食品企业刑事法律风险防范系列之—— 企业如何在史上最严格的监管制度中安全生存

引语：党的十八届三中全会决定建立最严格的食品安全监管制度，随之，《食品安全法》启动修订，我们看到立法机关在修订草案的说明中连续使用了几次“最严格”，例如“建立最严格的全过程监管制度”“建立最严格的各方法律责任制度”“综合运用民事、行政、刑事等手段，对违法生产经营者实行最严厉的处罚”“对失职渎职的地方政府和监管部门实行最严肃的问责”“对违法作业的检验机构等实行最严格的追责”，由此可以预测未来一段时间食品安全领域犯罪将呈爆发式增长。本文作者作为刑事辩护及刑事法律风险防范专业律师，已前瞻性地为顾问单位做好了刑事法律风险预防工作，现借此文简略普及几点食品领域犯罪的法律知识。

我国食品安全犯罪的刑法规定

面对食品安全高发、多发的态势，我国当前采取的是严厉的刑事政策，实际中普遍适用的是自由刑和罚金、没收财产。目前《刑法》中有两个条文规定了食品安全犯罪分别是：第143条“生产、销售不符合安全标准的食品罪”和第144条“生产、销售有毒、有害食品罪”，后者最高刑罚是死刑。

生产、销售不符合安全标准的食品罪的追诉标准是食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或其他污染物，属危险犯。而生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，即只要你在食品中掺入了有毒、有害的非食品原料，无论是否构成损害结果或危险，均可构成此罪。

上面提到的是典型的危害食品安全犯罪，实务中可能会出现非典型形态的危害食品安全犯罪，例如三鹿奶粉事件中两主犯被以危害公共安全罪定罪，河南“瘦肉精”案被法院以以危险方法危害公共安全罪定性，上海的“柠檬黄”馒头案件被判决生产、销售伪劣产品罪等等。

食品犯罪的疑难问题解答

为便于诸位理解，本律师根据自身在向食品企业提供顾问服务中遇到咨询的法律问题，采用问答方式解惑。

问：第143条中的“安全标准”如何界定？

康律：食品安全标准执行《食品安全法》和《农产品质量安全法》等规定的食品安全强制标准，以及今后有权部门制定的食品安全卫生强制标准。《食品安全法》第22条规定：本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品。所以，在案件认定中，如果相关的食品安全国家标准尚未出台，仍然需要参考现行具体标准来进行罪与非罪的判断，企业也应当根据上述标准来进行生产。

问：第143条“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的标准如何界定？

康律：根据最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有导致严重食物中毒事故或者其它严重食源性疾病的超标准的有害细菌或者其他污染物的，就可以认定为达到足够的危险程度。所以，是否“危险”不是你老板说了算，也不是我律师说了算，而是鉴定机构说了算，但是企业有权利对鉴定意见提出异议，特别是牵涉罪与非罪的情况下，企业更应当据理力争。

另外，企业生产、销售的食品中含有以下情形之一的，视为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患：（1）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；（2）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；（3）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（4）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；（5）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。

问：第144条中提到的“非食品原料”是指哪些？

康律：对“非食品原料”的认定把握以下几点：（1）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（2）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（3）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（4）其他危害人体健康的物质。这里要提个醒，不是说法律、法规不禁止的就是可以添加的，实务中对某些原料或添加剂难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。

问：第144条中提到销售者要“明知掺有有毒、有害的非食品原料”的食品而销售才构成销售有毒、有害食品罪，那我不承认自己是明知的可以吗？

康律：首先，狡辩是没有好下场滴，这是我多年实务经验得出的结果，但是，可以进行合理的辩解。就拿三聚氰胺事件中三鹿集团主要负责人田文华为例，辩护律师抓住“明知”这个主观方面为她进行辩护，侦查阶段是以生产、销售有毒有害食品罪立案，庭审中公诉人则主张以生产、销售伪劣产品罪田文华等人刑事责任，最终法院认定田文华犯生产、销售伪劣产品罪，理由是在证据上无法证实田文华对三聚氰胺是有毒有害物质具有主观认识。生产、销售伪劣产品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的最大不同就是最高法定刑，前者是无期徒刑，后者是死刑。

问：面对即将修订的《食品安全法》律师可以为我们提供什么服务？

康律：作为一名刑事辩护律师，我主要关注的是刑事法律方面的风险，食品犯罪具有行政违法性和刑事违法性双重特点，特别是生产、销售有毒有害食品罪，是行为犯，一实施就沦陷。最近正在修订的《食品安全法》已经明确表明，要做好刑事责任的衔接，就是对行政违法行为可能涉嫌刑事犯罪的移送，那么，我们的顾问工作范围就不仅仅限于刑事犯罪，还要结合食品安全方面的行政法规审核企业的经营行为，这才是预防关键。

来源：乐辩网

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