刑辩实务：诈骗类案件如何进行程序辩护？

一、“缓兵之计”

有些刑事案件，律师介入案件辩护时间比较晚，在案卷材料比较多或案件比较复杂、疑难的情况下，来不及阅卷和准备辩护。那么在这种情况之下，肖律师认为辩护律师就得向办案机关、办案人员书面申请延期审理，给辩护人充分的准备时间，在陈说法律规定与利弊之下，大部分案件办案人员都会允许。

例如，一个案件是在开庭前更换辩护人，在新的辩护人刚刚邮寄提交辩护手续、还未拿到起诉书的情况下，法院通知三天后开庭，申请延期开庭而不予批准，此时辩护人可以依法提起程序抗辩，利用现有法律规定向法庭积极争取。根据《刑事诉讼法》第一百八十七条规定，人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。对于该规定，辩护人可以加以利用，争取阅卷和辩护的时间，保障当事人的辩护权。

如果不被允许，有辩护律师就向法庭提交十几种书面申请：申请召开庭前会议、申请管辖权异议、申请非法证据排除、申请合并审理、申请办案人员收集、调取N种对当事人有利的证据材料，申请重新鉴定与补充鉴定、申请证人、鉴定人、被害人出庭......办案人员一看到辩护人提交这么多的书面申请材料，头都大了，一般都会“被迫”延期审理，给新的辩护律师以准备时间。

争取辩护准备时间的程序辩护还包括申请收集、调取有利证据（重大案件同步录音录像、提押证）材料、在法庭上提出“一证一质”等辩护策略。

二、“震慑”辩护

利用《刑事诉讼法》及其司法解释进行“震慑”辩护的策略有很多，在这里肖律师重点要提到的是管辖权异议辩护。

对于那些明显没有管辖权的案件，一定要坚决提出来，尤其是对那些“逐利性”执法案件，换一个地方，换一些办案人员，司法环境，刑辩的运气可能会更好一些，在司法实践中也有一些刑事案件提出管辖权异议成功的案例。

一般来说，那些明显没有刑事管辖权的案件是比较少的。没有管辖权的案件一般分为两种：一种是被告居住地、犯罪地（包括犯罪行为发生地、犯罪结果发生地）均与办案地无关；另一种是指定管辖不符合法律规定的。前一种比较好判断，后一种更容易被忽略。

关于管辖权，根据《刑事诉讼法》第二十七条：上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。《刑事诉讼法司法解释》第十八条 ：有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避或者其他原因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人民法院可以管辖，也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。　

第十九条第二款：管辖权发生争议的，应当在审理期限内协商解决；协商不成的，由争议的人民法院分别层报共同的上级人民法院指定管辖。　　

第二十条：管辖不明的案件，上级人民法院可以指定下级人民法院审判。　　

有关案件，由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的，上级人民法院可以指定下级人民法院管辖。　　

第二十一条：上级人民法院指定管辖，应当将指定管辖决定书送达被指定管辖的人民法院和其他有关的人民法院。    

第二十三条：二审人民法院发回重新审判的案件，人民检察院撤回起诉后，又向原第一审人民法院的下级人民法院重新提起公诉的，下级人民法院应当将有关情况层报原第二审人民法院。原第二审人民法院根据具体情况，可以决定将案件移送原第一审人民法院或者其他人民法院审判。

由此可见，肖律师认为，对于指定管辖，必须要符合法律、司法解释的明确规定，指定管辖针对的是管辖不明、管辖权发生争议、涉及到院长回避、更为适宜等因素的案件才能依照法定程序指定管辖。在司法实践中，出现的问题是将管辖明确、管辖权无争议的案件指定到不相干的其他地方法院管辖（将有经济利益的刑事案件指定到偏远贫穷的地方去管辖，逐利目的明显），这个指定管辖就是违法的，值得质疑。

第三种管辖权异议是比较常见的，也比较具有争议的。比如说网络诈骗案件，按照相关司法解释“（一）电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查，如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。”

换言之，按照相关司法解释扩大化的规定，“沾边”就管，这就赋予了很多地方的办案机关以管辖权。目前发生的不少“远洋捕捞”“逐利”执法案件，利用的管辖条款就是相关的司法解释。是不是这种做法就是合法的？在管辖权方面无懈可击？答案当然是否定的。

根据《刑事诉讼法》第二十五条：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。

第二十六条：几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。

第二十七条：上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判”的规定，肖律师认为，《刑事诉讼法》认为被告居住地与主要犯罪地人民法院管辖似乎更为适宜。这就涉及到刑事诉讼法的规定与相关司法解释的规定不一致如何处理的情形。

肖律师认为，无论是从上位法与下位法的效力位阶来看，还是从准确适用法律、追求司法公正来看，都应当适用《刑事诉讼法》的规定。在具体案件运用方面，肖律师曾经在《为什么有些刑事案件需要争取改变管辖或异地管辖？》一文中有过详细的论述，在此不再重复。

除了提出有依据的管辖权异议之外，申请回避、非法证据排除、申请重新鉴定、申请证人、鉴定人、被害人、专家辅助人出庭都是相关辩护策略之一。

三、“反击”辩护

根据《刑事诉讼法》第五十五条的规定，证据确实、充分是指：   

一、每一个被指控与定罪量刑有关的行为是否都有证据证明；  

二、每一个证据是否符合刑事证据的证据资格、真实性、关联性、合法性、证明目的、证明力等方面的要件（如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则）并经当庭质证查证属实；  

三、综合上述证据，能否达到排除合理怀疑的证明标准（尤其是案卷里存在对辩方有利的证据材料的时候，控方证据是很难达到这个证明标准的）。  

如果控方证据达不到上述三个条件，辩护律师则可以提出控方事实不清、证据不足，要求法院宣告无罪的辩护意见。

因此，在不少涉网络诈骗类案件中，此类案件大多存在公安机关收集的被害人人数不够的问题（这关系到证据的真实性、是否充分问题，仅收集不到十分之一甚至百分之一的被害人笔录、聊天记录作为指控诈骗罪成立的依据，又有什么代表意义？），业务员与被害人的聊天记录反映不出诈骗内容的问题（这涉及到证据的关联性问题），充分利用有利的证据材料（比如有利的聊天记录）去反击那些不利的证据材料。

所以作为辩护律师，可以申请调取这些新的证据材料，如果是二审辩护，据此提出收集、调取证据的书面申请去争取二审开庭、改判或发回重审。当然对于重大案件，如有必要还可以申请调取同步录音录像、提押证，要求排除非法证据。对于有利的实物证据材料，我们要善于利用，甚至可以依法提交辩方证据材料，作为“防守反击”的利器。

程序辩护不是万能的！尤其在“重实体、轻程序”的国情下，很多办案人员认为较真程序的人是“小题大做”、没抓住要点。他们认为辩护律师应当去较真案件的证据问题与实体罪名问题，而不是在程序“瑕疵”这些小问题上做文章。肖律师认为，对于一些重要的程序问题，尤其影响案件证据与实体罪名、量刑问题的，应当要予以重视。

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