贾慧平律师谈刑事辩护（八）——贪污受贿罪的辩护策略

广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师 贾慧平

按语：本文是贾慧平律师在山西奇正律师事务所（山西省晋中市）的演讲课件提纲，今略作修改，予以公开发表，请大家指正。

一、贪污贿赂犯罪案件的分类

根据刑法第八章的规定，贪污贿赂犯罪有以下13个罪名：

1.贪污罪

2.挪用公款罪

3.受贿罪

4.单位受贿罪

5.利用影响力受贿罪

6.行贿罪

7.对单位行贿罪

8.介绍贿赂罪

9.单位行贿罪

10.巨额财产来源不明罪

11.隐瞒境外存款罪

12.私分国有资产罪

13.私分罚没财物罪

从我们司法实践中看，辩护律师接触最多的是贪污罪、受贿罪两种。随着当前中国的政治和司法改革，检察院的反贪局等职务犯罪的侦查部门合并到监察委，辩护律师的工作将面临着新的机遇和挑战。当然辩护律师首当其冲的辩护工作即为维护当事人的人身权利和诉讼权利并没有变化。

二、贪污贿赂犯罪案件的特点

（一）言词证据为主要证据

（二）证人兼行贿人不出庭

（三）侦查人员不出庭

（四）行贿案与受贿案不同案审理，行贿人的判决对受贿罪的证明意义重大。

（五）共同犯罪的当事人被分案处理，互为证人

（六）提交法院的同步录音录像资料不完整

（七）目前大多数司法机关不允许辩护律师拷贝同步录音录像

三、贪污贿赂犯罪案件的辩护分类（本期讲座最核心的内容）

（一）程序辩护与实体辩护

第一，程序辩护

1.庭前会议，法律根据——刑事诉讼法第182条。

（1）解决程序问题（管辖、回避、申请调取新的证据、提供新的证据、出庭证人名单、非法证据排除、证据交换主要是指辩护方证据提交问题、对控辩双方证据初步进行的质证意见——仅限于有无异议等与审判相关的问题）

中国著名刑事辩护律师钱列阳所办理的刘志军职务犯罪案件的庭前会议影响巨大。

（2）各类的申请书。

（3）法律没有明确规定当事人必须参加；特殊案件，法院通知当事人参加；一般案件，法院不通知当事人参加。

（4）不解决实质的证据质证问题。

2.非法证据排除的申请

（1）申请书（当事人以及律师情况、事由、证据线索）

（2）庭前会议审理事项。

（3）刑讯逼供少，最多的是冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等变相的非法证据。

（4）拘留后不在看守所进行的讯问笔录。

（5）应同步录音录像但没有同步录音录像。

（6）逮捕24小时后未送看守所讯问的。

（7）现实司法实践中，成功率较小，但必须申请，将真相暴露于法庭之上。

（8）重复做供的问题（反贪局有罪供述，看守所无罪供述），应当全部认定为非法证据

3.同步录音录像问题

（1）最高检人民检察院《讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》（2014年3月17日最高人民检察院第十二届检察委员会第十八次会议通过）明确规定，所有贪污贿赂犯罪案件必须同步录音录像，侦查机关在笔录中必须告知当事人。

（2）判断非法证据的重要来源。

（3）对照笔录——有言必录、有言不录、无言有录等情况。

（4）目前有争议，同步录音录像的起始阶段。

（5）讯问录音、录像应当保持完整，不得选择性录制，不得剪接、删改。

4.侦查人员出庭问题

（1）中国刑事诉讼法第57条规定——现有证据不能证明证据收集合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况。

（2）除贪污贿赂犯罪案件外，侦查人员的出庭率较高，但贪污贿赂案件不同， 专案，侦查人员均为省监察委人员、国家监察委人员，基本不会出庭。因申请侦查人员出庭基本是公诉人的职权，几乎不可能。

以江西省高级法院审理的东方资产管理公司南昌办的总经理万振扬被控受贿罪、私分国有资产罪为例，笔者曾申请江西省高院通知江西省检察院的工作人员出庭，但未被准许。

（3）刑事诉讼法第49条规定——公诉案件的举证责任由检察院承担，举证责任首要解决证据的合法性问题。

（4）非法证据排除的义务主体是提起公诉的检察机关。

第二，实体辩护

1.国家工作人员身份的辩护

国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。

2.被控数额的辩护

第一，对于共同受贿犯罪，被告人“受贿所得数额”原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。但在难以区分主从犯的共同受贿案件中，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，且按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的，依法按照被告人实际所得数额并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚。（直接受贿与间接受贿）

第二，向请托人“低买高卖”房屋汽车属于受贿

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；以其他交易形式非法收受请托人财物的。

第三，收受干股属于受贿干股未登记转让，以实际分红计受贿数额

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

第四，与请托人“合作”开办公司属受贿

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处，受贿额为请托人给国家工作人员的出资额。以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

第五，出资而委托请托人投资证券期货属于受贿

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。对于受贿数额的计算方法，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

第六，认定以赌博形式收受贿赂应区分与赌博、娱乐界限

认定以赌博形式收受贿赂犯罪时，应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。要求在具体认定时主要应当结合这4种因素进行判断：赌博的背景、场合、时间、次数；赌资来源；其他赌博参与者有无事先通谋；输赢钱物的具体情况和金额大小。

第七，家人、情妇“挂名”领薪酬

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。“特定关系人”是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。

第八，家人前台受贿、官员幕后授意属于“间接受贿”

（1）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处

（2）特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。

第九，收受贿赂物品未办权属变更亦属受贿

（1）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。

（2）与借用的区分主要应当结合以下因素进行判断：有无借用的合理事由；是否实际使用；借用时间的长短；有无归还的条件；有无归还的意思表示及行为。

第十，收受财物后退还或者上交不是受贿国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

第十一，在职时办事，离职后收钱。“期权寻租”依受贿论处国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。

3.利用职务便利

（1）最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）则指出，“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”

（2）1999年9月16日起施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》指出，“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。

具体解析：

a、利用本人直接主管、经办和参与某种具体公共事务的职权。

b、滥用职权所产生的便利条件。

c、利用自己分管、主管的下属国家工作人员的职权。

d、利用不属自己分管的下级部门国家工作人员的职权。

e、利用自己居于上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力。

f、利用自己居于监管地位所形成的对被监管对象（非国家工作人员）的制约力。

4.为他人谋取利益

（1）最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认为：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”

（2）2016年4月18日，“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条对这一要件进行了新的阐释，第二款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。” 。

（3）“为他人谋取利益”是一个客观要件，而非犯罪目的。因此绝不能将受贿罪理解为只能是直接故意的犯罪，间接故意一样能够构成受贿罪。结合受贿罪所侵犯的法益，故意所针对的内容也是利益与职务行为之间现实或者可能存在的交换关系，至于两者谁先出现、谁后出现，并不具有决定性的意义。

（二）侦查阶段的辩护、审查起诉阶段的辩护、审判阶段的辩护、贪污贿赂犯罪的申诉

1.侦查阶段的辩护

2.审查起诉阶段的辩护

3.审判阶段的辩护

4.贪污贿赂犯罪的申诉

1.侦查阶段的辩护

（1）捕前的辩护（书面辩护词）

（2）批捕阶段的辩护，不具有逮捕必要性的申请。

（3）捕后阶段的辩护，不具有羁押必要性的申请。

2.审查起诉阶段的辩护

（1）阅卷 （2）会见 （3）书面辩护意见

3.审判阶段的辩护

庭前会议申请、法庭发问、举证质证、法庭辩论

4.贪污贿赂犯罪的申诉

存在数量不少的冤假错案，曾撰写过文章《职务犯罪系列之冤错案的成因检讨》，载于《贾慧平律师——专做刑事辩护》。

（三）定罪辩护与量刑辩护

1.定罪辩护

（1）罪与非罪——无罪基本不可能。张燕生大师发起的职务犯罪的冤属签名运动。

（2）此罪与彼罪

2.量刑辩护

（1）刑法第九修正案以及关于数额的司法解释：数额加情节。

A、数额问题：3万——20万——300万

B、情节问题：提起公诉前，如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，分两种量刑情节：数额较大的，从轻、减轻或免除处罚；数额巨大、数额特别巨大的，从轻处罚。

（2）终审监禁。

（四）财产刑的辩护

1.罚金

（1）中国刑法第52条，根据犯罪情节决定罚金数额，司法实践中5万、10万、20万、50万、100万等等不一，基本以被控的犯罪数额作为基点。

（2）所谓“犯罪情节”，主要是指犯罪分子罪行的危害程度，主观恶性的大小，手段是否恶劣，非法所得的多少，后果是否严重等等。

（3）随时追缴。

（4）除挪用公款罪外，均可并处罚金。

2.没收财产

（1）中国刑法第59条，第60条，犯罪分子个人所有财产的一部或全部，不得没收犯罪分子家属所有或应有的财产。对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。

（2）案外人的财产界定，新业务。

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