P2P公司设立风险保障金等行为，是否构成非法集资

作者：

倪菁华律师：金融犯罪案件辩护律师，广强律所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

正文：

这个问题分三个层面来考虑：一是，P2P公司是否构成非法集资，首先要看是否存在自融、资金池；二是，法律规定P2P公司不能保本付息的原因在于，会构成借款公司非法集资的帮助犯，而在收取高额中介费的情况下，则会以主犯予以认定；三是，P2P公司设立风险保障金，是一种保本付息的承诺吗？

本文就简单的分析这三点

1. P2P公司是否存在自融、资金池，是能否构成非法集资正犯的关键。

构成非法集资的前提，要求集资人的行为既要违反了融资管理规定，也要违反融资管理规定中的禁止的吸收存款的行为。

因此，P2P公司若只是一个单纯的信息中介，不存在期限错配、资金汇集等行为，即便是在提供居间服务的过程中，存在超限额等情况，也不能轻易认定该P2P公司构成非法集资。

这个理由很简单，超限额等情况，虽然违反了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等融资管理规定，但这些行为并不是融资管理法律规定中禁止的吸收存款的行为，不属于自融或变相自融，并未形成资金池，只是该P2P公司在履行信息中介职责时的违规行为。所以说并不构成非法集资。

2.P2P公司若为借款公司向出借人作出保本付息的承诺，便会构成借款公司非法集资的帮助犯，若同时收取高额的中介费，则会被认定为主犯。

为什么说P2P公司承诺了保本付息，便会被认定为借款公司非法集资的帮助犯。

其实，借款公司通过P2P公司进行融资，原本就是为了规避非法集资的风险，因为借款公司基本上是没有向社会不特定对象融资的资质，在这种情况下，通过P2P公司便将资质的问题解决了。但无论资质是否合法，行为也不能符合非法集资。也就是说，即便是借款公司通过P2P公司融资，也依然不能同时违反公开性、社会性、利诱性三个要件。这里就只剩下利诱性了。

也就是说，借款公司通过P2P公司融资，不能有利诱性，P2P公司不能作出保本付息的承诺，否则便构成非法集资的帮助犯。

所以说，P2P公司不能为借款公司向借款人作出保本付息的承诺，反而还要进行充分的风险提示，否则便会被认定为非法集资的帮助犯。

至于收取高额的中介费会被认定为主犯的问题，在《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第八条予以明确“中介机构虽然没有直接吸收资金，但是通过大肆组织借款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的，可以认定为主犯。”这里就不过多阐述。

3.P2P公司设立风险保障金，是不是可以认定为保本付息的承诺？是不是就可以认定为非法集资？

所谓“风险保障金”，是金融机构为了能够在发生意外时有充足的资金应对资金需求，比如，银行就有存款保险制度，保险公司也会有保险保障基金，都是为了防止可能发生的风险而预先建立的资金集合。而P2P公司自然也具备这种保障，其目的是为了保障P2P投资者的投资权益而构建的一种投资者保障机制。最初由武汉金融工作局于2015年牵头指定并组织实施，但该制度并未在2016年实施的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中提及，这完全是出于防止P2P公司偏离信息中介的轨道，毕竟风险保障金的存在确实起到了一种“增信”的作用。

于是，很多人认为，P2P公司设立“风险保障金”，与《暂行办法》中“禁止P2P公司为借款人提供担保”的规定，是冲突的。理由是，保本付息的承诺是集资人向投资人作出的较为明确的利诱性承诺，可以让投资人以为投资低风险甚至0风险。而风险保障金的形成，包括以P2P公司收取的部分中介费的集合设立风险保障金，或引入的第三方投资设立，或者是第三方公司对P2P公司可能产生的倒闭破产等风险提供的担保而设立。正因这多种的设立方式，使很多P2P公司的风险保障金都已突破亿元，甚至超过了本平台的注册资本金。所以，很多投资人在听闻P2P公司设立风险保障金制度后，会产生低风险甚至0风险的错觉。进而，P2P公司的风险保障金制度会被认定为保本付息的承诺。

然而，这些想法是片面的。换言之，风险保障金的设立，并不能一概视为保本付息的承诺。风险保障金的设立是否可以视为是一种保本付息的承诺，需要针对不同的风险保障金进行分析。

P2P公司的风险保障金往往分为两种，一种是专门针对单笔交易设立的保障金制度；另一种则是应对P2P平台本身可能出现的风险而建立的保障金制度。

若该P2P公司明确针对单笔交易设立保障金制度，或者在对外宣传的过程中以“风险保障金”作为吸引投资的手段之一，即便对投资的相关风险予以明示，在司法实务中也会被认定为保本付息的承诺。

因为，在有巨额保障金的情况下，投资人自然会认为风险保障金必然会覆盖自己的本息，其投资风险意识会逐渐降低，产生投资0风险的错误意识。无论该类风险保障金是否实际存在或金额是否足够覆盖交易金额，一旦造成投资人的错误认识，便会被认定为保本付息的承诺，进而认定P2P公司构成非法集资。

若该P2P公司仅是为平台本身可能出现的倒闭破产等风险而建立的保障金制度，即便在宣传中提及，但只要向投资人明确该风险保障金并非以单个交易为基础设立，以及充分提示投资风险的情况下，不能轻易认定属于保本付息的承诺。

因为，为了平台倒闭破产等风险而设立的风险保障金，虽然目的也是为了降低投资人风险，但该降低的风险是否可以完全覆盖全部投资人的全部损失（本息）是投资人考虑的重点问题，在充分明示该风险保障金的背景、投资风险的情况下，投资人往往不会产生风险保障金完全覆盖自身损失的“迷之自信”，即便在后期调查时发现，该风险保障金足以覆盖全部投资人的全部损失，也不应将该风险保障金的设立认定为保本付息的承诺。

基于上述，我们可以再深入探讨这样一个问题，那就是，借款公司在有担保公司的情况下，通过P2P公司融资，是否便具有了保本付息的承诺呢？

不一定

关于这个问题，需要把握三点

第一，借款公司通过P2P公司融资，在对借款人进行充分的风险提示的情况下，担保公司的存在确实为借款公司的行为增信，看似属于“保本付息”的承诺，但这并不构成非法集资案件中的利诱性要件。

理由很简单，P2P公司在融资行为完全合规，意味着，该P2P公司在融资过程中，已经对出借人做好充分的风险提示，符合《暂行办法》的规定。在这种情况下，即便借款公司的借款行为有担保公司予以担保，出借人也不会产生低风险、0风险的想法。

也就是说，在P2P公司在对借款人进行充分的风险提示的情况下，借款公司的借款行为即便具有担保公司予以担保，也并不意味着，借贷没有风险。出借人对借款公司到期支付本息一事，并未因担保公司的背书而达到完全信赖的程度。因此，在此情况下，担保公司的担保，并不能认定为借款公司保本付息的承诺，不符合非法集资中利诱性要件。

第二，即便P2P公司在提供中介服务的过程中存在不合规的情况，担保公司的存在是否属于保本付息的承诺，符合利诱性要件，还需看该担保公司提供的担保是普通保证还是最高额保证。

若P2P公司并未对借款人进行充分的风险提示，甚至未进行风险提示，也不能将担保公司的担保行为一概认定为保本付息的承诺。

具体还需看，该担保公司提供的担保是最高额保证还是普通保证。

最高额保证与普通保证的区别在于，担保公司与出借人（债权人）签订的保证合同是否有最高债权额限度。也就是说，普通保证就是担保公司与出借人就单个主合同分别签订保证合同，通常不注明担保金额。而最高额保证则是担保公司与出借人在协议中明确在一定期间内连续发生的借款合同，在最高债权额限度内进行保证。

换言之，若担保公司与出借人签订的是有最高债权额限度的最高额保证合同，并且其约定的最高债权额限度较低，只能达到保证出借人本金不受损失的程度。那么，该担保公司提供的最高额保证，并不能使借款公司构成非法集资的保本付息承诺，反而相当于是一种风险提示。

反之，若担保公司与出借人签订的普通保证合同，即便是一般保证或明确仅在担保公司自身担保能力之内提供担保，无论是否确实可以实现担保效果，都意味着是对出借人的本息提供保证，让出借人产生投资0风险的错觉，可以认定为一种保本付息的承诺，构成非法集资的利诱性要件。

三是，若借款公司在资金链断裂，出现无法兑付风险时，担保公司才出面对未兑付资金进行担保，这种情况下，显然不属于保本付息的承诺。

非法集资的利诱性要求与集资人实施吸收资金的行为同时存在。即集资人以高利为噱头，并承诺保本付息或者担保公司担保损失，让投资人产生低风险甚至0风险的错觉，吸引投资人前来投资，以达到吸收存款的目的，才可能构成非法集资。

若资金接收方是在资金链断裂，出现无法兑付风险时，才让担保公司出面对资金提供方的本息进行担保，此时，资金接收方吸收资金的行为已经结束，担保公司的担保行为只是为了尽量减少资金提供方的损失，若资金接收方吸收资金时未保本付息，便不能以此为由认定资金接收方构成非法集资。

以上，系倪菁华律师依据法律法规的规定，结合相关办案经验，对非法集资类案件中具体行为的研究。

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