项目开工后收到部分工程款，拿出300万元要给李某，李某没有接受，推辞说工程结束再说。

直至案发，李某也没有取得任何财物，而控方则认为该建设项目成本材料仅需要1.5万元/立方米，李某等人将单位虚大为3万元/立方米，属于骗取国家公共财产，应认定为贪污。

【如何在贪污罪辩护中否定行为人的“非法占有目的”？】

    一、从所得款项实质来源否定行为人的非法占有目的

贪污罪是职务犯罪，同时也是侵财类犯罪，而且其侵犯的财物对象限定是公共财物。因此，从行为人所得款项的来源推断行为人是否具有非法占有公共财物的目的是重要的手段。

但是在前述的案例中，李某收受款项来源于张某的工程款，而该工程款又来源于国家，那么这笔款项应理解为张某承诺给予的“贿赂款”，还是应进一步追溯，将其理解为“公共财物”？

原最高人民法院专职审判委员会委员、现天津市高级人民法院院长高憬宏主编，人民法院出版社2005版的《基层人民法院法官培训教材（实务卷•刑事审判篇）》第421~422页指出：“一般而言，通过犯罪对象，可以对贪污与受贿作出清楚的界定。行为人所取得的财物系他人（包括单位）的财物，即为受贿；所取得的财物系本单位的公共财物（包括本单位管理、使用或者运输中的私人财物），即为贪污”。

而最高院《刑事审判参考》指导案例第275号“胡启能贪污案”的裁判理由指出：“应当结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人单位，审慎加以区分，然后准确认定其行为的性质。在购销活动中，如果购入方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的金额，或者卖出方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的金额，或者卖出方行为人收受的各种回扣、手续费，实际上来源于降低标的金额者，因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益，实际上侵犯的是本单位的财产权利，就应当特别注意是否是一种变相的贪污行为。”

由此可知，如果行为人所得的款项事实上是本单位额外承担的支出，或者减少了本单位的应得利益，那么该款项事实上就属于“变相”的公共财产。但是换个角度说，如果行为人取得利益并不需要本单位承担额外的支出，也没有导致本单位的利润减少，则行为人所得款项来源于他人，也因此不可能有非法占有公共财产的目的。

回归案例，控方虽然认为材料只要1.5万元/立方米，另外的1.5万元/立方米均属于虚大的价格，因此李某应得的款项实质上是国家公共财产。但是，控方显然忽略了双方约定的是“包干价”，对成本价格并不非常敏感，而且材料成本价格之外还有报建手续办理等许多费用的开支，加上王某、张某承建工程还需要从中获得应得的利润，不能将材料成本之外的所有价款都认定为“额外开支”。

更为关键的是，张某向李某汇报价格之后，李某是基于“与同类项目工程价格基本相同”的情况下才同意签订合同的，说明其并没有要使单位承受额外开支的想法，从而说明李某没有贪污罪所要求的针对公共财物的“非法占有目的”。

    二、结合行为人的处置意思来否定“非法占有目的”

主观上的非法占有目的必然反映在客观行为上，也正因此才能根据客观行为来推定行为人的主观故意。但是，现在司法实践中往往容易出现“客观定罪”的倾向，即只要有“隐瞒事实、虚构事实”的行为，就认定行为人有非法占有目的，这显然误解了“以客观推断主观”的关键。

《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第9期刊载的指导案件“成都市人民检察院诉刘爱东贪污、受贿案”的裁判理由明确指出：“贪污罪是故意犯罪，行为人在主观方面表现为故意，且只能是直接故意。故意的具体内容，表现为行为人明知自己利用职务之便实施的行为会发生非法占有公共(国有)财物的结果，并且希望这种结果发生。非法占有公共(国有)财物，是行为人实施犯罪行为直接追求的犯罪目的。”

最高院《刑事审判参考》第292号指导案例“胡滋玮贪污案”的裁判理由明确指出：“贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定，实践中应注意区分形式上的‘侵占’行为与贪污罪中以非法占有为目的的侵吞行为，以免客观定罪。”

由此可知，既要从客观推断主观，又要避免“客观定罪”，就是要抓住能够反映出行为人“处置意思”的客观行为。

在胡滋玮贪污案中，胡滋玮虽然采取了各种方式将1777万元隐匿、转移，表面上符合了贪污罪客观方面的要件，但胡滋玮却将这些公款用于注册设立国有公司，虽然该国有公司完全由其控制的，但直至案发胡滋玮也没有划走款项的行为，从而江苏省高院与最高院均认为这不足以认定胡滋玮有“非法占有目的”。

回归本文案例，李某在面对张某送来的财物时予以拒绝，能够反映出李某并没有“希望”侵占公共财物的直接故意，更能反映出李某没有要将款项“据为己有”的处置意思，不能认定李某有非法占有公共财物的目的。

综上所述，无论从款项的构成、实质来源，还是从行为人的处置意思，都能挖掘出行为人没有贪污罪中的非法占有目的，从而实现辩护的效果，这一点也能够说明刑事辩护律师全面分析事实细节及其法律意义的重要性。

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