外汇犯罪综述及司法裁判依据(2018年版)

倪菁华：广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨经济犯罪辩护与研究中心核心律师

一、外汇犯罪概念

外汇犯罪包括刑法第一百九十条逃汇罪、全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条骗购外汇罪，以及非法买卖外汇构成的非法经营罪。

逃汇罪，是指公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的行为。

骗购外汇罪，根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的规定，本罪是指使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者以其他方式骗购外汇，数额较大的行为。

非法经营罪，全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条，将在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，按照非法经营罪定罪处罚。

二、立法沿革

（一）1979年《刑法》（已被修改）首次规定了外汇犯罪，将违反外汇管理法规、情节严重的行为纳入投机倒把罪加以规定。

第一百一十七条　违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。

（二）1982年全国人大常委会第二十二次会议上通过《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》[失效]中将外汇犯罪最高法定刑提高到死刑。

鉴于当前走私、套汇、投机倒把牟取暴利、盗窃公共财物、盗卖珍贵文物和索贿受贿等经济犯罪活动猖獗，对国家社会主义建设事业和人民利益危害严重，为了坚决打击这些犯罪活动，严厉惩处这些犯罪分子和参与、包庇或者纵容这些犯罪活动的国家工作人员，有必要对《中华人民共和国刑法》的一些有关条款作相应的补充和修改。现决定如下：

对刑法有关条款作下列补充和修改：

对刑法第一百一十八条走私、套汇、投机倒把牟取暴利罪，第一百五十二条盗窃罪，第一百七十一条贩毒罪，第一百七十三条盗运珍贵文物出口罪，其处刑分别补充或者修改为：情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。

（三）1988年1月21日，全国人大常委会通过了《关于惩治走私罪的补充规定》[失效]，逃汇的行为才被规定为独立的犯罪。

九、全民所有制、集体所有制企业事业单位、机关、团体违反外汇管理法规，在境外取得的外汇，应该调回境内而不调回，或者不存入国家指定的银行，或者把境内的外汇非法转移到境外，或者把国家拨给的外汇非法出售牟利的，由外汇管理机关依照外汇管理法规强制收兑外汇、没收违法所得，可以并处罚款，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分；情节严重的，除依照外汇管理法规强制收兑外汇、没收违法所得外，判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处５年以下有期徒刑或者拘役。
　　企业事业单位、机关、团体或者个人非法倒买倒卖外汇牟利，情节严重的，按照投机倒把罪处罚，

（四）1997年《刑法》（已被修改）在《关于惩治走私罪的补充规定》的立法基础上，重新规定了逃汇罪，取消了套汇犯罪的规定，明确了逃汇罪的罪状以及修改了本罪的行为主体，但并未规定骗购外汇罪，也未将非国有单位纳入逃汇罪的范围。

第一百九十条　【逃汇罪】国有公司、企业或者其他国有单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

（五）1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（现行有效）。该单行刑法将1997年的《刑法》第一百九十条关于逃汇罪的规定进行了重要修改，将其他非国有主体纳入逃汇罪的犯罪主体范围，并以数额确定罚金和量刑的标准。同时，该单行刑法还增加了骗购外汇罪，并将非法买卖外汇的犯罪行为认定为非法经营罪。

第一条，有下列情形之一，骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产：

（一）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；

（二）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；

（三）以其他方式骗购外汇的。

伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用于骗购外汇的，依照前款的规定从重处罚。

明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。

单位犯前三款罪的，对单位依照第一款的规定判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

第三条、将刑法第一百九十条修改为：公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。

第四条、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。

单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。

第五条、海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。

（六）法释[1998]20号 最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释（现行有效）

第一条　以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的，使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的，应当分别按照刑法分则第三章第二节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。

非国有公司、企业或者其他单位，与国有公司、企业或者其他国有单位勾结逃汇的，以逃汇罪的共犯处罚。

第五条　海关、银行、外汇管理机关工作人员与骗购外汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证，或者明知是伪造、变造的凭证和商业单据而出售外汇，构成犯罪的，按照刑法的有关规定从重处罚。

第六条　实施本解释规定的行为，同时触犯二个以上罪名的，择一重罪从重处罚。

第七条　根据刑法第六十四条规定，骗购外汇、非法买卖外汇的，其违法所得予以追缴，用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收，上缴国库。

第八条　骗购、非法买卖不同币种的外汇的，以案发时国家外汇管理机关制定的统一折算率折合后依照本解释处罚。

（七）1999年最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要》的通知（现行有效）

一、各级公安机关、人民检察院、人民法院和军队保卫、检、法部门在办理骗汇案件过程中，要从维护国家外汇管理秩序和国家经济安全的高度认识打击骗汇、逃汇犯罪专项斗争的重大意义，坚决贯彻党中央、国务院部署，积极参加专项斗争，各司其职，互相配合，加强协调，加快办案进度。

二、全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）公布施行后发生的犯罪行为，应当依照《决定》办理；对于《决定》公布施行前发生的公布后尚未处理或者正在处理的行为，依照修订后的刑法第十二条第一款规定的原则办理。

最高人民法院１９９８年８月２８日发布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），是对具体应用修订后的刑法有关问题的司法解释，适用于依照修订后的刑法判处的案件。各执法部门对于《解释》应当准确理解，严格执行。

《解释》第四条规定：“公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚；居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚。”上述所称“采用非法手段”，是指有国家批准的进出口经营权的外贸代理企业在经营代理进口业务时，不按国家经济主管部门有关规定履行职责，放任被代理方自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关，在不见进口产品、不见供货货主、不见外商的情况下代理进口业务，或者采取法律、行政法规和部门规章禁止的其他手段代理进口业务。

认定《解释》第四条所称的“明知”，要结合案件的具体情节予以综合考虑，不能仅仅因为行为人不供述就不予认定。报关行为先于签订外贸代理协议的，或者委托方提供的购汇凭证明显与真实凭证、商业单据不符的，应当认定为明知。

《解释》第四条所称“居间介绍骗购外汇”，是指收取他人人民币、以虚假购汇凭证委托外贸公司、企业骗购外汇，获取非法收益的行为。

三、公安机关侦查骗汇、逃汇犯罪案件中涉及人民检察院管辖的贪污贿赂、渎职犯罪案件的，应当将贪污贿赂、渎职犯罪案件材料移送有管辖权的人民检察院审查。对管辖交叉的案件，可以分别立案，共同工作。如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。双方意见有较大分歧的，要协商解决，并及时向当地党委、政法委和上级主管机关请示。

四、公安机关侦查骗汇、逃汇犯罪案件，要及时全面收集和固定犯罪证据，抓紧缉捕犯罪分子。人民检察院和人民法院对正在办理的骗汇、逃汇犯罪案件，只要基本犯罪事实清楚，基本证据确实充分，应当及时依法起诉、审判。主犯在逃或者骗购外汇所需人民币资金的来源无法彻底查清，但证明在案的其他犯罪嫌疑人实施犯罪的基本证据确实充分的，为在法定时限内结案，可以对在案的其他犯罪嫌疑人先行处理。对于已收集到外汇指定银行汇出凭证和境外收汇银行收款凭证等证据，能够证明所骗购外汇确已汇至港澳台地区或国外的，应视为骗购外汇既遂。

五、坚持“惩办与宽大相结合”的政策。对骗购外汇共同犯罪的主犯，或者参与伪造、变造购汇凭证的骗汇人员，以及与骗购外汇的犯罪分子相勾结的国家工作人员，要从严惩处。对具有自首、立功或者其他法定从轻、减轻情节的，依法从轻、减轻处理。

六、各地在办理骗汇、逃汇犯罪案件中遇到的有关问题以及侦查、起诉、审判的信息要及时向各自上级主管机关报告。上级机关要加强对案件的督办、检查和指导协调工作。

（八）中华人民共和国刑法(2017修正)

第一百九十条　【逃汇罪】公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。

三、外汇犯罪的构成要件

1.逃汇罪

（1）客体方面

本罪的客体是国家外汇管理秩序中的外汇管理制度。

（2）客观方面

公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的行为。

（3）主体

1997年刑法中逃汇罪的主体为国有公司、企业或者其他国有单位，现单行刑法中将非国有单位纳入惩罚范围，即公司、企业或者其他单位。

（4）主观方面

本罪在主观方面表现为故意‌，‌即行为人明知自己的行为是违反国家外汇管理规定而故意实施犯罪‌，‌并希望这种结果发生‌法。

2.骗购外汇罪

（1）客体方面

本罪的客体是国家外汇管理秩序中的进口售汇核销管理制度。

（2）客观方面

伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并使用上述凭证和单据，或者重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据以及其他方式，骗购外汇。

（3）主体

本罪的主体为一般主体，即年满16周岁以上的、具有刑事责任能力的自然人和单位。

（4）主观方面

本罪在主观方面的表现为故意，过失不构成本罪。即行为人以骗购外汇为目的，故意使用伪造、变造的或重复使用海关凭证和单据，获取外汇，并希望这种结果发生。

3.非法买卖外汇的非法经营罪

（1）客体方面

本罪的客体是国家外汇管理制度和国家外汇管理秩序

（2）客观方面

本罪的客观方面主要是表现为非法买卖外汇的行为

非法买卖外汇的形式多种多样，归纳起来，大体有以下几种：1.不通过外汇指定银行、外汇调剂中心而私自买卖外汇；2.私自买卖外汇额度；3.其他一些以合法形式作掩护而实质上是以人民币或实物非法交换外汇的变相买卖外汇行为。

（3）主体

本罪的主体为一般主体，即年满16周岁以上的、具有刑事责任能力的自然人和单位。

（4）主观方面

本罪的主观方面只能是直接故意，且以营利为目的，即行为人明知自己的行为是非法买卖外汇，而故意实施，以实现其谋取非法营利的犯罪目的。本罪的主观方面不包括间接故意与过失在内。

四、立案标准

根据最高人民检察院、公安部印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

1.逃汇罪

第四十六条：逃汇案 公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，单笔在二百万美元以上或者累计数额在五百万美元以上的，应予立案追诉。

2.骗购外汇罪

第四十七条：骗购外汇案 数额在五十万美元以上的，应予立案追诉。

3.非法买卖外汇的非法经营罪

第七十九条（四）非法经营外汇，具有下列情形之一的：

1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的；

2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的；

3.居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

五、外汇犯罪的司法认定

（一）罪与非罪

骗购外汇罪与一般骗购外汇行为的界限

根据《关于骗购外汇、非法套汇、逃汇、非法买卖外汇等违反外汇管理规定行为的行政处分或者纪律处分暂行规定(2011修订)》，非法套汇行为：1.违反国家规定，以人民币支付或者以实物偿付应当以外汇支付的进口货款或者其他类似支出的，但是合法的易货贸易除外；2.以人民币为他人支付在境内的费用，而由对方给付外汇的；3.明知用于非法套汇而提供人民币资金或者其他服务的；4.以其他方式非法套汇的。

《中华人民共和国外汇管理条例(2008修订)》第40条规定：非法套汇是指违反规定以外汇收付应当以人民币收付的款项，或者以虚假、无效的交易单证等向经营结汇、售汇业务的金融机构骗购外汇等。

而骗购外汇行为是指：1.伪造、变造海关报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；2.使用、买卖伪造、变造的海关报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；3.重复使用海关报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；4.明知用于骗购外汇而提供人民币资金或者其他服务的；5.以其他方式骗购外汇的

从上述可以看出，骗购外汇的行为与套汇有较大的区别，但是骗购外汇从本质上是套汇行为之一，而只有数额较大的骗购外汇行为才构成骗购外汇罪，其他套汇行为只能行政处罚。“数额较大”是区分骗购外汇罪和一般骗购外汇的界限。

（二）此罪与彼罪

1.逃汇罪

逃汇罪和走私罪的界限

走私罪的客体是国家的对外贸易管理制度，虽然逃汇罪侵犯的是国家的外汇管理制度，两罪在客体上存在密切的关系，但侵犯国家的外汇管理制度并不必然侵犯国家的对外贸易管理制度；在主体上，走私罪的主体既包括自然人，也包括单位，而逃汇罪的主体只能是单位；客观上，走私罪表现为逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄货物、物品进出国（边）境，而逃汇罪的行为是将外汇擅自存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外。

二罪的争议点在于：外汇是否可以成为走私罪的行为对象，即非法运输、携带、邮寄外汇出境的，是按走私罪处理还是按逃汇罪处理？

根据上述分析，笔者认为，应将实施的主体分开评价，因逃汇罪的主体只能是单位，而走私罪的主体为一般主体，因此，若自然人携带外汇出境，应当构成走私罪，若单位实施携带外汇出境的行为，若既逃避海关监管，又侵犯了国家的外汇管理制度，则应当构成走私罪和逃汇罪的想象竞合，择一重处罚。

2.骗购外汇罪

骗购外汇罪与诈骗罪的界限

骗购外汇罪与诈骗罪，在表述上均有一个“骗”，均实施了具有虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上均为故意，但二者还具有明显的区别。

骗购外汇罪的客体为国家外汇管理秩序中的进口售汇核销制度，而诈骗罪的客体为他人公私财物的所有权。

骗购外汇，而非骗取外汇，因此，骗购外汇罪的行为方式是使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者以其他欺骗方法，向外汇指定银行骗购外汇，其行为突出的是骗购外汇。而诈骗罪，行为方式是虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物。

骗购外汇罪的被害人只能是外汇指定银行，而诈骗罪的被害人既可以是自然人，也可以是单位。

骗购外汇罪的主体，既可以是自然人，又可以是单位。而诈骗罪的主体不能是单位。

六、量刑标准

1.逃汇罪

数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。

2.骗购外汇罪

数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产。

对单位依照第一款的规定判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑

3.非法买卖外汇的非法经营罪

扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

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