阜兴系朱一栋被抓，私募自融是否涉嫌非法集资犯罪？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

欢迎订阅本人金融犯罪案件辩护研究专栏。

导语：

阜兴系私募爆雷，近百亿资金无法兑付，但是警方的对外的公告中，并未提及非法集资问题，而是提到其涉嫌操纵证券市场犯罪问题，这是为何？作为百亿级别的理财平台爆雷，本案是否会被定性为非法集资犯罪？影响案件定性的关键命门和侦查重点到底在哪里？本案为何会被定性为证券犯罪？笔者将在《金融犯罪辩护日记》连载，探讨此问题。

正文：

2018 年8月29日，出逃两个多月，先后辗转数个国家的上海阜兴集团的董事长朱一栋被上海警方押解回国。阜兴集团是一家集商业地产、资产管理、金融、稀有金属、健康医疗、贸易和文化传媒等产业于一体的大型民营集团，2017年集团资产管理总额超过350亿元，贸易总额突破300亿元。

阜兴系名下有意隆财富以及上海郁泰投资管理有限公司、上海西尚投资管理有限公司3家私募基金平台，阜兴旗下的私募子公司的产品申请发行都取得了监管机构的备案，而朱一栋失联留下了很多疑问。比如很多人发出质疑，正规私募基金能算非法集资吗？如果不算，阜兴系旗下上百只私募基金的资金流向由谁去查，数千名投资者的损失由谁追讨？

而根据上海警方的公告，办案机关发现朱一栋有深陷操纵证券市场的嫌疑。由于近期互联网金融、P2P平台频频因非法集资问题而爆雷，很多人疑惑，作为私募机构的阜兴系出现大面积兑付问题，是否会涉嫌非法集资犯罪？（如非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪？）

是否会涉嫌非法集资犯罪？

非法集资犯罪是集资类犯罪的统称，其并不是一个单独的罪名，包括非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪等等，以非法吸收公众存款罪为例，其要求集资人不具有合法资质，以公开宣传的方式，面向不特定对象，承诺保本付息吸收存款。而集资诈骗罪则是以非法占有为目的，以诈骗手段吸纳资金的行为，因此，集资诈骗罪的处罚相对于非法吸收公众存款罪更重，集资诈骗罪的最高刑是无期徒刑，而非法吸收公众存款罪的最高刑则是十年。

而正规的私募与非法集资有这天然的区别，比如，私募基金投资门槛一般为100万元起，不能公开宣传和针对不特定对象，不能承诺保本付息，穿透式核查并合并计算人数不得超过50人或200人等（根据不同私募类型），这些都是投资者判定私募基金产品是否合法的标准。

这些都与非法集资要求的公开宣传、面向公众、承诺保本付息的条件有本质不同。

自融是否必然构成非法集资？不

据媒体报道，阜兴集团募集的资金很少用于实业，多用于抬高上市公司股价。今年1月29日，央视曾以“神秘账户操纵股价”为题曝光朱一栋操纵其父朱冠成控制的大连电瓷股价，非法获利超6亿元，遭到证监会处罚。而根据证监会7月13日公布的行政处罚结果显示，阜兴集团朱一栋指使李卫卫先后控制使用广东粤财信托有限公司两个信托计划等25个机构账户和万某、蔡某升等436个个人账户交易大连电瓷股票操纵上市公司股价。截至2018年3月28日，阜兴集团累计投入超过16亿元，合计亏损达5.51亿元，这些钱从哪里来？是阜兴的自有资金还是私募归集的投资人资金，相信也是侦查机关核查的重点。

另外，除了大量来源不明资金流向股市，根据大摩财经报道，阜兴系还涉嫌自融问题。其名下基金多达上百只，这些基金产品均有具体项目，均注册备案，公司合法合规，但募资去向多为阜兴系旗下企业或关联企业的项目，这些项目中很多或一开始被高调宣传但事后早已流产，或干脆就面目模糊但由阜兴系担保。这些项目除起家的稀土贸易外，其还涉及商业地产、金融、医疗、物流等等。

所谓自融，一般是指集资或理财平台将承诺用于第三方项目的资金，实际用于自身平台的运营或者用于自身关联企业的运营，或者非法占有、挥霍等等。对于承担信息中介功能的P2P而言，严格禁止其自融可谓是监管的基本红线，因为一旦发生自融，就突破了其信息中介的本质定位。

但是对于私募而言，由于私募本质是一种信托关系，双方意思自治是这种法律关系中最基础的法律原则。私募基金管理人募集资金后，对于其用途，应该依据《基金合同》《合同协议》《公司章程》等约定，资金可以投资于买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的， 总体的原则是，依照约定使用，对于资金的流向和用途，要有真实、及时的信息披露，如果违反约定用于其他领域，或者用于私募管理人自身平台或者关联平台，本质上私募基金的自融与违约挪用私募基金是同一种性质的行为，属于违反合同义务使用资金和违规信息真实披露。

对于非法吸收公众存款罪而言，资金的流向问题并不会影响行为的定性，集资人将钱用于生产经营，或是用于赌博，放贷，炒股等等，都不是影响定性的关键问题。因为非法吸收公众存款罪所关注的重点是资金募集的过程是否合法，关键问题是是否公开宣传面向不特定公众集资且承诺保本，资金的用途则是不影响定性的量刑情节。

当然对于集资诈骗罪而言，资金用途的确很重要，其实作为判定集资人是否具有非法占有集资款目的的重要考察标准，但是，构成集资诈骗罪的前提是要求有基础的非法吸收公众存款行为，如果连非法吸收公众存款的行为都不构成，就难以认定为集资诈骗罪。

所以，这就是为何从目前来看，上海警方对外公布的信息是朱一栋涉嫌证券类犯罪，而对于其他相关类犯罪，还需要更多的调查。调查的重点，就是阜兴系私募是否针对不特定对象集资和是否有公开宣传集资行为，是否承诺保本付息，这三点，才是本案是否会定性为非法集资的命门。

是否承诺保本付息，很重要，但也不是全部

对于私募基金而言，不能承诺保本是其合规合法的前提，比如根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”所以在私募平台与投资人的书面合同中，一般不会出现承诺保本付息的字眼。但是在实际操作中，保本是一个很难避免的话题。很多私募基金的代销机构和销售人员，私下都会对客户以各种明示、暗示手段强调私募产品“保本”，比如最近宣判的申彤系”私募基金集资诈骗案中，法院就认定该私募平台通过明示或者暗示的方式向客户承诺保本付息。可见，承诺保本是认定非法集资犯罪的重要构成要件。

但是，这并非全部，承诺保本的私募就一定是非法集资？不是。因为非法集资犯罪有个重要的前提条件，即需要公开宣传和面向不特定公众集资。这与民间借贷类似，民间借贷属于天然的承诺保本付息形式，但是由于民间借贷如果仅仅发生在熟人之间，就不属于针对不特定对象集资（借贷），从而不构成非法集资犯罪。这也是为何在2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，会强调“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”这与私募基金承诺保本却不构成非法集资犯罪的理念相一致。

所以在阜兴案中，警方调查的重点，除了会向相关投资人、销售人员、基金产品设计人员搜集是否承诺保本的证据，还会重点搜集其投资对象是否属于不特定的对象，其是否公开宣传等等证据。

是否面向不特定对象集资，将会成为调查重点

根据相关私募基金管理法规，私募只能面向特定对象集资。何谓特定对象？就是合格投资者。比如根据《私募投资基金管理暂行办法》，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

同时，该暂行办法还规定，要采用问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。

这些程序，不仅仅是私募基金合规合法的行政合规要求，也是为了避免私募“公募”化，防止非法集资的必然要求。

所以对于阜兴系旗下的三家私募管理私募基金平台而言，根据目前的信息，其对投资对象有一定的筛选，基本都是有一定投资能力的投资者，大量投资人都是100万起投，而办案机关除了会重点审查私募投资合同中和产品销售中是否承诺保本付息（口头或书面），还会重点审查是否对外公开宣传，是否有合规严格的投资者能力审查程序等等。如果有相关证据表明阜兴进行了相关的投资者风险识别能力和风向承担能力审查，就很难判定其针对不特定对象集资。

相反的案例就比如中晋资本被控集资诈骗案，本案中，中晋系通过备案的私募基金名义，被检察院指控面向不特定的公众集资，比如检察官认定，中晋系鼓励销售经理通过网站、朋友圈、宣讲会吸引投资，属于典型的公开宣传手段集资。而合规的私募业务规定投资起点是100万元，中晋实际上5万元、10万元都可以投资。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，有限合伙企业的合伙人限定为50人，为了不受该规定的限制，可以向更多社会公众募集资金，徐勤成立了220余个有限合伙企业，同时大量资金并未用于所承诺项目，而是用于个人挥霍或违法目的，因此徐勤被指控集资诈骗罪。

而阜兴案中，朱一栋本人已经因操纵证券市场受到证监会行政处罚，其为何还会因此问题受到刑事追诉？其行为是否符合操纵证券市场罪的刑事立案标准？警方所言其可能射线的其他犯罪，是否有所指向？笔者将在本专栏下一篇探讨此问题，欢迎关注和订阅。

如有疑问，欢迎留言或私信沟通。

（本文连载于《金融犯罪辩护日记》，未经作者本人许可严禁转载，2018 年 9 月 14 日）

阅读量：362 PC版链接 移动版链接