刑事律师如何更好地为涉嫌开设赌场的被告人辩护

刑事律师如何更好地为涉嫌开设赌场的被告人辩护

                    ——以参与办理的王某某开设赌场罪为例

 车冲：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长

近日北京市东城区人民法院正在公开审理郭美美、赵晓来开设赌场一案。顿时沉寂一年多的郭美美案又重新回到人们的视野之中。笔者最近亦参与一起特大开设赌场案（涉案金额过亿元）的二审辩护工作，在办案过程中如何寻找有效的辩护视角在开设赌场罪的刑事辩护中至关重要，这关乎到委托人的利益的最大化的问题。

【案件背景介绍】

在王某某开设赌场罪一案中，公诉机关指控：

（一）利用某赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博。

2011年前后，被告人王某某取得了澳门某赌场百家乐的总代理，由被告人葛某某、王某珊为王某某管理该账号，使用该账号管理、发展下级代理，由代理发展会员。至2014年7月，先后为多人等人开设了代理、会员账号。期间葛某某、王某珊等人按照王某某的安排，使用杨某琼、闵某、王某华等人的银行卡结算赌资达14500余万元。

（二）坐庄组织世界杯赌球

2014年6月9日晚，被告人王某某组织王某兵等人在帝**大酒店开会，安排世界杯赌球和人员分工事宜。世界杯开赛后的一天，被告人王某某再次组织多人开会，王某某提出转移至某市某区继续接受赌球投注。后李某刚、王某兵、葛某某三人聚集在某区一大酒店1202房继续接受世界杯赌注。至案发止，王某某等人发展了参赌人员近百人。案中侦查机关扣押了王某某等人的多部手机、电脑等被认为与案件有关的工具，并出具了多份电子证据的鉴定报告。

公诉机关建议以开设赌场罪和赌博罪判处王某某有期徒刑、并处罚金。后法院一审认定王某某犯开设赌场罪判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币600万元。并对王某某个人账户中款项余额作出全部为赌资的认定予以没收。其余个人亦作出处理。王某某在一审判决之后提出上诉，现案件正在审理中。

因为我们是在二审上诉阶段才接手此案，我们所面对的都是已经被“固定”下来的证据。虽然失去了在案件侦查阶段“黄金”救援的宝贵时机，但是通过仔细研究案情与查阅案卷，在二审之中我们仍然发现了很多可以辩护的要点。

一、从涉案物证的真实性入手

基于本案的特殊性，电子数据成为重要的证据材料。但是在一审判决中认定公安机关扣押的四部手机为王某某所有，并采信从中提取到的包括微信、短信聊天记录在内的电子数据，经过我们仔细的分析侦查机关获取电子数据的过程和内容。发现这些电子数据的获得存在违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十三条“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据”的情形。公安机关扣押前述四部手机时，在扣押清单上记载的四部手机的IMEI码（功能类似身份证号码）与送交检测机构的四部手机的IMEI存在不一致的情况。因此我们断定，被扣押的手机与送交检测的手机不一致，

显然，由于四部手机的识别码特征并不相同，因此在司法鉴定中检验的手机并不是现场扣押所得的手机，不能证明这四部手机的来源以及其内容的真实性，依法不能作为定案的依据。

二、从取证程序合法性入手

本案中，公诉机关依据王某珊手机等通讯工具中大量存在的与赌博、开设代理会员账号有关的信息作为指控王某某构成开设赌场罪的证据。我们经过阅卷发现公安机关在获取该部分证据的过程中存在明显的程序违法。根据《刑事诉讼法》第五十四条中“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”的规定，收集到的王某珊的手机等物品应当根据法律规定予以排除。

公安机关搜查王某姗居住的出租房的程序严重违法且不符合常理，存在作伪证的情况。侦查机关在对居住的出租房进行搜查时应先出示《搜查证》。但是本案中跟王某珊有关的《搜查证》中显示对王某珊居住地出租房搜查的时间是2014年7月12日，但该《搜查证》中却显示“本证已于2014年7月6日12时向我宣布”。由于不可能批发搜查证的时间晚于向朱某伟出示该搜查证的时间，该搜查证的真实性让人难以信服，显然存在伪造的情况。另外结合该次搜索的《搜查笔录》中显示搜查时间起于2014年7月5日23时02分终于2014年7月5日23时57分，可以发现真实搜索的时间早于出示搜查证的时间，这一矛盾之处不仅违反了前面所列的《刑事诉讼法》的相关规定，亦明显违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十八条“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证，执行搜查的侦查人员不得少于二人”的规定。因此，按照法律及相关规定，在搜查违法的情况下，其从王某珊处取得的证据不能作为定案的依据。

从此处的两个例子我们可以汲取的经验是，在涉及查封、扣押、搜查的程序时，我们应该努力发现其程序的违法。虽然大部分侦查机关的程序都是合法的，但不排除违法违规的情况，如果我们能发现其程序中的瑕疵，就会削弱原有证据的证明力，甚至将部分证据排除，从而使辩护获得有利于委托人的效果。

三、从庭审程序入手

刑事案件的法庭审理是查证事实和进行有效辩护的重要场所。对案件中所涉及到的物证、书证应该进行严格的合法性、关联性、真实向性的审查，这就需要严格遵守法庭调查的程序。本案中，根据公诉人所述，由于本案物证等材料较多，决定采取通过提交书面《示证计划》的方式出示证据，即公诉人在一次性出示完所有证据时，再由被告人辨认和发表意见。但是这种“全案一举”的举证方式已经违反法律、司法解释等法律文件的规定，实质上已经剥夺了当事人质证的权利。

根据《刑事诉讼法最高人民检察院公诉厅关于《公诉人出庭举证质证指导意见（试行）》（[2007]高检诉发31号）第十四条“举证一般应遵循一事一证的原则，并以一罪名一举证为补充，做到条理清楚、层次分明”及第十六条“根据案件的具体情况和证据状况，结合被告人的认罪态度，举证可以采用分组举证或者逐一举证的方式”的规定，该案中公诉机关的举证方式存在违反相关法律和司法解释规定的情况，因此我们将属于严重违反庭审程序的行为作为在二审中重要的辩护点之一。

四、从涉案赌资数额认定入手

由于本案涉及参赌人员一百多人且投注零散，导致赌资的流转复杂程度超过一般的案件。根据公诉机关的指控“期间，葛某某、王某珊等人按照王某某的安排，使用杨某琼、闵某、王某华等人的银行卡结算赌资达14500余万元。”但是在侦查机关提供的证据中，我们认为缺乏足够的证据证明杨某琼、闵某、王某华等人银行卡中的赌资最后流入了被侦查机关扣押冻结的王某某两张银行卡中或者证明两者之间有结算赌资和转移赌资的关系。

根据《提请批准延长侦查羁押期限报告》中提到“需查明王某某与葛某某、王某兵、费某某世界杯赌博账户、杨某琼、王某华、闵某百家乐赌博账户关系，以及查明王某某通过什么方式从赌博账户内转移非法获利”、“查明其中涉及赌博的资金情况。”由此可以看出，从侦查阶段就存在认定为“赌资”证据不足的问题，在庭审中亦没有专门的针对案涉款项如何流入王某某的个人账户进行有针对性的调查，使这一部分案件事实不清，导致最后的判决书中针对王某某被冻结的款项作出“认定为赌资，应予以没收”的认定。关于赌资认定的细节问题，笔者认为这是有效维护委托人利益的重要着手点，因为虽然有些案件在一些程序上存在一定瑕疵，但是被告人被认定为无罪的判决毕竟是少数，如何做到失去人身自由的同时尽可能多的保有自己的财产显得尤为重要。虽然每个案件千差万别，但是此类案件赌资的流转却是此类案件的共同点。

在案卷材料中我们发现，公诉机关查明的资金转账与王某某个人账户中的转账没有直接或者间接的联系。这就使得证明王某某个人账户的资产属于赌资存在很大难度。单凭有限的其他被告人的供述是缺乏足够的说服力的，最终导致对于赌资数额的认定缺乏相应的证据。在缺乏相应的证据情况下，根据《刑事诉讼法》第一百四十三条的规定“经查明确实与案件无关的，应当在三日内解除查封、扣押、冻结”主张相应款项的退还。

而这是辩护律师可以紧紧抓住的可以进行有效辩护的薄弱环节，争取最大数额的被冻结资金的返还。

五、从法律适用的角度入手

准确的针对法律适用的问题进行辩护，提出有利于委托人的辩护意见体现的是刑事辩护律师专业水平。本案中根据公诉机关的指控，王某某在世界杯期间组织赌球投注的行为属于赌博罪。但是一审法院在判决中认定王某某的行为亦属于开设赌场罪，而根据我们对于王某某行为的理解，其应构成赌博罪而非开设赌场罪。

开设赌场罪是2006年出台的刑法修正案(六)设立的一个新罪名，根据《刑法》规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而两者在犯罪构成方面有着较大的差别，存在着很多不同的特征，根据最高人民法院《刑事审判参考》第58集（2007年第5集）中对聚众赌博与开设赌场的行为该如何区分提出了具体的标准：

1.聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员。

本案中，根据多名被告及证人的笔录我们可以看出在世界杯赌球期间，参与者赌博的规模小，投注金额小。如李某刚笔录中提及“……投注十来次，最少的是每次五百元钱，最多的是两、三千元钱……刘某梅通过电话向我投注十来次，她所投的赌注还是不大……”。

2.聚众赌博的场所具有不固定性，有时是临时租赁，有时是临时在宾馆里开房进行的，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所。

本案中李某刚在笔录中提及“……我们收单、算单、结账都是酒店里做的，今年世界杯比赛期间我们都住在酒店里，先后住过**酒店、**酒店、**大酒店”。

由此可见，本案中不具有固定的营业地点和场所，在短短的世界杯赛程期间，三人所居住的场所经过多次转换，不固定且同时具有极高的隐秘性，跟开设赌场罪要求的固定的营业地点和场所不同。

3.聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点。

本案中王某某等人接受的赌注，均是针对2014年巴西世界杯的球赛。2014年世界杯从2014年6月13日开幕，至2014年7月5日案发，王某某等人接受世界杯赌注的时间才经历23天，即使2014年7月5日尚未案发，2014年7月14日世界杯决赛之后，王某某等人也会主动结束接受赌注，因王某某等人从一开始就是针对世界杯而开展的赌博活动。

这一点能够与证据相印证。王某兵的笔录中提及的内容相印证：“王某某和我、葛某某、李某刚、王某珊、林某等人在大厅喝茶耍，就有人提起快世界杯了，就问王某某整不整。”可见世界杯赌博的事情是在一次闲聊中提起的，具有随机性和临时性，这种赌博的组织会因世界杯的结束而结束。

显然，王某某等人接受世界杯赌注并不具有开设赌场罪中所要求具有的持续性和稳定性的特点。

4.聚众赌博一般具有隐秘性，而开设赌场一般具有半公开性。

王某兵的第一次讯问笔录中提到“我们三个人知道手机号后就给各自的朋友圈的人说告诉他们我们这边在进行世界杯比赛的投注……投注人员根据世界杯期间每天的比赛来进行电话投注……以电话联系客户……然后客户给我们打电话下注”。

以上可见王某某等人接受世界杯赌注的方式是通过电话联系，接受赌注与投注人员的联系是双向、单一的，与营运商业性赌场的行为相差十分显著。

5.聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博。

本案中根据多人的笔录可以得知，其赌博活动主要在“朋友圈”拓展，之间多是牌友、同学、邻居的关系，具有一定的固定性和特定性。

如王某兵的笔录中提到“通过我投注的只有两个人……一个叫余哥……还有一个人叫王某勋（我们是朋友，我和他认识……是在成都茶楼里面认识的）”。葛某某笔录中提及“另外我还有一、两个同学，下了几百元”。

6.聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。

而本案中，王某某及他人均证实王某某本人亦参与球赛的投注。王某霞在笔录中提到“王某某在这届世界杯中，我只知道他在参与赌球，而且赌的很大”。

根据以上特点，王某某接受世界杯赌注的事实如果存在即应认定聚众赌博型的赌博罪。一审法院在定罪上面存在法律适用的错误，理应在二审中纠正，以维护法律尊严。

在本案的办理过程中我们发现的能够最大限度维护当事人利益的辩护点不限于以上所述，但上文提到的“入手”的点更具有“可复制性”。本案中，王某某从被采取强制措施到一审开庭审理都坚定地为自己做无罪辩护。在没有自首、坦白等情节的前提下，该案辩护的入手点将对二审的结果产生重大影响。本案中王某某被冻结的银行存款多达2800万元之多，一审法院“笼统”的认定为赌资予以没收，正如前文所述，有关赌资认定的证据最为薄弱，虽然证明被冻结款项为赌资的责任在公诉机关，但是我们从维护委托人财产权利的角度考虑，决定积极行使律师的取证权。用合法取得的证据来“自证”其来源的合法性，但是这样的做法并不是免除了公诉机关的举证责任，积极取证的好处在于辩护律师和委托人在赌资的认定问题上掌握“主动”。

由以上我们可以看出，在这类新型的借助网络技术手段实施的犯罪行为中寻找有利于维护被抓亲属利益的辩护点至关主要。此时，只有委托专业的刑事辩护律师才能达到有效辩护的效果，最大限度维护涉案亲属的利益。

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