“借新还旧”是否一定就构成集资诈骗罪？

曾杰：金融犯罪辩护律师，广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

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借新还旧，在许多非法吸收公众存款和集资诈骗案中，都经常出现。如果是在P2P或者面向公众的民间借贷领域，一家企业如果面向公众吸收资金，存在借新还旧的情况，是否就一定会被认定为具有“非法占有目的”，从而认定为”集资诈骗罪”？

关键就看就有没有具体的生产经营活动

关于该问题，最高法在2011年版《最高法关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》制定时，有观点提出，如果集资人将后期所集资金主要用于支付前期本金和高额回报，也就是出现“借新还旧”的情形，可以直接推定为以非法占有为目的。但是最高法经研究后认定，“以新还旧”“以后还前”确实可以初步断定最终不具有归还能力，但是集资人不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动，而且支付本息是非法集资的一个基本特征，在一定意义上，按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的，因此，2011年版最高法非法集资司法解释没有把“借新还旧”列入“非法占有目的”的认定标准，而是强调了更具有操作性的“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；”

而在实际案例中，对于“借新还旧”“拆东墙补西墙”的非法集资犯罪案件，到底是以非法吸存定性还是以集资诈骗罪立案，需要深入到具体的案例中来观察。

比如在最高院公布的指导案例“周辉集资诈骗案”中，法院认定被告人周辉利用网络平台发布虚假高利借款标募集资金，采取借新还旧的手段，短期内募集大量资金，不用于生产经营活动，或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，是典型的利用网络中介平台实施集资诈骗行为。本案中，周辉采用编造虚假借款人、虚假投标项目等欺骗手段集资，所融资金未投入生产经营，大量集资款被其个人肆意挥霍，具有明显的非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪。

1.如果有一定的经营实体，具有一定的利润能力和经营实力，借新还旧是为了维持生产经营，则可能构成非法吸存。

如果本身拥有一定的主营业务，在经营过程中面向不特定对象非法集资，拆东墙补西墙，则有可能构成非法吸收公众存款罪。

比如在某些涉嫌非法集资的消费返利平台中，集资人吸收的大量资金都用于返利和平台本身运营，如巨鑫涉嫌非法吸存案，向平台的消费者（集资参与者）承诺消费后百分百返利，而实际上，其表面的主营电商业务利润根本无法支持其利润，其返利模式能暂时持续的原因就是通过“拆东墙补西墙”的庞氏骗局来维持，而且法院认为，考虑到消费返利这种模式本身，有一定的商品交易属性，其往往有一定的实物商品作为对价，较难认定“以非法占有为目的”，最终其控制人被判犯非法吸收公众存款罪。

2.如果借新还旧的平台本身并没有实际经营和盈利能力，集资人未将集资款用于生产经营活动，如果因此导致集资款无法返还，可以认定为“以非法占有为目的“，行为人构成集资诈骗罪。

比如在（2018）赣刑终21号集资诈骗案中，法院认定，被告人杨建平在骗取被害人款项后，将骗取资金的32%给融资团队提成，仅有少部分资金用于购买厂房和林权等，大部分资金被其采取“借新还旧”的方式归还之前债务，部分资金被其用于归还个人债务、挥霍及公司日常开销。

法院的此种认定，就是一种对非法占有目的，未将资金用于生产经营，导致资金无法返还的情形。

另外比如在（2016）京0105刑初1180号张復晖、李新春被判集资诈骗罪一案中，法院认定：被告人张復晖、李新春借发行“楠木二期”基金产品之名吸收资金，所吸收的资金主要用于与投资经营均无关的借新还旧及其他个人活动等，数额特别巨大，其行为亦均已触犯刑法，构成集资诈骗罪。

还有案例如（2016）陕刑终171号杜洋被判集资诈骗罪一案中，法院认定杜洋为了偿还之前其本人所欠债务，以非法占有为目的，在明知自己不具有偿还能力的情况下，未经国家金融管理部门批准，虚构借款用途，以高额利息回报为诱饵，向社会不特定公众集资，之后将大部分资金用于支付本案集资款及之前债务本金和高额利息，极少部分资金用于生产经营和个人消费，造成被害人数额特别巨大的损失，其行为已构成集资诈骗罪。

此案就是比较典型的没有将资金挥霍，也没有携款潜逃，而是在明知自己没有偿付能力情况下，依然借新还旧，被认定为集资诈骗罪。因此，如果非法集资案件中，如果出现“借新还旧”的情形，律师应该重点考察资金的流向是否投入的生产经营，企业本身是否具有偿付能力等等。比如集资人本身有相对完整的产业实体，借新还旧是为了缓解一时的资金紧张，缓解运营压力不得已而为之，作为辩护律师，应该大胆的提出其当事人不具有非法占有目的，其“借新还旧”的行为本身就是为了维持经营活动，力求还本付息。

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