P2P只要爆雷，就一定涉嫌非法集资犯罪么？(上）

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

导语：

如果一家合规运营的P2P不幸爆雷，

如何证明平台不涉及资金池：

如何证明平台不存在自融：

如何证明不存在帮助他人集资：

如何证明不存在超级债权人模式：

如何证明不存在虚标或资金挪用等等：

正文：

经常有朋友或当事人问杰哥，自己做的平台有地方发的牌照，合法运营，只是现在经济形势不好，资金链断了，如何证明自己不是非法集资呢？

所谓非法集资，其实并不是刑法上的一个具体罪名，而是非法吸收公众存款、集资诈骗等等非法面向公众吸收存款行为的统称。而非法吸收公众存款就是非法集资犯罪的基础罪名，其要求四个条件同时达成，才能非法集资犯罪。即不具有合法的资质（非法性），面向公众公开宣传（公开性），承诺保本付息（利诱性），面向不特定的公众（社会性）。

此前还有观点认为：P2P就是赤裸裸的非法集资

前几年一直有观点认为，P2P本身就是一种直接的“合法的”的非法集资。因为P2P本身属于新兴事物，并不存在资质问题，符合非法性规定；而绝大多数借助互联网公开宣传，符合公开性要求；而P2P本身提供的是一种民间借贷关系，而民间借贷本身承诺还本付息又是人类社会的公理，因此又符合利诱性，同时作为互联网事务，凡是能够上网的，都可以在P2P平台投资，P2P平台本身，又不会向私募那样进行严格的投资人筛选，因此又符合社会性的要求，因此，在学术界甚至有观点认为，P2P不是间接或者变相的非法集资，而是直接的、赤裸裸得非法集资行为。

但是，随着这些年P2P行业的发展，公众对P2P的认识不断的在加深，P2P与非法集资的界限已经逐渐清晰。即，P2P虽然表面上符合非法吸存的四个特点，但是其本身并不集资，并不是资金的使用方，其只是一个单纯的中介，如果其连集资人都不是，就不会涉嫌非法集资问题，这一观点也得到了监管层的认可，这也是为何之后《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等规定会出台，算是为P2P本身和其业务正名。

也就是说，对于P2P而言，其与非法集资的关键界限，就是不能以归集资金，不能自融，严守资金中介定位，就不糊涉嫌非法集资问题。

爆雷不是非法集资的构成要件

很多人会误以为，P2P平台只要爆雷，就一定是非法集资，但是实际上，所谓爆雷，其并不是一个法定的概念，我们可以理解为平台投资人、出借人无法得到兑付。而在非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的构成要件中，投资人资金无法兑付，并不是法定的犯罪构成要件。

而在司法实践中，经侦本身也不是并不会因为P2P爆雷，就马上对其以非法集资案件立案。

首先，是否立案，主要看是否有基本的犯罪事实；其次，从谨慎角度而言，警方对于该类涉众案件也会比较慎重，防止出现冤假错案，防止出现以刑事手段解决经济纠纷的嫌疑。

因此，对于正规运营的平台而言，其在爆雷前后，其实平台本身有一定的时间和空间为之后的警方介入做一定的准备，而这种准备工作的的核心就是，如何证明自己是合法的？如何防止警方错误立案。

没有犯罪事实，是警方不立案的核心

比如近期杭州可溯金融的涉嫌非法吸收公众存款不被警方立案的事件，就是一个明显的例证。警方最开始接到投资人报案，指控可溯金融平台涉嫌非法吸收公众存款，但是警方在受理控告材料后，调查发现平台本身没有设置资金池，也没有资金流向可疑的个人账户的情况，因此，作出了不立案的决定。在业内，江浙一带的警方办案，素来有不受网民舆论左右、不受闹事投资人影响的声誉。而对于这类案件而言，可溯金融的案例，具有显著地示范和参考意义，体现了杭州当地经侦对办理此类案件的专业和严谨。

资金池和自融、超级债权人模式、帮助借款人非法集资等，才是当然的非法集资犯罪事实

所谓的资金池业务，主要问题就是资金池的形成，本身就是一个归集资金的过程，也就是说，如果形成资金池，就属于一种集资行为。最典型的资金池模式，就是传统的银行存贷业务，其从存款人处获取大量的存款，形成一个资金池，然后根据自己的信贷政策放贷，放贷的资金就来自这个资金池，但是存款人的资金早已经在资金池中产生了混同。但是，银行是合法的、有牌照的集资方，有相对严格风险控制制度。

但是对于P2P而言，如果其设置资金池进行这种业务，就把自己也变成了银行，变成了集资人，资金归集者，那就突破了中介的定位，成为了实际的放贷人角色，那就涉嫌非法集资行为。这也是为何2016年《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，中会明确指出P2P平台不能设立资金池。但实际效果，大家也见到了，几乎每家爆雷的平台，都有资金池。

如果把P2P比作一个媒婆，她要做的，就是进行合法的婚姻中介业务，必须做到一对一的对接服务，让所有的姑娘自己选择自己的对象，承担一对一的配对服务（或者多对一、一对多），反正就是以双方各自的意愿优先，而不是以平台的利益优先。所谓不能搞资金池，就是不能把自己的婚介业务搞成了卖淫业务，不能自己把所有的姑娘集中起来，形成一个姑娘池，到处打广告“你需要什么姑娘，我这里都有”，以平台的名义为他人提供姑娘，那就突破了中介的定位，成为了供货商。

而对于自融而言，则比资金池更好理解。最典型的，就是P2P平台本身和实体借款企业是同一个实际控制人控制，比如某些实体企业自己投资设立P2P平台，然后实体企业利用平台融资，这种行为，从风险角度来看，把平台的风险和企业风险捆绑在了一起，而法律角度来看，平台实际就变成了集资人，在P2P特点模式的业务中，就会涉嫌非法集资问题。

还是以前面的案例为例，自融就好比媒婆把姑娘们全部连哄带骗介绍给了媒婆自己家的傻儿子们。

另外，对于P2P平台而言，不能以超级债权人模式运营，不能帮助他人非法集资（比如提供担保等），同资金池和自融问题一样，都是与非法集资犯罪的红线。

着手准备相关的证据

对于P2P平台而言，如果其不涉嫌资金池或自融，但是却因为借款人、资产端出现无法兑付问题而爆雷，投资人报警后要求警方立案，经侦也着手准备介入调查，此时，在P2P因为涉嫌非法集资而爆雷的大潮中，正规的P2P平台要如何防止自己被误伤？

刑事案件中，警方在着手展开侦查时，由于证明平台有罪的责任在警方或检方，因此，他们会采用多种手段调查取证，比如立案以后，会调取涉案公司、平台的相关运营资料，而从积极的角度而言，作为被调查人的平台方，如果平台方在警方介入前，自身就将合法运营的相关证据材料一一准备好，在保证真实、完整的前提下，不论是警方、律师还是之后的公诉方（检察院）或者审判方（法院），对此都是欢迎的。

因为网贷平台的相关资料不仅因为涉众而复杂繁多，而且有一定的专业性，多数时候，邀请专门鉴定机构鉴定都会因为资料的疏漏或标准不一产生鉴定误差甚至严重错误，但是平台方作为专业人士，如果能在力所能及的范围内做好相关的资料准备，可以尽最大可能的维护自身利益和平台投资人利益。比如许多网贷平台在爆雷后一度停止运营，经侦或者当地金融工作处置小组甚至会专门将已经离职的相关风控、催收人员召回，处理相关事务，也是一样的道理。

因为篇幅问题，本文为《你的P2P爆雷后，如何证明这不是非法集资？》（上），未经本人许可，不得转载。

（2018年11月6日广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心曾杰写于《曾杰金融犯罪辩护日记》

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