​浅谈私募、P2P、民间借贷非法集资案件会计鉴定意见关联性的质证方法

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

非法集资案件中，审计报告或者司法会计鉴定意见，对于案件涉案金额、违法所得、造成的损失等等关键情况的确定起着异乎寻常的作用，因此，这类司法会计鉴定或者审计结果的质证和审查，对于刑事律师而言，是辩护工作中最重要的环节之一。

对于这类证据或者材料的质证，此前多数都是针对其合法性和真实性，合法性即关注证据的收集方式或者方法是否符合我国法律法规的程序规定，证据的形式、收集、出示和查证是否在法律容许范围内，客观性则是关注证据是否是对于已经发生的案件事实的客观反映，其特征是否具有客观物质痕迹和主观知觉痕迹，是否为主观想象和猜测或者捏造的事物。

但是对于关联性的质证，最近成为了刑事辩护界逐渐重视的问题。所谓对关联性的质证，是审查证据与案件事实有实质性的关联，从而对案件事实具有证明的作用，同时若干个证据之间具备一定的内部或外部联系。这种关联性，是指鉴定或者审计的方法，是否能准确反映鉴定的结论，这种结论，是否能正确反映委托鉴定机构（一般是公安机关）的指控目的。

1.民间借贷类非法集资案件的司法会计鉴定意见审查

比如在民间借贷类非法集资案件中，鉴定的主要方法，就是根据相关出借人和借款人的笔录，提交的银行流水、合同等，核对集资人、借款人的整体借款规模，但是这个借款规模的结论，能否作为指控非法集资犯罪金额的依据，则需要看，相关出借人到底是不是非法集资犯罪中的“不特定对象”，如果鉴定机构把和借款人相关的所有出借人的出借金额都算入，那可能会出现重复或者多余计算的问题。比如集资人也向小贷公司、银行或者信托公司有借款，那这笔借款金额就不能算入犯罪金额，因为这类出借人（银行、小贷公司、信托机构）都是特定对象。他们出借给集资人的原因，不是因为集资人、借款人的公开宣传行为，而是集资人、出借人主动的一对一的申请。

2.P2P类平台非法集资案件的司法会计鉴定意见审查

而对于P2P案件，鉴定的方法，也会依照着网贷中介平台本身的模式特点进行。对于P2P而言，不管是线上还是线下，多数情况下，其涉嫌非法吸收公众存款或者集资诈骗的关键原因，往往是因为平台突破了自己的信息中介定位，成为了金融或者资金中介，即存在资金池或者自融行为。因此，审计报告或者鉴定意见的重点，应该是对资金流向和融资规模进行同时核对，资金流向如果都是将出借人的资金归于同一个或者若干个P2P平台控制的账户，导致出借人的资金和借款人的项目不对标、不对应，就可以判断是存在资金池问题。

然后，在整体计算融资规模时，存在这种现象的资金是多少，才能确定最终的涉案金额。在司法实践中，经验丰富的办案机关，就会在委托审计机构或者会计鉴定机构时，就会把这两方面的基础证据材料提供，并且确定好鉴定范围。

如果融资总额中，存在一对一或者不属于资金池的借款，比如部分资金是出借人直接给借款人账户，或者通过存管账户打给真实的借款人账户，这部分资金，即便是被审计出来，也不能算入整体的非法吸存涉案金额。因此，对于这类证据材料的质证，律师要重点审查鉴定意见的计算方法。

3.私募基金或者线下理财类平台涉嫌非法集资案件的司法会计鉴定意见审查 

而在私募基金类非法集资案件中，如果一家私募基金被指控构成非法集资犯罪，司法会计鉴定意见的核算也非常重要，也有其自身独有的特点。因为这种鉴定意见中，不仅仅会有涉案金额的总体统计，还会有相关涉案人员（特别是业务人员）的个人工资、佣金收入的相关数额统计。

对于涉案金额的总体统计，有个很重要的问题，就是私募基金总体融资规模和涉案金额的区分。如果是普通的线下理财平台，针对不合格投资者融资，其融资工作就是面向社会公开宣传，针对的投资者也是不合格的不特定对象投资人，其融资总额极有可能就是非法集资的犯罪金额。

但如果是持牌的、备案的私募基金，其融资项目有多个，就会出现部分项目是针对合格投资者的非公开募集项目，有部分是针对不合格投资者的公开募集项目。

那么司法会计鉴定，就应该以此为标准进行区分，将针对合格投资者的项目剔除出犯罪金额，区分的标准，就是看相关项目是不是针对合格投资者募资，集资行为是否存在涉嫌面向公众集资的行为。

但是，司法实践中，部分司法会计鉴定机构存在一个鉴定方法误区，就是判定一个私募项目是否涉嫌非法集资，不是看其募资行为，而是看其资金使用行为，即将是否“对标”作为判定是否构成非法吸收公众存款的标准。

所谓对标与非对标产品：对标与非完全对标产品的分类取决于基金的投资性质（如债权项目、股权项目、证券类项目），是否与基金募集说明书或与投资人签订的合伙协议（投资协议）等所列投资标的一致，资金是否直接从募集户（或募集资金托管户）向标的公司出款,同时满足上述条件则分类为对标产品，否则分类为非完全对标产品。

这种区分方法，不是对募资行为的区分，而是对资金使用问题的区分。如果是挪用资金、职务侵占或者合同诈骗案，这种审计或者鉴定的方法，是合适的，准确的。

但是对于非法集资类案件，这种区分方法，就与非法集资类犯罪（非吸、集资诈骗）的犯罪构成出现了错位和偏差，如果单纯把非对标产品定性为涉嫌非法集资的产品，鉴定意见的结论，就不具有关联性。

这是因为，即便出现私募基金的募资金额与项目不对标，涉及的问题，是自融或者资金池问题，这种问题在P2P中，是定性其是否构成非法集资类犯罪关键问题，但是在私募基金中，自融或者资金池，不对标等等，不涉及募资行为的讨论，自融在私募基金中，并不少见。

私募基金的基础关系是信托关系，私募基金管理人募集资金后，只要是依据《基金合同》约定的用途使用募集资金，披露关联关系，就不存在违法，募集基金的用途可以约定将资金用于私募基金管理人的关联方的经营。

 如《中国证券投资基金业协会私募投资基金备案须知》第三条第二款规定：“私募基金涉及关联交易的，私募基金管理人应当在风险揭示书中向投资者披露关联关系情况，并交证明底层资产估值公允的材料、有效实施的关联交易风险控制制度、不损害投资人合法权益的承诺函等相关文件。”也就是说，自融行为的存在，如果募集方客观披露，符合相关条件，本身并不为法律所禁止。

而对于项目不对标、资金池的问题，其涉嫌的，是基金管理人和投资人之间对资金使用领域的违约，涉嫌的是挪用资金或者职务侵占问题，如果存在项目虚构，非法占有基金财产，则涉嫌合同诈骗问题。

另外，在这类存在大量业务人员的非法集资案中，律师还需要审查鉴定意见对各位涉案人员违法所得，个人业绩的计算方法。因为这项内容，不仅仅会影响被告人要承担的刑事责任，还会影响到其需要退赔的金额大小。

对于这类问题，首先，律师需要通过会见当事人本人，了解其具体的收入结构，是否存在其他业务员挂单的收入情况。因为挂单情况在部分非法集资案件中比较常见，这种挂单收入是有可能要扣除的，而且数额不小。另外，还要审查是否存在业务人员与公司其他的非业务收入流水，比如是否存在与公司有大额的借款，如何证明，这种借款不属于收入，是需要从收入中扣除的。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年8月30日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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