七个油品行业无罪判例：卖油公司怎样避免虚开增值税专用发票罪

七个油品行业无罪判例：卖油公司怎样避免虚开增值税专用发票罪

（本文根据王如僧律师在“油客圈”论坛上的讲座，整理而成（有删减））

关于油品行业，大家都知道，发票问题就像糖尿病一样，估计是治不好的，除非国家政策有新的变化。

油品行业是不是一定得虚开才能赚到钱呢？笔者也不是这么认为的，笔者的观点就是如果冒着虚开的风险，可能赚的钱更多一点，如果谨慎经营，不冒着虚开的风险，还是可以做的，但是赚的那个钱就少一点了。

在正式讨论虚开增值税专用发票这个问题的时候，笔者想需要向大家解释一下，什么是虚开。

第一点：什么是虚开呢？

根据发票管理办法第21条的规定，总的来说，虚开就是开具发票的时候，发票记载的内容跟实际交易的内容不符。

根据税法的这个关规定，虚开通常有三种情形。

第一种情形，就是没货开票，譬如A把这个柴油卖给了B，不开票卖给B，然后把这个票开给C，这就是典型的无货开票。

第二种情况，也是比较常见的，叫超额开票，譬如在一些建筑行业里面，卖柴油的一个建筑企业，实际卖油量可能是200吨，可是这个建筑企业基于其他方面的考虑，可能让其开1000吨，那多出来的800吨呢，根据税法的规定也算是虚开。

第三种情况，就比较特殊了，笔者觉得这种情况应该是油品行业是特有的现象，截至目前笔者在其他行业里面都没有见过，做这种开票方式叫变票。譬如，A卖给B的是柴油，但是开票给B的时候，开的却不是柴油发票的，可能开的是航空煤油发票，或者是混合芳烃发票或者是粗白油发票。对于这种变票行为，根据税法的规定，也算是虚开。

但是呢，大家有没有注意到，税法跟刑法是分属于两个不同的法律部门的，如果税法认为某一具体行为是虚开，那刑法是不是也认为这个行为一定是虚开呢，对于这个问题，大家就打一个大大的问号了。

在回答这个问题之前呢，笔者觉得有必要解释一下，我们看刑法条文的时候，极端重要一个原则。

这个原则叫做目的性解释，大概意思是说，看这个行为是不是犯罪行为的时候，不能只看表面。最简单、最常见的例子就是醉驾，如果一个人喝醉酒了，在自家的车库里面开车，溜了几圈，这个地下车库里面没有人，只有这一个人，这是不是醉驾呢？

肯定不算。

为什么呢？

很简单，因为醉驾的规定是为了防止危险驾驶行为不小心撞到人，或者撞到什么贵重财物，那在自家的地下车库里面开车，不可能撞到人的，也不可能撞到什么的贵重财物，所以，这个行为从表面上看，符合危险驾驶罪的构成要件，但是这个行为没有社会危险性，因此不能看表面，要看背后的实质。

回归到虚开的认定标准上，我们也要按照这个思路进行解释，绝对不能认为：没货开了票，或者虽然有货，但是票跟货不相符的，就一定是刑法里面的虚开。

虚开增值税专用发票罪的立法目的，或者说保护客体，或者说保护的法益，是国家的增值税款，是为了防止增值税款流失。如果当事人的行为，不会导致增值税款流失，那还有必要动用虚开增值税专用发票罪这个罪名来打击吗，完全没有必要。

所以，刑法里面的虚开呢，通常还要附加一个条件，什么条件呢，这个条件就是当事人必须主观上还有骗税的目的。

除了满足没有交易或者票货不符这个条件之外，还需要满足当事人内心里面有一个骗取税款的目的，这不仅是笔者的观点，最高人民法院的姚龙兵法官也是这个观点。

所以，无货开票，或者票货不符，还不足以定罪，如果是在想骗取税款这个直观心态的支配之下，开具了无货的发票或者票货不符的发票，那这就危险了。

第二点：无货开票，或者票货不符，并且抵扣了，必然导致增值税款流失吗

笔者认为没货开票，或者票货不符，跟这个增值税的税款有没有流失，是两个不同的概念。虚开了，不代表这个税款流失了。

这不仅是笔者的观点，最高法、最高检都有明确的规定，也是持这个观点。

举两个例子，这两个例子可能大家听了，可能定会比较感兴趣。

大家有没有听过什么叫环开发票，或者对开发票。

环开发票，就是A开了一张税款是13万元的发票给B，B开了一张税款金额也是13万的发票给C，C接着开一张金额也是13万的发票要给了A，那ABC三个人之间就形成了闭环，每个人手上都有两张发票，一张是进项，进项税额是13万，一张是销项，销项税额也是13万，A、B、C都申报了，都是没有交易的情况之下申报了，这很明显，符合税法规定的虚开条件，但是这种情况下，最高检、最高法、公安部，包括税务总局都认为没有导致增值税款流失。

对开发票，就是A开了一张货款是100万元、税额是13万元的发票给B，B也开了一张税款金额相同的发票给A，A跟B也是一人两张发票，都申报、认证、抵扣了，对开发票的道理跟刚才说的环开发票的道理是一样的。司法界一致认为在这种情况之下，增值税款没有流失。

为什么要举这两个例子呢，因为这两个例子是非常典型的，在司法界中，是没有任何争议的，都一致认为没有导致增值税款流失，或者说当事人没有骗取税款的目的。同时，这两种情况也是明显没有真实交易，并且申报、认证、抵扣的。

因此，通过这两个例子，我们可以明确：

没有交易或者票货不符，跟增值税款是否流失没有必然的关系，这就是笔者要跟大家总结的第一个观点。

刑法上的虚开跟税法上的虚开不一样，刑法上的虚开呢，它的条件比税法上的虚开更加严格，更加严格的体现在哪里呢，体现在刑法附加了一个当事人必须具有骗取国家税款的目的，这是笔者要总结的第二个观点。

第三点，存在真实交易的变票行为，不是刑法意义上的虚开行为，不构成虚开增值税专用发票罪

为了解释这个问题啊，笔者以亲办的两个案例，给大家解释一下，什么是刑法意义上的虚开。

第一个案件是一个变票的案件，笔者亲自办的，这个案件的案情是怎么回事呢？

笔者的当事人是一家贸易公司的老板，他从调流油公司那里购买这个成品油，他也知道这是不合规的，但是价格便宜啊。

这个调油公司呢，开给他的发票，那肯定不可能是成品油发票的，因为如果是成品油发票，他不就是直接告诉税务局，他在私自调油了吗，所以要么不开发票，要么就开其他品名的发票。

这起案件中，这个调油公司开给笔者的当事人的发票是原料的发票，譬如，当事人跟这个调油公司买了1000万元的汽油，调油公司开他的是1000万元，13个点的原料油。

大家注意到了没有，购进环节是柴油，发票品名却是原料油，明显这个品名是不一致的。

笔者的当事人接着通过一些其他方式，具体什么方式就不细说了，如果细说就有点像传授犯罪方法了，通过这个方式，笔者的当事人从第三方公司那里，配了相应的进项，在账上做成，这些柴油是从第三方公司那里买的。

最后，笔者的当事人在销售时，再如实开票给他的下游公司。

对于调油公司开给他的原料油发票，笔者的当事人是怎么处理的呢？他也申报了，但是他申报是无开票收入。

这个案件中，公安抓到笔者的当事人的时候，是他老婆来找到笔者的，当时笔者也是第一次办这类案件，以前笔者办的变票的案件都是卖的是柴油或者汽油，但是开的是航空煤油。

但是，笔者一听他老婆介绍那个案情，就觉得不像是虚开。

为什么呢？

笔者的当事人之所以这么做，其实很简单，他的目的其实不是为了骗取税款，他的目的是什么呢？他的目的是为了低价采购产品。

我们可以假设一下，如果这个调油公司根据实际的交易情况，如实开具发票给笔者的当事人，当事人再申报缴纳税款，跟调油公司没有如实开票，变了发票品名相比，国家税务局从笔者的当事人那里收到的税款金额有什么不一样吗？

完全是一样的，也就是说，发票品名的变更并没有导致国家少收到半毛钱税款。

因此，这就是典型的符合税法上虚开的定义，但是不符合刑法上虚开的定义，因为他不具备第二条件，即不具有骗取税款的目的。

第四点，通过虚开增值税专用发票，逃避企业所得税＋个人所得税，不构成虚开增值税专用发票罪

刚才是第一个例子，接下来给大家介绍一下第二个例子，第二个例子比较经典。

第二个例子中的当事人也是卖油的，他业务还不错，到了年底的时候，几个老板就算了下账，觉得今年赚的钱还可以，决定要分配利润，可是一分这个利润，就要交25%的企业所得税呢，然后到手之后呢，还要交一笔个人所得税，几个老板觉得辛辛苦苦干了一年，赚了点钱，竟然一大半要捐给国家，内心很痛苦啊，那怎么办呢？

大股东是这么操作的，大股东就跟他的下游的供应商谈，假装向他采购产品，然后就从公司的公账那里，把钱打给下游公司，下游公司呢，扣掉了这个税费之后，额外扣了两个点的手续费，剩下的钱再转到下游公司的老板的私账那里，大老板再把它提出来交给大股东，大大股东几个人就把他这笔钱给分了，就相当于公司分利润了。

这种情况比较隐蔽，一般情况之下，公安机关或者市务局很难查得到的，这个案件是怎么爆发的，这个案件就在于，过了几年之后，这个公司的几个股东之间有了争执，闹僵了，其中一个小股东就去税务局举报了，举报大股东虚开发票，最后把自己也搭进去了，因为他也是股东，他对这个事情也知情，他也分到钱了。

这个案件中的相关人员，大家觉得构成虚开增值税专用发票罪吗，笔者觉得这个公司的老板之所以这么做，不是为了骗取增值税，而是为了逃避企业所得税和个人所得税。

虽然没有交易就开票了，当事人不是为了骗增值税，还是不符合刑法意义虚开的第二个条件，还是不构成虚开增值税专用发票罪。

很多人说，不对劲啊，这个操作模式当中，好像税款也流失了，企业所得税、个人所得税也是税啊，你通过没有交易的方式开票，逃避了这个企业所得税或者个人所得税，应该也构成了。

在这里，笔者跟大家解释一下，虚开增值税专用发票罪有一个很关键的点，就是这个罪名只保护增值税，不保其他税种。

也就是说，你通过虚开的方式骗取了增值税的话，那你就危险了。如果你通过虚开的方式骗取的是消费税、个人所得税、企业所得税，没事，逃税而已。

通过分析，并结合以上两个案件，给大家总结一下：税法中的虚开，就是没货开票，或者票放不符。刑法中的虚开，就要在前面这个条件的基础之上再限制一下，当事人主观上要有骗取国家税法的目的。这里说的税款特指增值税。说了那么多，总结起来，就一两句话，就这么简单。

第五点，避免被认定虚开增值税专用发票罪的最有力方式，就是在交易过程中，尽最大的努力，避免资金回流。

大家有没有仔细考虑过这个问题呢，虚开虚开，虚的反义词是什么？

实。

如果一个人说自己没有虚开，他自然而然的，就是说他是有真实交易的。你说你有真实交易，公安机关或者税务局却说你是没有真实交易的，那公安机关或者税务局是怎么判断你是没有真实交易的呢？

最常见，也是最有力的方式就是资金回流。

什么叫资金回流？

很简单，就是A把钱打给B，B的公司把这个钱就回打到B老婆的卡上，B老婆的卡再打到A老婆的卡上，A付出去的钱，最后回到了A老婆的卡上了，即付出去的钱又回到自己的手上，这就是典型的资金回流。

其实，资金回流在很多情况之下其实是可以避免的，但是免它是有条件的，什么条件呢？

根据笔者的经验，那就是必须得找到真真正正的需要货的人，也就是说你在做这个交易的时候呢，必须有两批客户，一批客户呢，是要票不要货，另一批客户呢，是要货不要票。如果你手上有这么两批客户，那么你调配一下，大部分情况下，是可以避免资金回流的。

资金回流在虚开增值税专用发票罪当中，非常致命。你有真实交易，但是你回流了，税务局或者公安机关也大概率会认为你是虚开；你如果没有资金回流，首先被发现的可能性就是很低，就算被发现了，你要辩解的话，成功率也大很多，对吧？

第六点，某些没有资金回流的票货分离、油票分离的案件，属于存在真实交易，不构成虚开增值税专用发票罪。

接下来，笔者给大家介绍一下，亲自经办的一个案件，是如何避免资金是回流的。

这个当事人是个物流公司的老板。物流公司的成本票，要么就是租车，要么就是员工薪酬，要么就是油票。这个当事人，跟上面的虚开增值税专用发票来逃所得税案一样，他也是觉得利润有点高了，想少交一点税，那他是怎么做的呢？

他就发动身边的个体司机等散户，你们想要加到便宜油，就来找我啊，具体怎么操作呢，很简单，散户先把加油钱打到他的私账，接着转到他公司的公账上，接着呢，再从公账打到加油站的账户上，加油站收到钱，就开票给公司，那些实际买油的人呢，就直接去加油站把这个油提走，拍拍屁股，就走人了。

这个案件到了检察院的审查批准逮捕阶段，检察院是什么观点呢？他认为这种行为就是虚开，为什么他说这个行为是虚开呢，他觉得这种操作模式，加油站突质上是把油卖给了第三方散户，把票开给了物流公司，这是典型的票货分离。

对于这个观点，笔者认为不对，为什么不对呢？

第一，如果是虚开，大家觉得加油站是不是很无辜，是不是比窦娥还冤，加油站根本就是什么都不知道，更不可能知道物流公司跟第三方散户之间的约定，加油站与物流公司签订了合同，收到了物流公司公账打过来的钱，就把发票开给物流公司，同时也是把油交付给物流公司，你说我这样也是虚开，打到联合国，我也不服。

第二，从这个经济的角度来看呢，这样都认定是虚开的，以后广大的贸易商，基本都不用混了，为什么呢？因为在出产环节的时候，人家就会限制你，你是买了货的人，你必须同时也是消费这些货的人，否则，我不知道你是买来干什么的，你如果买入转卖了，我就很麻烦了。因此呢，这个角度看，笔者觉得绝对不能被认定为虚开。

第三，在虚开增值税专用发票案件中，税务局或者公安机关最注重的三流合一，在这个模式当中都是没问题的，货物流，票据流，资金流，合同流基本上都没问题的，合同是物流公司跟加油站签的，资金是物流公司打给加油站的，发票是加油站开给这个物流公司的，三流一致。

第四，大家有没有发现一个关键点，那就是这个案件没有资金回流，任何没有资金回流的案件，在认定构成虚开增值税专用发票罪时，都要慎重。

第五，有的人可能会说，这个油不是物流公司提走的，是先打钱给物流公司的散户提走的，或者说是要油不要票的人提走的，你看你说你是买油，但是油不是你提的，那你这里怎么解释呢？

其实，在民法上，这是很容易解释的，这个叫指示交付，也就是说我观念上交货就行了，我卖东西给你的时候，我不需要我把产品实实在在的拉到指定的仓库那里，完全没必要。

这种情况在国际贸易当中，就非常常见。一个公司从美国进口一批货，这仅是第一手，那批货从美国运到中国广州的途中，货物的所有权在提单上已经转了好几手了，那你们说这是不是真实交易呢？

货到港口之后，谁拿着提单，谁就有权利去提货，这没问题的，只认提单不认人。

这个案件就是这样，加油站把加油卡拿出去了，谁拿加油卡来，我就给谁加油，甚至再加个什么验证码之类，有问题吗，完全没问题啊。

这里可以举一个极端的例子，A公司是在广州的，A我卖一批货给B，B公司是在佛山的，B要把这批货卖给C，可是C的公司就在A公司隔壁，那么按照这个逻辑，是不是A要先把货送到B佛山的仓库，然后再拉到C广州的仓库，有必要吗，A直接从A的仓库拉到C的仓库，不是挺好的吗，我们两个公司相隔的那么近，何必呢？

从提高资源利用效益，降低交易成本的角度来看，这样做也符合市场规律的，绝对不能因为这个货物流不一致，就说他没有真实交易。

第六，关于这种票货分离的案件，有没有真实交易，还有一种分析思路。

税务总局发布过一个关于代购关系的公告，叫做《关于增值税、营业税若干政策规定的通知》（财税字[1994]第26号）。

为什么要说到代购这个问题呢，因为这种案件当中，税务局或者司法机关，他认定属于虚开的逻辑就是加油站把油卖给了第三方，把票开给了物流公司。

但是，我们也注意到直接与加油站对接的是物流公司，按照这个模式，如果税务局或者司法机关的逻辑是成立的，那这就是典型的代购。

该通知第五条规定：“代购货物行为，凡同时具备以下条件的，不征收增值税；不同时具备以下条件的，无论会计制度规定如何核算，均征收增值税。（一）受托方不垫付资金；（二）销货方将发票开具给委托方，并由受托方将该项发票转交给委托方；（三）受托方按销售方实际收取的销售额和增值税额（如系代理进口货物则为海关代征的增值税额）与委托方结算货款，并另外收取手续费。”

所谓的＂代购货物行为，凡同时具备以下条件的，不征收增值税＂，是指属于代购的，不向代购者征收增值税，而是向代购者背后的实际购买者征收增值税。

也就是说：如果油票分离、票货分离类案件，符合税务总局规定的3个条件，属于代购，发票应开给背后的实际购买者。如果不符合上述3个条件，就不属于代购，发票应该开给台面上的购买者。

代购认定条件如下：

第一个条件：受托方不垫付资金。

本案中，货款是由散户打给物流公司，再由该公司打给加油站，符合代购的第一个条件。

第二个条件：销货方将发票开具给委托方，并由受托方将该项发票转交给委托方。

本案中，加油站是把发票开给了物流公司，而不是开给了散户，因此不符合代购的第二个条件。

第三个条件：受托方按销售方实际收取的销售额和增值税额与委托方结算货款，并另外收取手续费。

本案中，物流公司并没有从散户处收取任何费用，因此也不符合第三个条件。

相反，这个案件中，物流公司不但没有收取手续费，他还要给一笔钱给散户，因为散户之所以愿意配合，无非就是图便宜。

正常情况下，买100万吨成品油，有13个税点，价税合计是113万，发票肯定是这么写的，实际上散户可能只打了108万，物流公司再凑个7万，凑够113万再打给加油站。

你看，物流公司明显是没有收取手续费的，不但没有收取手续费的，还要付钱给别人，这怎么可能是代购呢。

既然这个不是代购，那只能认定存在两个法律关系，哪两个法律关系呢？

第一个法律关系就是物流公司跟加油站之间的买卖合同关系，第二个法律关系是物流公司跟第三方（散户）之间的另外一个买卖合同关系。

检察院或者公安机关的观点是把这两个买卖合同关系混合成一个买卖合同关系了，这就是最本质的区别。

这是笔者要说的第三个案例。

再补充一点

在这种票货分离案件当中，也不能说任何情况下，都绝对不构成虚开增值税专用发票罪，他有个限制条件，什么条件呢？

那就是假如加油站在销售成品油的时候，出于业绩等方面的考虑，他知道物流公司跟第三方之间的约定，甚至这个第三方就是加油站介绍的，那就另当别论了。

因为这种知情的行为，实际上就是密谋了。在知情的情况之下，什么签订合同，公账打款、没有资金回流之类的都是表象了，都是一种伪造物流公司跟加油站在进行交易的手段，税务机关、公安机关或者检察院，穿透这个法律形式，直接根据行为的经济实质去认定这个法律关系，完全没问题。

而且，这种案件很明显的一点，就是物流公司高买低卖的，从这点看，该公司的行为确实不符合着做生意的逻辑。

第七点，园区企业，为了获取税收返还，虚构中间环节，也是没有资金回流，也是存在真实交易，不构成虚开增值税专用发票罪。

这个案例也是笔者亲自办的，也是比较经典的。

我们都知道，税收是我们国家财政收入的大头，应该占到财政收入的90%以上，增值税的比例大概是50%~60%之间吧，因此，税款绝对是党和国家为老百姓提供公共服务的物质基础，而且是最重要的物质基础。

但是，我们国家各个地方的贫富差距是明显不均衡的，有的地方穷一点，有的地方比较有钱，每个地方的经济状况不一样，所以税源就不一样，那些税源没那么丰富的地方政府，尤其是基层政府他就会抢这个税源，怎么抢这个税源呢，就是招商引资，叫一大批企业去那里注册，然后双方约定，如果你这个企业的业绩达标之后，譬如说年销售额一个亿啊，月交税200万啊，地方政府征收的税款，就会返还一部分给企业。

增值税是中央与地方共享税，地方政府征收100万元的增值税款上来之后，要打50万元给中央政府，自己只能留下50万，这50万就是地方政府可以支配的，只要地方政府返还的税款不超过50%，他都是有钱赚的，因为那个企业不是在那里注册，跑到其他地方注册的话，那么这10%他也收不到的。

对于企业来说，他也是赚的，如果他是在其他地方注册，他就没有税收返还，这40％的税款就要实打实的缴纳给国家了。

这个案件的当事人，就是一个这样的企业的老板，他就是在园区里面注册的，并且跟当地的政府机关有一个约定，缴纳的增值税的40%要返还给他，但是有个条件，他必须一年的业绩要到差不多一个亿。

这个当事人的麻烦之处，就在于他做不了那么大，可是呢，他又很想要这个税收返还，怎么办呢，他的方式就是找到一些企业老板，让他先把产品卖给自己，再以自己的名义卖给这个企业老板的客户，这样的话，不就是有业绩了嘛。

也就是说，本来是A卖给B，他改成A先卖给C，C再卖给B，多了一个中间环节，这个中间环节的参与者呢，就是笔者这个当事人。

这个案件，公安机关是怎么认为的呢？

公安机关认为，这种情况实际上就是虚开。这种模式实际上就是上游销售货物给下游，然后由中间人开票给下游，因此中间人实际上是在代开发票，所以是虚开。

笔者认为这个观点是不成立的，为什么中间人跟下游之间交易是真实的呢，在分析这个问题的时候，我们不能从园区企业、上游公司的角度进行分析，我们应从下游公司的角度进行分析。

你想想，下游公司是与园区企业签订合同的，也是打款给园区企业的，并且没有资金回流，而且下游公司也确确实实拿到货了，在这种情况之下开票给园区企业有什么问题吗，你说是没真实交易的，那下游怎么办？

这种情况就像刚才说的票货分离案一样，对于这种有第三方参与的案件，我们考察的视角不能局限双方，应该把第三方要考虑进去，因为第三方的地位涉及到公共利益，为了保护第三方的利益，就必须认为是真实交易，一旦不认为是真实交易的，以后就没法做生意了，而且第三方在这个过程中，也确实没有任何过错，没有过错却要人家承担这么严重的法律责任，这太不公平了。在这里，我给大家归纳一下：

第一点，资金回流是认定虚开的最关键证据，如果回流了，你没虚开，人家也分分钟钟认定你是虚开，如果你没回流，哪怕你是虚开，估计也比较难发现，就算被发现了，辩护空间也不一样。

第二点，我们必须考虑到，很多时候存在真实交易的，也会资金回流，这个社会变化莫测，很多时候，为了促成这个交易，维护这个客户关系，很多人不得不做一些可能不那么合规的事情，但是，这个交易确确实实是真实的，同时，他又确确实实资金回流了，这种情况应该怎么办呢？一般来说，如果是存在资金回流的真实交易，我们就要提供相应的合理的解释给税务机关或者司法机关，最好有一些初步的证据印证一下你这个解释，这种情况之下，说不定可以逃过一劫。因为这种情况下，当事人的证据意识很关键，必须在交易过程中，有意识的保管好证明存在真实交易的证据，免得到时候，空口无凭，被司法机关怼得哑口无言。

第八点，预开发票，属于典型的有资金回流的真实交易，不构成虚开增值税专用发票罪。

笔者办过三个存在资金回流，但是真实交易的案件，第一个是一个预开发票的案件。

什么叫预开发票呢？

预开发票就是我开发票给你的时候，我的货还没给你，等过了一段时间，我再把货给你，也就是说，交货跟开票不是同时进行的。

笔者的当事人是一个贸易公司的老板，也是卖油的，他跟当地的一个建筑企业合作，建筑企业在当地承包了一个化学城之类的项目，这个项目有一期、二期、三期，全部都是他承包的。

施工嘛，需要用到挖掘机之类的机械，肯定需要大量的成油品，这个当事人呢，接到建筑企业的加油通知之后，就开着油罐车去现场那里给他加油，到月底的时候再统一开票。

建筑公司在施工的时候，有个特点，他为了图价格便宜，在采购沙子等材料的时候，他是不含税、不开票的，他的成本没有如实的体现在他的账本上，这就导致一个问题，他的利润很高，就要交一笔比较大的企业所得税，可是他不想交那么多企业所得税，那他怎么做呢，他就给这个当事人说，你看，我现在只干完了第一期而已，第一期完工后，我还有第二期、第三期呢，到时候呢，我还是找你买油，你先把第二期、第三期里面的部分发票开给我，我先拿去做账，做大一下成本产，把第一期的利润降下来，当我第二期、第三期开工的时候，我再私账把钱给你，你就不要再开票了，这个当事人为了维护这个客户关系，就答应他了，这就是典型的预开发票。

这个当事人之所以能够出来，也就是因为他跟这个建筑企业的老板之间，有微信聊天记录，聊天记录记载双方协商这件事情的部分过程。

可是公安抓到他的时候，他也认为自己就是虚开，不肯把手机交上去，相反是把手机格式化了，砸了，毁灭证据嘛，幸亏建筑公司那边比较淡定，建筑公司那边向公安机关就提供了合同、聊天记录之类的证据，向公安机关表明，他只是想少交点企业所得税，不得已的变通方法，虽然我的当事人开票给他的时候，没有当期交油给他，但是第二期、第三期的时候肯定要交油的。

为什么会资金回流呢，这个当事人不能占用他的资金，必须回流给他。

由于有证据证明是提前开票，这个当事人20几天就出来了。

第九点，补开发票，也属于典型的有资金回流的真实交易，不构成虚开增值税专用发票罪。

什么叫补开发票呢？

补开发票就是A与B交易的时候，可能是不含税的，大家就现金或者私账交易了，好过了一年半载之后，B反悔了，B要A开发票，那A就补开发票给B。

由于双方之前是不含税交易，可能都是走私账，现在要开发票了，就要重新走一次公账了，前面交易的时候已经给钱了，那后面走公账的时候，那肯定不能把货款扣下来的。

你现在要我补开发票，我肯定要交税的，所以呢，我也肯定会扣一点钱下来，用来交税。

将补开发票行为跟没有真实交易的行为进行对比，你会发现，两者的资金流是一模一样的，很容易被认为是虚开增值税专用发票。

这个案件的当事人是湖南岳阳那里的，湖南岳阳那里有个湖叫洞庭湖，洞庭湖是很大的，洞庭湖里面的沙子质量也是杠杠的，所以有很多船在洞庭湖那里挖沙子。

这个当事人就是专门在洞庭湖上帮他们加油的，在洞庭湖上卖成品油有个突出的特点，那就是湖面太大了，手机信号很差，没法通过什么手机转账，支付宝转账之类的进行交易，双方都是现金交易的，我加油给你，你拿现金给我。

如果你要开发票，上岸之后再给，出示我给你加油时候的那个单据，我就给你开发票。我只认单据，不认人，谁拿单据过来给我开，我就给谁开发票。

这个当事人的麻烦之处，就是拿单据给他的公司，是一个空壳公司，也就是说真正向他买油的挖沙公司，把这个单据给了空壳公司，空壳公司再拿着单据叫他开发票。

由于管理上的疏忽，他也没有审核清楚，就给就拿着单据过来的空壳公司开发票了，空壳公司嘛，肯定是虚进虚出的，他拿到这个发票后，就开了很多发票给其他人，然后就爆雷了。

公安机关在侦查空壳公司的虚开事宜的时候，就查到他的部分发票是笔者的当事人开给他的，就把他抓起来了。

但是，这个当事人的幸运之处在于，洞庭湖加油现金交易，并且存在不含税交易的现象，这个模式是众所皆知的，所以他是补开发票，在道理上是说得通的。

同时，拿单据过来叫他补开发票那个人，是他的业务经理带上来的，他的业务经理刚好在疫情期间去世了，因此公安想证明不是补开发票，也证明不了的，当事人这边想证明是补开发票，虽然有一定的依据，但是也没有充分到可以排除公安机关怀疑的角度。从疑罪从无的角度来看，这个当事人还是有机会无罪释放的。

在这里，我们总结一下预开发票、补开发票的特点，它的特点在哪里呢？它的特点就在于开票的时候跟货物交出的时间是不一致的，要么先开票后给货，要么是先给货后开票，这就导致的这个资金具有回应的可能性。

第十点，销售方找人代开发票，也是属于典型的有资金回流的真实交易，不构成虚开增值税专用发票罪。

很多时候，我们会发现，比如说A公司卖货给B公司，但是A公司基于很多方面的考虑，他没法开发票给B公司，可是B公司确确实实需要发票，那A公司怎么办？

可以找第三方，譬如找C公司代给他们开票给这个B公司，这种情况非常普遍。

笔者有一个案件就是这个模式。这个当事人把油卖给下游时，没有开发票，他找到第三方公司，根据交易的金额、品名开票给下游，公安机关认为他是属于虚开。

为什么属于虚开呢？

因为他的客户买他的油已经给过钱了，但是他找C公司给下游开票的时候，需要走一下账，C公司与下游之间存在资金回流了。

但是，这个案件好处在哪里呢？

这个案件的好处在于，虽然不是在油品行业，而是在物流行业，有两个非常出名的无罪案件，这两个案件的模式跟这个案件差不多，一个是最高人民法院改判无罪的，一个是山东省高级人民法院判判无罪的。

那两个案件大概怎么回事呢？

话说有个运输车队给某个公司提供运输服务，根据双方的约定，运输车队在结算运费的时候，需要开发票给他那个公司，车队开不了发票怎么办呢？

于是，车队老板就找了第三方，代替他的车队开票给那个公司，然后那个公司再把钱打给第三方，第三方扣掉税费，再把余款打给他，这个模式跟上面那个案件，非常类似，所以跟公安机关交流起来特别轻松，都不用说什么的，直接把那两个指导案例拿给他们看就可以了，虽公安机关不是很认可，还是呈捕了，但是检察院一看，有指导案例的案件，就慎重很多了，所以在第37天不予批准逮捕出来了。

第十一点，总结

唠唠叨叨，说了那么多，给大家总结几句话，这几句话在前面已经说过了，可是，这几句话实在太重要了，所以就重复强调一下：

第一，虚开增值税专用发票罪的认定条件有两个，第一个条件是没有真实交易或者票货不符，第二个条件是当事人没有骗取税款的目的，这是非常明确的。

第二，公安机关认定没有真实交易，最重要的证据就是你们资金回流了。如果资金回流了，哪怕你是真实交易，也是非常危险。如果你没有资金回流，哪怕你是没有真实交易的，危险系数也会降低很多。

第三，在既有资金回流，又是真实交易的情况之下，要公安机关相信你的说法，必须有一个合理的解释，最好有点证据印证一下，初步证明一下你这个解释不是空穴来风的，有点可信度。

第四，有的交易，变通一下，本来可以避免资金回流的，就像前面的票货分离案、虚构中环节案。可以通过不同的法律形式，达成相同的经济目的。法律形式不一样，法律评价就不一样，法律评价不一样的后果，就是别人无罪释放，你却是牢底坐穿。

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