有偿网络直播荐股、销售荐股软件的行为为什么涉嫌非法经营罪？

黄佳博：经济犯罪、网络犯罪案件辩护律师，广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长

据证监会报导，近年来，通过电视、广播、报刊等传统媒体“非法荐股”已大幅减少，但利用网络直播平台“非法荐股”的增多。主要表现为：个人或机构在网络直播平台开通直播房间，成为“主播”“播主”“圈主”，以“股神”“大V”“老师”自居，号称拥有资深投资背景、神奇实战业绩，以“分享炒股技巧”“锁定牛股”“推荐黑马股”等吸引眼球，利用“高手指导”“大佬看盘”“名家谈股”等名目宣传诱导投资者充值购买“金币”“鲜花”等平台虚拟币或礼品，通过“直播订阅”“收费文章”“付费问答”等各种项目让投资者持续缴费。除此之外，市场上还存在一些通过销售荐股软件为名从事荐股活动的现象。针对上述这两种情况，司法实践中一般以非法经营罪对相关行为人进行处罚。

那么，为什么有偿网络直播荐股或者销售荐股软件的行为会构成非法经营罪呢？

未经批准非法经营证券期货业务的行为涉嫌非法经营罪

非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

《刑法》第二百二十五条列举了四项“非法经营活动”行为，其中与证券相关的为第三类，即“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的行为”。

也就是说，如果网络直播荐股或者销售荐股软件的行为被认定为违反国家规定，非法经营证券、期货、保险业务，这种行为就涉嫌非法经营罪。

“证券、期货业务”是指哪些业务？

关于非法经营罪第三项所规定的“证券期货业务”到底是指哪些业务，在司法实践中存在一定的争议。目前，被较为普遍接受的观点是将《证券法》第一百二十五条所列举的七项业务认定为“证券、期货业务”。

根据《证券法》第一百二十五条的规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务:（一）证券经纪；（二）证券投资咨询；（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（四）证券承销与保荐；（五）证券自营；（六）证券资产管理；（七）其他证券业务。

有偿网络直播荐股的行为属于非法从事证券投资咨询业务，涉嫌非法经营罪

根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（下称《办法》）的规定，所谓“证券、期货投资咨询”，是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动。具体包括以下五种情形：

（一）接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询服务；

（二）举办有关证券、期货投资咨询的讲座、报告会、分析会等；

（三）在报刊上发表证券、期货投资咨询的文章、评论、报告，以及通过电台、电视台等公众传播媒体提供证券、期货投资咨询服务；

（四）通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务；

（五）中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）认定的其他形式。

上述规定很明显可以看出的是有偿网络直播荐股行为属于第（四）项规定的一种通过电信网络提供证券、期货投资咨询服务的行为，该行为合法的前提是提供咨询服务的人要取得证监会的业务许可，未经许可的属于非法从事证券投资咨询业务，情节严重的，涉嫌非法经营罪。

销售荐股软件的行为是否属于非法从事证券投资咨询业务，理论上存在争议，法院普遍持肯定的观点

如前所述，非法经营罪要求违反的是“国家规定”，有偿网络直播荐股的行为规定在上述《办法》中，《办法》是行政法规，属于“国家规定”没有争议。

但是，《办法》并没有将销售荐股软件的行为归纳到“从事期货投资咨询业务”的范畴内，将“销售荐股软件”的行为认定为“从事期货投资咨询业务”的规定是证监会发布的《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》（下称《暂行规定》），即

“向投资者销售或者提供‘荐股软件’，并直接或者间接获取经济利益的，属于从事证券投资咨询业务，应当经中国证监会许可，取得证券投资咨询业务资格。未取得证券投资咨询业务资格，任何机构和个人不得利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务”。

我们都知道，证监会发布的《暂行规定》在法律位阶上属于部门规章，而部门规章不属于“国家规定”。因此，有部分人认为销售荐股软件违反的是部门规章，不是非法经营罪要求的“国家规定”，相关行为人不构成非法经营罪。

针对上述观点，司法实践中法院一般不予采纳。

证监会发布的上述《暂行规定》到底属不属于“国家规定”？

我们应首先必须弄清楚什么叫做“国家规定”，最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》明确：

刑法中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

广州中院作出的符某等人销售荐股软件涉嫌非法经营罪一案的二审裁定书通过适用上述法条认定《暂行规定》属于“国家规定”，明确未经批准销售荐股软件行为应当认定为“非法从事证券投资咨询业务”，裁定书的原话是：

“根据法律规定，以国务院办公厅名义制发、有明确法律依据或者同相关行政法规不相抵触、经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准、在国务院公报上公开发布的文件，视为刑法中的“国家规定”。故中国证券监督管理委员会发布的公告属于刑法中的‘国家规定’”。

笔者认为广州中院作出的上述裁定对司法实践中同类型案件的法律定性有一定的指导意义，在未出台相关规定对销售荐股软件行为的法律性质进行进一步明确的情况下，相信广州中院的观点会被其他法院普遍接受。因此，笔者认为，在未取得证监会许可及获得证券投资咨询业务资格的情况下，销售荐股软件的行为属于“非法从事投资咨询业务”，情节严重的，构成非法经营罪。

以上是笔者根据法律规定并结合司法实践队荐股行为的刑事法律风险所进行的一些梳理和分析，以期对实务办案起到一定的参考作用。

阅读量：880 PC版链接 移动版链接