枪手替考入刑相关法律问题的思考——以《刑法修正案（九）》为视角

广东广强律师事务所律师 肖文彬

一、入罪的必要性

2015年8月29日，十二届全国人大常委会第十六次会议通过了《刑法修正案（九）》，这次《刑法修正案（九）》第二十五条将“代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的以及在上述考试中组织作弊的”等相关行为入罪，具有非常重大的意义，因为替考作弊行为及组织作弊行为具有入罪的必要性，具体理由分述如下：

（一）替考作弊行为及组织作弊行为具有严重的社会危害性

从高考到考研，从各类等级考试到各种职业资格考试等法律规定的国家考试中，常常出现替考“枪手”的身影。替考行为以及组织作弊行为对于整个社会有极大的危害性，首先是严重损害了国家考试制度的公信力。考试制度的最大价值在于其程序的公正性，考试程序的公开、公平、公正保证了结果的公平、公正，而枪手替考及组织作弊行为则是在考试程序中弄虚作假，用不正当手段参与竞争，从而造成结果的不公正，使整个国家考试制度的公信力受到质疑。其次是破坏了公平竞争原则，践踏了公平竞争赖以存在的基础，使考试作为衡量评判考生水平高低的功能无法正常发挥，严重影响了社会人才评价、选拔机制的正常运行，使考试的社会功能受到破坏性的影响和扭曲，对于社会的公平竞争原则是一种践踏。再次，破坏了社会的诚实信用原则，动摇了社会的诚信道德基础。使人们对国家考试制度和诚信道德理念失去信心，产生绝望的感觉。最后是侵害了其他参考人员的合法利益。枪手替考是在用不正当的手段参与竞争，既不正获利，又侵害了他人可以通过公平竞争上升的利益。由此可见，替考作弊行为及组织作弊行为具有严重的社会危害性，既侵害了公平的考试制度，又侵害了他人的合法权益。由于社会危害性是构成犯罪的本质特征，因此将具有严重社会危害性的替考作弊行为及组织作弊行为入罪，是符合构成犯罪的本质特征的。

（二）替考作弊行为及组织作弊行为具有应受刑罚惩罚性

刑法与其他法律的关系在于，对于某种危害行为如果由其他法律处理便能有效地保护某种社会关系时，就不应适用刑法。在《刑法修正案（九）》出台之前，面对替考作弊行为及组织作弊行为，公安机关只能依照《治安管理处罚法》第五十二条的规定以伪造、买卖国家机关、事业单位或者其他组织的证明文件（即准考证）的行为进行行政处罚（罚款与拘留），教育部门只能通过《普通高等学校学生管理规定》、《国家教育考试违规处理办法》等部门规章进行一些行政处罚；但这种处罚力度显然无法遏制日益严重的替考作弊行为及组织作弊行为的存在。由于替考行为的法律责任主要是行政责任，对其处罚的严厉程度与其产生的实际危害不相适应，据此，《刑法修正案（九）》第二十五条将其入罪，是符合罪刑相适应的刑法基本原则的；换言之，替考作弊行为及组织作弊行为具有应受刑罚惩罚性。

（三）替考作弊行为及组织作弊行为具有刑事违法性

这次《刑法修正案（九）》将上述相关行为入罪，满足了在刑法上构成犯罪需具备刑事违法性的特征，这也是罪刑法定原则的应有之义。犯罪的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性三个特征都已具备。

（四）将替考作弊行为及组织作弊行为入罪与国际社会相接轨

在美国，对于考试替考作弊严重的行为，可能触及危害国家安全罪。2002年，美国执法部门在国内13个州以及首都华盛顿逮捕了58名在托福考试中作弊的外国留学生。大多数人涉嫌花钱请人代考，还有一部分则是专门替他人考试的“枪手”。美国司法部官员在声明：所有被逮捕的学生都面临阴谋欺诈的指控，如果指控成立，将面临最高5年监禁和25万美元罚款的处罚。

在香港，按照《刑事罪行条例》的相关规定，替考按照虚假文书犯罪论处，如果定罪可判刑14年监禁。

而台湾专门为考试作弊立法，台湾地区“刑法”第137条规定了“妨害考试罪”：对于依考试法举行之考试，以诈术或其他非法之方法，使其发生不正确之结果者，处一年以下有期徒刑、拘役或300新台币以下罚金;前项之未遂犯罚之。

二、入罪后法律适用问题及解读

（一）哪些属于法律规定的国家考试尚需明确

《刑法修正案（九）》第二十五条规定，涉及替考犯罪的考试范围为法律规定的国家考试。如此规定尚不明确，这里的法律是广义的还是狭义的？是否仅限于全国人大及全国人大常委会通过的法律？还是国务院制定的行政法规及各部位制定的行政规章也包含在内？目前，我国国家级考试达到200多项，这些考试大致可分为以下四类：一是高等教育考试，也称选拔性考试，如普通高等教育入学考试、成人高等教育入学考试、研究生（包括硕士和博士研究生）入学考试和高等教育自学考试等；二是资格考试，如国家司法考试、注册会计师资格考试、注册建筑师资格考试、执业医师资格考试等职业资格全国统一考试；三是水平等级考试，如英语四六级考试、计算机水平等级考试和职称考试；四是人事考试，如招录国家机关工作人员考试、省级公务员考试。这些考试是对考生有重大影响及重大利益，在某种程度上，能否通过此类考试，直接影响一个人的前途和命运。但是此类考试的性质、指导原则和指导思想很不一致，涉及到组织考试的规模大小不同以及人员范围宽窄不一等等，是否将此类所有的考试都划入刑法规制的范围之内，需要法律对此做出明确的规定，以便实施起来具备可预测性。由此可见，我国应制订一部统一的关于国家考试的法律来进行规范。

（二）替考作弊行为及组织作弊行为的犯罪构成要件之解读

1.主观要件

《刑法修正案（九）》第二十五条将“代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的以及在上述考试中组织作弊的”等相关行为入罪，由此可见，行为人实施这些行为是不需要以“谋利”、“非法占有”为目的作为主观构成要件的。行为人只要明知自己实施的是替考行为或让他人替考的行为、以及组织替考作弊的行为，追求或放任其危害结果的发生，在法律上就构成此罪。由此可见，此罪是故意犯罪，直接故意与间接故意都可以构成。同时，此罪还是行为犯，只要行为人实施了上述行为，就已经侵害了国家正常的考试秩序及他人的合法权益等法益。

2.犯罪主体

笔者认为，替考和让他人为自己替考的主体为一般主体，在司法实践中比较好判断认定；而组织作弊的犯罪主体则比较复杂，在现实中不仅有组织考生作弊，还有组织考生家长或老师集体作弊的现象出现。例如，所谓的高考“移民”，其中相当一部分是由考生家长亲自运作。因此，如果单纯对“组织考生作弊”进行处罚，那么此条文适用范围比较狭窄；故《刑法修正案（九）》将“组织作弊”入罪后，能将更多与组织作弊有关的犯罪主体囊括其中。

3.犯罪客体

笔者认为，本罪侵害的客体为国家正常的考试秩序和他人与考试有关的合法权益。

4.客观要件

根据《刑法修正案（九）》第二十五条的规定，在法律规定的国家考试中，有组织作弊的行为；为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的行为；为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试试题、答案的行为；代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。上述行为在法律上皆是构成犯罪的。

5.量刑处罚

《刑法修正案》九》第二十五条规定，除了替考者或者让他人替考者，处拘役或者管制，并处或者单处罚金外；其他上述组织作弊或提供帮助行为，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。相比组织作弊者，替考者与让他人替考者的主观恶性与社会危害性都比较轻，故根据罪则刑相适应的原则，处罚力度自然较轻。此外，对作弊器材提供者，以往多以“非法生产、销售间谍专用器材罪”罪名入刑，此罪的法定刑仅为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。在这次《刑法修正案（九）》中，为他人实施考试作弊提供作弊器材或者其他帮助的，最高可判处七年有期徒刑并处罚金，惩罚力度明显提升。

综上所述，这次《刑法修正案》九》将枪手替考作弊及相关行为入罪，是立法的进步，但具体细节尚需要进一步完善。

附《刑法修正案（九）》相关条文：

二十五、在刑法第二百八十四条后增加一条，作为第二百八十四条之一：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。

“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。

“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

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