有效辩护︱最高院指定管辖涉案金额6000万元的孙某涉嫌诈骗案被裁定发回重审

有效辩护︱最高院指定管辖涉案金额6000万元的孙某涉嫌诈骗案被裁定发回重审

　　2016年12月1日孙某平涉嫌合同诈骗案，经惠某市公安局侦查终结，广某市检察院审查起诉，由广东省广某市中级人民法院一审（2016）穗中法刑二初字第***号被判十年，罚金五十万元。此案由最高院指定管辖，涉案金额达6000万元，案情重大、复杂。当事人家属前后五次更换律师，而最终选定委托肖文彬律师、邓忠开律师介入二审辩护。

　　辩护人通过阅卷，写下了66页，共38113个字的《阅卷笔录》，共同交互式研读一审判决书不下10次，会见被告人达六次之多，每次会见都在3小时以上。经过反复研究案情，核实在案证据，审视鉴定意见，发现本案纯属经济纠纷，一审事实不清，证据不足，基本法律概念和法律关系不清，没有任何事实和法律依据可以对孙某作出有罪判决。我们第一时间向二审法院（省高院）递交了《开庭审理申请书》《孙某平被控合同诈骗罪二审辩护词——100个无罪辩点》（附后），并向省高检提交了《非羁押必要性审查申请书》。

　　功夫不负有心人。时至今日，省高院刑事裁定书（2017）粤刑终**号，以原审判决认定事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，裁定撤销广东省广某市中级人民法院（2015）穗中法刑二初字第***号刑事判决。发回广东省广某市中级人民法院重新审判。

　　不战而屈人之兵，抚琴握剑，心潮澎湃。省高院发回市中院重审本案，对被告人来说是求之不得的还其自由之身的机会，对辩护人则是专业水平和业务能力的严峻考验。面对堆砌成小山似的案卷、错综复杂的案情、刑民交叉案件的特殊性，注定这是一场大、硬仗！基于本案事实和法律，经过与被告人沟通同意，辩护人决定，继续在广东省广某市中级人民法院重审阶段，坚持无罪辩护。

　　以专业维护公平公正，以个案促进法治进步。我们并不比任何法律人高明，但我们时怀谦卑之心，亲身经办的每一起刑事案件，必将匠心打造，精益求精。

　　（发回重审裁定书）

　　孙某平被控合同诈骗罪二审辩护词——100个无罪辩点

　　尊敬的审判长、审判员：

　　我们认为本案完全属于民间借贷合同经济纠纷，孙某平不存在任何合同诈骗犯罪事实，广某市中级人民法院一审判定孙某平合同诈骗罪完全无事实和法律依据，孙某平无罪。

　　根据我国《刑法》第224条之规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，是合同诈骗罪。而在本案中，孙某平既无非法占有的目的，也无虚构事实、隐瞒真相等骗取财物的行为。孙某平的行为完全不具备合同诈骗犯罪的构成要件。一审事实不清，证据不足，基本法律概念不清和法律关系认识错误，没有任何事实和法律依据可以对孙某平作出有罪判决。故提出如下无罪辩护意见，请法庭审查考虑，直接判决被告人无罪释放。

　　我们的辩护意见共五个部分：

　　一、本案惠某市公安司法机关依法不享有管辖权。

　　二、本案是性质明确的经济合同纠纷，不涉及刑事犯罪，犯罪事实不能成立。

　　三、本案指控的证据不能成立。

　　四、本案刑法构成要件分析不构成犯罪。

　　五、本案应直接判决无罪。

　　本案的基本事实

　　2014年2月中旬，广东金某通集团股份有限公司（以下简称金某通公司）、广东浆某交易所的实际控制人郝某远、业务总监张某峰（均另案处理）经人介绍认识黄某健，并向其推荐分批购买广州市金某联纸业有限公司（以下简称金某联公司）、广州市鸣某贸易有限公司（以下简称鸣某公司）和广州市翠某纸业有限公司（以下简称翠某公司）名下一批价值6000万元纸品，同时由金某通公司作为担保，承诺上述三间公司在3个月到期后以总价共计6255万元回购上述纸品，并由金某通公司与黄某健签订回购纸张的《销售合同》，合同所涉纸品均全部存放在广州市德某物流有限公司（以下简称德某物流公司）仓库。

　　2014年3月7日，黄某健与鸣某公司法定代表人孙某平签订《购货合同》，约定鸣某公司将8500.522吨、总价人民币2000万元的纸品（五五折）销售给黄某健，并指定货物由德某物流公司仓库作为仓储保管方。德某物流公司以质押方式办理手续，向黄某健出具货物《入仓单》。同日，黄某健与金某通公司签订《销售合同》，约定将黄某健存放在上述《购货合同》所涉德某物流公司仓库的纸品以人民币2085.0052万元销售给金某通公司，金某通公司需在合同签订后3个月内一次性付清全部货款。黄某健与鸣某公司在德某物流公司办理了相关出质货物的转让手续，并通过银行转帐方式向被告人孙某平个人银行账户支付了人民币2000万元的货款。同日，上述孙某平个人银行账户转账共计2000万元到鸣某公司账户，用于偿还银行贷款（一审法院就以上事实均已认定）。

　　到期后，金某通公司未按约定支付货款回购上述三家公司纸品，先后多次向杨某链账户支付款项以延期，加上2月24日支付的回购合同履约金360万元，共支付742.5万元。2014年8月5日、8月14日，黄某健将存放在德某物流公司的共计18513.7吨纸品的货物转让给杨某忠，并在德某物流公司办理了货物转让手续。后杨某忠在德某物流腾某仓提取了约1000吨纸品时，被告知无法继续提取，相关纸品已经质押给银行，银行申请人民法院依法扣押。

　　2014年8月18日，惠州市金某源置业发展有限公司（以下简称金某源公司）的黄某健到惠州市公安局书面控告（刑事侦查卷宗-诉讼证据一卷第3页、4页和5页），控告事项：广东金某通集团贸易有限公司、广州市金某联纸业有限公司、广州市鸣某贸易有限公司、广州市翠某纸业有限公司、广州市德某物流有限公司、张某峰、郝某运、陈某杰及相关人员共同诈骗其公司6000多万元。2014年9月11日惠州市公安局经济犯罪侦查支队情报信息大队受案登记，2014年9月18日惠州市公安局决定对金某通公司涉嫌合同诈骗案立案侦查。2015年1月28日鸣某公司法定代表人孙某平被广东省惠州市公安局刑事拘留，同年3月6日经广东省惠州市人民检察院批准逮捕，同日被逮捕。后经广东省广州市人民检察院提起公诉，广东省广某市中级人民法院审理，认为被告人孙某平作为鸣某公司直接负责的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告人孙某平犯合同诈骗罪，一审判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元。现押于广某市第一看守所。

　　一、本案惠某市公安司法机关依法不享有管辖权

　　黄某健与鸣某公司《购货合同》（合同号：GH-2014030701）签订过程：

　　被告孙某平在合同签订之前，与黄某健并不熟悉。因为2014年鸣某公司资金紧张，曾经向其介绍过银行贷款业务的广东浆某交易所老板郝某远，提出深圳有融资方，具体情况可以跟他公司的张某峰联系。

　　于是孙某平联系了张某峰，并向他提出鸣某公司需要2000万元人民币左右的资金进行周转，直到2014年3月初，张某峰反馈对方初步同意，并带了对方（金某源公司）的人来鸣某公司考察，鸣某公司向他们提供了账务报表等公司资料，之后过了十多天张某峰向孙某平说对方（金某源公司）同意了，并约定一起到德某物流公司去签订合同，2014年3月7日签约当天有鸣某公司的孙某平；金某通公司的法定代表人陈士杰、郝某林、徐某；德某物流公司的邓某等人；还有就是黄某健（金某源代表），和黄某健带来帮手清点货物的两个人。孙某平交代邓某将鸣某公司名下存放在德某物流公司的8500吨左右，价值2000万元人民币（五五折价）的纸张调出来，由邓某负责在德某物流公司的仓储系统中将这批货物导出，制作成表格，并交代仓库的人带黄某健等人去查看清点相关纸张，黄某健现场确认无误后，再由邓某负责办理相关纸张的货物货权转让，至此鸣某公司向黄某健交付了8500吨出质纸张，接着黄某健与德某物流公司签订了《仓储保管合同》。之后，黄某健才拿出其公司早已准备好的《购货合同》，让孙某平签名。孙某平代表鸣某公司签订了《购货合同》后的同日，黄某健与金某通公司的法定代表人陈某杰签订了《销售合同》。刑事侦查卷宗-诉讼证据一卷133页、206页黄某健陈述、199页闵锐的陈述，以及112页孙某平的供述，三人所述一致，基本上可以确定此次签约情况如下：

　　签约时间：2014年3月7日（上午）

　　签约地点：德某物流公司所在地（广州）

　　签约人物：鸣某公司的孙某平、金某源公司的黄某健、闵某、杨某忠、德某物流公司的徐某、邓某、陈某辉等

　　基于以上事实，鸣某公司的孙某平与黄某健签订《购货合同》，是在金某源公司派人通过对鸣某公司的前期考察、后指派黄某健到德某物流公司（多次）清点8500吨纸张，直到黄某健与德某物流公司签订了《仓储保管合同》，确实保证这8500吨纸张到手后，黄某健才将准备好的一式两份《购货合同》，让孙某平签字盖章。至于黄某健当时没有在合同上签字，是其基于其公司内部行政管理程序，而未完成的签约手续而已。虽然《购货合同》上手写签约地点“惠州市惠城区”，但不具有相对方鸣某公司的合意，以此不能认定惠州就是合同签订地，且此时鸣某公司已经将8500吨纸张交付给了黄某健。

　　本案受害人黄某健单方持鸣某公司法定代表人孙某平已经签字盖章的《购货合同》，回到惠州市金某源公司盖章，此时合同在一方履行，另一方接受时，已经成立并生效，回去惠州公司盖章仅具有签约形式，并无实际合意（要约、承诺）内容。因此合同签订地在本案毫无意义。从手写的字体上分析，手写的签约地“惠州市惠城区”字样，不能排除是后来金某源公司一方在打印件合同上加上去的。

　　根据《刑事诉讼法》第二十四条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖、《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条：“刑事案件由犯罪地公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖较为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”根据《公安部关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》公通字［1997］6号文三、关于案件管辖：利用经济合同诈骗案件由犯罪地的公安机关办理，犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关办理更为适宜，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关负责办理。很显然，此案：

　　第一、（实际）合同签订地在广州。前期考察、洽谈、清点质押纸张、交付出质物、黄某健接受出质物，后与德某物流签订出质物的保管合同均在广州，合同的整个缔约、协商、合同履行过程均在广州；

　　第二、犯罪嫌疑人居住地在广州；

　　第三、合同履行地、出质物存储地在广州；

　　第四、黄某健拿着孙某平签字盖章的合同，去金某源公司盖章签字走完内部程序后，将签字盖章的合同交付给孙某平的地点也是在广州；

　　第五、黄某健出借给孙某平的2000万元资金是在深圳的杨某云、杨某链、杨某坛、王某四人各自的深圳银行账户转帐到黄某健深圳银行账户，然后黄某健将2000万元分批转入孙某平的广州账户。

　　因此，本案的“犯罪行为地、财产取得地”全部在广州。即便存在合同诈骗，所有的犯罪行为都发生在广州，应由广州市公安局管辖，不应由惠州市公安局管辖。由于管辖违法，侦查主体违法，所有的侦查证据都是无效的，在案取证程序违法，不具有合法性，不应被法庭采信。

　　二、本案是性质明确的经济合同纠纷，不涉及刑事犯罪

　　通过庭审，本案事实清楚地表明，这是一个双方自愿、平等，经协商一致，已经在履行的民事合同，不是合同诈骗，属经济纠纷。

　　惠州市公安局提请批准逮捕书（惠公）提捕字（2014）00235号经依法侦查查明事实为：

　　1.2014年2月21日，金某联纸业与黄某健签订了《购货合同》，合同内明确标明黄某健向金某联纸业购买10013.582吨纸张，价值人民币3000万元，黄某健将该笔货款汇入金山纸业法人代表郝爱美个人账户，并在2014年2月21日与德某物流签订了该批纸张的《货物仓储保管合同》，由德某物流法人代表王某燕签字确认并加盖公章，德某物流出具相应的《入库单》确认该批货物的货权人变更为黄某健。

　　2.2014年3月10日，呜瑞公司与黄某健签订了《购货合同》，合同内明确标明黄某健向鸣某公司购买8500.522吨纸张，价值人民币2000万元，黄某健将该笔货款汇入鸣某公司法人代表孙某平个人帐户，并与德某物流签订了该批纸张的《货物仓储保管合同》，由德某物流法人代表王某燕签字确认并加盖公章，德某物流出具相应的《入库单》确认该批货物的货权人变更为黄某健。

　　3.2014年3月25日，翠某公司与黄某健签订了《购货合同》，合同内明确标明黄某健向翠某公司购买3500.29吨纸张，价值人民币1000万元。黄某健将该笔货款汇入翠某公司法人代表刘某个人账户，并在与德某物流签订了该批纸张的《货物仓储保管合同》，由德某物流法人代表王某燕签字确认并加盖公章，德某物流出具相应的《入库单》确认该批货物的货权人变更为黄某健。

　　黄某健分别于2014年2月24日、2014年3月7日、2014年3月25日与金某联公司、鸣某公司、翠某公司签订了《购货合同》后的同一天，分别与金某通公司签订了3份《销售合同》。

　　本案共9个合同：3个《购货合同》、3个《销售合同》、3个《货物仓储保管合同》，但只有黄某健与鸣某公司孙某平双方签订的《购货合同》与鸣某公司存在合同关系。合同具有相对性，其他合同的主体不同，签订的时间不同、地点不同，涉额金额也不同，与孙某平无有任何关系。

　　法定代表人孙某平的鸣某公司与黄某键签订的《购货合同》，从合同的性质来看，我们对一审法院认定为民间借贷合同关系不持异议，至于金某通公司与黄某健签订的《销售合同》，约定三个月后回购质押纸张，孙某平的鸣某公司并不知情，因为作为民间借贷合同，孙某平的鸣某公司以8500吨纸张作为质押担保，且已出质交付（实际价值达4000万元），2000万元仅是8500吨纸张价值的一半，足够担保，符合质押担保惯例，无需金某通公司回购担保。金某通公司与黄某健签订的《销售合同》，约定三个月后回购质押纸张是他们双方的合意和自我权利处分行为，所签合同不能认定为鸣某公司与黄某健双方签订的民间借贷合同的从合同（担保合同）。金某通公司与黄某健双方签订的《销售合同》，不能排除金某通公司是基于此批质押纸张担保折价金额2000万元，远远低于市场价的巨大差价（出质纸张市场价值4000万元），而向张兴健承诺回购此批质押纸张的可能，纯属双方买卖合同关系。从《销售合同》的签约前后情形来看，鸣某公司的法定代表人孙某平并未参与《销售合同》的签订。

　　这从金某源公司董事杨某链在2014年10月21日11时30分，被询问时的回答中得到应证：

　　问：根据调取相关银行交易流水明细发现，在2014年2月到7月间，金某联法人郝某美通过其个人银行账户转入共7425000元人民币，这笔钱是什么款项？

　　（杨某链）答：这些款项是当时金某通公司付给我方的回购合同履约金及违约保证金；2014年2月24日，金某通公司的张某峰通过电话联系我们说，其支付给我方的关于回购我方向金某联购买的纸张的回购合同履约金3600000元人民币已经转入我的帐户中，经我查收确实已收到，但是当时并没有确认付款方是谁？所以我并不知道是郝某美转账给我的；2014年5月27日，金某通公司并没有按照我们之前的约定回购该批纸张，并提出是否可以延期10天再回购该批纸张，当时经过双方协商，由金某通公司支付450000元（大写：肆拾伍万元）人民币作为违约保证金，我方同意延期十天；2014年6月3日，金某通公司再次提出延期五天回购，再次支付225000元违约保证金，我方同意；2014年6月10日，金某通公司提出关于回购该批纸张再次延期一个月，支付我方1350000元人民币违约金；2014年7月7日，金某通公司再次提出延期一个月回购该批纸张，再次支付1350000元违约保证金；这期间，在2014年6月24日，金某通公司同样提出关于回购我方翠某公司购买的纸张延期十天，支付我方450000元人民币违约保证金，这总共是7425000元人民币（刑侦一卷148页）。

　　以上事实显示，金某联公司、翠某公司有由金某通公司向金某源公司代付违约金，而孙某平是在黄某健将借款2000万元转入前，就向黄某健按月息四厘支付了三个月利息240万，债务到期后其又通过其弟孙某平转给杨某链两个月罚息180万元（到期后罚息4.5厘），说明鸣某公司跟黄某健与金某通公司签订的《销售合同》回购纸张的合同毫无关系，根本不存有共谋——整个案件全部卷宗证据材料无一纸一字证实鸣某公司存有与金某通公司、或与金某联公司、或与翠某公司、或与以上三公司串谋诈骗的共同故意，及虚构事实，隐瞒真相的行为。

　　另在金某通公司法人陈某杰的询问回答中，也得到应验：

　　问：你讲一下你代表金某通公司跟黄某健发生了什么关系？

　　（陈某杰）答：我当时是代表金某通公司跟黄某健签订回购合同。先是黄某健与金某联公司、翠某纸业、鸣某公司这三家公司购买纸张，然后是郝某远叫我代表金某通公司跟黄某健签订回购合同（刑侦一卷148页）。

　　（以上签约情况与王某在被询问中的陈述也相互印证。）

　　三、本案指控的证据不能成立

　　控方作为指控孙某平构成合同诈骗罪主要依据是鉴定意见，这份由惠州市安某会计师事务所有限公司（以下简称安某所）出具的《报告书》是为了证明鸣某公司有无足够数量的质押纸张的问题，我们认为此份鉴定意见存在严重缺陷、没有证明力，不能作为证据使用。

　　第一、我们看到惠州市公安局出具的《鉴定聘请书》（惠公）鉴聘字（2015）00005号清楚写明的委托事项是对广州市德某物流有限公司、广州腾某储运有限公司、广州鸣某贸易有限公司、广州市某瑞贸易有限公司账目、进销存等财务资料（卷内文书目录第54页）进行鉴定。而安某所出具的审查报告惠安某专审字［2015］019号对此委托事项的理解是：“是否存在合同诈骗等经济违法犯罪行为？”（《审计报告第1页》）进行审计并出具审计报告，安某所曲解了鉴定事项，没有坚持中立客观立场，带着有罪推定的先立意图，未鉴定先定性，目的不明，完全丧失了鉴定机构独立、客观、公正、诚实信用的执业要求，所作报告不能做为定案的依据；

　　第二、鉴定意见中对鉴定过程、鉴定方法没有释明，也没有加盖司法鉴定专用章；

　　第三、安某所不具备鉴定资质和条件，鉴定人林某青和鉴定人郑某才不具备法定资质，不具有相关专业技术或职称，此鉴定意见属于绝对排除的范畴。在案卷宗仅有林某青的执业证书复印件，缺少郑某才的执业证书复印件，其提供的材料用来证实其是在安某所执业，但从中国注册会计师协会年度检验登记上看到，郑某才的工作单位是惠州某鸿信粤龙会计师事务所，所附转所证据页上却写明是从“广东某信会计师事务所”转入“惠州市安某会计师事务所”，鉴定人身份不真实；

　　第四、所依托的送检材料、样本不充分、不完整，且存在送检材料来源不明的情形。

　　1.依据不足，审计报告数据来源有限。《审计报告》的主要审计依据是鸣某公司2013年会计资料以及德某物流公司的进销存记录。但需审计的是鸣某公司2014年3月至8月的库存情况，《审计报告》却使用2013年的资料审计2014年的数据，用德某物流的数据审计鸣某公司的库存，张冠李戴；

　　2.审计报告以仓储费和装缷费倒推库存数的做法，不但没有事实依据，也没有法律依据，在没有盘库清点现有库存货物的情况下，明显属于审计人员的主观臆断，得出的鉴定意见明显错误。

　　3.如果以支付仓租金额来认定实际存货数量，那德某物流公司账目上未显示有收到黄某健的仓租，就可以认定黄某健没有存货于德某物流仓库么？

　　4.《审计报告》的仓租费是以平方单位计算，而不是以立方单位计算，不能排除纸品可以堆放1米以上高度的可能，因此《审计报告》第8页《收取仓储费分析表》以“仓储费-折成仓储面积-再折成重量”，这种计算方法明显错误。

　　5.《审计报告》所依据的《仓储合同》（《审计报告》附件第二册第406页）存在“最低保证所租的面积5500平方米，固定费用不低于11万，如果实际存货不够此平方数也得按此面积付租金，超出面积部分按实际面积另付租金”的内容（德某物流公司跟单员赵某红在其2015年4月2日的《询问笔录》里也证实了这一点——详见刑事侦查卷宗诉讼证据卷第2卷第7页）。另外，《仓储合同》第三条“关于装卸费：甲方提供机械装卸费用按进12元/毛吨、出12元/毛吨，但月流量低于3300吨时按3300吨收取”也存在类似“包底”收取装卸费用的约定。由此可见，在实际存货不够5500平方米、装卸月流量低于3300吨时，以《仓储合同》约定的仓租费和装卸费标准来计算实际存货数量和重量显然是错误的。

　　5.关于《审计报告》第9页《收取装卸费分析表》，我们认为，审计学中不存在有折流量算法，而且计算公式也没有列明，折成流量（吨）的依据是什么也不清楚，具体数也对不上。例如：2013年9月，进仓8128.977123吨，出仓9092.185845吨，各乘12元/吨费用，得出应付装卸费206653.95564元，不知40866.68元的结果是从何而来？折成流量3405.56吨从何而来？由此可见，如果计算标准不明确、不符合逻辑，必然会导致其鉴定意见错误。另外，《审计报告》在计算出仓数量、重量时，由于没有实际盘库，进而没有列明卖出多少？质押多少？解押多少？现库存纸张数量有多少？分门别类纸张各有多少？

　　6.《审计报告》的鉴定意见直接由重量不符得出存在重复销售、质押的事实的鉴定意见太过恣意。纸张重量不符与重复销售、质押之间并不必然存在因果关系，且不说在事实上依据不足（本案根本不存在动产重复销售、重复质押这回事，如有，则也是守约方向违约方主张违约责任的问题，不涉及犯罪，理由如前所述），这种超出其专业技术外，直接将法律定性问题（本应由法院判决认定）予以认定，超出了委托事项范围和安某所的技术能力，在内容上彻底否定了《审计报告》的合法性、真实性和关联性。

　　7.在法院查封前，鸣某公司存放的黄某健于2014年8月初已转让给杨某忠10013.586吨纸张，杨某忠从2014年8月16日0时开始提货，一直到8月16日下午17时许，杨某忠在询问时说一共提走了1000多吨的纸张（刑侦证据一卷第179页），而黄某健在询问中说的是这次杨某忠提走了1400吨纸张，究竟是1000多吨？还是1400多吨呢？而且在案证据显示，不只杨某忠一家提过货，而审计报告对此并未涵盖，也不可能涵盖，《审计报告》不但不具备形式要件，也不具备实际要件，是不能作为鸣某公司在德某物流公司实际存货量多少的依据，不能以此孤证得出鸣某公司有虚构事实，隐瞒真相的行为，不能以此推断鸣某公司具有非法占有的目的；

　　8.部分鉴定材料缺乏侦查机关的相关提取笔录、扣押物品清单。《审计报告》附件第一册里：《广州市鸣某贸易有限公司2013年9月至2014年6月库存数》（第1页）、《广州市鸣某贸易有限公司2013年12月2日至2014年6月25日纸品确权、质押（监管）明细表》（第2页）、《2013年9月至2014年6月广州德某物流储运有限公司收取广州鸣贸易有限公司仓储费分析表》（第3页）、《2013年9月至2014年6月广州德某物流储运有限公司收取广州鸣某贸易有限公司装卸费分析表》（第4页）、《广州德某物流储运有限公司应收广州市鸣某贸易有限公司仓储费及装卸费记录》（第5页）。这些送检材料既缺乏鸣某公司或德某物流公司的盖章确认，也缺乏侦查机关的相关提取笔录、扣押物品清单，因此，这些鉴定材料来源不明，既无法证明其来源的合法性，也无法证明其内容的真实性，不能排除这些送检材料存在伪造的可能。

　　四、本案刑法构成要件分析不构成犯罪

　　《刑法》第二百二十四条规定，合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物。具体情形包括：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

　　构成合同诈骗罪，在主观上必须具有非法占有的目的，在客观上还必须具备该条规定的上述五种情形，且受害人是基于错误认识而交付财物。结合本案已经查明的事实，对照本条法律规定，我们明显可以看到：

　　第一、被告人孙某平在主观上不具有非法占有的目的。合同已真实履行。首先，我们来看看此案合同设定的担保形式是质押担保，属于动产质权。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条的规定，质权自出质人交付质押财产时设立。2014年3月7日，黄某健在德某物流公司代表金某源公司清点鸣某公司用于质押借款2000万元的8500吨货物后，即合同双方在德某物流公司完成了出质物的交付，德某物流公司不但以质押方式办理了手续，还向黄某健出具了货物《入仓单》，此时质权设立。黄某健与金某通公司签订了《货物验收确认书》和《收据》，黄某健通过上述一系列行为已经确认该批出质物存放在德某物流公司，此批8500吨纸张出质物具体存放在德某物流公司位于广州市黄埔区茅岗大涌湾路132号广州腾某储运有限公司仓库（以下简称腾某仓）3、4、5、6、9号仓（第三卷卷内文书目录第37、65、66页）。在此，要特别提醒审判法官的是，根据质权设定的法律规定，（生活中）实际上是不存在重复质押的现象，这个与抵押是不同的，其主要区别在动产质押质权的设立必须有出质物的交付，质权人必须在出质人向其交付出质物的条件下，质权才设立（物权法第二百一十二条规定，质权自出质人交付质押财产时设立）。而抵押不同，抵押物无需交付，抵押物是可以重复抵押，但绝对不会出现重复质押的现象。而且本案也并非是鸣某公司以权利质权仓单、提单出质，因为权利质权的设立是自权利凭证交付质权人时设立，而本案黄某健与鸣某公司签有《购货合同》，鸣某公司是在黄某健经过了多次清点库存8500吨现货出质纸张后，通过德某物流公司完成交付，是指示交付，即双方依据合同约定在德某物流公司交付，并通过德某物流公司交付出质物8500吨纸张，黄某健接受出质物后也相应与德某物流公司签定了《货物仓储保管合同》，故之。再根据《中华人民共和国物权法》第二百一十五条规定，质权人负有妥善保管质押财产的义务。也就是说8500吨出质物，在鸣某公司交付给黄某健之后，此8500吨的纸张质物的保管是由质权人、出质物占有人黄某健负责，也就说质物一经交付，鸣某公司在到期未清付2000万元借款的情况下，质权人黄某健可以就此批折价质押财产拍卖、变卖的价款优先受偿。所以一审判决以孙某平虚构鸣某公司纸品数量，将其重复质押，且具有非法占有的主观故意，符合合同诈骗罪的特征是对本案的基本事实不清，法律关系认识错误，有意迎合公、检机关的有罪习惯性办案思维而定罪，仅凭这一点孙某平就是无罪的。

　　第二、没有虚构事实，隐瞒真相。在案证据显示，鸣某公司成立于2001年，注册资本2000万元，主要经营范围是纸张、纸浆销售。孙某平是鸣某公司法定代表人，从04、05年就将所经营纸张存放在德某物流公司，并与几家银行有信贷合作关系。从金某源公司来人考察、后派出代表黄某健现场清点货物，以及双方完全自由、自愿协商一致后双方成功签约，没有任何隐瞒、胁迫、伪造、欺诈的情形发生，都是双方有人在场或有第三方德某物流公司的人在场，无有虚构事实，隐瞒真相。至于所交付货物是否有进入德某物流的“明易”仓储系统，不能作为是否有8500吨出质物的认定依据，关键是看借贷合同双方是否依约一方将出质物交付，另一方接受出质物。至于未办理货物入库登记，那仅是“记帐”的程序问题，属管理范畴，而与有无出质物没有关系，不能作为有无此次交易的依据，再说8500吨出质物（纸张）明明是存在的，这个是不争的事实。民间借贷合同属于民事合同，因违约而未按期还清贷款或借款的情形下，鸣某公司仅承担违约责任，非犯罪行为，不承担刑事责任。刑案的入罪标准应该是事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，不然的话，眉毛胡子一把抓，控诉机关省时省力，但孙某平面临的却是10年牢狱之灾，以及承受巨额的罚金。

　　黄某健与鸣某公司合同约定由德某物流公司仓库为出质物（8500吨纸张）的仓储保管方，出质纸张本身就由德某物流公司保管着，鸣某公司通过德某物流向黄某健交付出质物后，还出具了货物《入仓单》，这是典型的指示交付。

　　第三、黄某健并非基于错误认识而交付财务。在案证据显示，金某源公司派员到鸣某公司考察后，指派黄某健到德某物流公司清点8500吨纸张，在德某物流公司办理了鸣某公司出质物出质交付手续，且合同是黄某健事先准备好的，黄某健通过深圳帐号向孙某平广州帐户分批转帐2000万元是其真实意思表示，是履约行为。在接下来发生金某通公司未依约定回购的情况下，黄某健经公司内部讨论商量决定（刑事侦查卷—--诉讼证据一卷第140页）又将其名下，包括鸣某公司出质的8500吨（交付时此批种类物已经特定化，见上文陈述）纸张约10000吨转让给了杨某忠。事实胜于雄辩。从考察、货物清点、办理出质物交付手续、合同的准备、合同的签订、融资款2000万元的转帐，以及在金某通公司违约不回购后对出质物的处分，均是黄某健按照其公司自主意愿、合同约定以及相关法律规定而履行，根本不存在黄某健是基于错误认识而支付鸣某公司的融资款2000万元的事实。

　　第四、鸣某公司有充足的货源履行合同。有没有充足的货物履行合同？鸣某公司的仓管员邓某琴最清楚，据在德某物流公司客服部上班的林某彬在询问中所说，德某物流腾某仓存放了鸣某公司、顺风公司、省外贸、广东中烟的货，其中属鸣某公司存放的货最多。当询问人问到：你是如何跟鸣某公司核对其在德某物流腾某仓的货物库存情况的？林某彬答道：我是跟鸣某公司的仓管员邓某琴联系的，鸣某公司主要是由邓某琴负责跟我们公司对帐的。我会在每个月的月初，在“明易”仓储系统里查看鸣某公司在我们公司上个月的库存总数及货物明细，然后从系统里将该数据导出系统，然后制成“Excel”电子表格，然后我就用我的QQ（QQ号是104876**3）将该表格以文件的形式发给邓某琴的QQ（QQ号是2313986**0），邓某琴对我发过去的对账库存数据核对无误后，就会在QQ上跟我说没问题，然后没隔几个月鸣某公司就会派人将他们核对的库存单加盖鸣某公司公章送到我们腾某仓客户部来，然后我们会再将这些库存单转交给邓某生（德某物流客户经理）。

　　对此，邓某琴怎么样说呢？当询问人问：2014年鸣某公司存放在德某物流（公司）的纸品有多少？她答道：2014年鸣某公司存放在德某物流（公司）的纸品最高峰时是15000吨纸品，最低的时候也有8000多吨。

　　说这两个事实意图何在呢？一是可证明鸣某公司的货物存放在德某物流公司仓库的实情；二是可以通过调取德某物流公司林某彬与鸣某公司邓某琴两人的QQ通话聊天资料，即可以清楚查明鸣某公司在德某物流公司的实际库存纸张数量；三是公安机关侦查时，本可以通过调取两者的QQ聊天资料，很容易查出鸣某公司的实际库存量，却为何要舍近就远，舍简就繁聘请会计事务所作鉴定（请见上文《审计报告》不能做为本案裁判依据的意见），内中蹊跷不言而喻。

　　截止2014年3月22日，鸣某公司的库存是19962.64514吨，该库存还不包括鸣某公司向同阳纸业购买的价值1995万元共6000吨纸品。

　　第五、从鸣某公司的负债情况来看，鸣某公司出纳梁某宙证实：其于2007年至2014年8月中旬均在鸣某公司上班，担任出纳一职。鸣某公司在平安银行天河支行（2013年已结清）、农商行五山支行（2013年已结清）、南粤银行广州分行（2013年已结清）、兴业银行广州分行（2013年已结清）、招商银行天河支行（2013年已结清）、广州银行开发区支行办理了纸品质押贷款业务。截止到2014年3月7日，鸣某公司在各个银行的质押贷款情况是：平安银行650万元、南粤银行4000万元、（其中1995万元是用来买同阳纸业的六千吨纸品、1000万元是造纸厂三方协商担保，只有剩下的1000万元是质押担保）。

　　第六、黄某健在分别与金某联公司、鸣某公司、翠某公司签订《购货合同》，相应与德某物流公司签订《货物仓储保管合同》后，除了要求仓储费由上述三家公司支付，三家公司在其要求下还向永安财产保险公司购买了财产保险，其中鸣某公司纸品保险金额为4000万元，从中也可以应证到鸣某公司出质物8500吨纸张的市场价值达4000万元。

　　第七、鸣某公司从2005年开始与广州市黄埔支行有合作办理银行承兑汇票授信，2014年在广州银行开发区支行办理银行承兑汇票授信敞口是1500万元。2014年6月27日、2014年7月17日共有3000万授信贷款。

　　平安银行顺德支行佛山分行也早在2004年就与孙某平的鸣某公司办理纸品质押贷款业务，后来因平安银行内部原因，跟鸣某公司业务有冲突，改为跟艺瑞公司一年一个总的授信值所批额度为2000万元（艺瑞公司的法定代表人也是孙某平）。

　　南粤银行广州分公司从2009年与孙某平鸣某公司有贷款业务，总授信是5000万元，现在还有4900多万元。

　　从以上银行信贷事实来看，孙某平的鸣某公司累计有8500万元银行授信额度周转，是有足够的流动资金和银行借贷来还清所贷款项，且从其与多家银行多年的合作履约情况来看，不但长年有业务合作关系，且信任是良好的，无有拖欠借款及烂帐、坏帐发生。在案证据显示，本案存有大量的证据材料，完全证明鸣某公司是有履约能力和履约诚意。

　　五、本案应直接判决无罪

　　由上述事实可见，惠州市公安局对本案的管辖明显不当。公安系因为人情关系、地方关系非法插手经济纠纷。检察院两次退查后最后没有严格依法办案。在获知深圳市红岭创投某某商务股份有限公司，以与鸣某公司等在2014年6月12日所签订的《借款合同》，在履行合同过程中产生纠纷而到广州市公安局经济犯罪侦查支队四大队二中队报案。立案后，因属经济纠纷被撤销案件。黄某健与鸣某公司签订的《购货合同》属于同样性质的民事合同，同属于民间借贷或借款合同经济纠纷，广州市检察院还违法提起公诉，羁押孙某平至今是错误的。由于本案侦查主体违法，其所有获取的证据，包括证人证言和被告口供，都是违法无效证据，《审计报告》是孤证，不具备形式要件、实质要件，没有与在案证据形成完整的证据链条，存有的疑点没有排除，不能作为裁判的依据，本案孙某平不存在犯罪事实，二审法院应直接判决孙某平无罪。

　　综合以上事实，在案证据及法律规定，本案完全是一起民事合同纠纷。合同真实有效、无有违反法律法规的强制性规定，是双方真实意思表示，黄某健与鸣某公司签订的《购货合同》是合法的民事行为，不具备构成合同诈骗罪的主观、客观犯罪构成要件。陈兴良教授在其《合同诈骗罪的认定》一文中说：“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，骗取对方当事人财物。这是一种虚构合同担保的诈骗。只有行为人实施了提供虚假担保并骗取财物的行为才构罪，如行为人提供虚假担保仍正常履行合同，则只能认定为合同欺诈不是（合同）诈骗罪。”本案鸣某公司无有实施提供虚假担保的情形，被告孙某平与受害人黄某健平等自愿，协商一致达成合同，且一方交付另一方接受出质物，合同生效且质权设立，质权一方也依约履行了给付借款的义务，此案纯属民事合同纠纷，合同履行中所产生的风险依约定或无约定时依法律规定承担，因此而产生的经济纠纷理应通过双方和解、调解、仲裁、或提起民事诉讼解决。在案所有证据所证明的事实都指向被告孙某平是无罪的，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请合议庭严格依据法律、根据本案事实、证据，对孙某平作出无罪判决。

　　以上辩护意见，尊请审查、采纳。

　　辩护人：广东广强律师事务律师

　　邓忠开、肖文彬

　　2017年3月16日

阅读量：1626 PC版链接 移动版链接