强奸案和强制猥亵案中的证据类型和证明效力

周筱赟：广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长

最近，性侵丑闻频繁遭被害人曝光，职场性骚扰成了热门话题。

先是从公益圈引爆，随后媒体圈、学术圈、文化圈相继大规模沦陷，大批名人大V被控性侵，人设瞬间崩塌。让很多人吃惊的是，有多位圈内有头有脸的公众人物被控第一次和女生见面即脱裤子强奸，有 大V被更高知名度的女作家指控多次性骚扰。

如果上述指控属实，她们在刚步入社会、涉世未深时遭遇性侵，有的人还因此长期患上了抑郁症，我深表同情。但光同情还远远不够，如何才能让性侵者受到法律的惩处呢？

性侵绝不是私德问题

有很多上述名人的粉丝，辩解说即使指控属实，也只是私德问题。这种辩解是站不住脚的。婚内出轨、包养小三等基于自愿的行为，违背了社会公序良俗，姑且属于私德，但是，强奸是涉嫌刑事犯罪的行为，一旦查实，要被提起公诉，面临最高死刑的刑罚。强奸在任何法治国家都是要被刑法严惩的重罪行为，绝对不是私德问题。

目前被揭露的职场性侵事件，可能只是冰山一角。这和整个社会的男权主义的权力结构有关。近期公益圈、媒体圈性侵指控频发，并不说明这些圈子最乱，而被害人敢于站出来说话，正说明这些圈子人身依附关系较轻，控制能力弱，尚具有一定的自净能力。

但是，大批公益圈名人被指控性侵，对社会公众的道德感破坏更大。公益事业本身带有天然的道德光环，而公益圈普遍存在制造偶像崇拜的机制，公益组织的创办人被过度拔高，太容易给恶人以善的名义作恶的机会了。这些丑闻一旦被揭露，不明真相的群众感受到的道德反差感就实在太巨大了。尤其是其中一位所谓“公益领袖”，曾发起呼吁抵制性侵的公开信，现在却被控性侵，这实在太反讽了。这说明，他自己写下的文章连他自己都不信。娱乐圈尽管潜规则丑闻更多，但至少不会给公众如此悬殊的道德反差感。

性侵涉嫌两项罪名：强奸罪、强制猥亵罪

性侵不是一个严格的法律术语。从目前被曝光的性侵事件来看，主要涉嫌两项罪名：强奸罪和强制猥亵罪。以下为了行文方便，当我用性侵一词时，即包括强奸罪和强制猥亵罪两项罪名。

根据《刑法》第236条及相关规定，强奸罪，即以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志而与之发生性行为的行为；根据《刑法》第237条及相关规定，强制猥亵罪，即以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志而实施强制猥亵行为。

强奸罪和强制猥亵罪都属于性犯罪，两者的主要区别在于，是否有与对方发生性行为的意图和行为。强奸是强行与女方发生性行为，而强制猥亵则是为了满足刺激或者性欲，实施除性行为以外的强制淫秽行为，如搂抱、强吻、撕扯衣物、抚摸性隐私部位等。通常来说，在强奸案中，嫌疑人往往先有强制猥亵的行为。

强奸罪和强制猥亵罪的本质特征，在于违背女性意志。嫌疑人要实施违背女性意志的行为，必然要使用强制手段，包括暴力、胁迫或者其他手段。

所谓暴力，包括直接对被害人采取殴打、捆绑、卡脖、推倒、撕扯衣物甚至故意伤害等危害人身安全或限制人身自由的方式，使女性不能反抗、不敢反抗。

所谓胁迫，与暴力不同，并没有直接伤害被害人身体，而是一种精神强制的手段。胁迫分为两种：一种是手持凶器，以当场杀害、伤害等暴力相威胁、恫吓；另一种是利用职权、教养、从属等关系，或者以揭发隐私、陷害亲人等相要挟，使他人不敢反抗。

其他手段，是除了暴力、胁迫之外，其他使人不知反抗或不能反抗的手段，如醉酒、麻醉、熟睡、昏迷等。

除了不能反抗、不敢反抗、不知反抗外，强制猥亵还有一种不及反抗的情形。通常来说，强制猥亵的暴力程度不如强奸罪，强制猥亵往往是在女性猝不及防、来不及反抗情形下进行的，其本质特征仍是违背女性意志。

在日常生活中经常见到的“诱奸”一词，其实并不是法律术语。如果行为人以某种精神或物质利益、职权等相引诱，女性接受引诱，为了谋取利益以自愿发生性关系作为交换，即使男方欺骗了女方，事后没有兑现承诺，也不能定为强奸罪。也就是说，诱奸不属于强奸。这是因为女性在接受引诱时，并没有丧失性选择权。我们可以指责行为人人品恶劣、道德败坏，但对其无法以强奸罪论处。

由于本文讨论的是公益圈、媒体圈性侵事件引发的职场性侵，因此关于婚内强奸以及强奸或强制猥亵未成年人、精神病人、严重痴呆病人，本文就不讨论了。

近期曝光的性侵事件基本无法定罪

最近被揭露的一系列性侵事件，我不是当事人，无法判断真伪。但即使属实，也面临证据不足无法追诉的困境。

在上述性侵事件中，被害人发帖指控某位公众人物性侵，有人回应是谈恋爱，有人回应是诽谤，有人回应自己醉酒，有人至今不做任何回应，甚至有人以自己性无能为由否认。这些事件无一不是发生在数年前，甚至发生在30年前，时间如此久远，即使属实，证据也都湮灭了，如何定罪呢？

在很多的性侵事件中，被害人没有第一时间报警，而是采取了隐忍的态度，事发后立即洗澡，被嫌疑人接触、撕扯过的衣物也被扔掉。这就导致能够证明发生犯罪行为的证据彻底灭失，指控犯罪就面临证据不足。

虽然不能让这次被揭露的性侵者受到应有的惩罚，但意义在于给更多的女性警醒。

但是，事发多年以后才发帖揭露性侵，一方面是证据不足，无法给嫌疑人定罪，只能止步于道德谴责，另一方面，被害人的发帖行为反而有很高的法律风险，一旦被起诉名誉侵权，被害人没有证据证明性侵行为发生，极可能面临败诉。近期曝光的性侵事件中，几乎所有被控性侵者都予以否认。

让性侵者受到惩处，只能靠证据！证据！证据！

在遭遇性侵之后，如何才能让性侵者受到应有的惩处，而不是止于道德谴责呢？简而言之，就是要固定证据、第一时间报警。

根据《刑事诉讼法》的要求，认定被告人有罪的标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。《刑事诉讼法》第53条规定，所谓“证据确实、充分”，应当符合以下三个条件：

(一)定罪量刑的事实都有证据证明；

(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；

(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

所以，关键就是：证据！证据！证据！重要的事要说三遍！

但上述《刑事诉讼法》的规定，只是一个抽象的要求，具体到强奸案或强制猥亵案中，怎么才能算证据确实、充分，让性侵者受到应有的惩处呢？

性侵案件中，言词证据的证明效力远不如物证，尤其当被害人和嫌疑人说法不一时。现场、衣物、身体上遗留的指纹、血迹、精斑、体液、毛发等物证以及掐痕、齿痕等痕迹及其鉴定意见才是关键性的证据。第一时间报警，不要洗澡、不要洗衣物，从中可以检出嫌疑人的DNA。

以强奸罪为例，要证明强奸罪成立，关键就是要证明三点：

一，发生了性行为，或试图发生性行为（即未遂）；

二，发生性行为违背女性意志，且是当时的意志，而非事后反悔；

三，性行为是以暴力、胁迫或者其他方法发生的。

要证明强制猥亵罪成立，也是同理。

以下的证据类型，都是围绕着证明上述三点而展开的：

1.被害人陈述和嫌疑人供述

对于职场性侵事件，由于嫌疑人多是有一定身份地位的人，作案场所一般都比较隐蔽。这次曝光的性侵事件中，多是将被害人骗至宾馆房间、酒店包厢、独立办公室、自己家中等等，不太可能在公共场所作案（在司法实务中，也有在公共场所强奸的案例，但通常比较罕见），现场只有被害人和嫌疑人两人。

被害人陈述和嫌疑人供述，可以直接证明上述三点。但是，由于事发现场是一对一的情况，言词证据的证明力就较弱。如果被害人陈述和嫌疑人供述不一致，很难认定强奸或强制猥亵。近期曝光的性侵事件中，几乎所有被控性侵者的回应，都予以否认。

2.证人证言

如果被害人陈述和嫌疑人供述不一致，证人证言就显得非常重要。但是职场性侵通常发生在隐蔽场所，没有第三人在场，那怎么办呢？

在没有证据的情况下，被害人要学会“制造”证据。我这里说的“制造”证据，打上了引号，并非指伪造证据，而是在案发第一时间固定、保存更多有利于证明自己指控的证据。

强奸罪和强制猥亵罪的本质特征是违背女性意志，而要证明违背女性意志，一定要明确作出拒绝的表示。宾馆房间、酒店包厢、独立办公室等尽管是相对封闭的区域，但是门口有其他工作人员（服务员、同事等），被害人在遭到性侵时大声喊叫，让其他工作人员听到或看到，就能产生证人，至少能对上述第二点，即违背女性意志作出证明。

3.物证

上述被害人陈述和嫌疑人供述、证人证言均属于言词证据，由于容易受到主观因素的影响，其证明效力远远不如物证。

在强奸案和强制猥亵案中，物证包括：

现场遗留的血迹、精斑、体液、毛发等，可以证明上述第一点，即发生了性行为，或试图发生性行为。

现场遗留痕迹，如指纹、脚印、压痕、齿痕等，可以证明上述第三点，即以暴力、胁迫或者其他方法发生性行为。

所以，案发后一定第一时间报警，报警前不要洗澡，不要清洗、抛弃案发时穿的衣物，否则，这些能证明强奸行为发生的物证都灭失了，无法定罪。

通常来说，职场性侵的嫌疑人持凶器比较少见，所以被害人一定要反抗，如掐、咬等等，在嫌疑人身上留下痕迹。以此证明嫌疑人使用了暴力手段。在这次被揭露的一系列性侵事件中，有一位勇敢的女性面对性侵，就抄起桌上的开水壶泼在嫌疑人身上。

当然，如果嫌疑人手持凶器，直接对抗并不明智。在任何情况下，生命安全都是第一位的。

4.鉴定意见

鉴定意见包括痕迹鉴定意见、血型、DNA鉴定意见等。

痕迹鉴定意见是对嫌疑人、被害人身体、衣物或者现场遗留的指纹、脚印、压痕、齿痕等进行鉴定，证明是否属嫌疑人或被害人遗留的。

血型、DNA鉴定意见是对嫌疑人、被害人身体、衣物或者现场遗留的血迹、精斑、体液、毛发等进行鉴定，证明是否属嫌疑人或被害人遗留的。

上述鉴定意见，即可证明上述第一和第三点，即是否发生了性行为、性行为是否以暴力、胁迫或者其他方法发生。

现场和被害人、嫌疑人身体、衣物上的痕迹，都是可以鉴定的。比如被害人在反抗中，曾抓、掐过嫌疑人，指甲内的残留物，就能检测出嫌疑人的DNA。嫌疑人留在被害人衣物上的指纹、DNA也是可以检测出的。

5.勘验检查笔录

勘验检查笔录包括现场勘查笔录和人身检查笔录。前者是证实犯罪现场情况，后者是证实被害人或嫌疑人身体特征、伤情等。

被害人应当在事发第一时间报案，至迟也应当在第二天报案，否则，现场已经被破坏了，现场勘查就毫无意义。

人身检查是为了确定被害人、嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。根据《刑事诉讼法》第130条规定，犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。

6.视听资料

视听资料包括录音、录像等。在强奸案和强制猥亵案中，由于通常事发突然，现场录音或拍摄视频的可能性不大，嫌疑人也会有意识的避开有监控摄像头的场所实施强奸或强制猥亵行为。

但是，有一些视听资料可以作为强奸或强制猥亵行为发生的间接证据。如电梯或走廊的监控视频显示，女方是被男方挟持或醉酒后抬进宾馆房间的，这能够作为性行为是以暴力、胁迫或者其他方法发生的证据。相反，如果进出房间步履正常，甚至女方和男方还有正常的交谈，那就基本可以确定，办案机关会据此认为没有强奸或强制猥亵发生。

如果女性在遭遇强奸或强制猥亵后基于羞耻心，强作镇静离开现场，那就白白丧失了有力的证据。

结论

尽管此次被曝光的性侵者，由于证据不足，基本上不可能受到法律的惩处，但如果能让更多女性明白遭遇性侵一定要学会固定证据、第一时间报警，就能让性侵者受到法律的惩处，更大程度地避免类似事情的再次发生。

2018年8月5日至6日

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