吁请最高法院以昆山反杀案为契机，尽快出台正当防卫的司法解释

周筱赟：税务犯罪案件辩护、广强律师事务所税务犯罪辩护与研究中心研究员

昆山“反杀案”得以撤销，“犯罪嫌疑人”于海明被认定属正当防卫，无罪。正当防卫制度设立的本质之一是弃恶扬善，在此案的处理中体现了这一点。此案的处理，若能对以后的司法活动起示范作用，及透过个案反思正当防卫制度的缺憾，对立法加以完善、修改，才谈得上深具法治意义。

——广强律师事务所主任、刑事大要案辩护律师：王思鲁

2018年9月1日，有人说，这是注定被人们铭记的一天；也有人说，这一天必将载入中国司法的史册，成为未来的标杆。

今天傍晚，在舆论的焦急期待中，昆山市公安局和昆山市检察院对于昆山“反杀案”相继发布通报：死者刘海龙持刀行凶，于海明为使本人人身权利免受正在进行的暴力侵害，对侵害人刘海龙采取制止暴力侵害的行为，属于正当防卫，其防卫行为造成刘海龙死亡，不负刑事责任。公安机关对此案作撤案处理。

昆山市检察院的通报中称：“从正当防卫的制度价值看，应当优先保护防卫者。‘合法没有必要向不法让步’。”说的真好！“合法没有必要向不法让步”！

警方通报中一个细节引起了我的注意：

“刘海龙跑向宝马轿车东北侧，于海明返回宝马轿车，将车内刘海龙手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于海明将手机和砍刀主动交给处警民警（于海明称，拿走刘海龙手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。”

于海明真是有勇有谋！

通报称：“经法医鉴定并结合视频监控认定，在7秒时间内，刘海龙连续被刺砍5刀，其中，第1刀为左腹部刺戳伤，致腹部大静脉、肠管、肠系膜破裂；其余4刀依次造成左臀部、右胸部并右上臂、左肩部、左肘部共5处开放性创口及3处骨折，死因为失血性休克。”

这说明，于海明夺刀后，第一刀就是致命伤。

昆山警方顺应民意，作出反杀者于海明无罪的结论，真是大快人心！这是正义的胜利、法治的进步！这不是舆论干预司法，而是舆论促使司法更加尊重事实和法律。

警方今天的通报，完全印证了我前日（8月30日）发表在新京报的法律分析《昆明反杀案：正当防卫不能沦为只保护恶人的制度》。以下两个关键点，我在此前文章中已有详细分析。

第一，我此前分析本案属于正当防卫中的无限防卫。

警方通报认为：刘海龙的行为属于刑法意义上的“行凶”。 根据《刑法》第二十条第三款规定，判断“行凶”的核心在于是否严重危及人身安全。司法实践中，考量是否属于“行凶”，不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。本案中，刘海龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于海明人身安全，其不法侵害应认定为“行凶”。

《刑法》第20条第3款规定了“无限防卫权”（又称特殊防卫、无过当防卫），即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

但是，长期以来，在中国的司法实践中，往往只要不法侵害人重伤或死亡，就认为超过了防卫限度，认定为防卫过当，甚至故意伤害罪或故意杀人罪。办案人员经常会说：对方没有打伤你，你都把人打成这样（或打死了），这怎么还是正当防卫？

但这是对法条的机械理解。事实上，法条规定的严重危及人身安全的暴力犯罪，是指性质，而非实际结果。最高法院公布的刑事指导案例第40号“叶永朝被控故意杀人案”裁判要旨中就明确表态：“伤轻伤重，并不影响其特殊防卫的成立。只要当时的情势足以表明侵害人的侵害行为是严重危及人身安全的暴力性质，就符合特殊防卫的条件。”

本案中，我们不能用最终于海明没有生命危险、刘海龙死亡这一结果来反推责任。当刘海龙先是徒手攻击时，尚未达到“行凶”这一严重危及人身安全的程度，但当刘海明手持管制刀具挥砍，当然就已是现实的、急迫的、严重的危险性，严重危及于海明的人身安全。

在当时情境下，当事人没有上帝视角，不可能准切控制反击的方法、方向、程度等等，实现精准防卫。于海明的反击造成了刘海龙死亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第二，我此前分析刘海龙的不法侵害是一个持续的过程。

警方通报认为：刘海龙的不法侵害是一个持续的过程。纵观本案，在同车人员与于海明争执基本平息的情况下，刘海龙醉酒滋事，先是下车对于海明拳打脚踢，后又返回车内取出砍刀，对于海明连续数次击打，不法侵害不断升级。刘海龙砍刀甩落在地后，又上前抢刀。刘海龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中。

本案之所以引发争议，有人认为防卫过当，甚至涉嫌故意伤害罪，就是因为刘海龙被于海明抢刀后，起身逃跑，刘海龙拿刀追砍。有人据此认为，当时的危险性已经消除，此时追砍，不属于正当防卫。

但是，从案件的整体性和连贯性而言，刘海龙行凶在先，第一次回车中取出长刀攻击，当刘海龙第二次跑向宝马车时，于海明怎知花臂男是逃跑，还是回车（后备箱）取杀伤力更强的凶器，甚至开车撞人呢？因此，后半部分急迫的危险性并未消除，于海明追砍，完全符合正当防卫的构成要件。

法谚云：“法律不强人所难。”在面对急迫的危险时，要求受侵害者在几秒钟内作出上帝视角的判断，是不近人情。基于常理常情，于海明当时主观上根本不可能、不应当认识到不法侵害是否已经结束，根据主客观相一致的法理，也不应当承担刑事责任。

如果没有舆论的高度关注，结果还会是这样吗？

从去年于欢案的和稀泥，到这次明确宣布于明海案无罪，正当防卫这一长期的僵尸条款，终于有了存在的意义。昆山反杀案，在中国法治史上，具有里程碑意义。

但我认为，这并非法律的进步，而是司法的进步。因为，关于正当防卫的法律条款一直在，只是长期以来，司法机关对正当防卫的认定过于严苛，把刑法中明确规定的正当防卫和无限防卫，变成了僵尸条款。

去年于欢案后，最高法院原常务副院长沈德咏在《人民法院报》撰文指出：对于正当防卫制度的适用仍趋保守，正当防卫制度尤其是无限防卫的规定，一定程度上成为僵尸条文。

这两天看到一句非常精辟的话，“遇到流氓忍气吞声，不是因为害怕流氓，而是因为害怕法律。”如果对正当防卫的认定过于严苛，让正当防卫人“流血又流泪”，谁还敢同犯罪行为作斗争？

法律应当维护基本的社会正义，“正当防卫”是一个态度鲜明的制度，它是人身安全受侵犯者的护盾，应当鼓励公民积极、勇敢地制止不法侵害行为，而不能偏向于保护恶人。对正当防卫认定的保守倾向，只会使得恶人愈加嚣张跋扈，而普通人在受侵犯时则畏首畏尾。这与法律“惩恶扬善、伸张正义”的作用完全背道而驰。

但是，中国不是判例法国家，个案只有上升为制度，才具有普遍的价值。1997年《刑法》规定无限防卫至今，在司法实践中大量出现正当防卫案件，却至今没有关于正当防卫的司法解释。我郑重吁请，最高人民法院应当借此契机，尽快出台关于正当防卫的司法解释，这样才能使本案的意义不再局限于个案。

周筱赟写于2018年9月1日

周筱赟“以个案推动制度建设”案例：

2012年6月，周筱赟诉世界杰出华商协会有限公司卢俊卿名誉侵权案。2014年6月25日，中组部印发《关于规范退(离)休领导干部在社会团体兼职问题的通知》（中组发〔2014〕11号）。2016年3月，民政部公布曝光首批“山寨社团”名单，“世界杰出华商协会”名列其中。

2013年1月，周筱赟诉铁道部拒绝公开12306订票网站招标详情案，入选2013年度“中国十大公益诉讼”（中国案例法学研究会主办）。

2014年5月，周筱赟诉北京市朝阳区民政局拒绝公开李亚鹏、王菲的北京嫣然天使儿童医院财务信息案，周筱赟胜诉，推动了2016年出台的《慈善法》明确规定公益组织的强制财务公开制度。

2015年10月，周筱赟诉贵州省人民政府、毕节市人民政府拒绝公开留守儿童救助基金财务信息案，2016年2月15日国务院印发《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》（国发〔2016〕13号）。

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