组织、领导黑社会性质组织罪案件无罪辩护之辩护词精选

广东广强律师事务所 周筱赟 编

目录

1、田文昌、佟林：刘涌涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪二审辩护词，2001年11月

2、王亚林、翟广山：袁某涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一审辩护词，2002年7月

3、叶文波：赵元良涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一审辩护词，2004年7月

4、张红兵 谢华平：陈永海组织、领导黑社会性质组织、故意杀人等罪二审辩护词，2006年1月

5、邱兴隆：刘俊勇涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一审辩护词，2006年6月

6、崔冠军：吴某涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪一审辩护词，2007年9月

7、胡瑾：许忠和组织、领导黑社会性质组织罪等一审辩护词，2008年5月

8、刘劲夫、邢嘉然：江建荣涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一审辩护词，2010年11月

9、余晖：彭治民涉嫌组织、领导黑社会性质组织等罪二审辩护词，2011年7月

10、余雨阳：胡银霞涉嫌组织、领导黑社会性质组织等罪一审辩护词，2011年9月

11、王九川：关建军涉嫌组织、领导黑社会性质组织等罪一审辩护词，2011年10月

12、周泽：黎庆洪涉嫌组织、领导黑社会性质组织等罪一审辩护词，2012年7月

13、崔辉群：秦亚州涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一审辩护词，2012年8月

14、王军华等被控组织、领导黑社会性质组织案第一审辩护词，2012年12月

15、刘晓原：郑龙江涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一审辩护词，2013年5月

16、王耀刚、周泽：李全杰涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪二审辩护词，2013年7月

17、韩宝儒、聂晓江：王某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一审辩护词，2014年2月

18、张青松、宣东：刘汉涉嫌组织、领导黑社会性质组织等罪一审辩护词，2014年4月

19、彭小舟：欧某涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪辩护词，2014年10月

20、金宏伟：周跃飞涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织等罪一审辩护词，2015年5月

21、宁清平：姜久光涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一审辩护词，2016年8月

刘涌被控组织、领导黑社会性质组织罪案二审辩护词

审判长、合议庭：

北京市京都律师事务所田文昌律师、北京市万森律师事务所佟林律师接受被告人刘涌亲属的委托，担任其涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一案的一审辩护人，依法参与本案的审理。介入本案后，在审判阶段，我们在武警战士及公安干警6人在场的环境下会见了被告人，阅读了本案的卷宗材料并进行了必要的调查取证工作。现发表辩护意见如下：

关于本案的程序问题

程序法是实体法目的得以实现的基本保障。然而，本案在办理过程中，程序上存在严重问题，主要反映在以下三个方面：

一、剥夺律师与被告的单独会见权，使被告辩护权受到严重妨碍。

被告同其辩护律师单独会见，是我国刑事诉讼法赋予被告人及辩护律师的一项基本权利，其目的不但可以保证被告人获得必要的法律帮助，也可以使被告人在排除干扰、威胁的情况下，如实陈述案情，为律师分析案情和进行调查取证工作提供必要的线索。律师单独会见被告人，是律师行使辩护权的重要保障，法庭也只有在全面了解控、辩双方的材料和意见的基础上，才能兼听则明，做出客观、公正的判决。但是，本案从审查起诉，直到审判阶段，法律赋予的此项权利均未得以实现。

审查起诉阶段，我们曾多次向检察机关提出会见申请，在获得准许并明确注明侦查人员不在场后，我们到看守所会见时，得到看守所所长的答复是，此被告人不归他们管(人犯是否在看守所羁押?是否合法?)，让我们找专案组。专案组开始是不准会见，经交涉后，虽同意会见，但限制会见时间(30分钟)，同时侦查人员在场。本案涉及个案53起，任何人都会明白30分钟会见纯属流于形式。我们无法接受这种违法会见。也就是说，本案在审查起诉阶段，律师的会见权被粗暴剥夺。

进入审判阶段，律师仍不能依法会见。律师会见时，在场监视的武警战士及干警多达6人。更为严重的是，我们是在监室进行的会见，监室的墙上，堂而皇之地贴着告示，“你的言行都在被摄录中，请依法进行会见”。这是对律师及犯罪嫌疑人的一种威胁。审判阶段仍不允许律师单独会见被告，这在我国二十余年司法实践中也是罕见的，是公然无视法律的行为。

二、刑讯逼供既严重，又普遍，具有典型性

1、 绝大多数被告均受到刑讯

在会见时和法庭上，刘涌及诸被告均反映了侦查人员骇人听闻的刑讯行为(例：把人扒光衣服大字型固定在水泥地的预埋铁件上，用电棍给其“按摩”，重点部位是脚心、腋下及生殖器等;审讯前，给其吃一种蓝色的药片，使其处于迷幻状态，让说什么就说什么;长时间关在铁笼子中;长时间绑在老虎凳上;扒光衣服让蚊虫叮咬;预先编造好口供在刑讯中强按手印等等)。如此情况下取得的口供，怎么能做到客观真实呢?辩护人提请法庭对此问题予以充分注意。

2、私设看守所，为刑讯提供便利

庭审调查表明，刘涌及本案多数被告人被抓获后，相当长的一段时间里，未羁押在看守所内。他们在不同时期，被分别关押在刑警支队地下室、黑牛沟、警校、警犬基地等处。这一违法行为，使得公安机关可以不受任何拘束，完全控制着各被告人，也为刑讯逼供提供了便利条件。

3、 口供严重失实，被告当庭纷纷翻供

本案在法庭审理过程中，多数被告均当庭翻供。其理由是“不那样说就挨打”，“实在经不起折磨”。并且，很多被告表示，直至庭审之前根本就不知道预审笔录的内容，只能任凭预审人员编造。为了掩盖刑讯的事实，侦查机关专门制作了录像，事先写好一些供词让被告背熟，然后再拍录像。背错了就长时间折磨，之后再重拍。反复多次，直到他们满意为止。

如何解释被告人翻供?是否翻供就是态度不好?就是狡猾抵赖?辩护人认为，我国法治的根基是以事实为依据，对被告人翻供问题应当实事求是地加以客观分析。

针对本案，庭审调查表明：

(1)并非所有被告人一概不承认自己的犯罪事实。多数被告人的翻供都是有选择、有一定依据的。包括刘涌在内，很多被告都承认自己的一些行为，甚至承认自己在某些问题上确实有罪。

(2)被告人当庭的分别陈述和共同对质，基本上没有矛盾，且可以得到相互印证。本案的法庭审理是很严格的，对每一起事实都是在单独讯问、质证之后又进行当面对质。并且，在侦查、审查起诉直至审判阶段，各被告人都受到严格的监控。在这种条件下，各被告在法庭上的供述和辩解却是如此的一致，说明了什么?只能说明其真实性和可信性。

(3)预审笔录中，各被告人供述之间及它们同证人证言之间，出现了惊人的相似之处。如何看待这种如同出自一人之口、一人之手的笔录?采信这样的证据，是证据使用原则的大忌。更有甚者，在预审笔录中竟然出现了对不在现场者作案过程的描述，并且多名同案被告的描述可以相互衔接。比如，在本案第23起案件的庭审调查中证明：被告人李志国的妻子当时正生孩子，她根本不在现场。但各被告在预审卷中却一致指认他在现场，并且说的有板有眼，天衣无缝。这些笔录是怎么来的呢?如果是各被告人的编造，为什么能在受到严密监控、无法串供的条件下，编造得如此一致、圆满?上述情况足以说明预审笔录的不真实性。

(4)被害人的证言中，居然出现了两位预审员同时讯问两个证人，两份笔录出自完全相同的时间段的情况。辩护人在第9起案件的庭审调查时，指出了这一问题，而且得到了公诉人的证实。

当这一切事实摆在法庭之上，预审笔录与当庭供述孰真孰假，自然就十分清楚了。在此种情况下，如果再坚持将预审笔录作为定案依据，那么，这么多天、这么多人的庭审活动就成为徒劳，就失去了意义，就等于由侦查机关办案和定案。刑事诉讼活动为什么要由侦查、起诉、审判三个阶段来完成?就是要通过公、检、法三机关加上律师的相互制约，来求得司法活动的公正性。如果在上述情况下，还一味坚持以预审笔录为准，我们的审判活动还有什么意义呢?辩护人的态度十分明确而坚决：本案的预审笔录不能作为定案的依据。

4、“串供”的假设不能成立

本案的庭审调查，出现了各被告人推翻预审口供之后，在单独讯问及共同质证中却陈述基本一致的情况。这很自然地使人们联想到被告人之间有无“串供”，但，本案又具有其特殊性，此假设不能成立。

在本案的侦查直至开庭审理的全过程中，所有被告人均处在极其严密的、甚至违法的监控之中，律师的单独会见权也被剥夺。由此看来，这种监控虽然违法，但在客观上却排除了各被告人之间串供及律师帮助串供的可能性。可以说，如果“串供”，唯独侦查机关有此条件。

5、刑讯逼供的目的，主要是针对刘涌

通过全部庭审调查，辩护人提请法庭对以下两个问题予以高度重视：

(1)预审卷中诸被告供述的内容基本一致，而法庭调查中各被告的供述和辩解及他们共同对质的内容又基本一致，但此两个一致之间却又极不一致而大相径庭。在此两个大相径庭背后的高度一致性之间，已经充分暴露出预审笔录中的大量虚构情节，而这些情节中的主要内容，就是每一起案件都必有刘涌指使。

(2)在预审笔录中指证刘涌指使、授意的多起犯罪事实中，在庭审中绝大多数已被推翻，诸多同案被告均不承认有刘涌指使、授意。庭审中不只一个被告讲：预审员告诉他，“主要目的就是要砍刘涌的头”，所以必须承认是刘指使。如果确有此事，那么辩护人要问，究竟是法律要砍刘涌的头，还是某些人或某个人要砍刘涌的头?这是个大是大非的原则问题!如果是后者，那么，继刘涌之后，是否还会有其他人随时都会面临被砍头的危险。

这种先入为主，目标明确的预审笔录，还会有什么公正性可言?

辩护人严肃地提请法庭认真调查此事。

司法鉴定是法庭定案的重要依据。但在本案的庭审过程中，通过控、辩双方对鉴定结论的质证，可以明显地看出本案的司法鉴定结论存在诸多问题，并且性质严重。

1、有的鉴定材料来源不清、时间久远，甚至没有原始病历(如：对孙岩、雒崇力、李俊岩、赵智、孙树鹏等人的鉴定就没有任何原始病历);有的连致害人的名字都对不上号(马宗义、马守义是否为同一人?)等等。

2、伤害鉴定违反法医学原理，不能自圆其说。如：不做实际的活体检查，仅凭侦查机关提供的不完整且未经证实的文字材料，即得出鉴定结论;仅凭伤口疤痕形状即得出伤口成因，等等。

3、鉴定违背客观事实，甚至将医疗手术的刀口充作致害的伤口。如：对崔岩案件的鉴定认为，被害人腹部外伤构成重伤。事实上主要的疤痕却是手术后留下的刀口387.5px，真正的创伤为四处分别为37.5px;37.5px;30px;30px长，而这些创口的标准并不构成重伤。

4、大多数鉴定对构成伤残结论与被告人的致害行为之间的因果关系没有任何证明力。由于案件发生日期与鉴定日期相隔几年甚至十几年，不排除被害人在本案件发生前后曾受到其他形式的伤害并产生伤害结果的可能性。

5、财产损失的估价鉴定，没有实物，仅凭被害人口述而做出。这种做法只能算作一种记录，何以成为鉴定?

上述问题客观地反映出，本案的司法鉴定带有明显的倾向性，不能给法庭定案提供科学的依据。因此，辩护人提请法庭予以重新鉴定。

以上程序上的严重违法性，造成指控证据的不客观、不真实，给法庭的公正审理制造了严重的障碍，使本案的公正审理失去了基本的前提和基础，人为地制造了铸成错案的隐患。希望这些问题能引起法庭乃至有关部门的高度重视。

另：鉴于庭审中诸多被告纷纷提出刑讯逼供问题，请法庭在庭后对各被告采取必要的保护措施，避免发生不该发生的后果。

关于本案的实体问题

关于本案所涉及实体内容的辩护意见，辩护人采取分类归纳方式，向法庭分别加以阐述。

一、关于黑社会性质组织犯罪

(一)关于涉及黑社会性质组织犯罪的分类与归纳。

在指控的53项犯罪事实中，涉及黑社会性质犯罪的共有24起(第1至24起)。

1、在起诉书指控的这24起案件中，指控有刘涌参与且可以独立构成犯罪的有10起，即2、3、9、11、13、15、16、17、18、19起。

在该10起事实中有7起完全无证据证明与刘涌有关(无指使、授意)即第2、3、9、11、13、16、19起。

另外3起属明显证据不足，即15、17、18起。

2、在该24起案件中，指控刘涌参与而不能独立构成犯罪的有9起。

其中，有7起无证据证明与刘涌有关(无指使、授意)，即第1、4、5、6、7、10、12起。

另外2起确有刘涌参与，即第8、14起。

3、在该24起事实中，另有5起事实在起诉书中并未涉及到刘涌。

综上可见，在起诉书指控的24起有组织进行的涉及黑社会性质的案件中，证据明显不足的有3起，有证据能证明刘涌参与的只有2起。

(二)关于24起涉黑案件的证据情况

1、独立构成犯罪的部分：(共10起)

(1)伤害刘燕案(第2起)<< span="">无证据>

本案有2名被告参与。庭审中，无一被告指证有刘涌授意，而刘燕证言又无法证明本案的预谋及授意、指使过程。因此，无证据证明与刘涌有关。

(2)伤害致死王永学案(第3起)<< span="">无证据>

本案有8名被告参与，只有程健一人指证刘涌直接授意其他被告到烟市殴打王永学，同时又否认自己参与本案，而本案另外几名被告在庭审调查时均未指证是在刘涌的授意下到烟市的，却一致指证是受程健指使。并且，宋健飞坚持自己是在程健找其帮助打假的程中，纠集的其他被告人，同时还证明因此事受到刘涌指责，说刘指责他不该管程健的事。此供述在庭审中与刘涌当庭供述相互印证。这些证据可以充分证明，刘涌与此伤害致死案毫无关系。

(3)滚石迪厅伤害案(第9起)<< span="">无证据>

本案有7名被告参与，在庭审中各被告均未指证刘涌组织策划并授意本案其他被告打砸被害单位。而起诉书指控刘涌在该案中调戏女青年一节，在庭审调查中辩护人已当庭指出，证明此节的证人证言是办案人员违法向两位证人收集的。并且，刘涌当时去迪厅时其女友一直在他身边。

(4)伤害乔晨刚案(第11起)<< span="">无证据>

本案有3名被告参与，均证明刘涌根本不知情。这完全是一起突发的斗殴事件，并且，刘涌因此事将主要参与者司机刘凯峰除名。此足以表明刘涌对此事的反对态度。

(5)大卫宫互殴伤害案(第13起)<< span="">无证据>

本案是因误会而引发的突发事件，有多人在场参与，矛盾的激化是因被害人(多名是警察)一方先动手殴打刘涌等人而引发的。庭审中辩护人询问了所有知情被告，均称刘涌没有在后来发生殴斗的现场，也没有指挥或授意本案其他被告殴打被害人。并且，当时在场参加笔会的书法家徐甲英和李殿有也有证言证明，刘涌回到殴斗现场时殴斗已经结束，刘涌既未参与也未指使。

(6)伤害李俊岩案(第15起)<< span="">证据不足>

本案是沈河与和平两区刑警队的警察在刘涌所投资的沈阳浴乐城酒后无德闹事而引发，用刘涌自己的话说，谁也不愿意在自己的经营场所引起事端。所以，实际上本案自始至终刘涌均扮演调解人的角色、至于致伤被害人一节，当时在场的所有人均无法说清，因为当时在场的所有被告均证明了一个事实，那就是当时在包房里只有刘涌和被害人李俊岩两个，致伤过程只有此二人自己能够说清。因此，本案在没有对被害人伤情做出详细技术分析或侦查试验，法医鉴定又是在伤后两年多做出的情况下，认定被害人的伤是刘涌故意开枪击伤，显然证据不足。对此，公诉人是最清楚的，因为在起诉书中公诉人也没有表述在包房里刘涌枪击被害人时有无第三人在场，显然公诉方回避了辩护人强调的这一情节。

(7)小格兰酒店伤害案(第16起)<< span="">无证据>

本案参与的被告近10余人，庭审中，辩护人询问了所有到场被告，均未证明刘涌曾到过报复黄刚的现场和刘涌有任何指使，而被害人既没有指证刘涌到现场，又无法证明本案中组织策划指挥到第四医院报复黄刚的预谋过程。因此，本案与刘涌无关。

(8)伤害范振斌案(第17起)<< span="">证据不足>

本案参与的被告有5人，除授意伤害范振斌的马宗义一人说找过刘涌帮忙外，其余4人均予以否认。在庭审中，不仅证明马宗义在娱乐城曾找宋健飞等4人帮忙，而且该4人详细陈述了马当场拿出两张范的照片让宋等作为辨认使用，以及找宋健飞帮忙打人的详细过程，包括当时四被告人所坐的方位都当庭陈述得非常细致。该案形成4比1的证据，即有4人否认刘涌指使。并且，在最后陈述时，连马宗义也改变了曾找刘涌帮忙的说法。

(9)中街拆迁伤害案(第18起)<< span="">无证据>

本案有5名被告参与，无一人指证有刘涌指使。不仅如此，在庭审中各被告还详细说明了本案的起因，即因雇用的工人与被害单位的职工发生矛盾而引发本案。通过各被告的当庭陈述，不仅证明刘涌个人与本案无关，而且还证明本案与刘涌所投资的房地产公司的动迁工作及工作人员无任何关联。

(10)伤害算命人崔岩案(第19起)<< span="">无证据>

本案有4名被告参与，宋健飞供认系他自己所为，与刘涌无关。且事后刘涌谴责宋，并因此与宋断绝往来。对此情节，庭审中被告宋健飞还详细说明了细节，如刘涌为此事责问宋健飞：“你是打人专业户还是个体派出所所长?”。宋健飞还称自该案发生后直至被判刑拘时，从未与刘涌见过面。此事实不仅证明刘涌与本案无关，而且证明刘涌对宋健飞等人经常斗殴惹事的行为，不仅反对而且非常反感。

2、不能独立构成犯罪的部分(共9起)

(1)强租盛京饭店案(第1起)<< span="">证据不足>

从法律关系上看，刘涌租门市房是通过曹俊琪直接与盛京饭店商谈的租房事宜，且当时吴迪的双兴购物中心已停业，刘涌与吴迪之间并没有直接的利害关系;从证据上看，本案各被告除程健外，无一被告指证刘涌指使。吴迪作为被害人所作的陈述矛盾百出，一份证言中，仅房屋的租期、租金及装修费用就出现了多种说法，难以令人相信。不仅如此,还将其不可能知道的事或道听途说的情况，作为证言来证明，如对于放在纸袋里的钱能准确说出数额等。这种证言的来源和真实性都存在诸多疑点。至于曹俊琪称被勒索25万元一节，只有曹本人指证，无其他相关证据佐证，刘涌则持否认态度，形成一对一证据。因此，勒索的事实无法认定。

(2)(3)(4)、烟市斗殴案(第4、5、6起)<< span="">无证据>

在此三起多人参与的案件中，均无人指证刘涌指使。起诉书指控的4、5、6起案件，均系经营过程中的具体经营人因与相邻业户发生矛盾而引发，而起诉书为了渲染黑社会性质组织罪名而故意将这三起治安案件夸大。此三起案件，不仅因危害后果轻微而不构成犯罪，而且与刘涌无关。庭审中，参与该三起案件的被告人均否认刘涌指使、授意各被告殴打被害人的事实。至于向刘慕林案勒索9000元人民币的问题，案中只有被告程健承认向刘慕林索要9000元的事，但又明确讲“刘涌没让我要钱”。因此，认定该三起案件系刘涌指使、授意及勒索刘慕林钱款，明显证据不足。

(5)妨害公务案(第7起)<< span="">无证据>

此案有2名被告参与，均未指证有刘涌指使。且此案为一起治安案件，殴打行为是在执行公务过后发生的，因此，指控妨害公务罪不当。

(6)殴打韩孺案(第8起)<< span="">有证据证明刘涌参加>

此案有4名被告参与，是一起突发性斗殴案件，有刘涌参与，刘亦承认。

(7)休闲广场打砸案(第10起)<< span="">证据不足>

此案因刘涌出面调解纠纷而引起。

刘涌当时系商会副会长和个体协会副会长，在社会上有一定影响，找其调解一些纠纷无可厚非。而刘涌本人与服装生意无关，无同业竞争问题。事后发生的打砸行为并非刘涌指使，此案有3名被告参与，庭审中无任何一个被告指证是在刘涌的授意指使下所为。因考虑到事件的起因与刘涌出面调解不成有关，所以辩护人将其列入证据不足的类别之中。

(8)光荣街打砸案(第12起)<< span="">无证据>

本案因刘涌帮助白而为调解纷争而引起。当时参与的诸被告均证明事实上调解成功，并无任何不良后果，更无打砸的事实。起诉书仅凭“被害人”单方言辞，即认定刘涌授意打砸，显然是不负责任的指控。“被害人”证言如何形成?值得怀疑。

(9)在酒店向天棚开枪案(第14起)<< span="">确有刘涌参与>

刘涌参与并当庭承认，系普通治安案件。

(三)关于黑社会性质组织犯罪构成条件的法律分析。

公诉方认为被告人刘涌自1995年末至2000年5月，有组织地实施了24起犯罪。并试图通过这24起案件认定，本案各被告在实施犯罪的过程中，逐渐形成了一个具有黑社会性质的犯罪组织。

庭审调查及举证、质证表明，指控被告刘涌组织、领导黑社会性质组织罪的具体事实证据不足;与最高法院司法解释所确定的四个标准不符。理由如下：

1、没有明确的组织者、领导者。

在绝大多数案件中，既无刘涌唆使、授意，又无刘涌参与。因此，公诉方指控的诸起案件所涉及的各被告之间没有明确的组织者、领导者。

2、作案无明确的目的性。

该24起案件中多属突发性案件，没有事前预谋。如中街打砸“大药房”案件，在庭审调查中已明确其起因，且已证明不仅与刘涌无关，与嘉阳集团的工程也没有任何关联;伤害技术监督局人员及王永学案，在庭审中已查明与刘涌及其所投资的嘉阳集团也没有直接、必然的联系。其他个案中也难以找出与嘉阳集团的联系。

3、无严密的组织性和纪律性。

庭审调查证明，多起案件刘涌事前甚至事后都并不知情，往往是几名被告临时起意而结伙作案。由于其中一些人经常惹起事端，刘涌曾先后开除了三名司机并与一些人断绝往来，更有一些人刘涌根本就不认识。所以，在各被告之间根本谈不上具有任何组织性和纪律性。

4、成员并不固定。

在诸多被告中，宋健飞、吴静明、董铁岩、李志国、张新民均非刘涌所在嘉阳集团职工，另有三个司机均被刘涌因其惹是生非而除名。前述人员不仅未得到嘉阳集团的经济帮助，也未得到刘涌在经济上的任何帮助，何谈以嘉阳集团为依托?何谈以商养黑?庭审中宋健飞(第二被告)称：刘涌是亿万富翁，我如果是黑社会性质组织中的领导者，我妻子用得着当坐台小姐吗?刘凯峰称，刘德华演唱会是刘涌的公司主办，可是刘涌连张门票都不给我，我能是骨干成员吗?

5、起诉书指控的行为时间跨度很大，人员变化也大，有较大的偶然性。

因此，根据他们实施行为的具体表现，更符合刑法第292条关于聚众斗殴罪和293条关于寻衅滋事罪的规定，应属于结伙犯罪性质的共同犯罪。定为黑社会性质组织犯罪明显缺乏依据。

二、关于未涉及黑社会性质的伤害罪

起诉书指控的第25起事实以后，独立构成伤害罪并涉及到刘涌的，共有4起。其中有2起刘涌构成犯罪，另外2起认定刘涌犯罪证据不足。

1、报复伤害宁勇案(第25起)<< span="">构成犯罪>

此案发生于1989年，系个人情感纠纷引起的报复伤害行为，且在起因上被害人有一定过错。刘涌当时即投案自首，公安机关作了调解处理，并且刘涌已做了经济赔偿。此案即使继续追究，也应当从轻处罚。

2、伤害佟俊森案(第26起)<< span="">构成犯罪>

此案发生于1991年，有证据证明系刘涌所为，刘涌本人亦承认有罪。

3、伤害孙树鹏案<< span="">证据不足>

刘涌在场，但坚持没有指使吴静明开枪，吴静明则坚持称是自己玩枪走火而并非故意伤人，程健及在场其他人均未指证刘涌指使。指控刘涌指使明显证据不足。

4、伤害刘宝贵案(第28起)<< span="">证据不足>

此案有吴静明等人在场，刘涌不承认开枪。

此案系1992年发生，当时刘因此案被收审近一年，后认定伤害证据不足而结案。目前仍然证据不足。

三、非法经营罪<< span="">不构成犯罪>

被告人有经营香烟的执照和专营许可证，只是在零售过程中有一定的批发销售行为，且庭审中公诉方没有就本案的具体经营方式问题出示过任何证据，仅仅以执照中没有注明批发业务而指控其犯罪。根据刑法第225条之规定，非法经营罪的犯罪对象是特指的专营、专卖物品，并非一切非法经营行为都可以构成该罪。被告人既然已经领取了经营香烟的执照和专营许可证，在经营范围上就具有合法性，即使在批发与零售的具体经营方式上有一定的违法性，也不构成非法经营罪。

四、偷税罪(共3起)<< span="">均不构成犯罪>

1、嘉阳房地产公司偷税案(第43起)

该项交易中房屋买卖关系尚无结果，只交付了欲收购房款，申报纳税环节尚未开始，至少说尚未完成。因买卖结果最终尚未完成，因而不构成偷税罪。并且，事实上，至今为止该项交易亦并未实现，因此指控其偷税显然缺乏依据。

2、盛京饭店偷税案(第44起)

控方向法庭提供的证据表明：

(1)卖方尚未开具正式发票，而只开出了一个三联收据。

(2)刘涌曾找卖方索取发票而未果。

(3)刘涌曾向有关部门举报其不开发票问题。

控方所提供的此三项证据足以表明，刘涌所在公司因无发票而无法入账并申报纳税。因此，未能纳税的原因在卖方而刘涌无任何责任。此种情况根本不构成偷税罪。

3、风味楼偷税案(第45起)

刘涌并非风味楼的法人代表，也非合法的董事长，而只是合作经营的投资方。刑法明确规定，单位犯罪的自然人主体只能是“直接负责的主管人员和直接责任人员”。不参与管理的投资方不能构成偷税罪主体。

所以，刘涌因不是纳税的直接主体而不构成偷税罪，控方以数人证言证明刘涌唆使偷税，其理由与刑法的规定不符。

五、行贿罪(共6起)

1、向马向东行贿案(第48起)<< span="">不构成犯罪>

刘涌没有谋取不正当利益，此项指控不能成立：

(1)沈阳中街地段的土地使用权是老干部局众城房地产公司提出的申请报告，属于正当利益。

(2)有证据证明马向东对此申请批示后，刘涌才接管此项目，刘并未从马向东处获得任何利益。

(3)刘涌为此项目付出了代价(原众城房地产公司转让价格为2000万，后经谈判协商，商定价格为1600万。刘涌至案发止已实际付出了800余万元)，并未无偿使用该土地。

(4)刘涌承认为“溜须”而给马向东2万美金，并无具体利益要求，依照我国法律规定，不能依此认定刘涌构成行贿罪。在此问题上，我国法律对行贿与受贿的认定有所区别。对受贿罪而言，无论给行贿人谋取的利益是否正当，均不影响受贿罪的成立，而对于行贿罪，则必须以行贿人谋取不正当利益为前提。

2、向焦玫瑰行贿案(第50起)<< span="">证据不足>

此案中，认定刘涌谋取不正当利益的证据不足。

(1)刘涌与焦玫瑰二人关系密切，有相互送礼的情况，如焦玫瑰曾送给刘涌价格相当可观的名人字画。

(2)起诉书列举的“焦玫瑰在沈阳市沈河区中街大药房房主穆广珍状告沈阳市土地规划局一案上给予嘉阳集团的帮助”，即不让中级人民法院立案的说法与事实不符。首先，此诉讼中，嘉阳集团非诉讼主体，与该诉讼没有直接的利益关系;其次，行政诉讼法对管辖问题有明确规定，此案件本应属基层法院管辖，无需焦帮忙，而焦不同意在中法立案是正当、合法行为。

(3)指控刘涌给焦玫瑰2万美金，刘承认只给1万美金，且与刘涌手中所控制的焦玫瑰的10万元股票可以相抵。

3、向刘实行贿案(第49起)<< span="">证据不足>

(1)二人关系好(世交)，刘涌父亲与刘实是老同事。

(2)二人有债权债务关系，有证据证明，直至案发后刘涌尚欠刘实个人70余万，并由专案组找刘涌核实后由刘涌家属偿还。

(3)预审笔录不实。对于刘涌向刘实行贿20万元让其装修房子的指控，刘涌、刘实在庭审中都坚决否认。

(4)刘涌并未找刘实谋取过任何不正当利益。

可见，在该项事实中既无充分证据证明刘涌给过刘实20万元，更无充分证据证明刘涌谋取不正当利益，而刘涌欠刘实70余万元的事实却有充分证据，并且在羁押中由其父代为偿还给专家组。这一事实则既表明了二人私人关系的密切程度，又表明了债务人没有向债权人行贿的必要性。

4、向高明贤、凌德秀行贿案(第51起)<< span="">证据不足>

刘涌当庭承认给高明贤送钱属实，但坚决否认给过凌德秀任何财物。

向高明贤行贿的问题：

(1)刘涌的承包是正常的，无不正当性，未向高谋取过任何不正当利益。

(2)高明贤退休后刘涌仍给其送钱。此说明送钱的事实与不正当利益并无内在联系，刘与高之间关系长久且密切。

(3)刘涌与高的儿子交往也深，婚礼时送礼，属人之常情。

(4)刘成为政协委员、人大代表，是因为本人有政绩(有辩方提供的证据)，与高明贤的“帮忙”无必然联系。作为一个区的房管局副局长，高明贤并无那么大的权力去扶植刘成为政协委员和人大代表，更不可能成为黑社会组织的官方后台。

向凌德秀行贿的问题：

刘涌坚决否认给过凌德秀钱，且与凌无任何利益关系。即使凌德秀有证言承认此事，也只是一对一的证据，不能认定。

5、向姜新本行贿案(第52起)<< span="">证据不足>

(1)所谓的“零买断”，实际并非是“零买断”。刘涌对此是付出了代价的(a承担了企业亏损;b买断了该企业职工的工龄;c安置了职工就业;d关于使用权问题，是严格依照当时市政府文件规定办理的，谈不上二房东问题，更谈不上无形资产的无偿使用，未使国家受到损失。)

(2)刘涌否认给钱事实。

因此，该案既未谋取不正当利益，也无充分证据证明给钱的事实，也属于一对一的证据，不能认定。

6、向农行杨礼维行贿案(第53起)<< span="">证据不足>

(1)刘涌承认第一次给杨5万元港币，因农行是协助刘涌出国考察，是给农行代表团的，非给杨个人。第二次春节时给杨5000美金，是礼尚往来(杨先给刘5套纪念金币)。

(2)刘涌并未谋取不正当利益

值得注意的是，对此同一事实在起诉书第43项指控刘涌偷税时，用的是“预收购房款”，而在本项指控刘涌行贿时，又变成刘为取得农行“先行垫付的购房款”。如何能够自圆其说?如果是“先行垫付”就更可以证明房款尚未交付(交易未完成)，因而更谈不上因为未申报纳税而偷税;如果是“预收购房款”那就是一种正常的购房交易，就不存在为了谋取“让银行先行垫付款”的不正当利益。而在起诉书的表述中，又恰恰将二者顺序颠倒过来。

显然，为了同时认定两种罪名，在同一诉状中，竟然可以改变事实。如果不是“欲加之罪”，还能作何解释?

综上，辩护人认为，本案起诉书指控的大部分罪名不能成立。理由非常简单，公诉方出具的三组证据，不能形成完整的证据锁链，且证据之间相互矛盾。特别是庭审中，多数被告强调在公安预审中存在严重的刑讯逼供问题，预审笔录具有明显的虚假性，致使被告的预审供述无法作为证据使用，使本身并不完整的证据锁链彻底断裂。也正因为上述原因，辩护人在此特别强调：如果本案的刑讯逼供问题不予彻底查清，如果不以经过当庭质证并得以相互印证的诸被告的供述作为定案的依据，无论判处被告人刘涌何种刑罚，其判决都无客观、公正可言，也不可能经得住历史的检验。

此外，庭审调查和辩论中，被告人刘涌陈述了两个问题：(1)其曾以书面形式向中共沈阳市委徐书记和王洋书记状告过沈阳市公安局长杨家林的违法乱纪行为，王洋书记对此有过批示;(2)刘涌曾与杨家林之子杨波争买土地开发权，刘涌虽未成功，但因此造成杨家多花了三百余万元。

此两个问题是否属实?是否与本案如此严重的刑讯逼供、违法鉴定及新闻炒作等问题有关?辩护人提请法庭对此予以高度重视。

刘涌辩护人：北京市京都律师事务所 田文昌

北京市万森律师事务所 佟 林

2001年9月7日

关于因刑讯逼供而导致虚假供述的补充辩护意见(一)

刘涌等22名被告被指控涉嫌黑社会性质组织犯罪一案，在开庭审理过程中，绝大多数被告多次向法庭提出因刑讯逼供而导致预审笔录不真实的问题，同时，多名被告当庭纷纷翻供。因该问题直接涉及到应以何种供述作为定罪的依据，从而直接关系到对这些被告应如何定罪量刑，辩护人再次请求法庭和有关部门对诸被告提出的有关刑讯逼供问题予以全面调查。同时，在此仅例举数项具体事实以说明预审笔录的不真实性(这种情况在多次供述中大量存在)。

一、在开庭审理的第一天，当各被告提出刑讯逼供问题时，公诉人曾当庭回答：后来情况不是有所改善了吗?这种回答表明，事实上公诉人已经承认了确实存在刑讯逼供问题。

二、各被告在庭上多次提出刑讯逼供问题时，描述的情节、方式、动作、时间、地点、对话等内容非常具体、明确，有的连刑讯者的姓名、身份都记得非常清楚并当庭指出。

三、在刑讯情节中，诸如，蹲铁笼子、蚊虫叮咬、长时间连续绑在老虎凳上，脱光衣服用电警棍“按摩”，直至尿变黄时才给水喝，多次给服用蓝色小药片，吃完后就飘起来，神情恍惚等等，且这些描述并非出自一、两个被告之口。长期被分别隔离关押的20多名被告，如何能如此不谋而合、众口一致?

四、刘涌等被告身上的电击伤是客观存在，刘涌被打掉两颗牙齿也是客观存在，侦查机关对此应如何解释?

五、诸被告的预审口供惊人的相似，在庭审中当庭翻供时的内容又是惊人的相似，而在两个相似之间却又截然相反。二者差别的核心问题是“刘涌有无指使”，即在预审中几乎每人都要讲到有刘涌指使，而在庭审中又统统否认有刘涌指使。这个问题是涉及到对刘涌如何定罪和能否构成黑社会犯罪的关键问题。

值得重视的是：诸被告长时间一直处于隔离关押状态，连律师在审判阶段都不能单独会见，且在会见场所有录像监控。在这样具有违法性的严密监控下，可以完全排除各被告具有串供的条件。而在开庭审判时，又是先进行单独询问，尔后再进行当庭对质，其程序十分严格。在此情况下，多名被告当庭翻供的内容的高度一致性，可以反映出其当庭供述内容的真实性。

六、诸被告虽然当庭纷纷翻供，但并非一概否认自己的犯罪事实，而是对大部分犯罪事实供认不讳，所否认的内容主要是不真实的情节和预审时被迫承认有刘涌指使的问题。刘涌本人对自己确实参与的几起犯罪在庭审时也同样供认不讳。并且，诸被告当庭供述的内容相互之间没有矛盾。这些事实进一步印证了诸被告当庭供述内容的可信性。

七、本案中王永学伤害致死一案，本案第二被告人宋健飞在预审阶段中供述：刘涌曾指示他找“卖假烟的”并听从被告人程健的安排。但在法庭调查的单独讯问中，刘涌讲本案案发前听说宋健飞帮程健“打假”，就责骂宋健飞：“程健的事儿我都不管，你管什么?”，宋健飞第二天就没有再去“打假”，直至案发当日才又参与。刘涌的上述供述在没有任何串供可能的前提下，当庭又被宋健飞完全复述，包括“打假”、责骂等细节完全吻合，宋明确否认此案是受刘涌指使，由此可见宋健飞在预审阶段的供述是虚假的，虚假的原因据宋健飞本人称是受到严重的刑讯逼供。此情况，包括具体细节应引起法庭的高度重视。

八、在起诉书指控的第23起犯罪事实中，庭审调查表明：被告人李志国的妻子案发时正在生孩子，李志国并不在犯罪现场，而预审笔录中其他同案被告却一致供述他参与作案，且描述的情节详细、具体。这个实例足以反映出预审笔录的不真实性。

九、诸被告在审查起诉阶段和法庭审理时，曾多次向律师、公诉人和法庭提出对刑讯逼供的控诉，并要求对被刑讯后的身体状况进行伤残鉴定，这种要求是正当合理的。

十、在本案的22名被告中，刘涌与其中八、九个人并不认识，直至在法庭上都不知道其姓甚名谁，在预审笔录中却也有关于指使这些人犯罪的表述。

十一、在本案被告中有两名原是刘涌的司机，即刘凯丰、项培岳，都因寻衅滋事、打架斗殴而相继被刘涌除名。宋健飞因伤害他人曾三次受到刘涌谴责，第一次是伤害范振斌，第二次是伤害王永学，第三次是伤害崔岩，且在伤害崔岩后，刘涌因此事与宋健飞彻底断绝往来。这些事实在庭审中均已得到证实，可以充分说明刘涌对这些人实施犯罪的反对态度十分坚决。然而在预审笔录的供述中却统统变成了是刘涌指使这些人犯罪。预审中这种供述的虚假性显然是无法否认的。

十二、辩护人重点摘取了几项伤害罪中的预审笔录，将其与庭审供述列表予以比照

对照表中内容表明：

1、庭审供述与预审笔录明显不一致，甚至恰恰相反

2、预审笔录中具有明显诱供迹象，在讯问的最后，必有关于刘涌指使或为刘涌而犯罪的回答。

3、在这几起犯罪中，各被告的当庭供述均否认有刘涌指使。

4、从情理上分析也可以看出，刘涌并不赞成甚至明显反对实施前述犯罪行为。

因此，该对照表既可表明预 审笔录的不真实，又可表明刘涌并未指使他人实施前述犯罪。前述例举的诸项事实和问题表明，在侦查阶段因刑讯逼供而导致预审供述笔录严重失实的问题是难以否 认的，这个问题会直接影响到对刘涌等诸被告如何定罪量刑。尽管本案中包括刘涌在内的多名被告确实有罪，但根据罪刑法定和罪行相适应原则，对其犯罪的性质、 情节和严重程度应当予以公正判决，避免因刑讯逼供而造成判决失实、量刑畸重的后果。对本起影响重大的案件，更应当慎重处理，经得起历史的检验。

以上补充意见，请予重视。

刘涌辩护人：

北京市京都律师事务所律师：田文昌

2001年11月15日

关于再次申请对涉案伤残情况进行重新鉴定的补充辩护意见(二)

司法鉴定是法庭定案的基本依据。本案在庭审过程中，控、辩双方对控方出具的《伤残鉴定书》(下称《鉴定书》)进行了质证。辩护律师对这些《鉴定书》所提出的尖锐意见相信已经引起法庭的重视。这些《鉴定书》存在严重瑕疵，依法不能作为证据使用，更不能作为定罪量刑的依据。现提出补充意见如下：

一、《鉴定书》有多处对侵害人的介绍及案情的描述，这种描述违反惯例，带有引导性的主观色彩，使司法鉴定缺乏客观性。如：对周刚的鉴定，写明侵害人为刘涌等人;对崔岩的鉴定写明侵害人为刘涌雇佣宋健飞等三人;对宁勇的鉴定，写明侵害人为刘涌团伙成员;对佟俊森的鉴定，侵害人描述为刘涌等七、八人;对刘宝贵的鉴定甚至做了案情描述：“1992年10月6日晚10时许，刘宝贵在执行公务时，被刘涌用猎枪击伤右大腿……”刘涌一案侦查之初即被炒得沸沸扬扬，在人们心目中刘涌已经成了一个十恶不赦的坏蛋，即使没有人授意，这些引导性的描述也会影响鉴定结论的客观性。

二、《鉴定书》的形成缺乏科学性。大部分鉴定不是在案发当时做出的。而制定鉴定书时，部分案件的鉴定没有被害人的原始病历做依据，也没有使用科学的检测手段进行检查。由于形成鉴定结论的过程和方法均不科学，必然影响到其结论的科学性。

三、《鉴定书》的鉴定结论是错误的。《鉴定书》作为证据使用，就必须保证其内容是真实的，结论是正确的。而本案的有些鉴定结论引用标准有误，或有意无意地加以回避，影响了鉴定结论的科学性，结论明显是错误的。其一、部分鉴定没有列明得出鉴定结论所依据的标准;其二、有的鉴定虽然列明了标准，但事实情况却不符合该条标准的规定，所以结论明显错误;其三、有点鉴定引用的标准过于概括，不能得出具体、明确的鉴定结论;

四、《鉴定书》没有与本案起诉事实之间的关联性。由于本案的大部分案件发生时间距鉴定时间久远(有的长达十几年)，不能排除被害人在此期间受到其他伤害的可能，所列伤害结果与侵害行为之间的关系缺乏必要的资料支持，其因果关系不能完全得以证实。鉴定对于损伤的成因、损伤的性质、时间等缺乏相应的结论。

现具体分析如下：

(1)、 刘涌的鉴定，仅符合伤痕长度的标准，并不符合造成容貌毁损或功能障碍的标准，依照《人体重伤鉴定标准》(下称《标准》)，该两项应并存，缺乏一项就不能认定为重伤。

(2)、 范振斌的鉴定，病例上未见并发呼吸困难达35次/分钟以上、口唇青紫记载，也未见类似的法医学描述，依《标准》应构成轻伤、不属于重伤;

(3)、 佟俊森的鉴定，仅描述为“左下肢行走跛行，左膝关节活动明显受限”。鉴定时没有测量活动度，依据《标准》构成重伤要求“关节功能丧失达50%以上”。此重伤结论缺乏依据;

(4)、 刘宝贵的鉴定，不符合重伤的标准。依据《标准》第8条第11项的规定，必须是损伤引起髋关节强直、挛缩畸形，或者关节功能活动度丧失50%以上。但是本例中对被鉴定人并未提及前述症状，相反在原始病历和检查记录中却有不支持重伤的情况。如解放军202医院1992年10月6日的记录中，表述为右髋关节活动“略受限”。刘宝贵的伤曾进行三次鉴定，一次次都随案件的深入而由轻伤到重伤、又到伤残程度为6级这些鉴定过程说明了什么?能依据这样的“证据”定案吗?

(5)、 孙树鹏等案件没有病历，法医不可能恢复案件发生时的客观情况，至多能做出分析意见书或文证审查书，不能做出《鉴定书》。

(6)、 李志国的鉴定同样没有病历资料，仅凭目测有两处疤痕是不能得出穿通伤的结论的，该创道是否存在没有依据。

(7)、 人为地加重伤情，甚至违背客观事实。如：对崔岩的《鉴定》认为，被害人腹部外伤构成重伤。但其依据却主要是手术留下的387.5px长度的刀口疤痕，而真正致害只有四处，分别为37.5px;37.5px;30px;30px长，这些创口依《标准》不能构成重伤。这种做法仅仅是疏忽?还是故意所为?

五、本案大量的《估价鉴定结论书》也能说明，办案机关在进行相关科学技术鉴定时，其态度草率、武断、不严肃。本案所有《估价鉴定结论书》均在同一天、由同一机关、甚至同一鉴定人做出的，其鉴定标的涉及数百件物品，在均无实物的情况下，仅凭被害人一方陈述就能迅速得出结论。其鉴定的可信程度可想而知。

综上可见，本案众多鉴定结论缺乏真实性和客观性。我们呼吁法庭应本着慎重的态度，采纳律师的意见，对本案的鉴定结论予以重新鉴定，并将时间久远、事过境迁，其间被害人是否又受到其他伤害等因素予以充分考虑。

以上补充意见，请予重视

刘涌辩护人：北京市京都律师事务所律师 田文昌

2001年11月20日

二审辩护词

审判长、审判员：

北京市京都律师事务所田文昌律师，北京市万森律师事务所佟林律师，根据刑事诉讼法有关规定，在上诉人不服辽宁省铁岭市中级人民法院(2001)铁中刑初字第68号刑事附带民事判决上诉一案中，接受上诉人刘涌的委托担任其二审辩护人参加诉讼，依法维护其合法权益。

辩护人接受委托后，认真研究了一审判决书，查阅了有关卷宗材料及一审的庭审笔录，并在此基础上作了必要的调查取证工作。对本案事实及上诉人应负的刑事责任已有明确认识。认为一审法院对上诉人及辩护人提出的公安机关在侦查阶段有刑讯逼供的辩护意见以“经公诉机关调查，认定公安机关有刑讯逼供行为的证据不充分”为理由而不予采纳是没有法律依据的;认为一审法院认定上诉人犯有组织、领导黑社会性质组织罪缺乏事实依据;认为一审判决以“附表”形式任意修改判决主文第1项、第26项内容的做法是不负责任的。现针对一审判决中存在的前述三个问题逐一说明，请合议庭予以充分重视。

一、本案在侦查阶段公安机关有严重的刑讯逼供行为，因此，作为一审判决主要证据的“被告人在侦查阶段的供述”不能作为证据使用：

1、本案一审庭审调查中各被告纷纷翻供，绝大多数被告称对侦查阶段的预审笔录不负责任，在预审阶段曾遭受不同程度的刑讯或变相刑讯，并详细陈述了具体过程。

2、作为上诉人在一审时的辩护人在一审法院于2002年4月17日恢复法庭调查时，当庭出示了秦龙、董坤、王琦(三人分别为现役及退役武警战士，曾担任本案中一审被告的看押工作)在北京市第二公证处公证员面前所作的证人证言，其内容足以证明本案在侦查阶段不仅确实存在刑讯逼供而且非常严重。

3、上诉人在一审庭审调查中曾质问公诉人：“我坐在老虎凳上时你(指公诉人)看到了，我两腿已肿到大腿根了。”公诉人面对事实只能实事求是的反问上诉人：“后期不是改善了吗。”前述对话，完全可以证实刑讯逼供行为的存在。

对于本案在侦查阶段存在刑讯逼供的行为，既有一审各被告在庭审中的陈述，又有三位目击证人证明，同时公诉人也没有提出相反证据予以辩驳。因此，对于本案在侦查阶段存在刑讯逼供这一事实理应被一审法院认定，但不知何故，一审判决却以经公诉机关调查认定公安机关在侦查阶段有刑讯逼供行为的证据不足为由予以否认。对此，辩护人认为一审法院对本案中是否存在刑讯逼供行为的认定是错误的。

一审判决后，辩护人又于2002年4月22日在北京市第二公证处公证员面前收集了证人孙永新、邢小儒、辛建刚(三人为退役武警战士，曾担任本案中一审被告的看押工作)证明本案在侦查阶段存在刑讯逼供行为的证人证言，已提交给合议庭，请合议庭予以高度重视，并请求传证人到庭接受控辩双方质证。

一审判决认定：上诉人组织、领导黑社会性质组织犯罪25起;直接参与或指使他人故意伤害13起，致1人死亡，5人重伤(5人残)，7人轻伤;妨碍公务一起;故意损坏财物4起，非法持有枪支1支，非法经营额7200万;行贿6起。其中最为严重的罪为伤害罪，因此罪上诉人被判处死刑剥夺政治权利终身。而认定上诉人犯有此罪的依据是公诉方在一审庭审调查时出示的三组证据：即证人证言、被告人在侦察阶段的供述及鉴定材料。对于上述三组证据，辩护人在本案一审质证中曾明确指出：鉴于公诉方指控被告参与伤害犯罪中所起的作用是指使、授意，因此，无论是被害人陈述还是其他证人证言，对授意、指使过程均不起证明作用;鉴定证书材料也只能说明被害人所受伤害的伤情程度。所以认定上诉人指使他人故意伤害的依据就是一审被告间供述的相互印证。鉴于此，本案能够认定上诉人犯有伤害罪，一审各被告的口供是否真实就成为本案定案是否正确的关键。在一审庭审调查中，一审各被告均称在侦查阶段曾遭到不同程度的刑讯逼供(此事实前文已详尽陈述)，因此，根据刑诉法第43条的规定，本案一审各被告在侦查阶段的供述已不能作为本案的定案依据，认定上诉人犯有伤害罪的证据已不能形成完整的证据锁链。

值得特别注意的是，在一审第一次开庭的法庭调查中，涉及该项犯罪事实的全部8名被告人中，无一人承认伤害王永学是受刘涌指使。这些被告当庭供述的核心内容是：

1、去找王永学是受程健指使。

2、不仅刘涌没有指使他人犯罪而且宋健飞因此受到刘涌严厉的责怪，刘涌指责他不让他管此事。

3、有7名被告在庭审中明确否认刘涌有过指使，只有程健一人为推脱罪责，说是刘涌指使其他人干的，但并未指使他(程健)本人。而程健的说法不仅与刘涌及另外7名被告的陈述有明显冲突，且又强调刘涌并未指使他本人。

4、有几人曾在预审中供述过刘涌有指使，但当庭都明确表示是预审员让说的，不说就打。

5、刘涌始终都坚决否认指使他人打王永学一事，并强调自己事后严厉责怪宋健飞不该管这件事，且此陈述与宋健飞的当庭陈述完全吻合。

在一审第2次开庭恢复法庭调查时，参与该项犯罪的其他各被告又再一次重申以上情况，明确强调没有受到刘涌的指使，而仅受到程健指使的事实，且程健则对这一说法亦不予反驳，并不坚持刘涌直接指使他人的说法。

以上两次庭审调查的情况充分说明，在参与该项犯罪的8名被告中，并无一人证明或承认受到刘涌的指使，且这些被告还一再声明，预审中曾承认过受到刘涌指使的供述纯系逼供所为，其供述是虚假的。

综上可见，在该项犯罪中指控有刘涌指使并非证据不足，而是根本就没有证据。更何况，其他被告对王永学所实施的伤害行为只是拳打脚踢，并未使用凶器，也不能视为“手段特别残忍、情节特别恶劣”。根据最高法院的司法解释，也不足以适用死刑。

然而，一审法院却不顾前述事实，仍以“被告在侦查阶段的供述”为依据定案，对上诉人、一审辩护人以及一审各被告在一审庭审中的辩解及辩护意见置之不理，武断判决，认定刘涌指使该项犯罪，并以该罪判处刘涌死刑。该项判决是明显错误的，同时也是不负责任的。

二、本案上诉人是否构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的问题

1、要认定本罪能否构成，必须严格依照《刑法》第294条和最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，按法定的四个标准去衡量。该四个标准应当完全符合。

2、本案的法庭调查中，没有就组织、领导、参加黑社会性质组织罪的具体犯罪构成和相关证据进行质证，所以无法从证据方面分析本案是否符合法定的四个标准。只能按照起诉书前24起事实的证据来分析是否构成本罪。

3、从起诉书指控的前24起事实的证据来看，不能得出上诉人等被告人是一个黑社会性质组织的结论。(1)对照起诉书和证据，没有发现有严格的组织性、纪律性和明确分工;(2)没有明确的犯罪目的，特别是经济目的不明确，很多属于突发事件;(3)以嘉阳集团为依托、以商养黑的事实无证据证明。

4、证实上诉人等人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，至少应有以下几个方面的证据：(1)有明确的组织纪律性和明确分工;(2)犯罪目的明确，而且主要为经济利益服务;(3)上诉人在组织起到领导、组织、策划的作用。

对于前述观点，辩护人在一审庭审辩论中陈述的非常清楚，但是一审判决对辩护人有理有据的辩护意见置之不理、武断否定，用口号似的词句空洞的描述编织了一副可怕的图画。对于上诉人如何聚敛钱财，以商养黑，贿赂了那几个国家工作人员参加黑社会性质组织，纵观整个一审判决全文却找不到任何依据。例如：一审判决认定朱赤、刘军二人犯有参加黑社会性质组织罪，二人虽是国家工作人员但在判决中却找不到上诉人贿赂其二人的任何事实依据;一审判决认定，上诉人纠集宋健飞、吴静明、董铁岩、李志国等人结为较为固定的犯罪组织，并给与他们一定的经济利益，但是在一审判决全文中找不到上诉人给予他们经济利益的任何事实依据。

从上述几个方面分析，辩护人根据本案现有的证据认为，一审判决认定上诉人犯有组织、领导黑社会性质组织罪证据不足。

三、一审判决以“附表”任意修改判决主文是不严肃、也是不负责任的。

一审判决主文第一项：“被告人刘涌犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身……决定执行死刑剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一千五百万元。”第二十六项：“对被告人刘涌、宋健飞、吴静明……聚敛的财物及其收益，以及用以犯罪的工具，依法追缴、没收(清单附后)。”从一审判决主文第一项、第二十六项的内容上开，第一项没有没收上诉人个人财产的表述，第二十六项依法追缴及没收的只是上诉人作为黑社会性质组织的领导者所聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具。而附表中却没收上诉人的个人财产。对此，辩护人认为“聚敛的财物及收益，以及用于犯罪的工具”与个人财产有明确的界限，不能混淆;“清单”与“附表”也不是同一概念。因此，判决书所附应是上诉人“聚敛财物及其收益，以及用于犯罪的工具”清单，而不是列明上诉人个人财产的附表。一审判决中的“附表”对判决主文做扩大外延的解释，任意变更判决主文是错误的。

以上辩护意见以及辩护人在一审中的辩护意见请合议庭在合议时予以高度的重视。同时，对于辩护人在一审及二审期间所提交的关于上诉人在本案侦察阶段曾受到过刑讯逼供的证人证言请合议庭务必查实，使本案终审判决建立在既有法律依据也有事实依据的基础之上，使终审判决经得起历史的检验。

刘涌二审辩护人：北京市京都律师事务所 田文昌

北京市万森律师事务所 佟 林

二OO二年五月十九日

关于袁某涉嫌组织领导黑社会性质组织案一审辩护词

审判长、审判员：

马鞍山市中级人民法院按照指定管辖审理的这起案件，涉案被告之多，侦查、审查起诉和庭审时间之长十分的罕见，虽不敢断言是绝后但肯定是空前的。早在2000年12月份，安徽亚太律师事务所接受袁某及其亲属的委托，指派我担任其侦查阶段的律师。由此八个月以来，我极其艰难的介入此案，依法履行一个律师的法定职责。安徽八公山律师事务所律师翟广山律师在本案的审查起诉阶段也以辩护人的身份介入了此案。之所以称之为艰难，是因为公安机关对于律师介入以种种理由设置障碍。

通过数天的审理，辩护人认为袁某的行为构成非法持有枪支、弹药罪，应当受到法律的惩处，但是具有法定和酌定的从轻处罚的情节。起诉书关于袁某的其他犯罪指控均不能成立，本案是一起被严重夸大化的所谓涉黑案件。以下具体发表辩护意见：

一、起诉书关于袁某犯有领导黑社会性质的组织罪的指控不能成立

王汉斌同志在《关于<< span="">中华人民共和国刑法>(修订草案)的说明》中指出：“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现，……”。因此，我国没有公诉书所称的黑社会高级阶段――黑社会犯罪。起诉书指控第一、第二被告袁某林、汪某坤犯有组织、领导黑社会性质的组织罪，指控第三、第四被告袁某非、袁某犯有领导黑社会性质的组织罪。这种指控反映了公诉机关对于第一、第二被告和第三、四被告的作用认识有所不同。不仅如此，公诉机关虽认为本案属犯罪集团，但却只按一般共同犯罪划分主、从犯，而没有列出犯罪集团的首要分子，起诉书没有要求首要分子按照集团所犯的全部罪行处罚，只是要求各行为人按照所参与的犯罪处罚。公诉书虽称追究首犯的刑事责任，但仍然没有列出首犯。辩护人决不怀疑八位公诉人的法律水平和专政意识，但这种指控不知是否因为公诉机关对于本案是否存在犯罪集团而把握不准?辩护人认为：

(一)本案没有犯罪集团也不存在有黑社会性质的组织

本辩护人完全同意前面几位同行的有关意见。今天在被告席上的有二十人被指控犯有组织、领导、积极参加黑社会性质的组织犯罪。这些被告人中有不少无任何前科，也有些确是打架斗殴、大坏不干，小坏不断的不良青年，但他们中有些人充其量只能算作是流氓恶势力。指控他们为共同犯罪的最高形式——犯罪集团，已经使事实扩大化;进而又指控他们为犯罪集团中组织最为严密的黑社会性质组织，则属于打击黑社会性质的组织扩大化。

正如前面几位辩护人论证的那样，按照全国人大常委会的解释，黑社会性质的组织具有组织、经济、行为、功能四个特征。本案不具备上述特征。

1、关于组织特征

组织特征要求应具备较稳定的犯罪组织，有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定。而公诉机关指控的自90年中期至今近十年来的所谓涉黑的36起所谓犯罪事实，每起行为人实施时，都具备很大的松散性。行为人临时纠合，每次行为的目的单一，活动单纯。我们不知道哪些被告人何时、何地、何处，以何种方式成立了什么名称的黑社会性质的组织?本案没有组织机构、人员分工，根本谈不上组织结构完善，各级分工明确，更谈不上有任何“帮规”或组织纪律。即使行为人拒绝参加某次活动，也不会受到任何处罚。近十年来，没有一个所谓成员因为违反“莫须有”的帮规受到惩处。起诉书认定形成了宝塔式的犯罪组织，这宝塔的“塔尖”是谁?我们不得而知。难道本案前四名被告都是四个“塔尖”吗?控方证明的“谁听谁的;谁怕谁”，并不是基于帮规，而是基于有经济实力、“混得好”等世俗的观念。须知，如将团伙违法犯罪作为犯罪集团处理，属于严重的适用法律错误。

2、关于经济特征

经济特征要求有组织地通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益，具有经济实力，以支持该组织的活动。然而本案中，我们不知道“组织”在何处，也不知道“组织”如何通过“有组织”地活动获得经济利益，从而使“组织”获得经济实力并支持“组织”的活动。行为人通过造势帮助解决民间纠纷，所获取的也只是BP机之类的小利小惠。而这些小利小惠或者某个被告人孤立实施的行为获利，也只是据为己有，与其他人无关，更不存在以获得的利益支持“莫须有”的组织活动。

3、关于行为特征

行为特征要求行为人有组织的违法犯罪，为非作恶，欺压残害群众。立法上这种带有文学、感情色彩的罪状描述确实难以把握。本案中，按照汪某坤的供述，袁某非说过“大错不犯、小错不断”，他是按照这种思想实施行为的。起诉书指控的36起事实，即使指控成立，一般也都是事出有因的五年以下的轻罪，打架、斗殴只有一起导致了轻伤，其余要么是轻微伤;要么没有打起来，其中相当一部分已经过了治安处罚，有的甚至够不成治安处罚。说其为非作恶、残害群众言过其实。

4、关于功能特征

功能特征要求称霸一方，在一定区域或行业形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会秩序。起诉书指控被告人控制客运市场，插手经济纠纷等等。然而，我们注意到20个被告人中除了汪某坤、袁某林在长途客车上有所谓的股份外，其他的所谓骨干成员并没有获取客运市场的利润，更不存在控制整个长途客运行业。有些行为人至多是帮助汽车业主垄断了北京和温州的线路。而对于一个县城来说，多辆客车跑温州和北京，必然出现无序的竞争。有些被告人(不是任何组织)应权利人之托，插手经济纠纷的行为虽然违法，但确实没有使民间矛盾进一步扩大，而是进行了化解。当然，这种矛盾的调解人应是当地的基层法院、派出所或人民调解组织，这种官方的、合法的组织不知为什么在当地没有发挥其应有的作用?

总之，本案中的若干被告人临时纠合在一起，以较为松散的形式进行违法犯罪活动，充其量只能算作是流氓恶势力。如构成犯罪，在处理上过去是装入“口袋罪”——流氓罪中。按照修订后的刑法，应分别以聚众斗殴，寻衅滋事等定罪量刑。

(二)袁某更没有实施领导黑社会性质组织的犯罪行为

如前所述，本案没有黑社会性质的组织。皮之不存，毛将焉附?不仅如此，涉案的36起犯罪中，按照控方的指控只有3起与袁某有关。而对于此三起指控，辩护人认为袁的行为要么依法不构成犯罪，要么因证据不足而罪名不能成立。(以后将详论这里不赘述)。

袁某本身是具备一定领导职务的国家工作人员，又是袁某林、袁某非的兄长，在单位他是工商分局的一把手，在家里因父亲年事已高，又有管教自己兄弟的责任。而事实上，在袁氏家庭，袁某林、袁某非弟兄二人也确实只有袁某肯出面管教了他们，但他两个弟弟并不服从这个哥哥的管教。袁某威信的形成因为他是局长和兄长，而不是黑社会的“老大”。按照汪某坤的说法，即没人叫袁某“老大”、“领导”，袁某也没有外号，说明袁某并没有介入团伙中间。事实上，袁某不要说对于涉案的近二十多人的违法行为他不知道，甚至相当一部分人他都不认识，对于他两个兄弟的行为，由于都已成家，袁某也不可能过多的过问，平时及少来往。只是认为弟弟们做得过份了、过火了，他才以兄长的身份，出面过问。但这种家族的血缘地位不能成为其领导黑社会组织的犯罪指控。

公诉人没有出示一份证据证明袁某何时、何地成为所谓组织的“领导”，这个所谓的“领导者”是参与制定了帮规、章程、活动宗旨，还是行使了人事安排权、经营决策权、利益分配权、帮规惩戒权、违法犯罪活动指挥权?当然，本案那种临时纠合的乌合之众之中，没有任何被告人享有上述权力。公诉书称袁某的“权力”扶持了汪某坤的“拳头”，但没有出示任何证据证明袁某的工商分局长权力与汪某坤的“拳头”，相结合。

公诉人称，不严惩本案各被告人不足以匡扶正义、鞭挞邪恶、安定民心。然而，我要说“名不正则言不顺;言不顺则事不成;事不成则礼乐不兴;礼乐不兴则刑罚不中;刑罚不中则民无可措手足矣”。如本案这种乌合之众被确定为黑社会性质的组织，那么，意味着有主、从犯的犯罪团伙和一般共同犯罪都可拔高为犯罪集团。这种夸大化的指控，焉能服众!

二、为袁某所谓涉黑的另外三起指控作无罪辩护

以上是关于黑社会性质组织罪的辩护意见，因前面几位律师都已谈及，我没有展开论证。以下是关于具体指控犯罪事实的辩护。辩护人注意到马鞍山人民检察院审查起诉时不是走过场，而是进行了认真而负责的审查，并进行了两次退回补充侦查，进而审查掉了一些不实的指控。辩护人对这种工作作风表示赞赏。但是公诉机关在移送起诉时，没有实事求是的进行证据展示，对于被害人的陈述、被告人最为不利的和有利的证据，这些显然属于主要的证据没有于庭前向审判机关移送。而是庭审时对辩方突然袭击。由于辩护律师众多，法院又无法支持律师调取证据的申请，我们对这些问题表示不满和遗憾。以下我为袁某所谓涉黑的的另外三起事实作无罪辩护。

(一)侦查机关违法获取本案的言词证据

1、关于犯罪嫌疑人供述

本案多名被告人均辩称他们在侦查阶段接受讯问时，遭到了不给睡觉等变相刑讯逼供的情况。在刑事诉讼中，我们都知道刑讯逼供屡有发生，我们也都知道经常会出现被告人翻供时会诬蔑公安人员刑讯逼供的情况。由于犯罪嫌疑人的特殊境地和法律规定方面的原因，刑讯逼供取证谈何容易。甚至法庭调查时，审判长也禁止涉及有关的问题。而证据的合法性是法庭调查必须查明的问题。尽管如此，我们仅从控方移送的各被告人的主要供述来看，便可认定公安机关违法取证。

本案中移送的主要被告人的供述如袁某的四次供述都是在其逮捕以后，于合肥市公安局刑警支队办公室或讯问室形成。庭审时，控方又突然出示的若干供述也不例外。供述的时间分别为2001年10月26日、27日、12月13日、16日、26日。袁某辩称第一次2001年10月12日晚上被从合肥市看守所带到合肥市公安局刑警队地下室，直至10月28日才送回看守所，自10月12日至25日没有睡觉被连续讯问。2001年12月12日前后被从长丰县看守所提出，前三天没让睡觉被连续讯问，14天后才被送回看守所。汪某坤庭审时一再辩称五天五夜不给睡觉。在这些事实可以从公诉机关提供的有关讯问笔录的起迄时间和看守所的记录或提讯证上得到印证。《看守所条例》第二十条规定：“提讯人员讯问人犯完毕，应当立即将人犯交给值班人员收押，并收回提讯证或者提票”。公安部依据该法规的授权颁布的《看守所条例实施办法》(试行)第二十三条第一款规定：“提讯人犯，除人民法院开庭审理或宣判外，一般应当在看守所讯问室进行。提讯人员不得少于二人。”第二款规定：“因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的，必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示，凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》，由二名以上办案人员提解。”法律之所以做出上述规定，不仅为了防止犯罪嫌疑人逃跑，也为了防止刑讯逼供现象的发生。虽然《公安机关刑事案件程序规定》第一百七十六条越权规定，对于在押嫌犯允许在公安机关工作场所讯问。但结合上述上行法律(广义的法律)的规定，这种讯问应限于辨认罪犯、罪证，并且讯问完毕应当立即送回看守所。而袁某、汪某坤等却被从看守所提出数日、甚至十几日后才回到看守所，在此期间又多日被连续讯问不给睡觉。我们完全有理由认为，公安机关以车轮战在摧毁嫌犯生理极限的情况下连续讯问。而此种讯问的性质与刑讯逼供无异。

2、关于证人证言

作为了解案情的证人，侦查机关应当保证其有充分、客观地作证条件，应在法定的场所询问，而不能变相拘禁证人。同时，根据《刑事诉讼法》第九十七条和国家六部委《关于〈刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》(下称《六部委规定》)第17条规定，侦查人员询问证人应当在证人所在的单位、住处、侦查机关进行，“不得另行指定其他地点”。然而，本案中大部分的证言都在宾馆形成。据我们调查，侦查机关询问证人时，仍有连续24小时不给睡觉，指供、诱供、逼供的情况。(有关证据已提交法庭)。

最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》(下称《最高院司法解释》)第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”本案中连续讯问被告人不给睡觉、不立即送回看守所而进行变相的体罚;在非法场所询问证人这种违反法律强制性和禁止性规定的取证方法，可以说是白纸黑字，昭然若揭，从讯问笔录和提讯证上即可确认。如将这些非法的言词证据排除，本案的定罪事实根据将会出现严重的问题。我们希望这一问题能够引起人民法院，以至于检察检察机关、公安机关的重视，即应依法审查本案的证据，更应杜绝今后发生类似的行为!

人民法院审理案件，是司法公正的最后一道防线。那种认为此种情况虽然法律有明确规定，但是实践中难以执行的观点，同样是对神圣法律的亵渎!

(二)袁某于2000年9月调解张某良和邓某运的纠纷不构成敲诈勒索罪

1、袁某没有从中获取任何钱财

起诉书指控邓某运让汪某坤送钱物计5000元给袁某是错误的。在起诉书总结认定时，上述钱物没有作为犯罪数额认定。作此指控仅有汪某坤的供述，邓某运只证明将钱物交给了汪某坤，并没有看到汪某坤将钱物交给袁某的前妻王芳。而王芳证明王某坤送他首饰被拒绝。不仅如此，袁某、王芳1998年4月即离婚。送钱物给王芳并不等同于送给袁某。实际上袁某并不知此事。

2、汪某坤是否收取张某良16000元与袁某无关

汪某坤一直否认收过张某良的钱，并辩称公安机关五天五夜不给睡觉连续讯问。因此，认定汪某坤接受张某良16000元钱款仅有没有庭前展示的张某良的孤证和张某良妻子从张某良处获得的传来证据。此节事实显然无法认定。袁某和张某良是老朋友，因为汪某坤经常和自己的弟弟在一起而认识汪某坤，也因此帮助张某良通过汪某坤就张某良与邓某运的营运争议进行调解。而袁某没有实施暴力或暴力威胁等其他手段获得任何财产。敲诈勒索罪是财产犯罪，行为人必须以非法占有为目的。本案中无任何证据证明袁某与汪某坤事先共谋敲诈他人钱财，张某良是否给汪某坤钱款，袁某事先、事后均不知晓。事实上袁某出面反而化解了矛盾，没有使事态扩大。

(三)指控袁某2000年5月22日犯有寻衅滋事罪证据不足而不能成立

1、袁某没有介入此事

控方移送的材料中无论是被告人袁某、汪某坤、还是汪某强、丁某光都没有提及袁某介入马某芝与殷某成之间的纠纷。庭前展示的证据中也没有看到李永杰供述和马某芝证言。庭审时控方出示了大量没有庭前展示的证据，仍然不能证明袁某介入了此事。

控方出示的汪某坤供认，是马某芝于一天晚上哭着直接到家里找他，让汪喊回他的侄子。孙某献有没有参于此事，他关于马某芝找到袁某的媳妇，袁某媳妇找到袁某，袁某安排汪某坤的供述纯属子虚乌有;殷某成听说马某芝找了袁某属传来证据，且不知从何传来?马某芝称通过袁三找的袁三岳母，袁三岳母找的袁某，有与控方提供的其他证据矛盾;武某章称自己找的袁某，又与马某芝、孙某献有、汪某坤等证言矛盾。而袁某始终供认从不认识马某芝、殷某成和武某章。此节事实中，欲证明袁某安排汪某坤介入此事，必须有袁某和汪某坤的供述佐证。然而，汪、袁二人的所有供述都否认了此节指控。

2、制止他人滋事的行为完全合法

即使指控属实，袁某实施的行为也只是在没有得到任何好处的情况下，由汪某坤制止了他的侄子滋事。我们不论汪某坤在其他事件中的行为是违法还是犯罪，但汪某坤的此节行为无过而且有功。汪某坤的这种行为反映不出任何黑社会组织的组织性，他只是制止了侄子滋事。这种制止行为没有社会危害性，没有侵犯公共秩序和他人的人身、财产权利。袁某和汪某坤的行为不是《刑法》第二百九十三条规定的，随意殴打他人，强拿硬要，毁坏占用财物，在公共场所起哄闹事，造成严重混乱等任何法定的情形。

(四)袁某2000年7月的涉案行为不构成寻衅滋事罪

1、指控袁某介入了罗某与涡阳商厦的纠纷证据不足

控方移送的证据中，丁某光供述接受汪某五的安排(一卷)P101);王某涛供述接受汪某五的安排(一卷P131);商厦刘某平证明，后来听社会上讲，大老板好象是袁某林(三卷)124)。庭审时控方突然出示了没有庭前展示的袁某于合肥市公安局刑警支队地下室违法取得的供述，证明是袁某让汪某坤介入此事。这种非法证据与汪某坤的有关供述一样，应当依法予以排除。而罗某证明：“我就找袁某，袁某不好出面就让我去找汪某坤，汪某五带人去了两次。”(三卷P128)，罗某还证明，自己找袁某是为了修房，找王某坤介入纠纷是自己主动的，自己和王某坤也很熟悉。(见辩护人举证);袁某辩解只是接受罗某的委托向一个老熟人租房户为罗某要房租，并已经解决;请王某坤为罗某修房。袁某和汪某坤庭审时都否认汪某坤介入是袁某安排的结果，而是罗某与汪某坤直接联系的，并对原来的不实供述作了合理、合法的解释。这种供述与罗某证言印证说明，是罗某在自己的房产被他人非法占有，法院多次强制执行未果的情况下，罗某主动、直接找的汪某坤，让汪某坤揭掉自己房子的瓦。

2、即使指控属实袁某也不构成犯罪

此事实系由于商厦拒不执行人民法院的生效判决引起的，即使袁某碍于和罗某是老同事，和罗某兄长是工商局现在同事的关系，推荐汪某坤出面解决。汪某坤等人的行为也是事出有因，不是无事生非等四种法定的情形之一。罗某委托他人处分自己的财产合情、合理、合法。公诉人当庭质辩称只有一审判决，不知是否生效?显然这位公诉人没有搞清楚案情，起诉书已经明确注明是罗某所有的仓库。罗某具有此仓库的所有权证书。

综观袁某的三起所谓涉黑犯罪，因为袁某系袁某林、袁某非的哥哥和工商分局长的身份，使他在社会上和经常与其两个兄弟在一起的汪某坤面前，说话有些影响力。即使按照公诉人的指控，袁某介入的三起事件中，因为他的出面调解，从而使事态得到了平息。本人不涉及其他33起事实的辩护，但是袁某在三件事情中的所作所为没有任何社会危害性，依法不能作为犯罪处理。

三、关于袁某其他指控的辩护

(此部分内容由翟广山律师进行辩护，请法庭允许。)

(一)袁某96年1月份的行为不构成敲诈勒索罪

1、本案是一起因对方过错引起的民事纠纷

在控方移送的所谓受害人王某英及儿媳妇的一面之词中，王某英一方完全隐瞒了作为成年人对9岁的袁某的女儿以强凌弱、大打出手并扯掉小孩子及保姆头发的事实。而辩方提供的毛娃(王某冰)、王某芳、丁某丽证言，与袁某供述、中间人王某英的堂侄王某华证言(四卷P56-64)互相印证，充分说明系王某英的儿子、儿媳首先殴打一个9岁的孩子致伤这一事实。庭审质证时，公诉人竟称辩护人对于王芳等证人的取证手段违法。不知公诉人依据的是那家的法律得出这种结论。

2、袁某没有以非法占有为目的勒索钱财

王某英的儿子、儿媳殴打他人致轻微伤，于情、于理、于法都应支付医药费、营养费等费用。而王某英和王某芳的证言都表明，王某英支付5000元钱系袁某女儿在事隔20多天后，被狗咬伤的情况下，王某英以看孩子为由支付。这种五年前事出有因的小额付款，在人身侵权纠纷中屡见不鲜，不能因为欲追究袁某的刑事责任，就将其一并予以追诉。

本案发生后袁某一家曾经向当地派出所报案，因有中间人调解而派出所允许当事人协商处理。这种处理方式法律是允许的。

至于王某英支付就餐费问题也是由于民事纠纷引起的，不应把就餐费当作勒索的钱物，王某英购买的BP机即非袁某要求购买，也非袁某非法占有。庭审时，刘某照供述系袁某给了3000元让买BP机，属于孤证而不能认定。控方对此起事实系作为普通犯罪指控，此种情况袁某只应对自己的行为负责。而袁某在本起案件中只是收取了并不过分而在情理之中的5000元钱。这种行为不构成犯罪。

(二)袁某的行为不构成妨害作证罪

1、袁某没有实施暴力、威胁、贿买的手段妨害作证

2、有关受害人不是证人，没有作伪证，袁某情节显著轻微

(详见翟广山律师辩护词)。

(三)袁某的行为构成非法持有枪支、弹药罪，但具有法定和酌定的从轻处罚的情节

1、袁某具有自首的法定情节

2、应本着罪行法定和从旧兼从轻的原则，来理解有关的立法和司法解释

3、袁某关于此罪的情节较轻

(详见翟广山律师辩护词)。

综上所述，辩护人认为除非法持有枪支、弹药罪外，起诉书关于袁某犯罪的其他指控均不能成立。关于非法持有枪支、弹药罪袁某具有法定和酌定的从轻处罚的情节。我们希望马鞍山市中级人民法院不仅以政治的热情更要以法治的理性处理本案，避免“反黑扩大化”。充分考虑上述辩护意见，对本案作出公正的、经得起历史检验的判决。

辩护人：王亚林、翟广山

2002年7月31日

赵元良涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一审辩护词

尊敬的法官：

“被告人有权获得辩护”，“公民在法律面前人人平等”，是我国宪法(第125条、第33条)的明确规定，也是每个涉案公民所享有的宪法权利。因此，我受托出庭为被告人赵元良进行辩护，就是在履行国家责任，即履行国家应该保证其涉案公民获得有效辩护和得到公正审判的责任。同时，辩护律师作为法庭的仆人，我们的具体工作就是要协助法官查明案件事实、准确适用法律，以确保不枉不纵，确保对本案的定性能够经得起历史的检验。

经过一周来紧张的法庭审理，并经过认真的法理分析和论证，本辩护人特发表如下辩护意见：

一、公诉机关指控赵元良犯组织、领导黑社会性质组织罪不能成立。

要正确认定被告人赵元良是否构成组织、领导黑社会性质组织罪，必须解决两个最基本的问题。即，第一、“青龙帮”是不是黑社会性质的组织?第二、赵元良是否为了该组织的设立实施了组织行为，是否为了该组织的存续、发展和壮大实施了领导行为?

(一) “青龙帮”不是黑社会性质组织

1、什么是黑社会性质组织。

根据全国人大常委会于2002年4月28日关于黑社会性质组织构成特征的立法解释和最高人民法院关于黑社会性质组织特征的司法解释(2000年12月1日)。黑社会性质组织通常应当具备如下特征

(1)高度组织化。主要体现在参加人员已被高度组织化。因此，黑社会性质组织所实施的犯罪活动具有巨大的破坏性、危害性、隐蔽性和反侦查能力。这种高度组织化体现为：

第一、组织结构严密，组织成员稳定。

第二、纪律异常严格，惩处特别严明。

第三、分工比较明确，等级十分森严。

(2)基本目标是追求经济利益。且都是通过“有组织地”违法犯罪活动获取经济利益。并具有一定的经济实力，用以支持该组织的发展。

(3)与政治结盟，有明显保护伞。黑社会性质组织一般都通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，寻求政治靠山，建立强大的保护网。

(4)为非作恶，称霸一方。以暴力、威胁或者其他手段，“有组织地”多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压残害群众;在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

(5)反社会性心理。这一特征是黑社会性质组织的本质特征。黑社会性质组织与社会相对立、相对抗，以各种违法犯罪活动攫取经济利益，或者欺压残害群众，严重破坏了正常的经济秩序和社会秩序，具有很强的反社会性。这种反社会性不仅体现在其实施的犯罪活动上，而且还体现在其成员的心理上，因此，黑社会性质组织往往会形成与主流意识形态格格不入的“亚文化”。可以说，反社性特征体现在黑社会性质组织的各个层面上。

2、青龙帮不是黑社会性质组织

根据上述黑社会性质组织的构成特征和起诉书认定的事实，尤其是庭审过程中查明的证据所能证明的事实，本辩护人认为，“青龙帮”根本不是什么黑社会性质组织，充其量也就是一般的普通犯罪团体。因为：

(1)“青龙帮”结构较松散，人员不固定，无组织纪律和帮规。也不存在谁领导谁，谁指挥谁、谁支配谁等内部分工。

首先要指出的是，“青龙帮”这个名号并不是赵元良等人为成立黑社会性质组织而自封自设和对外宣扬。正如起诉书所述，“青龙帮”是因1988年赵元良等人在场坝片区“无故殴打他人，打架斗殴，逐渐形成一个流氓团伙，因团伙头目赵元良小名叫赵青龙，群众称该团伙为‘青龙帮’”。也就是说，“青龙帮”是别人叫出来的，而不是赵元良等人自封自设的。正如赵元良在侦查阶段就反复强调的一样，“我不喜欢别人这样称呼我们，但嘴是长在别人身上，我们也无法去阻止别人这样称呼。”因此，不能因为人们称呼这“帮”、那“帮”，就将“帮”与黑社会性质组织简单地联系起来。

其次，起诉书指控该罪的第一条构成要件所列事实本身，即充分证明“青龙帮”不具有法律规定的组织结构紧密的特征。且指控的所谓组织行为基本上都是个案中的行为，没有任何证据能够证明为了“青龙帮”这个所谓组织的存续，而在组织内部存在明确的分工和紧密的组织结构。事实上，起诉书所犯的最大错误，就是简单地将个案存在的一定组织行为，错误认定为黑社会性质组织这个组织体的组织行为。这显然是混淆了概念。

再次，起诉书在客观认定了“青龙帮”没有组织纪律和“帮规”的情况下，为了能把“青龙帮”认定为黑社会性质组织，便牵强附会地将不和赵元良继续交往的人与和赵元良有往来的人之间发生的冲突，武断认定为是因脱离“青龙帮”而遭到组织“追杀”，从而意图以“背离将被追杀”来反证“青龙帮”是个帮规严酷的黑社会性质组织。但需要特别指出的是，起诉书中列名的分别“被追杀者”郭德红、杨勇、刘松和凌燕兵四人，不论是在庭审中的交待，还是侦查阶段的供述，都没有谈到是因为背离而被追杀。且与“被追杀者”直接发生冲突的每一个人即所谓的追杀者，也都一致交待是因个人矛盾而发生冲突。

(2)不存在通过“有组织地”违法犯罪活动聚敛钱财的行为，更不存在非法聚敛的钱财能够支持该组织活动的经济实力。

黑社会性质组织的存在，其目的在于追求经济利益。这是这种组织的性质所使然，也是法律的明确规定。而获取经济利益的手段，就是通过“有组织地”违法犯罪活动来进行。在全国人大常委会关于黑社会性质组织应当具备四条构成要件的立法解释中，有两处明确规定黑社会性质组织实施违法犯罪活动是“有组织地”进行。可见，“有组织地”进行违法犯罪活动是黑社会性质组织与一般普通犯罪团体的本质区别。但就本案来看，仅立足起诉书所认定的案件事实，就足以认定“青龙帮”不存在通过“有组织地”违法犯罪活动聚敛钱财的情形。更不存在“青龙帮”因此而具有一定经济实力，来支持组织开展活动的情形。因为：

A、起诉书本身并没有(当然也无法)将“青龙帮”聚敛钱财的所谓违法犯罪活动认定为是在“有组织地”进行。

B、起诉书认定的4个方面聚敛钱财活动并不是“有组织地”进行的活动。认定的4方面敛财活动分别为：

a、控制娱乐场所，组织小姐坐台。就此需要指出的是，相关娱乐场所的负责人均证实，到娱乐场所当领班、跑堂的相关人员都是以个人身份直接与他们进行联系，根本不存在“青龙帮”这个组织与他们之间存在联系，他们的娱乐场所与“青龙帮”之间，也不存在保护与被保护、控制与被控制的事实。相反，一旦发现相关人员与“青龙帮”有关系，即立即让他们离开(见“金石”老扳刘宏章、“雨田”老扳张雷的证言)。在娱乐场所从事工作的相关被告人也一再强调，场子(即娱乐场所)是自己个人去谈的，所获利益也是自己所得，与“青龙帮”没有关系。当然，庭审中公诉人并没有举证证明“青龙帮”或者赵元良如何组织，所获利益如何上交组织，组织又是如何将所获利益用于组织活动。甚至起诉书连因此获得多少利益也没有列明，当然也不可能能够列明。因为只要是娱乐场所，都可能存在“小姐”为客人提供服务的现象，自然少不了领班和跑堂之人。怎能简单认定是“青龙帮”的涉黑行为呢?

b、利用“青龙帮”恶名，非法押矿护矿。起诉书称：“98年以来，赵元良带领组织成员彭志文、史洪信、唐兰林等人利用‘青龙帮’恶名，为私营老扳龙升武押矿、护矿，从中获利8万元。”对此需要强调的是，从卷内材料明确反映的信息来看，龙升武与赵元良关系特别密切，甚至有很多材料还反映龙升武是赵元良经济上的“后台老扳”。因此，根本不能认为龙升武会因惧怕“青龙帮”的恶名而被迫与赵青龙做生意、被迫支付相关款项。从另一角度而言，只要存在矿石和矿石流转，护矿押矿行为就不可能停止，支付相关报酬的行为自然也不可能不进行。因此，赵元良与龙升武之间，事实上完全属于正常的商业关系，根本不是什么非法行为。

c、敲诈勒索。起诉书关于2000年7月赵元良等人敲诈勒索王光俊50000元一事。其一，是否属于敲诈尚存疑义;其二，根本不是什么“青龙帮”为追求经济利益而“有组织地” 实施的行为。其三，所得50000元没有分文是“青龙帮”这个组织所获取，更没有分文是用于“青龙帮”这个所谓的组织开展的什么活动。

d、非法经营。关于非法经营，其一，赵元良没有在其中实施任何行为;其二，指控的非法经营行为本身根本不符合非法经营罪的构成要件，根本不能成立犯罪;其三，结合被控非法经营罪的个案事实，可以明确而肯定地认定，“青龙帮”因非法经营而获利10万纯属起诉书杜撰，根本不是事实。

C、透过起诉书认定的获利情况，恰恰证明“青龙帮”根本不是什么黑社会性质组织。

根据起诉书指控的事实，以及公诉人的公诉发言，认定“青龙帮”从1988年便已成立，至2001年全案侦破，期间长达13年。就算把起诉书上列明的所谓获利全部认定，且都认定为 “青龙帮”这个组织所得，也只不过有23万元，把这23万除以起诉书指控的26人，每人总的获利还不到8500元，每人每年获利还不到650元，平均每人每月获利还不到55元。难道这就是全国人大常委会立法解释中规定的“具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”的黑社会性质组织长达13年之久的存在价值吗?何况，起诉书认定的非法经营所得10万，在其个案中已充分表明是其他非“组织成员”所得;敲诈的5万也只是赵元良等4人所分;护矿押矿的80000也没有分文为组织所用。

(3)不存在什么“保护伞”，不具备黑社会性质组织的构成要件。

辩护人之所以强调“保护伞”这个问题，是因为：

A、起诉书本身明确将“保护伞”列为本案涉黑犯罪的构成要件。

B、应当将是否存在“保护伞”作为本案涉黑犯罪能否成立的必要条件。

当事人被指控的涉黑犯罪行为都是在2001年本案案发之前，行为当时的法律规范是刑法和最高人民法院2000年12月1日的司法解释，而根据该司法解释，“保护伞”是黑社会性质组织的必要构成要件。因此，虽然2002年4月28日全国人大常委会的立法解释将“保护伞”规定为黑社会性质组织的选择性构成要件，但根据“法不溯既往，从旧兼从轻”的刑法适用原则，并结合起诉书本身也将“保护伞”列为本案涉黑犯罪构成要件的事实。辩护人认为，是否存在“保护伞”，应当作为本案涉黑犯罪能否成立的必要考量因素。

C、吕德贵根本不是什么“保护伞”。

第一、即使吕德贵被指控的行为确实存在，也不是什么“保护”行为。按照起诉书指控的事实，吕德贵开车接送“青龙帮”成员一天得100元油费，因吕身着警服而使“涂家帮”不敢伤害“青龙帮”成员等等，充其量也就是一般的“马仔和帮工”行为。另外，赠与刘松子弹，私放本案在押犯与亲友见面，也谈不上什么“保护”之说，何况，私放在押犯与亲友见面那个期间，他们都是因涉嫌其他罪名被拘押，而不是所谓的涉黑犯罪。根据立法精神，“保护伞”的保护内容是行为人通过职务上的便利，为黑社会性质组织免受国家权力打击提供非法保护，如利用职权通风报讯、毁灭罪证、插手干预等等。

第二，根据起诉书认定的事实，赵元良作为“青龙帮”的头目，竟然与吕德贵无任何联系和往来。试想，黑社会性质组织的组织领导者竟然不知自己的组织存在“保护伞”，竟然不知“保护伞”是何许人士，着实令人费解。这不得不从另一角度让人深思：“青龙帮”是黑社会性质组织吗?吕德贵是黑社会性质组织的“保护伞”吗?

(4)不存在“有组织地”欺压残害百姓，也没有所谓的势力范围。

A、与“涂家帮”之间的斗殴行为不是欺压残害百姓，而是团伙械斗，因为对方并非良民。且根本不存在“有组织地”进行之基本组织性，因为根据起诉书和庭审认定的事实，当他们“有准备、有计划、有预谋” 地分乘车辆前去大光明夜总会寻衅滋事时，仅因过路民警的一声枪响，便四处散去，落荒而逃。这恰恰说明“青龙帮”充其量就是一般的犯罪团伙，根本不是结构紧密、分工明确和纪律严明的黑社会性质组织。

B、赵元良参与的所谓绑架和敲诈勒索，基本上都是因其朋友(也即起诉书认定的所谓“组织”成员)在起诉书认定为他们自己的所谓势力范围内被他人打伤、杀伤，而又报警未获处理，求告无门且又无钱抢救和治疗的情况下，才向对方主张权利。虽然方法有所不当，但绝不是无事生非，与“有组织地”欺压残害百姓更不能相提并论。

C、与刘全福之间的斗殴，同样不是欺压残害百姓。其一，是刘全福一方首起事端，无故带人去打赵元良;其二，该起事件是1995年的行为，不能认定为新刑法规定的涉黑犯罪的个案。

D、根本没有所谓的势力范围。事实上，起诉书认定“青龙帮”的势力范围，主要就是娱乐场所。此认定显然不能成立。因为，其一，如前所述，老扳要你来就来，要你走就得走，这能说是其势力范围吗?其二，在自己的所谓势力范围内，组织成员竟然多次被别人打伤打残，却为了区区几千或万元左右的医药费，不得不采取诸如“绑架、勒索”的方式去追讨，这符合黑社会性质组织的生存之道和常识吗?

由以上法律、法理论证和案件事实的分析不难看出，“青龙帮”根本不是黑社会性质组织。

(二)、行为的方式是组织、领导、参加。但赵元良并不存在任何组织行为和领导行为。

所谓组织，是指在黑社会性质组织未建立之前，通过策划、指挥、招揽、引诱、拉拢、胁迫、安排、调配等行为而倡导、发起、组建黑社会性质组织的行为。所谓领导，是指在黑社会性质组织建立以后，对该组织起策划、决策、指挥、协调作用从而居于统率、支配地位。

在组织没有成立前，连领导的对象都不存在，显然谈不上什么“领导”组织之说;在组织正式成立后，对组织所实施的组织、策划、指挥和安排等行为，事实上就是一种领导行为。

就客观方面而言，从起诉书认定的事实和庭审过程中公诉人出示的大量证据来看，没有任何证据证明赵元良为了“青龙帮”的成立而实施了策划、指挥、招揽、引诱、拉拢、胁迫、安排、调配等组织行为，也没有证据证明他在“青龙帮”成立后，为了“青龙帮”存续、发展和壮大实施了策划、决策、指挥、协调等领导作用。

就主观方面而言，必须存在明知是黑社会性质组织而故意去组织和领导的主观心态和内心追求。但是，本案中没有任何证据可以证明赵元良存在这一法定的主观犯罪心态。

在庭审中，有多名被告人在自我辩护中分别说“没有加入过什么黑社会，只是曾经加入过少先队。”以及“没有加入过什么‘青龙帮’，也没有什么‘青龙帮’给我发过一分钱的工资”等等。其实，透过这些简单而朴实的语言，也同样能进一步说明涉案被告人不知什么为“黑社会”，以及他们没有加入什么黑社会性质组织的事实。

(三)1997年10月1日之前的违法犯罪行为，不能也不应该视作涉黑“个案”

众所周知，我国关于黑社会性质组织犯罪的相关规定是在1997年10月1日新刑法颁布施行后才存在的。因此，根据“法不溯既往”的刑法适用原则，凡是在1997年10月1日之前的违法犯罪行为，原则上都不能认定为“涉黑”个案。因此，起诉书将早在1993年与“涂家帮”、1995年与刘全福等人的聚众斗殴行为认定为涉黑个案显然错误。

(四)关于法律适用问题，必须严格贯彻“从旧兼从轻”的原则。

需要特别指出的是，公诉人在第二****诉发言中谈到之所以将新刑法颁行前的行为认定为涉黑个案，是因为黑社会性质组织罪比原流氓罪的量刑要轻，所以“从旧”，但只要稍知法律和法理，就可明知公诉人是在偷换概念，因为黑社会性质组织罪与普通犯罪团伙(如流氓团伙)的重要区别之一，就是组织、领导、参加黑社会性质组织的行为本身即成立犯罪，而不要求此组织事实上是否实施了某种犯罪行为;但是组织、领导、参加普通犯罪团伙的行为并不成立犯罪，不能以此作为追究组织者、领导者和参加者的责任。因此，公诉人的从旧兼从轻之说显然不能成立。相反，辩护人之所以在有的地方适用司法解释，有的地方又适用立法解释，恰恰充分贯彻了从旧兼从轻的刑法适用原则。

(五)辩护人严格按照法律规定对黑社会性质组织的构成特征作了正确理解，而公诉人却人为降低法律标准，将普通犯罪组织错误理解为黑社会性质组织。

在第二****诉意见中，公诉人说到辩护人将黑社会性质组织错误理解为典型的黑社会组织，此公诉意见显然不能成立。事实上，辩护人充分理解了初级形态的黑社会(即黑社会性质组织)与高级形态即典型黑社会组织的异同，也充分注意到初级形态黑社会与普通犯罪团体的界限。辩护人关于黑社会性质组织构成要件和特征的分析及论证，都是严格按照我国现行立法解释和司法解释进行的。相反，公诉机关的起诉书和公诉人的公诉意见，都存在人为降低法律标准的错误，请法庭务必对此引起重视。

(六)通过起诉书所认定的事实，可以充分证明“青龙帮”对赵元良等所谓的组织成员而言，实在没有存在的价值和必要。

1、即使起诉书涉黑指控中提到的组织活动都被认定，“青龙帮”13年来“有组织地”违法犯罪活动也仅仅就是六起(与涂家帮3起、与刘全福一起、组织小姐坐台和非法押矿护矿各算一起)，平均每两年都没有一次组织活动，这样的组织还有存在的价值和必要吗?何况，有两起还是在1995年之前所实施。

2、赵元良作为“青龙帮”的所谓头目，竟然对组织的“保护伞”不知;对组织成员实施的另外40余起个案不知;甚至对其被控参加的涉黑个案也有多起是事后才知。他这个所谓的黑社会性质组织头目，有当的价值吗?“青龙帮”这个所谓的黑社会性质组织，对他而言有存在的必要吗?

3、从经济利益方面来看，同样没有任何存在的价值和必要(前已述及，不再展开)。

综上所述，如果将黑社会性质组织犯罪比作一条项链的话，黑社会性质组织就是项链中间的那条“线”，而控方指控的56起罪行(包括其中赵元良被指控参与的14起)则是串在线上的“珠子”。现在控方没有任何证据证明有一个组织严密、分工明确、纪律严明、等级森严、帮规严酷且具有一定经济实力的组织，那么这条“线”就不存在，而如果黑社会性质组织这条“线”不存在了，珠子也就散落一地，自然就不成为项链了。也就是说，根据全国人大常委会的立法解释和最高法院的司法解释中关于黑社会性质组织的构成必须“同时具备”四个特征的规定，本案因缺少一个最基本的主线条，因此，黑社会性质组织罪自然根本不能成立。

同时需要指出的是，在黑社会性质组织根本不存在的情况下，控方指控的另外56起个案就是那散落一地的“珠子”。这些“珠子”自然不能构成涉黑犯罪的“个案”，不能构成涉黑犯罪，而只能分别构成相关的普通犯罪。

二、公诉机关指控的绑架罪不能成立。

绑架罪，是指以勒索财物或者其他不法利益为目的，用暴力、胁迫或者其他方法挟持或控制他人，以及以勒索为目的偷盗婴幼儿的行为。

该项指控之所以不能成立，是因为：

(一)、公诉机关指控赵元良参与的第2、3桩，即起诉书上列的第3、 4桩，正如起诉书本身所叙述，当事人索要的是因受伤后产生的医药费。

根据最高人民法院2000年7月《关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪的司法解释》。行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，应当依照非法拘禁罪定罪处罚。根据该司法解释之精神，即使当事人为索要非法债务而“绑架”他人，但鉴于行为人并没有非法占有他人财产的主观犯意和内心追求，故不符合绑架他人之主观构成要件，只能认定为非法拘禁，而不认为是“绑架”。显然，就本案来看

1、双方当事人之间已形成债权债务关系。且这种债权债务关系是受法律保护的。

正如起诉书所述

(1)、在第三桩中之所以向“被害人”先后索要共计10000元医药费(实际只支付了一次5000元，起诉书已对此认定)，是因为“被害人”将唐兰林和李家华杀伤，并用生石灰将唐的眼睛严重烧伤，致使其住院几月，虽然花去大笔医药费，但唐仍然双目失明，已成残废。赵元良等人才作为唐兰林的朋友(唐并不是“青龙帮”的所谓组织成员，起诉书已对此认定)，替唐去向“受害人”索要医药费。

(2)、在第四桩中之所以向“被害人” 先后索要7000元(此数仅仅是起诉书的认定)，同样是因为“被害人”因在OK厅娱乐过程中将孟华伟杀伤致其住院治疗，需向医院支付医药费的情况下，才产生的“绑架”之说。

根据民法学中“债”之构成理论和分类标准，“债”有合同之债、不当得利之债、无因管理之债和侵权行为之债。本案中，当事人所索要的医药费即属典型的侵权行为之“债”。侵权行为之债的受害人当然有权要求加害人承担侵权行为之法律责任。

2、第3、4桩在私力解决之前，都找过公安要求处理。要么是及时向“110”报警，要么是将“受害人”扭到公安局，在公安不予受理，让当事人自行解决的情况下，他们才被迫将所谓的“受害人”拉到医院。试想，如果公安积极介入，及时处理，会出现所谓的“绑架”吗?一个黑社会性质组织竟然不通过“黑”的方式去解决争端，反而还去报警?这是“黑社会性质组织” 的行为方式吗?

3、在第3桩、第4桩中，当事人所索取的医药费赵元良等人没有索要和分取分文。所支付款项都是在医院要么直接付给医院财务，要么直接付给被杀伤的受害人。这能说是赵元良等人为了“青龙帮”这个“黑社会性质组织”在绑架吗?

4、当事人提出的赔偿数额反证不是“绑架”。试想，谁会为了区区不足2万元的“勒索”数额(按起诉书认定，实际支付的医药费两桩相加也才1.2万元)去实施多次“绑架”行为。如果按照起诉书指控的事实，组织成员达几十人之众的“青龙帮”，竟然为了区区2万元的“赎金”而去多次绑架他人，实在让人百思不得其解。难道这就是“青龙帮”这个黑社会性质组织有组织地获取经济利益，来支持该组织发展的方式和手段?

5、事实上，赵元良仅仅出于朋友关系，且两次分别都是在事发次日去医院探望过受害人，他根本不存在起诉书指控的殴打情形，更没有所谓的组织领导情节。

(二)、指控的第2桩“绑架”犯罪(即赵元良参与的第一桩)是否发生、是否存在都让人生疑。

1、从始至终都没有“受害人”的报案记录。根据起诉书所认定的事实，“受害人”多达三人，为什么他们会集体“失言”，这正常吗?

2、根据庭审中公诉人出示的证据，证明揭发此案的人员是“涂家帮”的涂忠辉和蒋良。就此需要说明的是：

(1)、正如起诉书本身所多次述及，涂、蒋二人作为“涂家帮”的组织成员，与赵元良等所谓的“青龙帮”人员素有积怨。

(2)、涂蒋二人的“证言”笔录明显自相矛盾。根据证言笔录，涂蒋二人之所以“了解”该案发生的事实，是因为他们代替“受害人”来向赵元良等人讲和，并替“受害人”交了1万元赎金，所以知悉。但在二人的笔录中，竟然连受害人叫什么名字、是什么地方的人都说不清楚、也不知道。另外，涂说受害人是2人，蒋说受害人是3人;蒋说参与绑架的行为人是5人，涂说是4人。等等。

3、庭审中，所有被告人都否认存在此桩“绑架”犯罪，虽然被告人鲜荣的侦查笔录中谈到过“绑架”的事实，但在庭审质证时，其本人明确声明是侦查人员指名问供，要他按“涂老五”(涂忠辉)的证言说的。

三、公诉机关指控赵元良犯故意伤害罪的证据不足

(一)、指控赵元良的具体行为，是唐兰林、王继军等人在水钢桥脚被刘全福之弟刘银昊等人伏击打伤后，唐兰林、王继军等人到水泥厂向赵元良汇报，赵在听取“汇报”后，“安排”鲜荣、罗俊带“组织成员”去找刘全福报复(聚众斗殴)。但该指控并没有证据支持。

(二)、指控赵“事后组织躲避，每人发放150元外逃费用及毁灭证据”的行为。同样无证据证实。而且，即使存在这些行为，这些行为本身也只能是事后行为,不可能构成故意伤害罪。

(三)、认定被害人刘全福的伤情是重伤的证据不足，其据以作出鉴定结论的依据不客观、不科学。

1、刘全福1995年7月11日受伤，98年9月才出具疾病诊断证明书。 98年出具的法医鉴定，就是根据该证明书作出。没有使用其原始病历，显然缺乏科学依据，没有排他性可言，即不能排除受害人在长达三年期间受到其他伤害的可能。

2、该起伤害行为在95年事发当初就已经经过公安机关的处理，处理的理由就是各加害人构成故意伤害。毫无疑问，当初要对当事人进行追诉处理，必须要有伤情鉴定，否则，如果伤情不明，不可能对他们收审，不可能对他们进行劳教。因此，就本案伤情而言，只能存在两种情况，如果说95年受伤之初没有进行法医鉴定，那么进行的收审和劳教显然就是错误的。如果进行过鉴定，其鉴定结论可能根本达不到重伤的程度。否则，根本没有必要再在98年重新出具医院证明，重新作出法医鉴定。这是值得各位认真思考的问题。

(四)、将本案全案定性为故意伤害是错误的，因为没有任何证据证明其他被告人去受害人家，是为了对其实施重伤加害。因此，基于双方一直存在互殴情形，且事发当天(晚11时许)刘全福家同样聚集多人，双方都有人员受伤等情节综合考虑，应将本案定性为聚众斗殴，聚众斗殴过程中的重伤，属于典型的结果加重犯，而对结果加重犯，其处理原则就是只对具体行为人，也就是造成这一结果且与这一结果具有因果关系的行为人以重伤追诉，其他斗殴者不应该对此结果负责。

显然，赵元良既没有到过现场(这有起诉书的认定)。也没有证据证实他存在所谓的安排和指使。自然他不应该也不可能对所谓的“重伤”结果负责。

四、公诉机关指控敲诈勒索，证据并不充分

敲诈勒索是指以非法占有他人财产为目的，对财产的所有者或管理者以日后的侵害行为相威胁，当场或者日后占有其数额较大财物，或者以当场实施暴力相威胁，迫使被害人日后交付数额较大财物的行为。

(一)、关于指控的第1桩，不应该定性为犯罪。因为：

1、正如起诉书所述，是李家华被对方用菜刀砍伤，并住院治疗的情况下，才向对方索要医疗费用。不存在非法占有他人财产的主观犯意。

2、赵元良并未指使任何人去敲诈受害人，更不存在亲自去敲诈。他仅仅是出于朋友关系于事发次日去医院看望。

3、所得到的款项，起诉书认定为大概47000余元，但没有任何证据能够证明该数额。被害人的陈述则完全自相矛盾，有说1万余元的，有说2万余元的，也有说3万余元的。但从始至终都没有所谓的47300元之说。况且，不论得多得少，赵元良没有获取分文，也没有分文用于所谓的 “青龙帮”这个黑社会性质组织。

4、本案同样是在报警未得处理的情况下,才私力救济。虽然方法有所不当，但，如果警方及时处理，积极介入。这些私力救济的行为同样完全可能不会发生。

5、控称“青龙帮”为了区区1万余元的医药费，就大动干戈去敲诈他人，实在与起诉书认定的“青龙帮”的“身价”不符。因为这么重大的一个“黑社会性质组织”，竟然为此去大动干戈，着实令人费解。

(二)、关于指控的第二桩,并没有对受害人实施敲诈的具体行为

1、殴打王光俊是事实，但并没有要其日后交付财物。对此，起诉书已经作了认定。

2、收到50000元款项是事实，但，是在受害人基于自己的片面认识(即害怕被殴打)的情况下，主动邀约、主动支付。起诉书在客观认定了受害人“害怕被打”而“主动邀约”的事实后，却又认定赵元良等人 “趁机敲诈”(而非主动支付)。但并没有举证证明具体存在哪些“敲诈”手段。

3、尤其需要指出的是：殴打王光俊根本不是什么“青龙帮”受到“石桥帮”“对抗”。六位受害人各人都有多次陈述，但提到“青龙帮”与“石桥帮”对抗之说的基本没有，谈到是因为与赵元良因生意上发生矛盾的才是多数。虽然有个别人在陈述中谈到“青龙帮”这个名字，但并没有说是“青龙帮”这个组织在敲诈他们。也就是说，赵元良及史洪信、彭志文等人收取该50000元并不是为了“青龙帮”这个组织，且公诉机关也没有任何证据证明该50000元是用于该组织的发展。相反，却认定是赵元良等三人个人分得。

五、公诉机关指控赵元良的非法经营罪根本不能成立。且赵元良在本桩指控中没有任何非法行为。

非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

(一)仅仅根据起诉书关于赵元良在该桩案件中相关行为的罗列，就可以明知赵元良的行为根本不能构成非法经营。

1、起诉书指控赵元良的具体行为的表述为: “杨一箭、马刚因害怕‘青龙帮’，故邀约赵元良入伙”，但起诉书未指明赵是否“入伙”。事实上，所有证据均证实赵没有“入伙”。根据杨一箭的庭审交待和侦查供述，他之所以邀约赵，是因其与赵从小就是同学，问赵“若没有事干，就来一起做仔猪生意”。

2、指控本案的非法经营期间为两年，即从1998年年初至1999年年底。但指控赵元良的“非法经营”期间为1999年5月?6月初，且具体时间不明，但最多也就一个月。

3、指控的非法经营数额为180万元，非法利润为10万元。虽然认定赵元良所得为1600元，但公诉机关并没有证据证明赵得到1600元的事实，因为公诉机关出示的账本的记账期间正好是在指控赵元良收取1600的时间段内。即1999年4月25日至1999年6月20日，且公诉人在出示该证据的同时，还特别说明该账本记录了此期间非法经营的数额、分红情况、送给他人的情况以及盈利的情况。但在该账本内，并没有赵元良分得过1600元的记录。

更为可笑的是，在此个案中明明认定所谓的10万元利润是具体经营人所得，但为了证明所谓的“青龙帮”是黑社会性质组织，却在涉黑指控部分的叙述中，将此所谓10万元利润认定为“青龙帮”的经济收入。真可谓“欲加之罪，何患无辞”啊?这不是牵强附会，黑白颠倒，还会是什么呢?

(二) 、指控的非法经营行为本身并不构成非法经营罪

非法经营罪属于法定犯，以违反相应的各种市场经营法律制度为前提，不会也不可能直接对刑法法益构成侵害。

非法经营罪是行政犯，行政违法是构成犯罪的必备要素。即在构成犯罪的同时，还必须同时违反相关的行政规范，构成行政违法，受到行政制裁。

非法经营罪的犯罪对象包括：一是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;二是进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;三是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其他非法经营行为指向的对象，是指国家根据宏观调控的需要，为维护国家、人民的利益而通过政策等形式规定的，在一定时期内实行限制性经营的物品。这种对象应以相关法律、法规及政策明确规定的范围为限。

其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为是一种概括性规定，这一概括性规定是为了弥补前述两项列举性规定的不足而设立。这主要是指前两类非法经营行为以外的严重扰乱市场秩序的不法经营。随着现实的社会经济和政治形势的变化，国家对经营活动的管理体现在各行各业，刑法无法完整列举非法经营活动的行为方式。概括而言，凡是严重扰乱秩序的非法经营行为都属于本罪规定的范围。这种非法经营行为必须具备下列基本特征：第一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，未经有关部门批准或者超出有关部门批准的范围进行经营活动。第二，严重扰乱市场秩序且达到犯罪程度的社会危害性。这是情节和危害后果应具备的要件，一般的扰乱市场秩序的非法经营行为不构成非法经营罪。刑法之所以作这一概括性的规定，是为了重点打击前两类非法经营行为的同时，不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。由于经济生活异常复杂，并随着社会的发展变化而不断赋予新的内容，立法上不可能以列举的方法概括所有的违法经营行为，通过作以上技术性的处理，采取列举与概括规定相结合的办法，能够适应千变万化的市场经济新情况，有力地打击非法经营犯罪活动。

具体包括：(1)垄断货源、哄抬物价、囤积居奇;(2)倒卖外汇、金银及其制品;(3)倒卖国家禁止进口或限制进口的废弃物;(4)非法从事传销活动、彩票交易;(5)倒卖汽油品、特定许可证、执照、有伤风化的物品;(6)非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物、珍稀植物、国家统一征收的矿产品等。

非法经营罪作为一个取消投机倒把罪后的新的“口袋罪”，应当以行为时的法律法规及相关政策为衡平，严格把握非法经营罪的罪质与构成要件。

(三)、将赵元良及王继军、罗俊等所谓“组织成员”的个人行为认定为“青龙帮”这个黑社会性质组织的行为，纯粹是牵强附会。

另，公诉人出示的证据，恰恰证明受到指控的非法经营行为人是证照齐全的，是合法经营的。而所谓的受害人却恰恰没有任何证照。难道法律对此反而应该颠倒过来认定，颠倒过来保护吗?

六、公诉机关指控赵元良犯聚众斗殴罪正确，但赵元良仅仅是积极参加者，而不是组织者。

(一)、没有证据证明“1993年年底一天与‘涂家帮’的斗殴中”，赵元良在斗殴之前一周左右组织每人出资50元包车拉人在黄土坡四处寻找涂忠辉。

庭审过程中，经过控、辩、审三方发问，没有一个参加者证明赵元良组织17余人(起诉书列明姓名的共17人，其中8人没有被控犯罪，5人不是“青龙帮”成员)每人出资50元作经费，多次租用中巴车到黄土坡四处寻找涂忠辉的事实。侦查供述中虽然有一个被告人(周深海)说过此事，但根本没有说明具体情节。

(二)、具体实施斗殴时不是赵元良组织，赵元良仅仅是积极参加。

庭审过程中，经过控、辩、审三方发问，除郭德洪谈到是他与赵元良共同邀约外，其他没有一名参加斗殴者(起诉书列名的参加者11人，其中3人没有被控犯罪，3人不是“青龙帮”成员)证明赵元良存在组织邀约行为

在侦查讯问中，有人说是赵元良邀约、但更多的人说是郭德洪组织。说赵元良组织的，并不能说明赵元良如何组织。说郭德洪组织的人，无论是在庭审中，还是在侦查中，基本都证明是因为郭德洪被打伤后，大家去郭家看郭，然后从郭家出发去与涂忠辉等人斗殴，且郭本人也承认，去斗殴现场乘座的的车是他包来的，他自己被打后要去找对方报复。

(三)此起斗殴仅从时间上看，即不能成为“涉黑”个案。

1997年10月1日后，我国刑法才规定涉黑犯罪，93年的斗殴行为怎么能成为涉黑个案呢?况且，连此起斗殴行为的积极组织者郭德洪，起诉书也客观认定他不涉黑，即不是“青龙帮”组织成员。起诉书在客观认定大部分参与者不是“青龙帮”的组织成员的情况下，怎么能够将该起斗殴行为认定为涉黑“个案”呢?

七、指控的5起寻衅滋事罪，仅有第6起能够成立。

(一)、关于第1桩“为争夺势力范围，而寻衅滋事”之指控，起诉书本身所列的犯罪事实即充分说明其指控错误。

在该桩指控的开头部分，起诉书称：“自从1997年以来，赵元良为了与涂忠辉、涂忠贵争夺市区内娱乐场所所谓的‘势力范围’，多次组织成员持械将‘涂家帮’成员打伤”。并就此列举了四起犯罪事实。

在指控的具体犯罪事实中，仅第一桩控称“赵元良指使李家华打涂”。但无论是侦查阶段，还是庭审过程中，包括受害人涂忠辉在内，没有任何一份证据证明赵元良存在指使行为。

虽然另外三起指控起诉书中没有赵元良指使和参与的任何叙述，且赵元良对相关事实一无所知，双方在冲突中也没有任何为争“势力范围”的主观目的和动机，但起诉书为了能将这些犯罪说成“涉黑个案”竟然置案件事实于不顾，控称赵元良为争“势力范围”而组织(青龙帮)成员将“涂家帮”成员打伤。显然，起诉书根本不尊重案件事实，这实在令人费解。

(二)、指控的第二桩，即1998年10月为争夺“大光明”而滋事。赵元良根本没有参与，更没有证据证明赵元良组织。

庭审中，涉及此桩的20名被告人无一人供称赵元良参与，更不存在组织。经过庭审质证，在侦查中形成证人证言(包括涂忠辉)、受害人陈述及被告人供述等共有23份笔录，其中仅有李家华、史洪信和刘显梅三人供称赵元良组织，但三人的供述不仅相互矛盾，而且他们各自的供述也自相矛盾，且在庭审中他们在对侦查笔录发表意见时，都一再强调原侦查供述不实，应以庭审供述为准。

另外，起诉书在涉黑叙述中，指控上述被告人在去大光明打架之前，在场坝一饭店摆了十桌，且统一暗号为“189”。但起诉书叙述的该部分“事实”，仅在侦查笔录中刘松说过一次“打架之前，有100多人一起吃饭”。起诉书所称的“189”暗号，也仅有程政刚在侦查笔录中谈到过一次。而庭审中经过质证的其他证据，没有任何证据能证明该事实。

(三)、起诉书指控的第三桩寻衅滋事，即1999年4月第二次去“大光明”打架。赵元良根本没有参与，也没有证据能够证实赵组织。

同样，出庭受审的14名被告人无一人证实赵元良组织和参与此事。侦查中形成的15份证人证言、被害人陈述和被告人供述，也仅有被告人史洪信一人供称“我们被打后，我向赵元良讲了这个事，隔了几天，赵元良就把我们召集到场坝，然后分乘几架车去冲击大光明”，此供述显然与起诉书“1999年4月15日10点吴志富被杀伤，史洪信逃脱后，到场坝向赵元良汇报了此事，赵元良即安排史找人报复，当晚8时许，史带二十余人冲进大光明……”的认定相矛盾。另外，刘松和徐忠涛在侦查笔录中虽然说过赵元良“叫我”去，赵元良“安排”史带队，但除了模糊的证实外，并没能说明具体怎么“安排”。且在庭审中，他们都否认赵元良存在指使、安排等行为。

(四)、第六桩指控(即2000年5月殴打凌燕兵、吴志高、周训文)成立。这不仅有赵元良及相关被告人的当庭供认和侦查笔录予以认定，而且也有侦查中形成的证人证言和受害人陈述相印证。但需要指出的是，起诉书将赵元良与这几人的个人恩怨简单视作“青龙帮”的所谓“组织”行为，实在是无限上纲。因为所有证据均证实，是双方个人与个人之间因做矿石生意发生矛盾才酿成此事，根本不存在什么“青龙帮”与“石桥帮”的所谓组织冲突。

(五)、第六桩指控的寻衅滋事行为已经作为敲诈勒索罪的第二桩予以认定。此处再控，纯属一事多诉。因为起诉书之所以认定第二桩敲诈，就是基于赵元良等人对王光俊殴打而致使其合伙人“害怕被打”而遭“敲诈”，才因此指控赵元良等人的敲诈犯罪。且所有证据均证实王光俊只被打过一次，根本不存在公诉人发表第二****诉意见时所称王光俊受到过两次殴打的事实。

八、非法制造枪支罪不能成立。

本案犯罪对象即“枪支”是否是法定意义上的枪支，没有证据证明。

根据《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条之规定， “枪支”是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或丧失知觉的各种枪支。

其具体范围包括《枪支管理法》中所规定的军用的手枪、步枪、冲锋枪、机枪;民用的射击运动用枪，狩猎用的有膛线枪、散弹枪、火药枪、麻醉注射枪等。

辩护人之所以认为公诉机关指控的该起犯罪不能成立，是因为本桩指控的犯罪对象是否是法定意义上的“枪支”，没有基本、起码和必要的证据予以证实。要想客观公正的处理本案这种涉枪犯罪，只有相关“枪支”经过枪械专家的科学鉴定，并认定涉案枪支具有 “足以致人伤亡和丧失知觉” 的法定意义上的功能，才能认定相关人员的非法制造枪支罪成立。

在本案这种物证丧失的情况下，是不是就没有办法认定枪支的性能了呢，答案当然是否定的。根据此类犯罪认定中的司法实践经验，如果行为人使用该枪致伤他人，枪械专家完全可以根据受害人受到的枪伤伤情，来认定相关“枪支”的杀伤力是否具有“足以致人伤亡或丧失知觉”的功能。

本案所涉枪支不是法定意义上的枪支，这不仅因为没有相关专家的鉴定结论，而且从本案现有证据反映的情况来看，也是不可能具有法定枪支功能的。起诉书在认定本桩犯罪中，认定该枪支是使用“五四”式手枪子弹;在认定吕德贵的涉黑包庇犯罪时，是认定该枪使用了吕德贵的“****”式手枪子弹;本辩护人在阅卷过程中，发现多名被告人供称该枪在作为火药枪使用。对此，只要稍知枪械知识，就可明知，这是绝对不可能的。

另外，赵元良没有安排令狐华造枪。有人说是95年年初造枪，有人说是95年7月打刘全福的前几天，为了打刘全福才造枪。现有证据显然相互矛盾且不具有排它性。

尤其需要指出的是：起诉书称赵元良安排“组织成员”令狐华造枪。但在起诉书本身都没有将令狐华认定为“青龙帮”成员的情况下，把令狐华说成“青龙帮”的“组织成员”，实在是无限上纲。

尊敬的法官，正如政策和策略是党的生命一样，法律是一个国家治理的生命。正确区分罪与非罪的界限是法律的基本准则。因此，无论是律师、检察官还是法官，作为典型的法律人，我们必须严格遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的法治原则。

打击犯罪的目的是为了更好的保护人民，这无疑是应该的。尤其是黑社会性质组织这类严重犯罪，更应该打击。但一定要打得准，打得正。在倡导依法治国的今天，我们绝不能为了打击犯罪的需要而人为地降低法律的标准。不管我们现在的身份如何，只有严格坚持法治，才能确保我们每一个人始终能够沐浴正义的春风。否则，任何人都将失去法律上的安全感而随时面临法律风险。显然，这不是“法治社会”的要求，而仅仅是“警察社会”的特征。

本案证据所认定的法律事实充分证明，青龙帮不是黑社会性质组织，指控的其它个案只是一般犯罪的个案，根本不是为了某个黑社会性质组织的存续和发展而实施的“涉黑个案”。且指控的其他个案大部分都不能成立。

切望法庭慎断。

此 致

六盘水市中级人民法院

叶文波律师

2004年7月

陈永海组织、领导黑社会性质组织、故意杀人等案二审辩护词

审判长、审判员：

北京市华泰律师事务所接受上诉人(一审被告人)陈永海的委托，指派我们担任其二审辩护人。开庭前，我们认真查阅了本案卷宗，依法会见了陈永海，对案件有了比较深入的了解，现根据事实和法律，发表辩护意见如下：

一、陈永海的行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪

1、一审判决认定陈永海构成组织、领导黑社会性质组织犯罪，属于认定事实错误，且无该种组织依法应当具备的四个特征的证据。

《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第二百九十四条中规定的“黑社会性质组织”是新创制的概念。这是立法机关基于在我国明显的、典型的黑社会犯罪还没出现，但横行一方欺压百姓的有组织犯罪时有发生而创设的。黑社会性质组织犯罪是我国当前刑事犯罪中最严重、危害最大的一种犯罪集团。为了正确理解和认定黑社会性质组织犯罪，全国人大常委会作出《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，指出了 “黑社会性质的组织”应当同时具备的四个特征。结合本案事实来看：

首先，陈永海等人并非“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。

第一，仅仅就实施赌博犯罪而言，可以说其设立了结构紧密、分工明确的赌场。主要证据有一审庭审笔录(法院2卷)中被告人的供述、辩解：孙建耀(P95)﹑一审庭审笔录(法院3卷)中被告人的供述、辩解：刘杰(P14﹑16)﹑王增勇(P20—24)﹑魏礼宏(P25—27)等。

第二，除了实施赌博犯罪之外，其并未“形成较稳定的”“人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”的“犯罪组织”。

一是未“形成较稳定的”“犯罪组织”。

从时间上看，由陈永海承担团伙成员的食﹑宿时间较短。作为老乡，王迪高与陈永海一起住过，没钱吃饭时，由陈永海付钱(一审庭审笔录〔法院2卷〕P64);王迪高刚到慈溪市时，陈永海让其和他人在旧货市场登三轮车，吃住由陈永海承担，仅有二三个月左右，后与一个女的住在一起(一审庭审笔录〔法院2卷〕P72﹑73﹑76);樊光辉到慈溪市时，吃﹑住的前几个月是陈永海安排的，2000年以后住在开元街(一审庭审笔录〔法院2卷〕P93﹑94);1999年和2000年初，王迪连和陈永海住在一起，有一个月，有时和女友住一起(一审庭审笔录〔法院3卷〕P12﹑13);2000年魏礼宏跟着陈永海，魏礼宏的吃住一开始是由陈解决的(一审庭审笔录〔法院3卷〕P25—26)。另见王迪高﹑樊光辉﹑王迪连﹑魏礼宏在二审庭审时的陈述。

从提供经济资助方面看，一审判决认定“陈永海……并采取提供经济资助……等手段，控制安徽、江西籍被告人王迪连……等人，为陈永海等人的违法犯罪活动充当打手”证据不足。陈永海给王迪高钱花，小姐也给其钱花;陈永海没有固定给王迪高多少钱，没钱的时候他就会给;年终时候没有发奖金(一审庭审笔录〔法院2卷〕P76﹑77);陈永海未给过杨雷雨钱，没有安排其吃住;其生活费是自己的和樊光辉﹑张超﹑女友给的;樊光辉不给其钱，仅是让其吃饭(一审庭审笔录〔法院2卷〕P81﹑82);樊光辉经济来源是靠女友(一审庭审笔录〔法院2卷〕P94﹑105);陈永海没有给张超资助，其有时与其女友一起吃的(一审庭审笔录〔法院2卷〕P105);王迪连的经济来源是自己做生意，身上有积蓄;陈永海没有提供给其经济支持(一审庭审笔录〔法院3卷〕P12﹑13);除了看赌场的费用，陈永海没有给刘杰其他的钱;其吃住不是陈提供的(一审庭审笔录〔法院3卷〕P18);魏礼宏平时的费用自己支付(一审庭审笔录〔法院3卷〕P 27—28)。另见王迪高﹑杨雷雨﹑樊光辉﹑王迪连﹑刘杰﹑魏礼宏在二审庭审时的陈述。

从购置三轮车一事来看，一审判决认定“陈永海……并采取……购置三轮车……等手段，控制安徽、江西籍被告人王迪连……等人，为陈永海等人的违法犯罪活动充当打手”，属于认定事实错误。陈永海供述、辩解：给自己买了三轮车三辆;为王迪高等人提供了三轮车;因为这些老乡找了女朋友，散了，所以把三轮车卖了(一审庭审笔录〔法院2卷〕P61—62﹑65);王迪高供述、辩解：刚到慈溪市时，陈永海让其和他人在旧货市场蹬三轮车杨(一审庭审笔录〔法院2卷〕P72﹑73);杨雷雨供述、辩解：陈永海购买三轮车，在旧货市场由樊光辉﹑张超等使用(一审庭审笔录〔法院2卷〕P81)。另见王迪高﹑杨雷雨等在二审庭审时的陈述。由此可见，在王迪高等人刚到慈溪市时，由于老乡关系，陈永海买了三轮车三辆供王迪高等人在旧货市场使用，为他人运货赚取运费。这是他们临时谋生的手段，而不是“控制”他人“为陈永海等人的违法犯罪活动充当打手”的手段。

从配置刀具问题来看，一审判决认定“陈永海……并采取……配置刀具等手段，控制安徽、江西籍被告人王迪连……等人，为陈永海等人的违法犯罪活动充当打手”证据不足。没有任何证据证明陈永海为其同伙配置刀具。仅仅有樊光辉的供述：用过的刀，是陈永海买的(一审庭审笔录〔法院2卷〕P93);该供述无法与其他证据互相印证，系孤证，不具有证明力。陈永海当庭否认给王迪高﹑杨雷雨等人配制刀具(一审庭审笔录〔法院2卷〕P65)。杨雷雨供述、辩解：陈永海家里有刀，由其购买;用刀无具体的规定(一审庭审笔录〔法院2卷〕P80);这里的“有刀”是指切菜的刀还是其他刀?该供述、辩解与本案不具有关联性，不具有证明力。王迪连则辩解：其没有保管过陈永海的刀具(一审庭审笔录〔法院3卷〕P12)。另见杨雷雨﹑王迪连等在二审庭审时的辩解。

至于刘杰供述：其为了防身，买了四五把西瓜刀，分给了几个开场子的;买刀的费用是赌场里的，大部分是陈永海的赌场(一审庭审笔录〔法院3卷〕P16—17)中的“分给了几个开场子的”，是指分给了一审判决认定的参与陈永海赌博的成员王增永、魏礼宏、孙建耀、杨殿永、王德友、阚乃兵、周彬等人中的部分人;除了魏礼宏与一审判决认定的涉黑成员重合外，其余的与一审判决认定的涉黑成员王迪连、王迪高、樊光辉、杨雷雨、张超、陈远兴、陈忠锐等人无关。因此，刘杰的上述供述，不能证明陈永海为其团伙配置刀具。

从是否给付报酬来看，陈永海未向其同伙支付固定报酬。陈永海没有固定给王迪高多少钱，没钱的时候他就会给，年终时候没有发奖金(一审庭审笔录〔法院2卷〕P77);张小强称陈永海没有给其好处(一审庭审笔录〔法院3卷〕P7);王迪高﹑杨雷雨﹑张超﹑张小强﹑王迪连等在二审庭审时，均辩解陈永海未向其支付固定工资或红包。

陈永海仅就组织赌博给看赌场的人支付报酬。他给有关人员发工资，一百元或二百元一天;有的是其给的，有的是别人给的(一审庭审笔录〔法院2卷〕P57﹑58);王增勇从小陈那里拿钱，一天一般是二百，偶尔给五百元，是每天给的，不去赌场不给钱，去才给(一审庭审笔录〔法院3卷〕P24);陈永海给魏礼宏二百元一天，魏礼宏主要是维持秩序(一审庭审笔录〔法院3卷〕P25﹑26)。

从其团伙成员之间关系来看，联系不够紧密。杨雷雨认识张小强，见过面，说过话，在唱歌的时候见过，见了一两次;杨雷雨与王迪连在收车子保护费的时候在一起过，一个星期以后就不搭档了(一审庭审笔录〔法院2卷〕P83﹑84);张超在收取客车车主保护费时，不认识张小强(一审庭审笔录〔法院2卷〕P105);张小强称其与陈永海将近5年没有接触了(一审庭审笔录〔法院3卷〕P7);王迪连后来不跟陈永海来往，出于想做自己的事情考虑(一审庭审笔录〔法院3卷〕P13)。

二是并未形成“有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”的“犯罪组织”。虽然陈永海认为自己在老乡中有号召力(一审庭审笔录〔法院2卷〕P62)，但是其并未在团伙中树立至高无上的“老大”的地位和权威，其骨干成员并未基本固定。陈永海称1999年以后，王迪高就没有与其联系过，原因是他做他的事情，我做我的事情(一审庭审笔录〔法院2卷〕P58﹑66);张超否认其是陈永海手下一员(一审庭审笔录〔法院2卷〕P105);张耀祥跟陈永海的确是亲戚关系(一审庭审笔录〔法院3卷〕P3);陈永海没有对张小强发出指令性话语(一审庭审笔录〔法院3卷〕P7);向车主收钱以后，王迪连跟陈永海等没有接触了，自己做生意了;陈永海叫其帮忙打架，其是不会去的;其和陈永海是一种老乡的关系;其跟陈永海在一起称呼他“小排”(一审庭审笔录〔法院3卷〕P11—13);刘杰来到陈永海的赌场是互相的，陈想找人;刘杰离开了陈永海，不需要向陈汇报，其不是他的人(一审庭审笔录〔法院3卷〕P14﹑16﹑20);魏礼宏帮陈永海做事时，没有陈就是黑社会老大的概念;其离开陈永海不要经过陈同意，想离开就离开了，那里进出是比较随便的，可以随时走人，想走就走(一审庭审笔录〔法院3卷〕P27—28)。

三是该团伙内部无具体分工﹑无组织纪律。王迪高称陈永海没人理财，自己管钱(一审庭审笔录〔法院2卷〕P77);张小强在团伙里面没有担任职务(一审庭审笔录〔法院3卷〕P7);该团伙没有采取所谓的“帮会”式管理、组织形式。一审判决认定构成组织﹑领导﹑参加黑社会性质组织罪的有陈永海、王迪高、杨雷雨、张耀祥、张小强、樊光辉、张超、王迪连、刘杰、王增永、魏礼宏、孙建耀共12名被告人。通过认真比对，该12名涉黑被告人在一审﹑二审庭审时的供述﹑辩解，可以确定：陈永海与他们之间并没有明确的“帮规”、“家法”等行为规则或“约定”，涉黑被告人也没有事事都听命于陈永海的事实。

其次，陈永海等人并非“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。

一是一审判决认定其“寻衅滋事犯罪8起、非法获利43万余元”事实不清，证据不足。陈永海供述、辩解：其让车主按5元一人或10元一人交保护费;没1 500元一个人的;收钱的事到2000年底结束了;受人家委托要债15 000元，没有还给债主，自己拿下了;童甘煦与慈溪市万里电讯器材厂纠纷总共收了6万元，其拿了3万元;(一审庭审笔录〔法院2卷〕P52﹑53);杨雷雨没有计算过陈永海收了多少保护费，多的是几百块一辆，少的是一百块，收了一年左右(一审庭审笔录〔法院2卷〕P52﹑53);王迪连和樊伟帮长途车拿被扣的线路牌，拿到了以后，送到车上去，一共是一千来元，王拿到了几百元，自己用了(一审庭审笔录〔法院2卷〕P10)。一审判决认定“非法获利43万余元”，对此，各被告人供述数额之间的矛盾无法排除。

二是一审判决认定其“实施赌博犯罪非法牟利296余万元”事实不清，证据不足。陈永海供述、辩解：其从赌场抽头盈利是抽过的，总共没计算;在罗杰家开设赌场抽头约10万元左右;在金峰电器厂内开赌场抽头10万元不到(一审庭审笔录〔法院2卷〕P57﹑59﹑60);张小强供述、辩解：赌场是陈永海开的，抽头大概30几万;说其没去过慈溪逍林镇开设的赌场，其所谓的抽头数额没有事实依据(一审庭审笔录〔法院3卷〕P4—5);魏礼宏供述、辩解：陈永海在长河和庵东的赌场抽头一天是几万元(一审庭审笔录〔法院3卷〕P26—27);孙建耀说没有亲眼看到过陈永海抽头，其所谓的抽头数额没有事实依据(一审庭审笔录〔法院2卷〕P95—98)。一审判决认定“实施赌博犯罪非法牟利296余万元”，对此，各被告人供述数额之间的矛盾无法排除。

三是该团伙并不“具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。对此，一审判决未举证加以证明。陈永海等人缺乏抗拒合法社会的强大经济实力。其没有有组织地通过走私、贩毒、绑架、抢劫、诈骗等违法犯罪活动，或者通过开办公司、企业，进行货币、金融等正常的经济活动，获取经济利益，以支持该组织的活动。陈永海等人仅有寻衅滋事、赌博等行为，对于这些行为应根据其情节分别定罪处罚，而不能把它笼统的说成是黑社会性质的犯罪。

再次，陈永海等人并非“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。

一是其没有“通过实施违法犯罪活动，利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方”。对此，一审判决未举证加以证明。

二是陈永海等人并非“通过实施违法犯罪活动……在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。一审判决认定“陈永海……通过……张小强进行强拿硬要、收取保护费等寻衅滋事的手段扩充势力……强行插手水产市场、烟草行业以及民间经济纠纷……严重破坏了当地的社会经济、生活秩序”事实不清，证据不足;陈永海等尚未构成“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”。

从收取客车保护费问题来看：陈永海等向客车车主顾诚等人要保护费﹑为收保护费发生过冲突;王迪高踢了顾诚一脚;他们在杭州砸客车等行为属实。但是，陈永海等收取客车保护费的时间段仅为1999年7﹑8月份到2000年12月份;收费的范围仅限于顾诚等几位车主。

从插手水产市场问题来看：孙建耀﹑孙建其找到陈永海，说黄蛤生意不错，让陈投资;陈打听过这事情是否事实，有的说不想做，每年要发生吵架。每次贷款具体数字说不清;陈永海与做这生意的人反反复复谈了很多次，后让陈做;陈拿4.5成，中间人拿1成;陈永海未进行威胁说收保护费;陈永海绝对没有跟原来做黄蛤生意的人提出每年交纳多少保护费(一审庭审笔录〔法院2卷〕P54﹑63)。一审判决此节事实不清，证据不足。

从插手烟草行业问题来看：张耀祥供述、辩解：向烟草商店收取保护费，是其个人的事情(一审庭审笔录〔法院3〕P1);刘杰处理过香烟店的事情(一审庭审笔录〔法院3〕P15)。一审判决此节事实不清，证据不足。

从插手民间经济纠纷问题来看：陈永海供述、辩解：童甘煦因与慈溪市万里电讯器材厂债务纠纷，聘请陈永海去讨(一审庭审笔录〔法院2〕P53);湖北宜昌工业公司慈溪分公司与慈溪伊斯达厂经济纠纷，陈永海给张小强打电话，说其哥哥张祖强在厂里边，让其过去。这是王少虎给陈永海介绍的;陈永海说是厂长委托他的，有委托书;张小强对厂里的领导无言语上不利的话语，无威慑性话语(一审庭审笔录〔法院3〕P4﹑6﹑7);一审判决此节事实不清，证据不足。

总之，陈永海等人尚未通过违法犯罪行为达到非法控制社会或者重大影响的效果，势力范围相对较小。他们根本没有与主流社会抗衡的能力。虽然他们往往三五成群，虚张声势，为显示其霸道，有意让对方知道自己的身份，以便对方因害怕而退缩;但他们行为目标是不明确的，具有偶然性和盲目性;而黑社会性质组织通常一开始就有统一明确并贯穿始终的实施某一种或几种犯罪的目的，他们违法犯罪的目标是明确的，并且有计划性。

2、一审判决错误地将陈永海等人的团伙认定为黑社会性质组织，混淆了黑社会性质组织和“黑恶势力”团伙性质的界限。

最高人民检察院副检察长张穹指出：“所谓黑恶势力，是指以暴力、威胁、滋扰等手段，在相对固定的区域或者行业内，多次实施敲诈勒索、聚众斗殴等违法犯罪活动，横行乡里，欺行霸市，为非作歹，欺压、残害百姓，扰乱社会治安的纠合性违法犯罪组织或群体”(张穹：《关于“严打”整治斗争中的法律适用问题》，载2001年7月23日《检察日报》)。

“黑恶势力”不是严格意义上的法律概念，但是，“黑恶势力”的存在，严重影响了群众安全感，危害社会稳定，民愤极大。如果不及时予以有力打击，有一些会逐步发展演变为黑社会性质的组织，对社会形成更严重的危害。因此，党中央“严打”整治斗争中一直将“黑恶势力”与黑社会性质组织一同列为打击的重点。但最高人民法院《关于人民法院审理黑社会性质组织犯罪案件的调研总结》中强调：要将黑社会性质组织犯罪与“黑恶势力”犯罪区分开来，在这一问题上统一认识，统一标准，严格执行刑法和司法解释的规定，不能盲目的将“黑恶势力”团伙升格认定为黑社会性质组织(见南英主编：《“打黑除恶”审判参考》，人民法院出版社，2003年1月第1版以下简称《“打黑除恶”审判参考》;第284—293页)。

2001年12月20日至22日最高人民法院及部分地方法院在广东省肇庆市召开的关于黑社会性质组织犯罪问题研讨会上已明确提出了黑社会性组织犯罪与黑势力犯罪的区别标准和特征(见《“打黑除恶”审判参考》，第279—283页)：

“黑恶势力”与黑社会性质组织虽有一定的共同点，例如都具有一定形式的组织，人数比较多，拥有固定或相对固定的活动范围，经常以暴力、威胁、滋扰等手段进行聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、敲诈勒索等违法犯罪活动，破坏社会治安妨害社会管理秩序，扰乱经济秩序等，但二者之间又有着本质的区别，主要表现在：

第一、在组织结构上，“黑恶势力”组织结构相对比较松散，没有严格的组织纪律，主要靠江湖义气维系，除组织者和领导者外，其他成员多数不固定，只是在实施违法犯罪活动时才纠集在一起，其成员素质偏低，一般无合法经济来源，成员之间一般没有明确分工或者只是实施具体行为时才分工，组织领导者常常直接参与或者指挥作案。

第二、在行为特征方面，黑社会性质组织主要以走私贩毒、制贩枪弹、拐卖人口、绑架、勒索、以及贿赂官员、破坏选举等为特征，其行为方式具有广泛性。而“黑恶势力”主要实施各种流氓性质的违法犯罪行为和扰乱社会秩序的犯罪，影响市场秩序和社会治安，势力范围相对较小。在渗透能力方面，逃避打击的方式主要不是通过国家工作人员提供非法保护，而是通过自力防护，缺乏抗拒合法社会的强大实力，其行为通常为：聚众斗殴，寻衅滋事，欺行霸市，强买强卖，白吃硬拿，充当“舵爷”擅自处理民间纠纷或者无理取闹干扰基层工作等等。

第三、组织、领导、参加黑社会性质组织行为本身即是触犯刑律从而构成犯罪;而组织、领导“黑恶势力”团伙行为本身，通常不构成犯罪。仅参加“黑恶势力”团伙未实施其他具体犯罪行为的则不构成犯罪。

通过以上特征的对比分析，结合本案所有证据材料来看，陈永海等人的行为还谈不上构成黑社会性质的组织。这里要重点说是：

黑社会性质组织犯罪最本质的特征是具有强烈的反社会性，我国著名刑法学家﹑北京大学法学院教授陈兴良与最高人民法院刑一庭副庭长李武清、最高人民法院研究室副主任熊选国参加了一次黑社会性质组织犯罪研讨会，陈兴良指出：非法控制社会是黑社会性质组织的最大特点(见《“打黑除恶”审判参考》，第27页)。因此，不能仅看到“黑恶势力”团伙具有一定的领导者、人数较多、在一定区域纠合性违法犯罪等外部特征，就不加区分地把它定为黑社会性质的犯罪。

二、陈永海的行为不构成有组织地实施故意杀人

首先，“11· 23杀人案”是一起普通的故意杀人案件。

它仅仅是一起偶然发生的聚众斗殴﹑并以偶然获得的刀具致死人命的案件。对于这个客观事实，应当予以客观评判。

其次，“11· 23杀人案”的发生具有偶然性、事态发展的多种可能性和结果不可遇见性。陈永海不具有组织斗殴的动机，更不具有组织杀人的动机。

张爱华证实：“当时讲，我把‘阿光’叫过来可以，但不可以再打，不管谁对谁错，叫‘阿光’赔礼道歉，或请一顿夜宵。当时‘大郎’、‘黄毛’也在，他们讲可以。这个时候‘阿光’打电话过来，告诉我他在健健的士高吃了亏，问我他们还在不在，我讲在的，并告诉‘阿光’过来，陪个礼道个歉算了，‘阿光’讲好的”(询问张爱华笔录，2001年12月11日13：00—15：00);王迪高供述、辩解：其对“阿华”说：“‘阿华，你刚才一个兄弟与我们打架了’。我说：‘大家既然是朋友，讲清楚算了’。当时提出找王志光，赔礼就算了，我也表示同意”(一审庭审笔录〔法院2〕P74);王仁宝供述、辩解：“王迪高找过(阿华)，他说叫对方的人过来道个歉，阿华说他打电话叫他们过来的”(一审庭审笔录〔法院2〕P88);王志光供述、辩解：“我(跟阿华)说我跟“长毛”发生争执了，他说跟对方认识的，可以说和，我下去了。去公用电话亭打了电话给阿华，说让我好好说，阿华说他们很凶，叫我过去道歉”;(第二次过去的目的)“是去讲和的”(一审庭审笔录〔法院2〕P32﹑34)

再次，“11· 23杀人案”与陈永海没有任何关系。

第一，一审判决认定“王迪高打电话给被告人陈永海，称其在‘健健舞厅’，随时可能与他人发生斗殴，并向陈永海要刀具、人员”属于认定事实错误。事实是：王迪高打电话给陈永海，并未称其随时可能与他人发生斗殴。陈永海供述、辩解：当时王迪高打电话给我，问我有无刀，具体什么事情也不知道，可能是吵架了;王迪高说吵架了，问我借刀。我说“没有刀，你又闯祸了”，他就挂了电话(一审庭审笔录〔法院2〕P46﹑47);王迪高供述、辩解：我问“排哥”有无刀(一审庭审笔录〔法院2〕，P68)。

第二，一审判决认定“陈永海接到电话后即指派刚从赌场回来的被告人张超叫上被告人杨雷雨前往”属于认定事实错误。事实是：陈永海并未指派张超叫上杨雷雨前往。陈永海供述、辩解：我说王迪高在健健的士高说吵架了，让张超过去劝劝他;让张超去劝他一下(一审庭审笔录〔法院2〕P47﹑67);王迪高供述、辩解：(张超和杨雷雨)说是“小陈”让他们过来，但没说小陈让他们过来干什么(一审庭审笔录〔法院2〕P69);张超供述、辩解：(陈永海)他让我去健健的士高找“黄毛”他们玩;我没说黄毛在这边干什么;陈永海只是问我跟谁在一起，没说让我带上杨雷雨。杨雷雨不是我叫的，是杨雷雨自己问我去哪，我说陈永海让我去那找“黄毛” (一审庭审笔录〔法院2〕P102);杨雷雨供述、辩解：(张超)他说“黄毛”在健健出了事情了，让我们去看一下(一审庭审笔录〔法院2〕P82)。

第三，一审判决认定“陈永海赶至医院打探被砍人员伤情”属于认定事实错误。事实是：陈永海并未赶至医院打探被砍人员伤情。陈永海供述、辩解：我去是去过，但没走到医院。陈雷打电话给我，说打出事了，很严重;陈雷回去看，然后告诉我(一审庭审笔录〔法院2〕P48)。

第四，一审判决认定“陈永海……在证实有一人已死亡的情况后，马上打电话告知张耀祥、王迪高等人，并要王迪高等人分散逃离慈溪”属于认定事实错误。事实是：王迪高供述、辩解：我感到很害怕，打电话给陈永海，给我出主意，顺便拿点钱。陈永海让我们联系“阿强”(一审庭审笔录〔法院2〕P70);樊光辉供述、辩解：王迪高跟陈永海打过电话，他说刚刚跟人家打过架，请陈永海找个地方，陈永海叫王迪高跟张耀祥联系;(陈永海)他没有明确指出，我们自己想到的要逃。(一审庭审笔录〔法院2〕P90);张耀祥供述、辩解：其不知道是陈永海让樊光辉﹑王迪高与自己联系;(在逃跑的事情上)其曾试图与陈永海取得联系，当时电话一直打不通(一审庭审笔录〔法院3〕P2)。

第五，法律规定“按照集团所犯的全部罪行处罚”，而不是按全体成员所犯的全部罪行处罚。一审法院的判决理由和一审公诉机关的指控思路一样，先将陈永海等人的团伙定性为黑社会性质组织，然后，在涉黑这顶帽子之下，把健健的士高舞厅斗殴事件造成的死伤后果都归罪于陈永海，其推理的逻辑就是：陈永海作为该黑社会性质犯罪集团的首要分子，应当对所有的罪行承担责任。诚然，根据刑法有关规定及刑法理论，作为犯罪集团的首要分子要对犯罪集团所有的犯罪行为承担刑事责任。但法律规定的是“按照集团所犯的全部罪行处罚”，而不是按全体成员所犯的全部罪行处罚，即集体成员超过犯罪集团的犯罪计划，独自实施的犯罪行为，不能归入该犯罪集团的行为，否则就变成客观归罪了。本案中，陈永海拒绝了王迪高借刀的要求，至少可以确认，陈永海不同意王迪高实施持刀斗殴的行为。对这种既不符合陈永海的主观故意，又不符合该团伙利益的过限行为所造成的致人一死一伤的后果，陈永海不应承担刑事责任。

三﹑辩护人关于对陈永海定罪量刑的意见

1﹑定罪。对陈永海只应当定除组织、领导黑社会性质组织﹑故意杀人之外的4个罪名，即寻衅滋事、赌博、非法持有枪支、重婚罪。本案的全部证据，证明了一个事实：陈永海的确纠集了一伙老乡，实施了一些并非涉黑性质的违法犯罪活动。但是，对于“11· 23杀人案”，将其上挂下联﹑着力渲染成黑社会性质组织所实施的有组织、有预谋的故意杀人事件，不能不说是危言耸听;将其法律责任归结为由陈永海承担，有违法律的公正。一审判决严重违反了刑法罪行法定和罪责刑相适应的原则，望二审法院予以纠正。

本案备受媒体关注，尽管新闻媒体没有从法律人的角度客观报道本案，但是，在一审法院未作出有罪判决之前，新闻过早地将本案宣传为黑社会性质组织犯罪，造成法院审理案件的被动。我们相信浙江省高级人民法院是不会受媒体报道的舆论影响的。

2﹑量刑。鉴于陈永海在“11· 23杀人案”的犯罪中，并未参与整个犯罪的具体策划﹑实施过程，故应依法酌情从轻对其判处刑罚。参见报道：《广东高院终审周广龙涉黑案 主犯被判死缓》：周广龙等24人组织、领导、参加黑社会性质的组织等一案，一审判处“黑老大” 周广龙和骨干成员3人死刑;鉴于周广龙在故意伤害杨永华的犯罪中，未参与整个犯罪的具体策划、实施过程，故依法酌情从轻判处周广龙死缓，两骨干成员分别改判死缓和无期徒刑(载2006年10月21日《人民法院报》)。

以上辩护意见，请合议庭予以重视并采纳。

辩护人：北京市华泰律师事务所律师

张红兵 谢华平

2006年1月5日于北京

刘俊勇涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一审辩护词

刑 事 辩 护 词

醒龙刑辩字(2006)第[005]号

受本案第一被告人刘俊勇的亲属的委托并经刘本人同意，湖南醒龙律师事务所依法指派我们担任其在审查起诉和一审阶段的辩护人。在本案审查起诉阶段，我们曾多次会见被告人，听取其关于本案案情的陈述。在本案一审开庭前，我们曾反复查阅案卷材料并认真听取刘俊勇的意见。在本案一审庭审阶段，我们全过程参与了法庭主持的诉讼活动。综观全案，我们认为，控方对刘俊勇所控部分犯罪的事实不清，证据不足;部分罪名不能成立;部分罪名定性不准;对被告有利的部分情节未得到应有的认定。现扼其要者，发表如下辩护意见：

一、关于组织、领导黑社会性质组织罪

根据指控，刘俊勇因系黑社会性质的组织、领导者而构成组织、领导黑社会性质组织罪。然而，在本案中，既不存在刑法意义上的黑社会性质组织，刘俊勇也根本未实施所谓组织、领导黑社会性质组织的行为。

(一)本案中不存在刑法意义上的黑社会性质组织

组织、领导黑社会性质组织罪的成立，以刑法意义上的黑社会性质组织的存在为前提。然而，现有证据足以显示，在本案中，尽管刘俊勇等曾结伙作案多起，但充其量只构成通常所谓的犯罪团伙，而不存在刑法意义上的黑社会性质组织。因为无论是根据刑法第294条的规定还是根据最高人民法院的司法解释(2000年12月5日颁布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》)抑或是根据全国人大常委会的立法解释(2002年4月28日全国人大常委会《关于刑法第294条第1款的解释》)，在本案中，刘俊勇等人的行为均不符合刑法意义上的黑社会性质组织的基本特征。

1、本案不具有黑社会性质组织所应有的稳固性

根据有权解释，黑社会性质组织的首要特征是其稳固性，即“形成较为稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。而在本案中，刘俊勇等相互之间并不具有这样的稳固性。

首先，所谓犯罪组织的稳固性，当指三人以上为了反复实施犯罪而长期聚集在一起。而在本案中，刘俊勇等在未犯罪的日常生活时，各自处于自然的分散状态，并未长期纠集在一起共同活动，而即使是在犯罪时，其也表现出极大的临时纠合性。这即使是从起诉书控犯罪事实中也一目了然。起诉书所控黑社会性质组织的组织、领导者的刘俊勇、廖建伟、刘永华与陈彬彬，虽然曾在一起共同实施犯罪，但即使按照指控，在所控与刘俊勇有关的34起犯罪事实中，由刘俊勇、廖建伟、刘永华与陈彬彬4人同时参与的犯罪事实只有2起，即在广州报复伤害肖勇等案与报复致死陈新华案;由4人中的3人同时参与的也只有2起，即刘俊勇与陈彬彬、廖建伟共同非法经营1起，刘俊勇与刘永华、陈彬彬共同赌博1起，除此之外，均为没有该4人中的3人以上同时参加的犯罪事实。既然在与被控在黑社会性质组织中的地位最高者的刘俊勇有关的34起犯罪事实中，只有4起系被控黑社会性质组织、领导者的4人中的3人以上共同实施，那么，在本案中，便无从认定存在作为犯罪集团的为长期、反复实施犯罪的组织的存在。正由于刘俊勇等的犯罪在绝大部分情况下表现为临时纠合性，而不具有犯罪组织所实施犯罪的稳定性，因此，在本案中，根本谈不上作为黑社会性质组织所必须具备的首要特征的犯罪组织的稳固性。

其次，既曰犯罪组织，在组织成员之间便应该存在相应的等级层次。而在本案中，虽然起诉书也曾指控刘俊勇等“等级森严”，但无论是从本案中被控组织、领导或参加黑社会性质组织的52名被告相互之间的日常交往来看，还是从其在犯罪中的表现来看，都难以得出存在所谓的等级层次的结论，更遑论所谓等级森严。就日常交往而言，涉黑的52人中有相当一部分互不认识，更不存在所谓领导与被领导、指挥与被指挥之类的关系。而就犯罪而言，尽管涉黑的部分人员之间有分有合，但各自为阵者占绝大多数，谈不上谁指挥谁或谁服从谁的问题。正是如此，在庭审中，几乎没有哪一涉黑被告人不认为自己不存在听谁领导或指挥的问题，甚至绝大部分被告人在回答公诉人明显地带诱导性的提问即“你是跟谁混的”时感到茫然或者明确回答“我没有跟谁混”。以所控暴力或带暴力性质的犯罪为例：起诉书指控抢劫犯罪事实9起，没有1起是所谓黑社会性质组织的组织领导者刘俊勇、廖建伟、刘永华与陈彬彬中的任何2人以上共同实施的;在所控12起故意伤害犯罪事实中，只有1起系该4人共同参与、1起由其中的2人共同参与实施的。各犯罪成员之间不具有等级制约关系，由此可见一般。所谓组织成员之间的等级森严，只不过是控方所使用的一句苍白的套话而已。

最后，任何犯罪组织，都需以相应的组织纪律来维系，否则，所谓的犯罪组织也就不可能长期存在。正是如此，在最高人民法院的司法解释中，才把“有较为严格的组织纪律”作为黑社会性质组织的特征之一。在本案中，起诉书认定，刘俊勇等“在组织活动和平时生活中，逐步形成了一些规矩”，即认定了其形成了如下组织纪律：“一是在社会上‘混’，必须有‘量’，要敢于拼;二是有仇必报;三是必须听‘大哥’的话，否则将予以惩戒;四是等级森严，组织械斗或者报复时分工明确，进退策划周密等”。显而易见的是，所谓等级森严，即使成立，也既非所谓规矩，更非所谓组织纪律。而其他所谓三条规矩，则根本不存在，而是控方的主观臆断。因为就所谓要“有量或敢于拼”而言，只是一种人生信念，即一句歌词所概括的“敢拼才会赢”，而不是本案中所特有的所谓规矩或纪律;就有仇必报而言，也只不过是长期以来人们所天然固有的报复观念的一种反映，即所谓“有仇不报非君子”，“君子报仇十年不晚”，而不是本案中所特有的纪律;至于“必须听‘大哥’的话，否则将予以惩戒”，如果存在，当然属于一条比较典型的组织纪律，但问题在于，在本案中，既无任何证据证明谁制定了这么一条纪律，也没有任何证据证明谁执行过这条纪律。因为没有任何证据显示，刘俊勇、廖建伟、刘永华或陈彬彬等被控组织、领导黑社会性质组织者中的任何人宣布过这一纪律，也没有任何证据证明其中的任何一人对于所谓不听“大哥”话者实施过任何惩戒。尤具讽刺意义的是，被控黑社会性质组织的“大哥大”的刘俊勇甚至还劝阻不了陈彬彬与杨武彬等对报复陈新华事件的参与。假如真有这么一条要听“大哥”的话的纪律存在，而刘俊勇也确是所谓的“大哥”，此等现象便不能不说委实难以解释。因此，在本案中不存在任何维系犯罪组织的所谓较为严格的组织纪律，所控本案中存在的所谓“规矩”，要么是控方在没有任何确实、充分的证据支持的基础上的主观臆断，要么纯系控方牵强附会的结果。既然不存在较严格的组织纪律，谈何稳固的犯罪组织?

2、本案不具有作为黑社会性质组织所应有的经济性

根据有关有权解释，构成黑社会性质组织，应该具有经济性特征，即“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。而在本案中，也根本谈不上具有这样的特征。

首先，在所控犯罪事实中，虽有部分贩毒、抢劫、敲诈勒索、赌博与非法经营的犯罪事实，但问题在于，这些犯罪事实在绝大部分情况下不是以所谓组织的名义或形式而是不同犯罪人单独或者结伙实施的。最具说服力的是，此等经济犯罪或贪利型犯罪，没有1起是所控黑社会性质组织的组织、领导者刘俊勇、廖建伟、刘永华与陈彬彬共同参与实施的;所控贩毒58起犯罪事实，没有1起是在有4人中的2人以上共同参与下实施的，作为所谓黑社会组织的三号组织、领导者的刘永华，甚至于没有实施或参与任何一起贩毒犯罪;所控9起抢劫犯罪事实，也没有任何一起系4人中的2人以上共同参与的，作为所谓黑社会性质组织的二、三号人物的廖建伟、刘永华，同样没有参与其中的任何一起;所控9起敲诈勒索罪，也没有任何一起是在4人中的2人以上同时参与下实施的，作为所谓黑社会性质组织四号人物的陈彬彬甚至未涉足其中的任何一起;所控赌博犯罪事实11起，4人中的2人以上共同参与实施的只有4起;所控惟一1起非法经营罪，也只有4人中的3人参加。如此松散的经济犯罪，谈何有组织地实施?

其次，即使是有关人员共同实施经济或贪利犯罪的情况下，犯罪所得也几乎是当时当场平均分赃，没有任何人提议或截留过任何财物来作为所谓组织的活动经费，以支持所谓的组织的活动。事实上，有关人员，即使是关系再好的人员，在经济上也不存在混合使用的问题，而是分得相当清楚，没有谁受雇于谁或谁供养谁的现象，更不存在从所谓组织经费中列支的问题。虽然在少数场合，其中也有人资助过他人犯罪或逃匿，但这样的资助只是普通的帮助或窝藏行为，而不是代表组织的行为，而且，也只是偶尔为之，而未形成惯例或定制。

最后，在本案中，刘俊勇虽因承包工程或违法犯罪而积累了一定经济势力，但其所积累的资金，主要来自于其个人所为的一些行为或活动，而不是来自于与廖建伟、刘永华或陈彬彬等所谓黑社会组织领导者的共同犯罪，即与所谓黑社会性质组织无关。而除刘俊勇外，其他有关人员包括作为所谓黑社会性质组织的组织领导者的廖建伟、刘永华与陈彬彬，在经济上不但谈不上宽裕，甚至还只能说处于拮据状态，以至于作为所谓黑社会性质组织第三号人物的刘永华，在报复陈新华案发后逃亡时，只能靠其情人卖淫来维持开销。因此，在本案中，根本谈不上所谓通过有组织地获取经济利益以支持所谓的组织活动。

3、本案不具备作为黑社会性质组织所应具备的对无辜群众的危害性

黑社会性质犯罪属于危害性较大的犯罪，因此，有权解释将有组织地对无辜群众的危害性作为构成黑社会性质组织的必备特征，即“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。在本案中，虽然所涉带暴力、威胁性质之类的犯罪事实较多，但其既非均是有组织地实施的，也非针对无辜群众，因而不是所谓黑社会性质组织为欺压、残害普通群众所为。以本案中与刘俊勇有关的34起犯罪事实为例做一分析，这一结论便一目了然。

在与刘俊勇有关的34起犯罪事实中，带暴力、胁迫或强制性的犯罪有23起，性质较为严重的只有7起，即故意杀人2起、抢劫2起、故意伤害3起，其余大部分均是寻衅滋事(7起)、非法拘禁(7起)与敲诈勒索(2起)。在该23起犯罪事实中，刘俊勇与其他3名被控黑社会性质组织的组织、领导者一同实施的只有2起，伙同3人中的2人一起实施的也只有2起，与3人中的1人一同实施的8起，而所余11起即将近50%是刘俊勇与该3人无关的他人共同或独自一人所实施的。因此，谈不上有组织地多次实施暴力、胁迫等带强制性手段的犯罪。而且，除1起杀人(对陈新华)与1起伤害(对肖勇等)稍显有一定组织性外，其他犯罪的实施均不是有组织地实施的。尤其是，凡与刘有关的犯罪事实，几乎都是事出有因，即存在受害人方面的原因，而不是针对纯粹无辜群众实施。以性质较为严重的7起犯罪事实为例：刘俊勇等对陈新文之所以动杀机，是因为陈新文本身也系不务正业者，并扬言要搞死刘俊勇，使刘俊勇感到了死亡的威胁;之所以发生报复陈新华与肖勇等2案，是因为陈、肖二人对廖建伟、刘永华的无故砍伤在前，引发了复仇心理;之所以发生所谓的2起抢劫案，一起是因为受害人实施诈骗犯罪，另一起是受害人进行非法赌博，才引发了所谓“黑吃黑”的行为。可见，刘俊勇等并非有组织地以带暴力、威胁等强制性手段的犯罪来欺压、残害无辜群众之徒。既然作为所谓黑社会性质的组织的“大哥大”的刘俊勇尚且不具有欺压、残害无辜群众的攻击性，又谈何所谓整个黑社会性质组织具有这一特征呢?

既然在本案中，如上所述地在多方面不符合有权解释所要求的作为黑社会性质组织的特征，所谓本案中的刑法意义上的黑社会性质组织，也就只不过是子虚乌有地存在于控方的意念中，而不存在于现实之中。

(二)现有证据不足以证明刘俊勇曾实施组织、领导黑社会性质组织的行为

既然本案中不存在所谓黑社会性质的组织，自然也就不存在所谓组织、领导黑社会性质组织的行为，这本是当然之理，不需赘述。但基于本案的具体情况，不得不做如下进一步的分析：

在我国刑法中，正如控方所指控的一样，组织、领导或参加黑社会性质组织是独立于该组织所实施的犯罪之外的一个单独的罪名，其有着与该组织所犯的罪不同的犯罪构成要件。也就是说，按照罪数理论与刑法的规定，只有行为人在黑社会性质组织所实施的犯罪之外还单独具备组织、领导或参加黑社会性质组织罪的构成要件，后一犯罪才单独成立。

所谓组织黑社会性质的行为，是指发起成立这样的组织的行为，而所谓领导黑社会性质组织的行为，则是指主宰、操纵与管理这样的组织的行为。而在本案中，没有任何证据显示，黑社会性质组织自何时形成，由那些人形成以及以何种方式形成，因而无法证明哪些人因发起成立了该组织而实施了组织黑社会性质组织的行为，也无法证明哪些人在主宰与操纵该组织的活动而实施了领导黑社会性质组织的行为。正由于控方无法证明本案中的黑社会性质的组织、领导与参与行为的存在，其所举与组织、领导、参与黑社会性质组织罪有关的证据，无一不是从所控其他犯罪的有关证据中提炼出来的，而根本不存在任何能单独证明组织、领导黑社会性质组织的行为的存在的证据。正因为此，控方将刘俊勇、廖建伟、刘永华与陈彬彬认定为黑社会性质的组织、领导者，其根据无外乎有二：其一是，相对于其他人，该4人犯罪事实较多;其二是，在部分犯罪过程中，其充当了组织策划者的角色。

然而，犯罪事实多只意味着其各自的犯罪多，而不等于其就是黑社会性质组织的组织者，因为他们的众多的犯罪并非是实在地存在的组织所发起的，而是其自发的行为;而组织、领导了犯罪与组织、领导了黑社会性质组织，是完全不同的两个概念，前者只表明行为人在这些犯罪中起到了组织、领导者的作用，依法构成共同犯罪的主犯，而后者则必须是本身即是黑社会性质组织的组织或领导者，前者的组织、领导性表现在犯罪过程中，后者的组织、领导性则体现在对黑社会性质组织的管理中。将在犯罪中起组织策划作用的人作为黑社会性质的组织者，无异乎是说所有犯罪中的组织、领导行为就是黑社会性质组织的组织、领导行为。这实际上是把行为人的一个行为既算做其所实施的犯罪的构成要件，又算做组织、领导黑社会性质组织罪的犯罪构成要件，人为地混淆了一罪与数罪的区别。因此，现有证据不足以证明刘俊勇实施了组织、领导黑社会性质组织的行为，应该是本案的必然的结论。

既然在本案中，根本不存在刑法意义上的黑社会性质组织，而现有证据又没有也无法足以证明刘俊勇实施了组织、领导黑社会性质组织的行为，所以，所控刘俊勇组织、领导黑社会性质组织罪不能成立。

二、关于故意杀人罪

所控刘俊勇故意杀人的事实有二：其一是，刘俊勇组织策划了报复陈新华致死事件，构成故意杀人罪;其二是，刘俊勇试图杀死陈新文，因条件不成熟而未着手实施，构成故意杀人预备。就此，分析如下：

(一)现有证据足以证明刘俊勇不是报复陈新华致死的组织、指挥或参与者

根据起诉书的指控，报复陈新华致死，是在廖建伟、刘永华、刘俊勇与陈彬彬的组织策划下实施的，因此，刘俊勇不但构成故意杀人罪，而且还系共同杀人中的主犯。然而，现有证据足以证明刘俊勇不是报复陈新华致死的组织、指挥或参与者。

1、刘俊勇、陈彬彬与杨武彬的言证彼此一致，互相印证，证明了刘俊勇没有组织、指挥或参与报复事件

根据刘俊勇的供述及其当庭陈述，在接到廖建伟电话之前，他对当天所要发生的报复陈新华之事，一无所知。而当在电话中得知廖建伟决定要实施报复行为时，他没有表示同意。在陈彬彬未经与刘俊勇商量而应廖建伟的要求电话通知杨武彬叫人去帮助廖建伟实施报复行动时，刘俊勇不但没有支持或放任，而是分析可能发生的严重后果，对陈彬彬的行为予以制止，并随即亲自打电话给杨武彬，让其不要去现场。

以上事发过程中，陈彬彬始终与刘俊勇在一起，因此，陈关于这一过程的证言，对刘俊勇在当时的表现，具有最大的证明力。而无论是在其多次供述还是在其法庭陈述中，陈彬彬都完全印证了刘俊勇的以上供述，证明了：(1)刘俊勇没有对廖建伟表态支持或放任其报复行动;(2)让杨武彬叫人参加报复行动的不是刘俊勇，而是陈彬彬本人;(3)刘俊勇对陈彬彬让杨武彬带人去参与报复不满;(4)刘俊勇与陈本人打电话让杨武彬不要参与报复行动(见侦查卷第147卷第55-56页)。

不仅如此，得到了刘、陈的言证一致印证的以上基本情节，也得到了杨武彬的证言的进一步印证。在其供述与法庭陈述中，杨武彬前后一致地证明，是陈彬彬而不是刘俊勇打电话给他让其叫人参与报复行动，而且，刘俊勇随后还专门打了电话给他，让他不要参与报复行动(见侦查卷第148卷第11-12页)。

因此，刘俊勇的供述得到了陈彬彬与杨武彬的证言的印证，供、证完全一致地共同证明了刘不但没有以任何行为组织、指挥或参与对陈新华的报复行动，而且，对此持明确的反对态度。

2、廖建伟关于刘俊勇对报复表示赞成的证言不具有可采信性，但该证言同时又印证了杨武彬不是刘俊勇而是陈彬彬所通知

根据案卷所录廖建伟的供述，他在给刘俊勇打电话告诉刘准备去报复陈新华时，刘俊勇表示赞成。后陈彬彬才接过电话。在电话中，廖建伟让陈为他找伍先辉借车，但陈告知他伍在新化，然后，陈问他是否需要人，廖表示需要，陈答应要杨武彬叫人去帮廖实施报复行动(见侦查卷第143卷第44-45、100页)。

根据这一供述，刘俊勇曾对廖建伟提出报复陈新华表示赞成。然而，廖建伟的这一证言显然不具有可采信性。因为一方面，刘俊勇的所称其没有表态的供述得到了陈彬彬的印证，廖建伟关于刘俊勇曾表示赞成的说法，不但没有得到任何其他证言的印证，而且被刘、陈二人的一致言证所否定;另一方面，廖建伟与本案有重大利害关系，不能排除其为推卸责任而有意歪曲事实真相的可能性。

但是，即使是廖建伟的这一证言，也部分构成有利于刘俊勇的证据，因为其关于陈彬彬在电话中表示会叫杨武彬带人去帮助他的说法，印证了前述刘俊勇、陈彬彬与杨武彬的一致说法，即是陈彬彬而不是刘俊勇让杨武斌带人参与报复行动的。这进一步说明，刘俊勇没有指使任何人参与报复行动。

3、刘永华关于刘俊勇曾参与报复事件的推测不成立

在其供述中，刘永华声称，报复陈新华是得到了刘俊勇同意的，其理由是，如果没有刘的同意，他与廖建伟就不会实施报复行动，并指证刘俊勇是真正的幕后组织者与指挥者。因为：“第一个，我和廖建伟是跟得他混的，去剁新华宝这样的事情，没有他的同意，我们不敢乱动;第二，到广州去剁人他出钱，并亲自安排陈彬彬;第三，6月30号晚上，他多次电话指挥，喊得杨武斌一伙去帮忙打架;第四，我在外逃期间，几次到他手里拿钱，并且打电话给他问情况。从这四点来看，无疑他就是幕后组织者与指挥者”(见侦查卷第144卷第36-37页)。从表面上来看，刘永华的这一证言证明了刘俊勇组织、指挥了报复陈新华事件。然而，只需稍加分析，即可发现，刘永华的这一证言根本不具有可采信性。

首先，在刘永华所列以上四点理由中，第一点纯系推测，不值一驳;第二点与第四点虽然是事实，但这些事实只能说明刘俊勇与这些事实本身的干系，而根本不足以说明报复陈新华事件是刘俊勇组织与策划的结果。而其关于杨武彬系刘俊勇安排参加报复行动并据此说明刘俊勇是幕后组织、指挥者的说法，便更明显地无法成立，因为如前所述，杨武彬不是刘俊勇而是陈彬彬通知参加报复行动的。因此，刘永华关于刘俊勇是报复行动的幕后组织、指挥者的说法，与其说是一种证言，还不如说纯系主观推测。

其次，刘永华关于6月30号晚上刘俊勇多次电话指挥的说法，不但没有得到任何旁证的印证，而且，与他的其他供述自相矛盾。因为在其任何一次供述中，他都不但没有具体表明刘俊勇是如何在电话中组织、指挥报复行动的，而且多次证明刘俊勇曾打电话给廖建伟与他本人，让他以及杨武彬、陈国宾不要参加报复行动，而当刘俊勇事后得知该三人去了现场后，甚至还发了火(例见侦查卷第144卷第118页、第145卷第81-82页)。既然刘俊勇同意报复而且组织、指挥了报复行动，其为何会不让该三人参与报复?

再次，刘永华关于刘俊勇曾多次电话指挥报复行动的说法，不但被刘俊勇、陈彬彬以及杨武彬的一致言证所否定，而且甚至还与廖建伟的证言相矛盾。因为即使是廖建伟，也只是如上所述地证明刘俊勇对报复陈新华表示赞成，而未证明刘俊勇曾采取了任何具体的组织、指挥或支持的行动。因此，刘永华关于刘俊勇在电话中多次指挥了报复行动的证言只不过是一种根本无法采信的孤证。

最后，与廖建伟一样，刘永华也与本案有着重大利害关系，不能排除其为推卸责任而做不实的证明的可能性，因此，其不利于刘俊勇的证言的可信度不高。

以上表明，现有证据足以证明，在报复陈新华致死事件中，刘俊勇没有实施任何组织、指挥或参与行为，对于该起犯罪事实，刘俊勇不应承担任何责任。

(二)现有证据足以证明报复陈新华致死的行为不应定性为故意杀人

起诉书指控报复致死陈新华的行为是出于剥夺他人生命的故意，因而构成故意杀人罪。然而，根据现有证据，不足以证明有关被告人具有杀人的故意，而只足以证明其具有伤害的故意。

1、从案发的原因来看

引发本案的原因是，陈新华一方无故砍伤了廖建伟与刘文华，导致廖、刘一方产生了复仇心理。而廖、刘一方不但没人死亡，而且二人的伤势并非很严重，其只是为挽回面子与复仇才决定采取报复行动，基于“一报还一报”与“以血还血，以命抵命”的报复心理与常规，其没有必要非致陈新华于死地不可。

2、从作案的规律来看

卷入报复陈新华事件的多名被告人，尤其是作为组织、指挥者的廖建伟、刘永以往即有过多次伤害或殴打他人的行为。但从其作案的规律来看，均有一定节制与限度，即只以给对方造成一定伤害为限，而从未产生过杀机。而且，从就在报复陈新华事发前不久基于同一复仇原因而由同是廖建伟、刘永华导演的报复肖勇等事件来看，也只是以给对方伤害为限，在完全有条件与能力致死对方的情况下，各行为人均表现为“见好就收”，而没有致对方于死地。既然对肖勇等的报复只以伤害为限，没有理由认为，在对陈新华的报复中，各行为人不想“见好就收”，而是想将陈致于死地而后快。

3、从共谋的内容来看

本案的多名直接参与者，如廖建伟、刘文华、陈助辉、王伟等的供述一致证明，作为本案首要组织、指挥者的廖建伟，在对有关人员进行分工与安排时，已明确交代，只砍手脚，不要砍脑袋与总端，别把人砍死了。这足以表明，在就报复陈新华进行共谋时，各行为人已明确了报复以对陈造成伤害为限，且将陈新华死亡排除在犯罪的故意之外。这再明显不过地说明，各行为人主观上只有伤害的故意而无杀人的故意。

4、从打击的工具来看

在本次报复事件中，各行为人无一例外地使用的是刀具。尽管刀具也是足以致人死亡的工具，但刀具并非各行为人所持有的杀伤力最大的工具，因为当时有人持有火铳，而且，有的被告人还有条件持有枪支，而火铳与枪支的威力远大于刀具。有杀伤力更大的工具而不使用或不持有，而只使用杀伤力较小的工具，这一避重就轻的选择本身即表明各行为人的行为具有一定节制性，即并非以致受害人于死为目的，而只以造成伤害的结果为已足。

5、从打击的部位来看

根据尸体检验报告，尽管死者陈新华身中40多刀，但刀伤主要形成于手、腿、肩与背部等非重要部位，除前额有一划伤外，无一重大创伤形成于人的重要部位。如果各行为人有致陈新华于死的故意，在打击部位上，不可能形成只砍非要害部位而不直接砍杀要害部位的如此选择。

6、从打击的力度来看

同样是根据尸体检验报告，死者所身中的40余刀中，大部分是划伤或轻微的砍伤，刀口最深入肌肤者也才5毫米。这说明，各行为人砍击的力度并非很大。如果各行为人有致死陈新华的故意，是很难解释其在砍杀力度上的这种有节制性。

7、从致死的原因来看

根据法医鉴定结论，陈新华系因全身多处失血性休克而死亡。也就是说，在陈新华身上没有一处致命伤，如得以及时抢救，其完全有可能幸免于死。这进一步辅证了各行为人在打击部位与力度上的节制性，进而排除了其致陈新华于死的故意。

8、从事后的态度来看

根据多名参与报复行动的被告人的供述，在陈新华死亡乃至得知陈死亡的消息前，各行为人表现出一种莫名的快感。这种快感实际上是报复心理已经得到满足的本能的反映。既然在陈尚未死亡或者不知陈已死亡的情况下，各行为人的报复心理便已得到了满足，那么，这便同时说明了各行为人的复仇目的仅在于致伤而不在于要致死陈新华。而另一方面，在得知陈新华已死亡后，各行为人一反喜悦与镇定的常态，本能地惊恐与条件反射式地逃匿。这又从另一个角度证明了陈新华的死亡出乎各行为人的意料，即违背其意志，进而反证了各行为人本无致死陈新华的故意。

既然从以上分析只能得出针对陈新华的报复，各行为人只有伤害的故意而无杀人的故意的结论，那么，就对陈新华的报复行为而言，所控故意杀人罪名便无法成立。相应地，各有关被告人只应承担故意伤害(致死)的罪责。

(三)刘俊勇主动交待对陈益文的故意杀人(预备)行为应该认定为自首

基于前文的分析，可以定论，所控刘俊勇故意杀人的两起犯罪事实中的第一起不能成立，刘俊勇对致死陈新华不需承担任何责任，退一万步说，即使让其承担责任，也不就此应追究其杀人罪责。相应地，对刘俊勇的故意杀人的指控，只有针对陈益文的故意杀人预备可以成立。

但是，不得不郑重指出的是，现有证据足以表明，就针对陈益文的故意杀人预备而言，对刘俊勇依法应当认定为自首。

首先，刺杀陈益文的知情人只有刘俊勇与陈益林二人，任何第三人包括作为潜在的受害人的陈益文均对此一无所知。因此，只有刘俊勇与陈益林二人可能如实供认该犯罪事实。而根据案卷材料，刘俊勇是因寻衅滋事罪被刑事拘留后主动交待了与陈益林共谋预备刺杀陈益文的犯罪事实，而陈益林是因刘俊勇的交待才因该杀人预备的事实而被刑事拘留的。因此，针对陈新文的杀人预备，系刘俊勇先于陈益文而主动交待的。

其次，在现有案卷材料中未收录有关于在刘俊勇主动交待的对陈益文的杀人预备行为之前，公安机关已掌握该犯罪事实的任何证据，事实上，也不可能存在这样的证据。因此，刘所主动交待的是司法机关尚未掌握的犯罪事实。

最后，刘俊勇之被采取强制措施，虽与报复陈新华致死有关，但如前所述，刘不应对该犯罪事实承担任何责任，即使需承担责任也不需承担故意杀人之罪责，因此，刘所主动交待的不是与公安机关已经掌握的犯罪事实属于同种性质的犯罪事实。

可见，刘俊勇在被采取强制措施后，主动如实交待了公安机关尚未掌握的与其已掌握的犯罪事实不属于同种性质的犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，应该认定为自首，并同时适用刑法关于犯罪预备与自首的规定，予以从轻、减轻或免除处罚。

三、关于贩卖毒品罪

关于针对刘俊勇的贩卖毒品的两次犯罪事实的指控，基本成立。但起诉书认定刘俊勇贩卖的毒品的数量有误，且现有证据足以表明，贩卖毒品系刘俊勇主动交待的犯罪事实，理当依法认定为自首，而起诉书确未予认定。

(一)现有证据足以证明刘俊勇贩卖毒品的数量只有287克

起诉书指控刘俊勇为主伙同廖小珊、廖碧华与杨海分两次共同贩卖海洛因320克。然而，根据现有证据，足以表明，刘等实际贩卖的毒品只有287克。

1、刘俊勇伙同廖小珊、廖碧华实际贩卖的毒品充其量只有89克，而非起诉书所控102克

根据指控，刘俊勇伙同廖碧华、廖小珊共同贩卖毒品102克。然而，事实上，根据现有充分证据，该次实际贩卖的数量只有89克。

其一，正如起诉书业已认定的一样，在廖小珊与廖碧华通过刘石勇的介绍从“小胖”手中购买100克海洛因时“小胖”所加送的2克，已被廖碧华转送给刘石勇，因此，该2克既非买也未卖，而且根本没有过刘俊勇之手。起诉书将该2克计入刘俊勇贩卖毒品的数量，显然毫无根据。

其二，根据廖小珊的供述，尽管他与廖碧华从上线所购买的毒品是100克，但交到刘俊勇手上时实际只有99克，因为他与廖碧华等在接货后当即各自注射了一针，共吸食了1克(见侦查卷第26卷第200-201、211页)。这同时也得到了廖碧华的供述的印证(见侦查卷第26卷第121页)。

其三，根据廖碧华与刘俊勇的一致供述，上述99克毒品并未全部实际卖出。因为廖碧华本人吸毒，在该99克毒品中有10多克系廖碧华自己吸食了，刘俊勇将此折算成了廖碧华所得的利润(见侦查卷第26卷第21、32、110、148页)。既然该10克系廖碧华自行吸食的，而未出手，其当然不应算入刘俊勇贩卖毒品的数量。

由上可见，起诉书所控刘俊勇与廖小珊、廖碧华共同贩卖的毒品102克，剔除上线所送并被廖碧华转送给刘石勇的2克、廖小珊与廖碧华所共同吸食的1克以及廖碧华所吸食的10余克，实际可真正纳入刘俊勇的贩卖数量的最多只有89克。

2、刘俊勇与杨海所实际贩卖的毒品充其量只有198克，而非起诉书所控218克

廖碧华与杨海通过刘石勇的介绍从“小胖”手中购买200克海洛因时“小胖”曾送予18克，因此，此次实际到达刘俊勇之手的毒品数量为218克。但并不能因此便认定该218克全部构成刘俊勇贩卖毒品的数量。因为：

其一，根据廖碧华的供述，因为刘俊勇与杨海这次贩毒是他带路进的货，杨海应该给他好处费，所以，每遇他毒品隐患而没有钱时，便让杨海送毒品给他吸食。杨先后共送给他11克毒品，没有收他的钱(见侦查卷第26卷第159-160页)。而杨海也证实，为了感谢廖碧华，他免费送了一些毒品给廖作为好处费。因此，可以认定，杨海单独免费送给了廖碧华11克毒品。

其二，根据廖碧华的供述，该218克中，最后有20克由刘俊勇作价7000元给了他，但他只卖出9克多，其他10克多被他自己吸食了。因为刘俊勇与杨海这次贩毒是他带路进的货，刘俊勇应该给他好处费，所以，他只把所卖出的10克多的钱3400元给了刘俊勇，自己吸食的9克多没有再给刘俊勇钱(见侦查卷第26卷第、21、37页)。这一供述得到了刘俊勇(见侦查卷第26卷第112、135、149、170页)与杨海(见侦查卷第26卷第47、52、81、98页)的言证的一致印证，即所余3600元钱，作为廖碧华的好处费，没有再要了。这就意味着，在刘俊勇买进的200克连同送来的18克共计218克中，有9克最终免费送给了廖碧华。

正由于刘俊勇与杨海共免费送给了作为中间人的廖碧华20克毒品，该20克毒品不具有贩卖的性质，因而应从刘俊勇贩卖毒品的数量中扣减。因此，刘俊勇本次所贩卖的毒品的实际数量应该为198克。

以上两次累计，刘俊勇实际贩卖毒品的数量共计充其量只为287克。起诉书纯粹按所购进的毒品数量连同上线所加送的数量计算刘俊勇的贩卖毒品的数量，而不将其中被同案被告人自行吸食或免费送给中间人的数量予以扣除，显然不符合最高人民法院有关司法解释的规定。因为按照最高人民法院法函(1995)140号《关于办理毒品刑事案件适用法律几个问题的答复》第二条的规定，“对被告人购买了一定数量的毒品，但只查明其贩卖了其中一部分，其余部分已由被告人吸食的，应当按已查明的销售数量确定贩卖的数量。”在本案中，证据已确实充分地证明，与刘俊勇有关的320克毒品中有33克被免费转送给作为贩卖毒品的同伙或者中间人吸食，实际可查明的销售数量充其量只有289克，理当确认刘俊勇的实际贩卖毒品的数量为289克，而不是320克。

(二)刘俊勇主动交待其贩卖毒品的事实的行为应当认定为自首

与前述刺杀陈新文的犯罪事实一样，现有证据足以认定，关于贩卖毒品的事实，也是刘俊勇在被采取强制措施后在司法机关尚未掌握的情况下主动交待的，因此，对刘俊勇的贩卖毒品罪，依法也应认定为自首。

其一，刘俊勇系因与贩卖毒品无关的问题于2005年3月26日被刑事拘留，而在继如实交待其与报复陈新华致死事件的关联后，其在3月27日便如实而彻底地交待了其贩卖毒品的事实。而且，根据当日的讯问笔录的原始记录，在交待其贩卖毒品问题前，他申明了自己是主动交待，即“我今天要向公安机关主动交代自己贩卖毒品的事”(见侦查卷第26卷第1页)。这构成其主动交待的明证。

其二，根据起诉书以及有关讯问笔录的记载与提示，在刘俊勇主动交待自己的贩卖毒品问题后的第三天即3月29日，刘俊勇贩卖毒品的同案犯廖小珊即被刑事拘留，此后，本案所涉其他贩卖毒品的被告人才相继被抓获。因此，毫无疑问，本案中，刘俊勇先于任何其他贩卖毒品的被告而主动交待了贩卖毒品的犯罪事实，本案所涉毒品犯罪的告破实际上是起始于刘俊勇的主动交待。

其三，现有案卷材料中，没有任何证据证明刘俊勇所交待的是公安机关早已掌握的犯罪事实，而且，直至庭审结束，控方也始终未能出示任何证明公安机关早在刘俊勇交待前就掌握了其贩卖毒品的事实的证据。因此，现有证据不能否定刘俊勇是在公安机关已掌握的前提下主动交待的其贩卖毒品的犯罪事实。

按照前引最高人民法院关于自首与立功的司法解释，对刘俊勇的贩卖毒品罪，也理应认定为自首，并依法从轻或减轻处罚。

邱兴隆

2006年6月

吴某涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪一审辩护词

审判长、审判员：

山东大地人律师事务所接受本案被告人吴某亲属的委托，指派我担任吴某的一审辩护人。接受委托后，我多次会见了被告人，认真阅读了卷宗材料，对组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪构成特征进行了研究，尤其我们认为，被告人吴某不构成组织、领导、黑社会性质组织罪，具体理由如下：

一、从刑法犯罪构成的理论看，被告人吴某的行为不符合刑法规定的以及全国人大司法解释规定的组织、领导黑社会性质组织罪的犯罪构成特征。

按照刑法第294条的规定：组织、领导、参加黑社会性质组织罪是指组织、领导、参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为，根据这一规定，该罪具有以下构成特征：

(一) 该罪在主观上表现为故意，而且是具有从事违法犯罪活动的目的。

首先，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的故意只限于直接故意，而不包括间接故意，由于该罪在犯罪形态上属于行为犯，无论是组织、领导、还是参加，都要求行为人对黑社会性质组织有了明确的认识后而积极实施，所以本罪只能是直接故意，不存在放任的情形。

其次，该罪的成立以明知是黑社会性质组织为要件， 对于组织、领导者而言，必然对自己组织、领导的组织有明确的认识，如果这个组织是黑社会性质的，才构成本罪，如果不是黑社会性质的，则不构成本罪。

那么，从本案吴某的行为来看，根据现有的证据材料和吴某的供述，不能证明吴某为了从事犯罪活动而组织黑社会性质的组织的直接故意，他组织成立的“国安公司”、“砖协会”、“停车场”，其目的和动机都是为了赚钱，无论是组织成立之初，还是实际运行过程中，其目的和动机，都不是为了犯罪，是显而易见的。

(二)该罪在客观上表现为组织、领导或参加黑社会性质组织的行为。

根据刑法第294条第一款的规定，黑社会性质组织，是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济秩序和社会生活秩序的犯罪组织。该组织具有以下几个特征：

(1)反社会性，这一特征是黑社会性质组织的本质特征，黑社会性质组织与社会相对立，相对抗，以各种违法犯罪活动攫取经济利益或者欺压、残害群众，严重破坏了正常的经济秩序和社会秩序，具有很强的反社会性;

(2)人数众多;

(3)高度组织化，具体体现在：组织结构严密，纪律异常严格，分工明确;

(4)犯罪手段激烈;

(5)其目标是追求经济利益。

全国人大常委会于2002年4月28日通过了《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》，该解释将黑社会性质组织的特征归纳为：

(1)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。

(2)有组织的通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。

(3)以暴力、威胁或者其他手段，有组织的多次进行违法犯罪活动，为非作恶、欺压残害群众。

(4)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定的区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

纵观本案吴某所参与的所有组织和所有直接或间接参与的活动，其行为的目的、动机、人数、次数、组织机构、成员固定、纪律要求、犯罪手段、社会后果等等，都没有达到以上司法解释所要求的标准，我们通过分析吴某所参加的三个组织的性质来说明这一点。

首先，关于“国安配套有限公司(简称国安公司)”的性质。国安公司是经过法定程序，经过国家工商管理部门依法注册成立的公司，其成立目的是招投标、经营建筑材料和房屋拆迁，主观上不是为实施犯罪而成立的组织。在该公司的运作过程中，绝大多数工程是通过吴某本人的社会关系或者是参与招投标获取的，拆迁工程吴某全是转包给了李某，自己并不具体负责拆迁，在众多的经营建筑材料和拆迁过程中，只发生4起所谓的强迫交易和寻衅滋事，这四起罪名是否符合犯罪的构成还值得研究，作为拆迁稳定的组织和人员只有吴某和李某，显然与黑社会性质组成的构成要件格格不入，如果构成犯罪组织的话，那么李某也属于核心成员。

其次，关于“新型墙体材料组织中心”(简称砖协会)的性质。砖协会成立的宗旨是：各砖厂恶性竞争，相互压价，回款难，极大的损害了各砖厂的合法权益，再加上市墙改办为了推广新型墙体材料，在全市划片，成立相应的砖协会，市里有协会，区里有协会，比如张店区也有砖协会，在个别砖厂负责人的提议及反复向吴某请求下，吴某才同意参与“砖协会”组织，并参照市砖协会有关材料，制定了自律公约，其目的是为了推广新型墙体材料，维护砖市的正常秩序，防止恶性竞争，其成立的目的和动机来看，决无恶意，更无犯罪的目的，在运作过程中，及时回笼了货款，保证了砖的质量，促进了新型墙体材料的推广，何谈危害社会后果呢?起诉书第8项、9项、10项、11项以四条罪状试图认定该组织为黑社会性质组织，我们不防逐一分析如下：

第8项称“被告人吴某、王某等人为控制用砖市场，谋取非法利益，召集13家砖厂入会，收取每个砖厂5000元，共计65000元会费”，说被告人控制砖市场没有事实依据，是13家砖厂自发组织起来找吴某等人，会费是各厂自愿交的，也实际用于了协会的建设，没有落入被告等人的腰包，对吴某来说，第8项根本不构成罪状，因为其没有任何社会危害性。

第9项称“制定章程及值班巡查制度，定期开会，统一分配送砖工地，统一价格。”协会的运作就是这样，只有这样才能达到自律公约约定的目的，这也无可非议，没有去民政局登记，统一了价格，是违反了有关行政法律，但绝对不是违背的刑事法律，并且巡查制度也没有实施。

第10项，首先没有足够的证据证明对张店XX砖厂送砖人员拦截恐吓，砖协会人员去XX砖厂既未威胁，也未恐吓，而是说服他们不要去送砖，符合市砖协会和区砖协会的自律公约要求，吴某本人更没有指导他人或亲自去恐吓、威胁建筑工地，迫使他用砖协会的砖。

第11项称“完全控制，垄断了区城内的用砖市场”，没有事实依据，判断是否控制、垄断，必须进行必要的调查，才能得出正确的结论，2005年整个建筑市场上不止13家建筑单位，砖协会运作8个月来，13家单位也不会只生产1950万块砖，起诉书的这种判断是没有事实依据的。砖协会的产生是顺应了市场的需要的，对新型墙体材料的推广是有益处的，避免了恶性竞争、压低价格所必然造成的质量下降，同时也顺应了政府推广新型墙体材料的要求。吴某过去没有涉足砖的领域，也不了解砖市场的情况，成立以后，吴某也没有具体与各用户打交道，还是各砖厂的人自己去跑客户。总之，我们认为砖协会不是一个犯罪组织，如果是一个犯罪组织的话，那么该会的会长、副会长、财务人员也应构成犯罪，否则的话，在同一个组织中，有前科的人构成犯罪，无前科的人就不构成犯罪，违反法律面前人人平等的原则。

再次，关于“停车场”的性质。停车场是由吴某借用别人资质与交通局、李某三方合作依法批准成立的经济体，其成立目的也是为了经济利益，而非犯罪目的。其经营模式是交通查车→找上停车场人员帮忙将车一块押回停车场→司机拿卸车协议去交通局交罚款处理→停车场收取看车费和卸车费→该两项费用由吴某、李某、交通局三方分配，从此模式可以看出，该停车场的经营从批准到收费等等都是在交通局的管理和监督下进行的，所谓的“暴力、威胁”只有一次是由于司机不服从交通局人员管理与交管人员发生争执。所谓“强迫……签订卸货协议，收取卸费、停车费”不存在，卸货协议是应交管部门的要求，收取卸车费、停车费是根据省治超办的文件，在交管部门批准下收取得，不能说非法收入。这种与其他停车场类似的管理不能因为管理者是有前科的人，个别发生了一次争执，管理不规范，就认为是非法甚至是犯罪组织。

总之，起诉书所指控的黑社会所依据的以上三个组织，应属于一般的经济组织，客观地讲，这些组织的经营，也确实对社会产生了一定的积极作用，经营者获取一定的利益，也是无可厚非的。同时，这些组织的产生和经营，确实有不规范甚至不合法的情况，我们不能因为这几个组织在成立和经营中出现了几次违法甚至犯罪行为，也不能因为这几个组织的主要成员都有前科，这些组织中的成员也偶尔参与了其他违法犯罪行为，更不能认为这些组织在运作中的不规范，影响了其他人的经济利益，就将一个客观上是一个经济认定为犯罪组织，甚至是黑社会性质的犯罪组织。

二、从2006年最高人民检察院出版的《公诉案件证据参考标准》中关于黑社会性质组织罪应查清的事实及相关证据看，本案证据远远达不到要求。

(一)关于“黑社会性质组织”的组织者，侦查机关应当查明以下事实(见公诉案件参考标准)：

1、“黑社会性质组织”的机构设置、组织成员名册、会议记录、保证书等证实黑社会性质组织的组织结构、规模;

2、“黑社会性质组织”由犯罪团伙→犯罪集团→黑社会性质组织的演化情况;

3、“黑社会性质组织”的发起、发展经过，发展活动的宗旨、成立的时间、地点、经过，所要达到的目的(主要看目的的违法犯罪性)。(二)作为“黑社会性质组织”的组织者，应查明：

1、组织者为成立“黑社会性质组织”注入资金、实物、财产性利益的时间、地点、交接人、经过、财产数额、财产去向及相关票证;

2、组织者为“黑社会性质组织”制定活动宗旨、帮规、戒律等时间、地点、手段、参与人、经过、结果;

3、组织者依照黑社会性质组织章程，行使人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权的时间、地点、手段、参与人、经过、结果。

综上所述，我们认为，对吴某等人应该就事论事，构成什么犯罪就按照什么犯罪追究刑事责任，不应上升为黑社会的高度、以组织、领导、参加黑社会性质组织罪追究刑事责任。希望合议庭充分考虑以上辩护意见，对吴某作出公正的判决。

山东大地人律师事务所

崔冠军

2007年9月14日

许忠和组织、领导黑社会性质组织等罪一审辩护词

安徽徽达律师事务所胡瑾律师接受本案被告人许忠和的委托和安徽徽达律师事务所的指派，依法担任许忠和的辩护人，现在根据事实与法律，发表如下辩护意见供合议庭参考。

一、侦查机关在办案过程中程序违法

本案被告人许忠和2006年9月21日被刑事拘留，他在侦查阶段作了十几次供述，但是令人奇怪的是公安机关的询问笔录记载的审讯地点都是在“黄山市公安局审讯室”，而且从第7次到第18次的询问笔录审讯地点都是在“黄山市公安局”。据调查，许忠和被审讯的地点不是在黄山市公安局，而是在黄山市戒毒所。为什么办案警察将“黄山市戒毒所”写成“黄山市公安局”呢?是一时的疏忽，还是刻意的伪造?

我们不禁要问，为什么已经被刑事拘留的犯罪嫌疑人公安机关要不辞辛劳冒着犯罪嫌疑人脱逃的危险，将许忠和等人带出看守所进行审讯呢?原因很简单，任何一个有法律常识的人都知道，公安机关这样做是为刑讯逼供提供方便，在看守所逼供影响不好，看守所还要承担责任。我想检察机关不会认为我是在信口开河吧?!庭审中许海泳、徐五三、吴建诚、胡子晋、金建兴等人都指控公安机关对他们进行了刑讯逼供应该不是串供吧?!

公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条规定：“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。”不难看出，条文中所谓“应当”系强制性规范，即必须如此，概莫能外。所谓“立即”，就是立刻、马上的意思。公安部之所以根据法律的规定对收押问题做出上述规定显然不仅为了防止嫌疑人脱逃，也为了杜绝违法取证。黄山市的公安机关将许忠和、徐五三、许海泳、吴建诚、胡子晋、金建兴等人违法关押了多少天，检察机关不应该认证查实一下吗?

辩护人认为控方提供绝大部分被告的有罪供述都是在非法羁押期间取得的。

最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”本案中，许忠和、徐五三、许海泳、吴建诚、胡子晋、金建兴等人对自己在非法羁押期间所作的供述已推翻，对上述非法方法取得的有罪供述，依法不能作为定案的根据。

令人遗憾的是公诉人在本庭中极力为公安机关的合法性进行辩护。不错，从本案的证据绝大多数都是看守所外由公安机关非法提取，我相信本案在黄山市不是特例，这是黄山市公安机关的惯常做法。希望人民法院严格依法办事，摒除非法证据，彻底改变公安机关在刑事诉讼过程中的严重违反刑事诉讼法、侵犯人权的现象。

二、起诉书指控许忠和犯组织、领导黑社会性质组织罪不能成立。

辩护人认为，检察机关指控的许忠和组织、领导的“黑社会性质组织”不具有法律规定的基本特征。

根据我国刑法第294条第一款的规定：黑社会性质组织是指以暴力、威胁或者其他不正当手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的反社会组织。

全国人大常委会对刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织” 的解释应当同时具备以下特征：(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

由此可见，结合本案，许忠和的“葛塘派”至少在三个方面不具有黑社会性质。

1、外在表象：有严密的组织

对组织内部的严密控制是黑社会性质组织区别于一般的犯罪组织最明显的表象。较之一般犯罪组织，黑社会性质组织对组织内部的严密控制更具有层次性，拥有一套更完整的组织体系。在黑社会性质组织里有等级森严的领导者和被领导者;分工明确的策划者和实施者。黑社会性质组织组织成员基本固定，多为惯犯、常业犯;有一套分职位分等级的塔型组织指挥系统：有居于塔尖的首恶“老大”，其下又有“老二”、“老三”排定座位、各司其职。这些都是黑社会性质组织和一般犯罪集团，有组织犯罪的重要区别。

具体到本案，虽然起诉书指控：“该组织层次分明，------”但是，辩护人认为许忠和领导的所谓“葛塘派”，根本就没有“严密的组织”这个黑社会组织的基本特征。起诉书指控的分明“层次”其实是他人根据许忠和的个人情感的亲疏远近而划分出来的“层次”而不是起诉书指控的“该组织层次分明，------”。

首先，该组织的头目许忠和从1998年开始，5次被收监，只有2001年12月----2004年1月这段时间在社会上活动时间较长，长期被收监的许忠和如何能够组织、领导“黑社会性质的犯罪组织?!”

其次，“葛塘派”内部的成员也是不固定的。由于许忠和长期被收监，自己没有任何“小鬼” ，许海泳、徐五三、吴建诚、胡子晋、金建兴其手下的“朋友”及“小鬼”也是不断变更，并没有“形成较稳定的犯罪组织”。

第三，“葛塘派”也没有帮规，任何人都没有设立帮规的威信和能力，只不过是乌合之众。没有任何人受过“葛塘派”帮规的处理和惩罚。作为“头目”的许忠和也没有用任何“帮规”处罚、奖励过葛塘派的任何成员。许忠和与许海泳、徐五三、吴建诚、许素红、胡子晋、金建兴等人互不隶属，没有领导与被领导关系。

最后，公安机关没有搜查到许忠和的“黑社会性质组织”组织的财产，作为该组织的组织者、领导者的许忠和也是没有任何可以扣押的财产。该组织成员的经济收入也是各自为政，相互区别，丝毫没有混淆。在经济上没有任何组织性可言。

2、内在目的：获取经济利益

黑社会性质组织必然以获得一定经济利益为目的，获取经济利益的渠道和手段可以是非法的，也可以是合法的，或是合法经济掩盖下的非法活动。经济实力是黑社会性质组织赖以存在和发展的物质基础，对经济利益的强烈追求是黑社会组织的内在目的，因而也是黑社会性质组织的基本特征。

许忠和有没有利用其“黑社会性质的犯罪组织”获取经济利益呢?回答是否定的。

首先，公安机关没有收缴许忠和的任何有价值的资产和现金。是公安机关的疏忽吗?显然不是，从本案卷宗材料看，公安机关做了大量的工作，许忠和被审问了二十多次，我认为审问的力度可以说是空前的，甚至可以说是处心积虑的。在这种侦查力度下难道发现不了许忠和的资产，只能理解为许忠和没有什么资产。但是检查机关指控 “自1997年起，被告人许忠和就开始纠集被告人金建兴、张宾海和吴建等人-----争夺势力范围。”距今已有十余年。发展了十余年的黑社会性质组织竟然没有任何非法财产，岂不是贻笑大方?

其次，从庭审可知，许忠和本人的收入主要来自与他人合伙承包工程、贩卖茶叶、参与赌博。这些收入都是用于家庭开支，而不是用于所谓的“黑社会性质组织”。公安机关指控的几个黑社会性质组织成员都没有得到许忠和的任何经济利益。许忠和承包工程、贩卖茶叶等都是与“黑社会性质组织”成员之外的其他人共同经营的。只有短暂的赌博(2006年6月上旬十几天)是与“黑社会性质组织成员”共同进行的。这种对其组织领导的“葛塘帮”黑社会组织一毛不拔的头目如何能领导、组织黑社会性质组织?

第三、从公诉机关提供的证据和庭审可知，所谓的“黑社会性质组织”成员许海泳、徐五三、吴建诚、胡子晋、金建兴等人，他们在追逐经济利益时都是为自己，而不是为许忠和，不是为了他们的“葛塘帮”。这些人并无组织纪律性。他们从来没有将自己的收益上缴给组织，许忠和所获得的经济利益都是利用其个人影响实施的。

最后，公安机关也没有查获许忠和“黑社会性质组织”的任何资产。一个没有任何资产的组织还能成为组织吗?

但是，令人不解的是起诉书指控许忠和领导的“黑社会性质组织”“获取了非法的巨额”。其证据何在?是否是指许忠和、许海泳、徐五三等在2007年6月上旬的十几天里的开赌场所得?一个所谓横行了近十年的“黑社会性质组织”竟然只获利十几万元正是匪夷所思!

3、核心本质：以暴力、威胁或者其他手段实施对社会的非法控制

黑社会性质组织并非单纯为实施犯罪而存在，实施犯罪是以控制社会为目的，控制社会有时为了更好的实施犯罪服务，其犯罪行为表征为“反社会秩序性”、“暴力性”。值得注意的是反社会秩序仅仅是其手段而不是目的。在其控制一定势力范围以后，其就会致力形成非法秩序。因此在分析敲诈、勒索、欺行霸市、聚众斗殴等犯罪是一般刑事案件还是黑社会性质组织犯罪时，要看实施这些犯罪的背后是否还有非法控制社会的目的。如果具有这一目的，才可以认定为黑社会性质组织犯罪，否则就只能认定为普通刑事犯罪，不然将不合理得拓大黑社会性质组织的外延。对这类危害和黑社会性质组织相近、相同，个别甚至更大的犯罪组织，不能为单纯追求打击力度而挂上黑社会性质组织的黑名单，这决不是“罪刑法定”的应有之一。

许忠和等人都是普通的刑事犯，他们的活动没有对社会进行“非法控制的目的”。

首先，许忠和的主要活动范围都是在不足10万人歙县县城内，而在歙县县城，有大大小小的帮派十几个，大的帮派也有六个。许忠和的“葛塘帮”势力范围仅仅在古关的火车站一带。

其次，根据检察机关指控，许忠和等人从事的经营活动只是半年左右的豪门棋牌室，期间在歙县这类棋牌室在歙县有十几家。许忠和等人只是到绿水棋牌室进行过寻衅滋事，他们既没有过控制歙县赌博、娱乐业的故意，也没有实施控制歙县赌博、娱乐业的行为。事实上，歙县的任何行业许忠和等人都没有控制过。

第三，不要说许忠和控制歙县，就连歙县古关除了许忠和之外，还有陈小宝一派的活动，与许忠和等人抗衡。试问检察机关，许忠和等人对哪些地区，哪些行业实施了非法控制?哪些地区的经济被严重破坏、社会生活秩序收到严重影响?

第四，起诉书没有举证证明歙县的哪些地方，哪些部门被许忠和“黑社会性质组织”控制，当地的经济、社会生活秩序在何时、何地受到了怎样的伤害?也没有举证证明许忠和等获取的“非法的巨额经济利益”

最后，检察机关指控的许忠和参与的部分寻衅滋事活动，辩护人是没有异议的。这些活动都是普通的刑事案件，与黑社会性质组织没有联系。这些活动都是没有组织性的偶发的犯罪，与黑社会组织根本没有关系。检察机关不应该无限上纲上线。

总之，本案中的若干被告人临时纠合在一起，以较为松散的形式进行违法犯罪活动，充其量只能算作是流氓恶势力。本案中的共同犯罪具备松散性、临时纠合性、犯罪目的单一性、犯罪活动单纯性的特点;不存在经济实力支持违法犯罪活动。所以，本案的相对联络较多的被告人至多是一起临时纠合的“恶势力”，与黑社会性质的组织有着重大的差别。

三、关于故意伤害罪

(一)检察机关指控许忠和参与2000年9月故意伤害巴伟华证据不足，且该案已经超过追诉时效。

1、起诉书指控：“被告人许忠和决定进行报复，遂将被告人许海泳、徐五三、吴建诚、洪志光、金建兴、许素红和王明邀集在一起，对报复巴伟才一事进行商议-----”。庭审中，以上被告人均予以否认，相互印证。虽然被告人金建兴在公安机关的公诉中供述其受到了许忠和的指使，但是没有其他证据予以印证，系孤证，且金建兴当庭予以否认。

2、《中华人民共和国刑法》第八十七条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年。”该法第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”巴伟华的损伤程度为轻伤，因此追诉时效应该为五年。该案的发生时间为2000年9月19日，已经超出了追诉时效。因此检查机关应该撤销对许忠和的此起故意伤害的指控。

(二)检察机关指控许忠和参与2003年12月19日故意伤害余国兵、洪捷证据不足。

本起伤害案是由董玲珑、安民、程年荣具体实施的。本起伤害案的直接原因是洪本树被余国兵砍伤。冤有头，债有主。本案的来龙去脉非常清楚，是洪本树悬赏一万元找人砍伤余国兵。但是起诉书却指控许忠和“先指使吴建诚安排手下的人去砍余国兵”，“后又授意许海泳、许五三安排手下砍余国兵。”

起诉书的对许忠和的指控证据不足：1、洪本树本人从未要求许忠和为自己报仇。2、许忠和与洪本树之间没有任何关系，他们之间相互不熟悉。3、吴建程庭审中否认许忠和指使自己安排手下砍余国兵。4、许海泳、许五三都否认接到过许忠和要求他们砍余国兵的指示。洪本树、吴建程、许海泳、许五三等人的证词相互印证，共同证明许忠和没有参与砍伤余国兵的行为。

(三)关于2006年4月4日砍伤方文正之事

起诉书指控“被告人许忠、徐素红要求被告人许海泳、许五三、吴建程帮忙报仇，去砍方文正或余国兵。”证据不足。

1、许忠和被砍伤后，很快就确定了砍伤许忠和的人是余国兵的手下。公安机关去到医院讯问许忠和时许忠和就十分肯定了余国兵是幕后主使。许忠和不可能放弃自己的仇人不顾，而去砍一个与自己不相干的人。

2、许忠和被砍伤后尚在昏迷不醒时许海泳、许五三、吴建程就开车追赶砍伤许忠和的凶手，准备“砍掉他们”。可以说在许忠和不知情的情况下，报复余国兵的犯意此时就已经产生，而许忠和并没有提出任何要求。

3、许五三在庭审中交代，砍伤方文正是自己的主意，因为自己与方文正有多重矛盾，这些矛盾与许忠和无关。

4、庭审中，许海泳、吴建诚的供述都印证了徐五三的供述。两人都确定，砍伤方文正是徐五三的主意，而不是许忠和、许素红的要求。

辩护人徐五三的供述与许海泳、吴建诚及姚宝辉、姚炜、汪建江、曹宝晖的供述相互印证，是真实可信的。

综上，辩护人认为，起诉书指控，许忠和参与2006年4月4日故意伤害方文正的犯罪与事实不服，不能成立。

以上辩护意见供合议庭参考。

胡瑾

2008年5月

江建荣涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京市炜衡律师事务所接受被告人江建荣亲属的委托并经其本人同意，指派我们担任其一审辩护人，出席法庭，依法履行辩护职责。

通过法庭调查，清楚地表明，事实上根本就不存在起诉书指控的以江建荣为首的黑社会性质组织，江建荣不构成组织、领导黑社会性质组织罪;起诉书指控江建荣的其他犯罪，在证据和法律适用上也都存在着严重问题。

一、江建荣不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

(一)江建荣既没有组织、领导黑社会性质组织的主观故意，也没有实施组织、领导黑社会性质组织的行为。

要说明的是关于黑社会性质组织成员的主观明知问题。只有被指控为黑社会性质组织的成员主观上知道或者应当知道其组织、领导或者参加了黑社会性质组织，或者主观上知道或者应当知道其组织、领导或者参加了一个具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的组织，才能认定其具有黑社会性质组织犯罪的主观故意。

法庭调查表明，江建荣没有把其他被告人组织起来成为一个组织，也没有要求其他被告人参加任何组织，更谈不上领导什么组织。江建荣也没有对其他被告人的活动进行决策、指挥、协调、管理。江建荣主观上没有把其他被告人组织起来的想法，而且其也认为各被告人之间并没有形成也不存在什么组织，其也没有要对什么组织进行领导的想法。

起诉书称江建荣“纠集和网罗”、领导其他被告人，没有事实根据。从案卷中找不到江建荣如何“纠集和网罗”其他被告人的任何证据，也找不到江建荣如何领导其他被告人的任何证据。

江建荣与其他被告人一起吃饭、一起玩等社交活动不是组织黑社会性质组织的行为，也不是领导黑社会性质组织的行为。

需要指出的是，卷宗当中关于江建荣是在社会上混的人，玩得好，名气大，势力大，是贵溪的老大等等这样一些说法是不能成其为证据的。是否构成组织、领导黑社会性质组织罪，要看其是否具有组织、领导黑社会性质组织的主观故意，是否实施了组织、领导黑社会性质组织的行为;而不是看其是否名气大，别人对他有什么看法。

(二)其他被告人既没有参加黑社会性质组织的主观故意，也没有参加黑社会性质组织的行为。

法庭调查表明，其他被告人并没有向江建荣要求参加任何组织;各被告人主观上也都认为他们之间并没有形成也不存在什么组织，更没有形成也不存在一个具有一定规模且是以实施违法犯罪为主要活动的组织，他们也就不可能是什么组织的成员，更不是黑社会性质组织的成员;他们也没有要加入什么组织的想法，更没有要加入黑社会性质组织的想法。

卷中找不到其他被告人参加黑社会性质组织的任何证据。

和江建荣一起吃饭、一起玩等社交活动不是参加黑社会性质组织的行为，江建荣受伤住院后去医院看望江建荣、江建荣出院后照顾江建荣生活的行为也不是参加黑社会性质组织行为。

(三)事实上，起诉书指控的黑社会性质组织根本就不存在。

黑社会性质组织必须同时具备《全国人大常委会关于刑法第二百九十四条第一款的解释》(以下简称《立法解释》)规定的组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。

1、起诉书指控的江建荣黑社会性质组织不具备《立法解释》规定的组织特征。

黑社会性质组织是不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，而且结构较为稳定，并有比较明确的层级和职责分工的犯罪组织。

法庭调查表明，本案各被告人之间并不存在上下级关系，并无共同的章程、纪律、规约，也不在一起聚会、开会、举办共同活动。他们之间有的是亲属关系，有的自幼相识，有的仅仅是认识，并不熟悉，能说他们是一个组织吗?

如前所述，各被告人并不认为他们之间有什么组织。假设他们之间真的存在一个组织，我们在案卷当中找不到关于各被告人之间“有比较明确的层级和职责分工”的任何证据，也找不到“骨干成员基本固定”的任何证据。起诉书虽然在形式上也将江建荣认定为该组织的组织者、领导者，将江建明、黄志山、李云春认定为积极参加者，将洪超斌、汪兵、汪新全、徐龙辉、项建明、翁艳阳认定为一般参加者。但是，起诉书的这种分类完全没有证据支持。

起诉书称“组织成员听从江建荣的指挥，江建荣通过带领组织成员共同谋利，在组织成员有事时出面摆平关系等，以加强对组织成员的领导和控制。”这种说法也在案卷当中找不到足够的证据支持。

由此可见，起诉书指控的江建荣黑社会性质组织不具备《立法解释》规定的组织特征。

2、起诉书指控的江建荣黑社会性质组织不具备《立法解释》规定的经济特征。

《立法解释》规定：“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。”

起诉书称“江建荣组织、领导的黑社会性质组织通过长期的开设赌场，插手工程摆平当地的社会关系，入股河砂开采，非法行使市场管理权，投资工程、虚构贷款用途进行贷款等手段获取巨额的经济利益，用于购车、吃喝玩乐，并以向组织成员发放‘工资’等形式以支持该组织的活动。”

(1)关于起诉书指控的黑社会性质组织获取经济利益的指控不能成立。

首先，关于起诉书指控的黑社会性质组织通过开设赌场获取经济利益的指控不能成立。

即便按照起诉书的指控，赌场也不是起诉书指控的黑社会性质组织开设的，开赌场获得的经济利益也不是归起诉书指控的黑社会性质组织所有，而是归开设赌场的个人所有。

其次，关于起诉书指控的黑社会性质组织通过插手工程摆平当地的社会关系获取经济利益的指控不能成立。

按照起诉书的指控，插手工程摆平关系即指江西铜业公司技校围墙工程。根据庭审查明的事实，该工程是本案另一被告人江建明与阮廷龙合作承建，与江建荣无关。在工程建设过程中，村民阻挠施工的原因，是滨江乡政府前期对村民的承诺没有兑现，后来由政府、村民、施工方三方协调，由施工方出资10万元补偿村民，工程得以顺利施工。这点滨江乡党委书记黄冬有、技校副校长戴钧证实的很清楚，与江建明无关，更与江建荣毫无关系。基于合作关系阮廷龙分给江建明10万元，与江建荣没有关系，更与所谓的黑社会性质组织没有任何关系。起诉书指控江建荣为组织者的黑社会性质组织插手工程，毫无事实依据。

再次，关于起诉书指控的黑社会性质组织通过入股河砂开采、非法行使市场管理权获取经济利益的指控不能成立。

通过庭审质证，2004年至2007年贵溪信江河流域共有四个采区七个标段，政府通过对几个标段拍卖共得款项一千余万元，彼时江建荣仅仅在丁令文、江任和处分别入股5万元，并不参与管理。2009年在陈小明等人以三百余万元拍得的标段入股35万元，亦不参与经营管理。由此可见，首先，自2004年至2009年经过政府拍卖取得经营权的采砂户都是合法的，江建荣入少许股份加入其中亦不违法;其次，从当时贵溪河砂市场的总值或总量看，江建荣入股比例加之其不参与经营管理，都不可能达到垄断、或非法控制的程度，更谈不到攫取非法利益;再次，江建荣入股河砂市场的行为，从哪个角度讲也无法与所谓的黑社会性质组织相联系。

关于制止河砂开采户超期开采的问题，江建荣作为合法开采户，制止非法开采无论从法律上、情理上均无可厚非，其他股东出资由江建荣出面制止、清理非法开采，不应视为黑社会性质组织的违法犯罪行为。

特别需要指出的是，黄志山、汪兵受委托在贵溪市屠宰场制止非法屠宰是其两人自己的行为，事先、事后江建荣并不知情。收入的2万元也是归黄志山和汪兵所有，与江建荣毫无关系。庭审质证时，辩护人已经明确表明，办案单位为了将此事实与江建荣联系起来，非法收集了证人黄食堂、李向阳的证人证言。

最后，关于起诉书指控的黑社会性质组织通过投资工程、虚构贷款获取经济利益的指控不能成立。

从卷中材料可以看出，江建荣与亲属合伙共同承建的若干工程，均合法取得，与本案其他被告，即所谓的组织毫无关系。通过抵押获取的贷款几乎全部用于工程，没有证据证明用于违法犯罪活动，或支撑、维系所谓的组织的开支。需要说明的是，贷款是要还的，是一种负债，而不是获取的经济利益。本案中的贷款有的已归还，有的正在归还。有的贷款的时候还进行了抵押。

从以上可以看出，起诉书所说的经济利益并非起诉书指控的黑社会性质组织有组织地获取的，也不归该组织所有，该组织也谈不上有什么经济实力。起诉书说获取的是“巨额的经济利益”，如果我们把前面的数额加起来看的话，就可以看出这实际上是一种夸大其辞的说法。

(2)关于用获取的经济利益支持组织活动的指控不能成立。

首先，江建荣购车是一种个人消费，不是黑社会性质组织的活动。

江建荣所购车辆也是归个人所有、个人使用。没有任何证据表明江建荣购买车辆是用于所谓组织的违法犯罪活动。

其次，起诉书将“吃、喝、玩、乐”作为黑社会性质组织的活动，未免牵强。

第三，关于向组织成员发放“工资”的指控不能成立。

从卷中材料来看，找不到起诉书指控的黑社会性质组织向组织成员发放“工资”的任何证据。至于黄志山、洪超斌照顾江建荣，江建明给了他们一定的报酬，这不是起诉书指控的黑社会性质组织的行为。黄志山、汪兵收到的也是真正的工资，而不是带引号的“工资”。

由此可见，起诉书指控的江建荣黑社会性质组织不具备《立法解释》规定的经济特征。

3、起诉书指控的江建荣黑社会性质组织不具备《立法解释》规定的行为特征。

虽然黑社会性质组织有时也会采取一些其他手段，但是暴力性、胁迫性和有组织性才是黑社会性质组织行为方式的主要特征。

起诉书称“江建荣等人有组织地实施开设赌场、故意伤害、非法拘禁、寻衅滋事等违法犯罪活动”并具体列举了以下事项：2003年上半年至2006年春节期间江建荣、江建明伙同他人开设赌场、故意伤害江任和、非法拘禁王良伟、殴打张忠武、到江得进家收赌债。

下面针对起诉书列举的事项进行具体分析。

序号

起诉书指控事项

起诉书认定的参与人

时间

1

开设赌场

江建荣、项细明、饶锦西

2003年春节过后

2

开设赌场

江建荣、吴志强、江建明、洪超斌

2003年5月至2004年10月

3

开设赌场

江建荣、江建明

2005年春节期间

4

开设赌场

江建荣、江建明、李云春、洪超斌

2005年底至2006年春节期间

5

故意伤害江任和

江建荣、黄志山、徐龙辉

2008年9月

6

非法拘禁王良伟

江建荣、项建明、汪新全、徐龙辉、李云春

2005年11月

7

殴打张忠武

江建荣、江建明、黄志山、汪兵

2007年3月21日

8

到江得进家收赌债

江建明

2004年下半年

假定起诉书的指控都能成立，通过以上列表可以看出，一个被指控为有十个成员的黑社会性质组织，在长达七、八年的时间里，被指控有组织地实施的违法犯罪行为有：开设赌场、一起轻伤案、一起仅仅两三个小时的非法拘禁案、一起殴打他人的轻微违法事件、一起到他人家中收赌债事件。然而，这些事项体现不出起诉书指控的黑社会性质组织的组织特征。下面具体分析。

(1)开设赌场不具有暴力性、胁迫性，也不是有组织地实施的。

江建荣、江建明对开设赌场的指控此予以否认。即便按照起诉书的指控，这也不具有暴力性、胁迫性，也不是有组织地实施的。从上表也可以看出，这其中还涉及一些未被指控为黑社会性质组织成员的人，如：项细明、饶锦西、吴志强。

(2)故意伤害江任和不是有组织地实施的。

此案与江建荣无关，只涉及徐龙辉和黄志山。不是有组织地实施的。顺便指出，起诉书所称“报复”江任和毫无依据。

(3)非法拘禁王良伟的性质实际是扭送。

江建荣只是让把王良伟送公安局，并未指使他人限制王良伟的人身自由，其行为性质是扭送。

(4)殴打张忠武是一起偶然的突发事件，不是有组织地实施的。

江建荣陈述，其并没有指使此事，是江建明干的。江建明也证实是其自己下车去打张忠武的，江建荣并没有指使他去。黄志山、汪兵也当庭证实，江建荣并没有指使他们去，是他们看到江建明下车去打张忠武，他俩就跟着去了。

此外，这是一起偶然的突发事件，不是有组织地实施的。

(5)到江得进家收赌债无足够证据证明。

起诉书指控“江建明指使他人到江得进家收赌债，并进行打砸”。然而，这一指控并无足够证据证实。卷中材料显示，只有2009年12月6日夏冬花的笔录(第十九卷29页)中提到“他们就讲是‘明古卵’(江建明)叫我们来收赌债的”，但是这一说法得不到其他证据的印证，且江建明对这一说法予以否认。顺便指出，即使夏冬花也只是说“他们就把我家的桌子、木沙发掀翻”，而起诉书指控“进行打砸”，显然是不客观的。

由此可见，起诉书指控的江建荣黑社会性质组织不具备《立法解释》规定的行为特征。

4、起诉书指控的江建荣黑社会性质组织不具备《立法解释》规定的危害性特征。

称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重危害经济、社会生活秩序，是黑社会性质组织的本质特征。

(1)关于非法控制河砂市场的指控不能成立。

起诉书称“2004-2009年间，为对贵溪的河砂市场领域形成非法控制，江建荣采取入股河砂市场、非法行使管理权、故意伤害河砂户等方式，扰乱河砂资源及河砂市场领域，对贵溪市河砂经营秩序造成严重影响。”这是不能成立的。

首先，没有任何证据表明江建荣打算控制贵溪的河砂市场。

其次，也没有任何证据表明江建荣扰乱了贵溪的河砂资源及河砂市场领域。

第三，也没有任何证据表明江建荣对贵溪市河砂经营秩序造成了影响。

第四，江建荣入股河砂市场的行为不可能使其控制河砂市场。

江建荣所入股份相对于整个河砂市场而言是微乎其微，不可能对市场产生什么影响，何谈控制?再说，江建荣从不参与经营，只是分红，如何能够控制?

第五，关于非法行使管理权，江建荣辩解没有这回事。即便按照起诉书的说法，让超期开采户停止开采，是维护了合法开采户的权益，这不是危害了经济秩序，而是使贵溪市河砂经营秩序好转了。

(2)关于江西铜业公司技校围墙工程的指控不能成立。

首先，江建荣辩解此事与其无关。

其次，江建明辩解其是与阮廷龙共同承包，并非阮廷龙事后找的他。

第三，村民们不阻工是因为政府出面协调且村民拿到了补偿。

第四，工程顺利进行不是危害了经济秩序，而是经济秩序好转了。

(3)关于贵溪化肥厂煤灰招标围标事件的指控不能成立。

首先，江建荣辩解没有此事。

其次，江建明辩解没有此事。

第三，贵溪化肥厂出具的说明证明当时是由于其提高了标底才导致招标停止的。

第四，关于这件事，谈不上在什么行业、什么区域形成了非法控制和严重影响。

(4)关于贵溪市屠宰市场管理问题的指控不能成立。

首先，此事与江建荣无关，是黄志山和汪兵个人的事。

李向阳2009年11月17日的笔录(第十九卷10-14页)和黄食堂2009年11月18日的笔录(第十九卷17-20页)均没有提到江建荣且李向阳明确说不清楚黄志山和汪兵是跟着谁在社会上混的。然而，李向阳2010年2月4日的笔录(第十九卷15-16页)和黄食堂2010年2月4日的笔录(第十九卷21-22页)又都说黄志山是跟着江建荣的，从而把这件事与江建荣拉上关系。但是，李向阳2010年2月4日的笔录起止时间是9时23分至10时10分，询问地点是贵溪市利康屠宰有限公司，侦查员是桓先国，记录员是桂斌;黄食堂2010年2月4日的笔录起止时间是9时47分至10时55分，询问地点也是贵溪市利康屠宰有限公司，侦查员也是桓先国，记录员也是桂斌。同两个询问人员同一时间同一地点同时询问两个不同的证人。由以上可以看出，李向阳和黄食堂2010年2月4日的笔录既不具有真实性，也不具有合法性。

其次，黄志山和汪兵是受贵溪市利康屠宰公司的雇佣，其行为代表该公司。

利康屠宰公司是经政府授权的，有权对屠宰市场进行管理。而黄志山、汪兵受公司雇佣，代表公司进行管理，具有合法性。

第三，起诉书称黄志山和汪兵利用组织的势力和影响无任何证据支持。

第四，非法屠宰户停止非法屠宰，不是危害了经济秩序，而是经济秩序好转了。

由此可见，起诉书指控的江建荣黑社会性质组织不具备《立法解释》规定的危害性特征。

可见，根本就不存在什么黑社会性质组织。

二、指控江建荣犯有赌博罪的证据存在严重问题。

无论是在侦查阶段还是在审查起诉阶段，以及在庭前质证时和今天庭审时，江建荣一直辩解自己从未开设过赌场，也未指使过他人开设赌场。我们充分尊重江建荣的辩解意见，也请法庭高度重视其辩解意见。在此需要强调指出的是，在没有被告人口供的情况下，法庭应考虑指控被告人犯罪的证据是否达到了确实充分的标准。

关于指控江建荣犯赌博罪的证据存在下列问题：

(一)江建荣一直辩解自己从未开设过赌场，也未指使过他人开设赌场。

我们注意到，江建荣的辩解意见前后稳定一致，具有较高的可信性。

(二)江建明一直辩解自己从未开设过赌场，也未指使过他人开设赌场。

我们注意到，无论是在侦查阶段还是在审查起诉阶段，以及在庭前质证时和今天庭审时，江建明的辩解意见前后稳定一致，具有较高的可信性。

(三)大量的证人证言普遍存在问题。

1、证人证言取证地点不合法。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(1998年1月19日联合颁布)第17条规定：“刑事诉讼法第九十七条规定：‘侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行’，‘在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言’。侦查人员询问证人，应当依照刑事诉讼法第九十七条的规定进行，不得另行指定其他地点。”

本案中大量的证人证言是在贵溪市铜苑宾馆取得的，还有一些是在贵溪市铜都宾馆、贵溪市铜业宾馆、贵溪市外招宾馆、贵溪大酒店、鹰潭市月湖区胜利路迪欧咖啡店等地取得的。很显然，这是不符合法律规定的。这样取得的证人证言不具有合法性。

公诉人当庭辩称是证人自愿到这些地方作证的。然而，公诉人并没有提供任何证据支持这种说法。同时，从卷中材料可以看出，侦查人员询问证人的时间几乎是连续的，怎么可能那么多的证人都到某一宾馆排队等候侦查人员的询问?这显然是不符合常理的。再有，即便是证人自愿，那么就能使不合法变为合法吗?当然不能!这样取得的证人证言仍不具有合法性。

2、证人证言的真实性也存在问题。

有的证人直接就说其是在江建荣的赌场里赌博，但是没有说其是怎么知道那是江建荣的赌场的;有的证人说其听说是江建荣开的赌场。另外，大量的证人证言中都提到开设赌场每天净获利1万余元，严格来说，这只是一种推测，是不能作为证据的;然而这种推测又是如此的一致，不能不让人怀疑证言的真实性。

三、江建荣没有对黄志山进行指使，不构成故意伤害罪。

江建荣是否构成故意伤害罪，关键在于是否存在江建荣指使黄志山找徐龙辉“教训”江任和这一情节。

(一)不存在江建荣指使黄志山找徐龙辉“教训”江任和这一情节。

这一情节源于黄志山和徐龙辉的口供。然而，关于这一情节的说法是不成立的。

1、江建荣一直否认有这一情节。

2、徐龙辉关于这一情节的供述与其以前的供述及当庭陈述相矛盾。

徐龙辉已因故意伤害江任和被判刑，其在当时的供述中以及本案侦查阶段的前几次供述中和今天的当庭陈述中，均说明了其砍伤江任和的原因(详见下文)，并无江建荣的指使，与江建荣无关;其还当庭一再陈述其关于这一情节的供述是不真实的。

3、黄志山关于这一情节的供述与其以前的供述及当庭陈述相矛盾。

黄志山以前的供述并无这一起情节(详见下文)，其当庭也陈述并无这一情节。

4、黄志山关于这一情节的几次供述也相互矛盾且其说法无其他证据印证。

(1)关于黄志山和江建荣是如何见面的这一情节有三种不同说法且无其他证据印证。

首先，这一情节，只有黄志山自己的口供，并无其他证据印证。

其次，黄志山关于这一情节的几次口供，卷中出现了三种不同的说法，前后矛盾，不能印证。

黄志山2009年5月25日的笔录(第四卷8-9页)：“大概是2008年9月初的一天下午(具体时间记不清)，我当时在贵溪电影院里面的‘黑牛’歌舞厅玩，我从舞厅出来，在信江电影院门口，我看到江建荣(外号江姩)的车停在信江电影院门口，江建荣自己坐在车上，我就上去叫江建荣。”

黄志山2009年5月31日的笔录(第四卷16页)：“2008年9月初(也就是砍江任和前十多天左右)具体的日子记不清的一天下午，我和徐龙辉外号‘斗子’在黑牛舞厅玩，这时江建荣打电话问我在哪里，我说在黑牛，我叫他过来玩，他就叫我下楼说有事找我。于是我便下楼见江建荣开了一辆黑色轿车停在信江电影院门口路旁一树荫下，江建荣自己开车，叫我上车。”

黄志山2009年12月15日的笔录(第四卷39页)：“2008年9、10月份的一天下午两点左右，我和‘斗子’及几个女孩子在贵溪‘黑牛’舞厅唱歌。我打电话问‘江姩’过来玩不，‘江姩’电话中说玩就不玩，但他有事找我，并约我到‘黑牛’舞厅门口见面说。我就到门口等了五、六分钟，‘江姩’一个人开车过来，我就坐上他的车。”

(2)关于是谁发现江任和的车子停在烧箕山派出所门口这一情节有两种不同说法且无其他证据印证。

首先，这一情节，只有黄志山自己的口供，并无其他证据印证。

其次，黄志山关于这一情节的几次口供，卷中出现了两种不同的说法，前后矛盾，不能印证。

黄志山2009年5月25日的笔录(第四卷10页)：“我就经常在贵溪街上四处寻找‘任疤子’的车。十来天以后的一天中午(具体时间记不清)，我在贵溪烧箕山派出所附近发现了‘任疤子’的车(赣L17111)。”

黄志山2009年5月31日的笔录(第四卷17页)：“第二天我便开始在街上有意识的找江任和的车子。在9月24日中午江建荣打电话给我并告诉我江任和白色的车子停在烧箕山派出所门口。”我们注意到，后一句话是经过修改的，修改前是这样的：“在9月24日中午我看见了江任和白色的车子停在烧箕山派出所门口。”

黄志山2009年12月15日的笔录(第四卷40-41页)：“过了半个月左右，一天中午我刚吃过中午饭，就接到‘江姩’的电话，‘江姩’在电话中告诉我，他刚才从烧箕山派出所经过，看见‘任疤子’的车停在烧箕山派出所门口。”

黄志山2010年6月25日笔录(第三十一卷35页)：“江建荣打电话告诉我江任和白色本田CR-V停在烧箕山派出所门口。 ”

(3)关于江建荣提供江任和车牌号这一情节无其他证据印证。

黄志山2009年5月25日的笔录(第四卷10页)：“江建荣就把‘任疤子’的车牌号(赣L17111)告诉我。” 黄志山2009年5月31日的笔录(第四卷17页)：“江建荣说江任和开了一辆白色越野车，车牌号为赣L17111。”这一说法得不到其他证据的印证，甚至也得不到按照黄志山的说法当时在场的徐龙辉口供的印证。

(4)关于黄志山事后向江建荣汇报这一情节有三种不同说法且无其他证据印证。

首先，这一情节，只有黄志山自己的口供，并无其他证据印证。

其次，黄志山关于这一情节的几次口供，卷中出现了三种不同的说法，前后矛盾，不能印证。

黄志山2009年5月25日的笔录(第四卷13页)：“当天晚上8时许，我打电话给江建荣说砍到了‘任疤子’。江建荣在电话里‘嗯’了一下就挂了电话。”

黄志山2009年5月31日的笔录(第四卷18页)：“当天晚上我便打电话告诉江建荣。江建荣还问我砍得怎么样，我回答说不重。”

黄志山2009年12月15日的笔录(第四卷42页)：“当天晚上我打电话给‘江姩’说“捂到了(指杀到了‘任疤子’)!‘江姩’就问：捂得怎样?我说：就是稍微搞了一下，搞得不厉害。‘江姩’说：可以。就挂了电话。”

(5)关于黄志山和徐龙辉的谈话内容这一情节无其他证据印证。

黄志山2009年5月25日笔录(第四卷9页)：“在车上，我问徐龙辉认识‘任疤子’么，徐龙辉说不认识。我说叫徐龙辉找几个不熟悉的崽仂教训一下‘任疤子’。徐龙辉说手下有几个不认识的崽仂可以用。” 黄志山2009年5月31日的笔录(第四卷17页)：“我便对‘斗子’说，你身边有不认识的仔仂，‘斗子’说有，然后我又问‘斗子’是否认识江任和。他回答不认识。于是我叫‘斗子’找两个不认识的仔仂教训一下江任和。”这一情节也得不到徐龙辉供述的印证。

5、黄志山、徐龙辉改口的时间几乎是同时，且都在改口的第一份口供中专门提到没有受到刑讯逼供。这让人对其供述的真实性感到怀疑。

耐人寻味的是，黄志山、徐龙辉几乎是同时改变以前的口供的。黄志山改口的时间是2009年5月25日下午，徐龙辉改口的时间是2009年5月26日上午。

黄志山2009年5月25日的笔录(第四卷15页)中有这样的问答：“问：今天我们提审你，有没有对你刑讯逼供、诱供等?答：没有。完全是我自己想通，主动坦白自己的违法犯罪事实。”徐龙辉2009年5月26日的笔录(第六卷11页)中说：“今天讲的全部是事实。这些都是我如实说的，你们公安机关没有对我就行刑讯逼供。”黄志山、徐龙辉均有多份笔录在卷，无论是在这两份笔录之前的还是之后的，其他笔录均没有出现“刑讯逼供”的字眼。

总之，这一情节涉及三个人，江建荣、黄志山和徐龙辉。江建荣一直否定有这一情节，而黄志山和徐龙辉两人对这一情节均有相反的说法。因此，总体上来看，这一情节无法认定。加之，关于这一情节的前半段，只有黄志山一人的说法，再无其他证据印证;后半段虽有黄志山和徐龙辉两人的说法，然两人的说法在许多地方无法印证;并且两人各自的几次供述都前后矛盾。因此，关于存在这一情节的说法是不能成立的。

(二)徐龙辉砍伤江任和与江建荣无关。

我们在卷中看到了徐龙辉之所以砍江任和原因的另一种说法，有如下证据支持。

1、徐龙辉原来的供述。

徐龙辉2008年10月24日的笔录(第十一卷5页)：“前段时间‘任麻子’和我一个叫饶锦西外号‘西西’的朋友打了架，‘任麻子’叫公安局的人将饶锦西抓了起来，我想帮饶锦西出气教训一下‘任麻子’，所以就砍了他。”

徐龙辉2009年1月14日的笔录(原徐龙辉故意伤害罪案卷，辩护人提供)：“江任和打了我一个朋友;以前我到贵溪拉鹅砂，他收我50元/车，并且还不让我拉。”

2、本案发生后徐龙辉的供述。

徐龙辉2009年5月15日的笔录(第六卷2-3页)：“我便想到之前饶锦西的事和我自己以前和‘任疤子’舅子发生的事。”(第六卷4-5页)：“砍‘任疤子’前十多天时，我和饶锦西的堂弟‘万子仂’在一起吃饭，‘万子仂’说，‘任疤子’很老卵与饶锦西因打麻将的事发生矛盾后饶锦西打‘任疤子’， ‘任疤子’报案后，饶锦西因此被抓，于是万子仂叫我们去搞‘任疤子’，当时我便同意了。之前二年左右，我从鹰潭拉沙子到贵溪，‘任疤子’不同意便叫其舅子阻拦我们，所以我也想砍他。”

3、人民法院生效的刑事判决书。

江西省贵溪市人民法院(2009)贵刑初字第15号刑事判决书认定：“被告人徐龙辉因朋友饶锦西与江任和打架并导致饶锦西被判刑一案，对江任和怀恨在心。”

4、江建荣的供述。

江建荣2009年8月7日笔录(第三卷4-5页)：“问：‘斗子’为什么要砍江任和?答：因为饶锦西的事。具体因什么原因‘斗子’要砍江任和我不知道。问：这事与你有关吗?答：没有关系。”

5、江建明的供述。

江建明2010年4月5日笔录(第三卷86页)：“问：‘斗子’为什么砍伤江任和?答：听说是因为江任和跟饶锦西(外号‘西西’)打牌发生矛盾的事。具体原因我也搞不清楚。问：‘斗子’砍伤江任和的事是否与你和江建荣有关?答：与我们没有关系。”2010年7月21日笔录(第三十一卷21页)：“我曾找我哥江建荣问，我哥告诉我‘江任和被砍与我我关。’”

5、黄志山的供述。

黄志山2009年5月14日的笔录(第四卷)：“问;你问没问过徐龙辉为什么要砍‘任疤子’?答：没有问。也不清楚。徐龙辉也没讲过。”

可以看出，徐龙辉之所以砍伤江任和有其个人原因，与江建荣无关。

四、江建荣没有指使他人非法剥夺王良伟的人身自由，其要求把王良伟送交公安机关的行为性质是扭送，不构成非法拘禁罪。

江建荣是否构成非法拘禁罪，我们先要看他到底干了什么，再看其行为是否构成犯罪。

(一)江建荣没有指使他人非法剥夺王良伟的人身自由，其只是要求把王良伟送交公安机关。

辩护人把此项指控涉及到江建荣的证据列举如下：

江建荣2009年12月11日笔录(第三卷41-42页)：“有一天晚上项建明打我电话说看见王良伟在鹰潭，问我怎么办。我就说把他搞过来，送到贵溪市公安局去。” “项建明搞到王良伟后，又给我打电话，问我怎么办，我就叫他们把王良伟送到贵溪市公安局去。中途方凌峰打了我电话帮王良伟求情，……不要把王良伟送到贵溪公安局去，……。”

项建明2009年12月14日笔录(第六卷43页)：“到新天地门口，到门口时我看见了王良伟，于是我便打电话给江建荣说，我在新天地见到王良伟，并问他王良伟砸他车的事怎么弄。江建荣便说先搞到贵溪来，实在不行再送公安局。”2009年8月31日笔录(第六卷37页)：“我打电话给江姩，告诉他我把‘老二’搞到了。他叫我把人带到贵溪来，还说要报警。”

汪新全2010年7月8日笔录(第三十一卷80页)：“是项建明对我说江建荣的车子被王良伟砸了，叫我把王良伟带到贵溪送到公安局去。”(第三十一卷80-81页)“江建明说他把王良伟送到公安局去，但后来方凌峰、姜志军等人求情。”2010年1月19日笔录(第六卷72页)：“项建明对我们说，……把他送到公安局去。”

江建明2010年4月5日笔录(第三卷88-89页)：“但‘方便面’和姜志军是过来求情的，让我们不要把‘老二’送去公安局。”2010年7月21日笔录(第三十一卷24页)：“当时我想把王良伟交给公安处理的。这时，方凌峰、姜志军过来给王良伟求情。”2010年7月22日笔录(第三十一卷31页)：“我对他说：交公安局。”

从以上可以看出，江建荣不在现场，其在电话中并没有指使他人非法剥夺王良伟的人身自由，其只是要求把王良伟送交公安机关，后因别人求情，才没有把王良伟送交公安机关。

(二)江建荣的行为法律性质是扭送。

因王良伟砸了江建荣的汽车，江建荣报了案;又因王良伟故意伤害吴志强致其重伤，吴志强在贵溪报了案(江建荣2009年12月11日笔录(第三卷42页)：“因为王良伟将吴志强砍成重伤，吴志强是在贵溪市公安局报了案的”)，烧箕山派出所的民警匡向东曾对江建荣说过，发现王良伟后把他交到贵溪公安机关。因此，江建荣让人把王良伟送交贵溪公安机关的行为法律性质是扭送。

(三)不能因为扭送过程中有些迟延并最终放掉了被扭送人，就把这种行为认定为犯罪。

在扭送过程中，因为方凌锋等人求情，双方协商解决王良伟砸车的赔偿问题，略微发生了一点儿迟延。这并不能改变扭送的法律性质。最后由于双方协商解决了王良伟砸车的赔偿问题，江建荣不再要求把王良伟扭送到公安机关，王良伟被放回。这也不能使扭送变为非法拘禁。因为扭送是一种权利，权利可以行使，也可以放弃。不能因为当事人先行使权利后又放弃权利就说其行为性质发生了变化。更不能因为出现王良伟最终没有被扭送到公安机关这样一种结果就说扭送行为是非法拘禁。如果这样，就成了客观归罪，这是违反我国刑法主客观相一致原则的。

(四)江建荣不在现场，对扭送过程中的一些过激行为不应承担责任。

由此可见，江建荣不构成非法拘禁罪。

综上所述，事实上根本就不存在起诉书指控的以江建荣为首的黑社会性质组织，江建荣不构成组织、领导黑社会性质组织罪;指控江建荣犯赌博罪的证据存在严重问题;江建荣不构成故意伤害罪;江建荣不构成非法拘禁罪。请合议庭依法作出公正判决。

以上意见，供合议庭参考。

辩护人：北京市炜衡律师事务所律师

刘劲夫 邢嘉然

2010年11月30日

彭治民涉嫌组织、领导黑社会性质组织等罪二审辩护词

重庆市高级人民法院：

湖北安格律师事务所接受彭治民亲属的委托，并征得彭治民本人的同意，指派余晖律师担任上诉人彭治民的二审辩护人。余晖律师在第二次会见过程中听专案组警察介绍本案二审可能不会公开开庭审理，因此，现结合阅卷、会见及本案一审判决及法庭调查情况发表如下辩护意见：

一、辩护意见概览：

彭治民不构成重庆市第一中级人民法院(2011)渝一中法刑初字第18号刑事判决中所称的组织、领导黑社会性质组织罪、组织卖淫罪、寻衅滋事罪、滥伐林木罪、高利转贷罪、行贿罪。理由如下：

1、一审判决所用证据取证程序违法

2、一审判决忽略了大量对本案定性有关键作用的证据

3、一审判决主要依据专案组侦查期间与书证相矛盾的，被当庭翻供的非法口供、非法鉴定结论断案

4、一审判决中法律概念不清、逻辑关系混乱、自相矛盾

5、一审部分判决没有法律依据

6、一审判决量刑不当

一审判决没有认定专案组已经收集到的、大量有利于彭治民的重要书证，判决所依据的各被告供述与其他直接证据之间存在无法合理排除的矛盾，一审判决中不能形成证明彭治民实施过犯罪行为的闭合的证据链条。彭治民受迫对专案组指控的所有9个罪名全部认罪，无论检察机关是否起诉;彭治民及其家属、朋友受迫对相关各公司所有资产状况全部按照专案组的要求签署有关文件，无论是否涉案、也无论法定财产权属证书如何记载;本案专案组共查封冻结彭治民领导管理的公司10家，无论起诉书是否涉及这些公司;庆隆公司、众诚公司等10家公司有完善的法人治理机构，即使没有彭治民领导仍可照常运作，但即使按照专案组的要求公司一定要被托管，彭治民家属按要求自己找来的托管国有机构仍被专案组否决，显然本案另有利益关系存在。本案一审的错误判决将重庆打黑除恶这一众望所归、大快人心的正义行动变了味。一审判决认定事实不清，适用法律不当，请贵院依法予撤销改判，具体事实与理由如下：

二、彭治民不构成组织、领导黑社会性质组织罪

彭治民开办的重庆庆隆屋业发展有限公司于1993年设立以来，直至被托管已经合法经营18年。早于一审判决认定的涉黑起始时点2003年达10年之久。彭治民领导下的庆隆等公司获得过“中国房地产百优企业”，“重庆房地产十大特别贡献企业”等一大批荣誉称号，开发了庆隆花园、重庆希尔顿、海客瀛洲、南山高尔夫等全国知名楼盘并负责物业管理，各公司有近2000名员工，聘用保安过百。彭治民所领导公司工程项目获得过建筑业最高质量荣誉鲁班奖，这样一家实实在在的、获得了丰厚的回报的公司显然并非黑社会组织的幌子，而是管理严谨科学的资深、知名房地产公司，重庆众诚物业发展有限公司是与庆隆公司合作共同开发茶园项目的项目公司，2009年两公司的营业额超过20亿元。一审判决将彭治民领导下的庆隆公司等描述成2003年开始形成的黑社会组织，将现代企业组织管理制度认定为黑社会组织结构(层级结构)特征，其认定与事实完全不符，将一个2003年已经事业大成的企业家描述为追求本案认定的涉黄涉黑的蝇头小利，不符合生活常识。本案一审判决没有法律依据。

(一)本案不符合黑社会性质组织的组织特征

1、彭治民与曾智强、蒲体华个人间的关系均通过公司间的法人民事行为体现，本案相关合作行为均为受明确合同约束的合法关系

彭治民与曾智强自然人之间并无直接关系，他们是通过各自开办的公司间接发生了房东与租户的关系，铁证如下：根据重庆庆隆屋业发展有限公司与重庆世纪中豪影视文化传播有限公司的《租赁经营合同》(合同号：KRERENT200800709)之约定，庆隆公司将其所代理经营的重庆希尔顿酒店负一层租赁给世纪中豪公司，由世纪中豪公司负责经营和管理，而且该合同的第一条1.4也明确约定，“除非得到甲方明确的书面授权，均应以乙方自身名义进行，并独立承担责任”。可见，彭治民管理的庆隆公司与曾智强所在的世纪中豪公司只是一种租赁合同关系。在将希尔顿酒店负一楼租赁出去以后，彭治民只是按照合同的约定收取世纪中豪公司的租金，而并不参与世纪中豪公司和钻石王朝的营利分配，世纪中豪公司也不用向庆隆公司缴纳租金之外的其它费用。对于彭治民和曾智强的关系，二者并不是领导和被领导的关系。对此，彭治民于2010年7月6日在接受公安机关供述，曾智强算是他的客户，之所以选择由曾智强来承租希尔顿酒店负一楼，除曾智强提出的租赁条件更优厚外，主要是为了使希尔顿酒店有配套设施，保证酒店的入住率和提高酒店的收入。因而谈不上彭治民对曾智强的领导、管理。有关法律规定，彭治民为自己的合法利益关注装修事务、要求消费优惠条件并无不妥，而是合法的、是人之常情。一审判决将受法律保护的房东与租户间的互利互惠关系抹黑成所谓黑社会利益关系，实为捕风捉影。

本案第101案卷证实收钻石王朝夜总会保护费的确有其人，曾智强与王小军签订有设定“公共关系费”的合同，本案案卷中有钻石王朝夜总会向王小军支付黑社会保护费的惊人书面证据，这一铁证让彭治民组织领导黑社会组织罪的定性错误显而易见，一审判决指控彭治民是黑社会的组织领导者，但收取钻石王朝这一涉黄单位保护费是王小军，王小军的保护伞是重庆公安局的三位落网知名领导，这些人均和彭治民无关。曾智强将保护费交给与彭治民毫无关系的案外人王小军的事实证实：一审判决所谓“最强黑老大彭治民”的认定不合逻辑。

彭治民与蒲体华两自然人之间也无直接关系，他们是通过各自领导的公司间接发生了业主与建筑施工单位间的建筑土方工程承包合同关系，铁证如下：蒲体华开办的重庆三立机械化工程有限公司是通过与庆隆公司签订《建设工程施工合同》而形成合同关系，后期又因资金、工程结算等问题发生有合同为证的民间借贷关系，两个自然人间的所有往来均合法且有据可查。彭治民对项目的过问和指挥系按照合同约定督促合同执行的行为，并不是不同层级之间的组织领导关系。

一审判决认为南岸区农水局的主管、分管领导鲁永合、何德富是包庇、纵容黑社会性质组织犯罪不仅没有法律、事实依据，也无法按常理理解。南山高尔夫项目是投资数十亿计的重庆市重点工程项目，包括占用林地、砍伐树木都是区、市两级政府、上级农水局批准的，南岸区农水局这个级别的机构除了能找茬，并没有任何权限能对本案工程项目施加关键影响。如果有更大权限，农水局这一清水衙门的两位领导也不至于冒着犯罪的风险为单位办公索贿。事实上，本案重罪在于组织卖淫，钻石王朝作为娱乐机构是受公安机关，文化主管机关的直接管理，开业7年来这些大权在握、有监管责任的主管机关没什么事，农水局的穷领导反而被抓，这一结局实难服众。

综上，本案有铁证证实彭治民与曾智强间、彭治民与蒲体华间是各自领导公司间合法的合同关系。一审判决没有任何相反证据就直接推翻上述铁证认定被告间具有黑社会组织特征，实属审判不公，应予纠正。

2、彭治民既没有投资、也没有收益，没有参与钻石王朝的经营管理

彭治民与曾智强间的房屋租赁谈判过程合法合理，平等商量的利益交换条件符合民事行为互利互惠的范畴，没有任何不正常、非法之处。庆隆公司给予钻石王朝免费设计图纸、优惠房价，钻石王朝出资装修、给予庆隆公司打折消费，双方互相提供便利条件，均为顺理成章、平等互利的合法经营合作行为。一审判决将这些行为都扭曲成严重犯罪行为，如一审判决这样歪曲的认定都能成立，我们国家就不能进行平等互利的民事行为了。

世纪中豪公司(钻石王朝)在承租了希尔顿酒店负一楼之后，其实施的组织卖淫等违法犯罪行为系独立进行，并不是在彭治民的组织和操纵下所为，其财务收支等完全独立，庆隆公司除了收取租金和享受折扣优惠之外，对钻石王朝的日常经营、管理无权过问。彭治民在知晓钻石王朝存在卖淫行为的情况下，不是积极参与管理，只是通过给保安和前台打招呼、给予房价优惠等形式，不阻拦钻石王朝的“小姐”去希尔顿酒店卖淫，因而彭治民在卖淫活动中并不是组织者。被告人黄小波、王晓玲、刘莉萍、夏林等人在接受公安机关讯问时的供述也证实，钻石王朝的老板是曾智强，希尔顿酒店只是在优惠房价等方面提供便利，虽然希尔顿酒店在2004年与世纪中豪公司签订优惠房价的合同，但这只是为了提高酒店的开房率，任何单位只要来签协议价，都能取得同样甚至更低的优惠房价合同。此外，钻石王朝所得的营业额并不向彭治民及其所属公司上交，彭治民也并不参与利润的分配。事实上，彭治民自己或者他带客人去钻石王朝消费时，也需要支付费用，只是给予价格优惠。这表明，彭治民并不是钻石王朝的管理者和经营者，也不是钻石王朝卖淫行为的组织者。

值得注意的细节是，庆隆公司的人到钻石王朝消费一律索要了正规合法发票用于报销。这个独立法人间依法纳税的显著特征显然不可能在黑社会组织内部往发生。一审判决具备黑社会组织特征显属错误。

3、彭治民对下属各公司员工的管理属于合法、正常的企业管理活动

彭治民是庆隆公司的董事长和总经理、是众诚公司的实际控制人，而希尔顿酒店是庆隆公司的分公司，彭治民在公司和酒店的日常管理活动中，对其员工实施的扣钱、调离、开除等处罚都属于企业管理活动。被告人杨晓、晏红、蒋英勇的供述表明，彭治民在日常管理活动中过于严厉等;被告人彭治民的供述证实，其对保安实施培训，按照军事化的管理模式，统一食宿等。但这并不是犯罪组织中的组织者、领导者对其成员的控制，而只是为了保证公司效益而实施的管理行为，这种管理行为有别于黑社会性质组织对其成员的控制。

因此，从现有证据材料来看，各被告人之间是平等互利的民事关系当事人。没有明确的组织者、领导者，没有形成较为稳定的犯罪组织，不符合全国人大常委会立法解释关于黑社会性质组织应当具备组织特征的要求。

(二)本案不符合黑社会性质组织的经济特征

一审判决认定彭治民通过给组织成员发包工程、发放工资、为其违法犯罪活动提供资金。这一认定说明一审判决用刑法包揽整个民法体系，对公司法、合同法、劳动法等社会主义法治的基石大法均视而不见。现有证据材料表明，庆隆公司、众诚公司都是依法成立的合法注册公司，希尔顿酒店作为庆隆公司的一个分支机构，它们都依法以获取经济利益为经营目的，但其所获取的利益并非是为了支持黑社会性质组织的活动。首先，为庆隆公司、众诚公司和希尔顿酒店员工发放工资的行为属于正常的劳务报酬支出，而不是为了使这些员工实施违法犯罪行为。其次，彭治民虽然被索贿，但都是为了减少公司损失或得到相应的经济利益，并不是为了支持犯罪组织的活动。第三，对于曾智强及钻石王朝实施的组织卖淫行为，涉及到庆隆公司、希尔顿酒店和钻石王朝的关系问题，如前所述，钻石王朝只是开设在希尔顿酒店的娱乐设施，其实施的违法犯罪行为并不是由彭治民所组织、指使，因此，彭治民安排酒店给俱乐部提供小姐上房的房间并提供优惠的房价，但彭治民并不参与嫖资的分配，也不要求钻石王朝和世纪中豪公司缴纳租金之外的其他费用，其实是利用钻石王朝设在希尔顿酒店的便利所作的互利互惠行为。并且所获取的经济利益没有用于犯罪组织，而是用于庆隆公司和希尔顿酒店的正常经营活动。因此，本案中行为不符合黑社会性质组织的经济特征。

(三)本案不符合黑社会性质组织的行为特征

钻石王朝夜总会的组织卖淫行为虽然发生在希尔顿酒店，但组织卖淫行为并非由彭治民实施，彭治民虽然会带客人或者自己前去钻石王朝消费，但他仍然要支付费用。曾智强于2010年9月6日在接受公安机关讯问时的供述也证实，庆隆公司的人到钻石王朝消费一律6折优惠，原因在于钻石王朝开在希尔顿酒店，其经营需要彭治民的关照和帮助。因此，彭治民并未在钻石王朝的卖淫行为中实施暴力、威胁或者其他手段，所有卖淫行为均是钻石王朝独立实施的，彭治民为希尔顿酒店打招呼为钻石王朝的小姐在酒店开房提供方便，是与钻石王朝一次性支付多年租金、承担装修费用是相对应的互利互惠行为，不属于组织卖淫行为。

其次，彭治民只是从租赁合作关系出发打了提供适当便利的招呼，并未施加不当影响。钻石王朝要求在希尔顿酒店房间里放置夜总会宣传小台板，但彭治民传话后酒店管理人员不同意，这一举措就始终没有实施。这一事实从另一侧面可以证实彭治民没有组织卖淫的合意、动机、领导能力及实际行为。

再次，希尔顿酒店给钻石王朝的优惠价格498元是协议价中最高的，任何单位与希尔顿酒店签约都能拿到这个价格，不少单位还能拿到430元、450元价格。一审判决拿优惠价格大做文章不符合酒店行业特点，不尊重客观事实，没有法律依据。

庆隆公司、众诚公司在开发茶园项目过程中，因为拆迁问题与村民发生纠纷，进而发生了冲突，但均只造成被害人轻微伤。王润受伤系被告人苏志明与王润发生冲突后所致，彭治民对此并不知晓，也未实施指使和教唆，事后庆隆公司还对被害人进行了赔偿，因而无法说这些行为是为非作恶和欺压、残害群众。可见，在茶园项目建设过程中发生的暴力行为程度较轻，并非属于全国人大常委会立法解释规定的为非作恶，欺压、残害群众，也不是有组织地实施的违法犯罪行为。所以，无论是曾智强和钻石王朝组织的卖淫行为，还是在茶园项目建设中的冲突，均不符合黑社会性质组织的行为特征。

苗圃发生轻伤行为的那次冲突是三立公司员工私下所为，作为业主单位的众诚公司主动负责赔偿事务是政府一贯倡导、要求的，是出于维稳要求而表现出的良好社会风尚。一审判决不仅不表彰众诚公司，反而由此归罪，实在让人心寒，助长了社会上的冷漠态度，这样认定产生的负面示范效应是对和谐社会的破坏。

(四)本案不符合黑社会性质组织的危害性特征

钻石王朝夜总会的违法犯罪行为并不是受彭治民控制和指使而实施的，彭治民也并未对其实施非法控制。同时，为了防止外来卖淫人员进入酒店，希尔顿酒店的员工通过实施发卡等制度保证钻石王朝的卖淫人员在希尔顿酒店开房实施卖淫行为，这种行为并不是对钻石王朝的控制，而是当事各方基于各自利益的考虑形成的一种利益合作关系，而且彭治民并未对本地区的其它夜总会等实施非法控制，也没有向他人收取“保护费”等，并没有在一定区域或者夜总会等娱乐行业内形成非法控制。

在开发茶园项目期间，为了推进施工进度而发生的冲突分别导致赵景芬轻微伤、导致陈仲财轻伤、导致周启来轻微伤、导致周孝伟轻微伤、导致王润轻伤，在2006年7月进行“保护性施工”时，也只是导致陈廷林、陈廷华轻伤，因而其暴力性特征并不明显。因被索贿，彭治民等人被迫实施了行贿等违法犯罪行为，但这些行为的危害后果尚未达到严重破坏经济、社会生活秩序的程度，也没有在相关行业和区域内形成非法控制或者重大影响。

综上所述，一审判决没有证据证明所谓 “黑社会成员”任何一笔收入或费用属于“两高一部”《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》中关于财产用于黑社会组织的定性。不能证明彭治民为具体的违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展专门支出过财物，将庆隆公司依法向企业员工支付工资、奖励、福利、生活费用等认定为黑社会性质组织的经济特征没有任何法律依据。庆隆公司下属的希尔顿酒店是世纪中豪文化影视传播有限公司的房东，庆隆公司是重庆三立机械化工程有限公司土方工程的甲方。这些都有明确的、平等互利的合法、合理、规范的合同为证。一审判决没有任何事实与法律依据就推翻上述各方的有书证证实的合同关系，无理认定所谓“隶属与管理关系，控制与被控制关系，服从与被服从的关系”。况且，同样是本案一审判决中，关于彭治民高利转贷的指控认定的与三立公司间平等、独立关系正好与此“三关系”的认定相反。综合本案来看，被告人彭治民的行为既不是称霸一方，也未在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响。所以，本案不符合全国人大常委会立法解释关于黑社会性质组织应当同时具备组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征的规定，不属于刑法规定的黑社会性质组织，被告人彭治民不构成组织、领导黑社会性质组织罪。一审对该罪名的错误判决应予撤销。

三、被告人彭治民不构成组织卖淫罪。

一审判决认为，现有证据足以认定彭治民与曾智强就组织妇女卖淫形成合意，这个所谓“现有证据”并不存在。一审判决的全部证据均不支持其关于彭治民进行了组织卖淫活动判决，具体说明如下:

(一)被告人彭治民与被告人曾智强没有共谋开办夜总会从事组织妇女卖淫的故意。

1、彭治民想在负一楼开办夜总会不能必然得出其有组织妇女卖淫的故意。

夜总会并非违法组织，公安及文化行政机关是其审批机关及主管部门，按照一审判决的认定，这些行政机构负有直接监管责任。显然，按其逻辑有权批准开夜总会的公安局及文化主管部门就是批准卖淫，有关领导更应该被判无期徒刑。辩护人认为，根据刑事诉讼证据规则的相关规定，一审判决以被告人彭治民曾经想开夜总会就得出其有组织妇女卖淫的故意，显然是不妥当的。

2、曾智强在向庆隆公司租赁负一楼房屋时，即使曾向彭治民讲了其想如何做夜总会的构想，不能必然得出彭治民具有组织妇女卖淫的犯罪故意。

本案专案组已经在101卷中证实收钻石王朝夜总会保护费的确有其人，是钻石王朝开办时的另一股东王小军。曾智强与王小军签订有设定“公共关系费”的合同，本案既然收集到了另有其人收取黑社会保护费的书面证据，实际上已经让彭治民是曾智强的黑老大的指控不攻自破了。收取钻石王朝这一涉黄单位保护费的是真正的黑社会老大王小军，王小军的保护伞是重庆公安局的3位知名落网领导，这些人均和彭治民无关。所谓“最强黑老大彭治民”的手下曾智强将保护费交给彭治民毫无关系的案外人王小军，这一事实关系证实一审判决的指控实在是荒唐。一审庭审查明的证据表明，曾智强在租赁希尔顿酒店负一楼后，即与王小军合作经营钻石王朝俱乐部:又要求王小军将具有经营专长的宋雁月派到钻石王朝俱乐部，尔后又专门聘请他人(颜某、李某)从事组织妇女卖淫的工作，其行为均与彭治民没有关系。即使是彭治民知道曾智强讲述其有组织妇女卖淫的意图，其不表示反对，也不能得出彭治民有组织妇女卖淫的故意。，但一审判决仍坚持毫无根据的判决彭治民是曾智强的黑老大，显然是定性错误，一审判决认定彭治民是黑社会的组织领导者与客观证据相反，应予撤销。

3、在曾智强与王小军合作期间，彭治民即使知道钻石王朝俱乐部有妇女卖淫的行为，即假设彭治民存在放任不管的想法与行为，也不能够得出彭治民有组织妇女卖淫的犯罪故意。被告人彭治民在知道他人有组织卖淫的行为后，采取支持或者放任不管的做法，不能认定其与实施者之间形成了共同的意思联络，即共同犯意的产生，故不能认定在此种情形下彭治民有组织妇女卖淫的犯罪故意。

4、在曾智强等人从事组织妇女卖淫期间，庆隆公司虽然是希尔顿酒店的股东，但该酒店从法律上讲是一个独立经营的经济组织，况且其由希尔顿国际有限公司独立进行管理，酒店保安部的放任行为(发临时出入证)不应由彭治民承担责任，即使是作为股东庆隆公司的法定代表人彭治民事后知晓酒店保安部发放临时出入证，也不能由此得出彭治民有组织妇女卖淫的犯罪故意。

5、在曾智强与王小军合作结束后，没有证据证明曾智强需要新的黑老大来提供保护。曾智强本身就是具备足够实力、社会资源丰富的商人。本案案卷合乎逻辑、互相印证的大量证言证实，曾智强本人都不需要从小姐卖淫活动中分得任何利润，其开办夜总会的动机也不是通过卖淫获利。经过多年营业之后，曾智强不再需要黑社会提供保护是顺理成章的，一审判决给曾智强上面硬安一个黑老大彭治民并无任何证据支撑。

(二)被告人彭治民没有实施组织妇女卖淫的行为。

依照《刑法》第358条的规定，组织妇女卖淫罪是以招募、雇佣、 强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。庭审查明的事实证明:钻石王朝俱乐部发生的妇女卖淫行为可以分为二个阶段。一 是该俱乐部开业至2008年年底期间。曾智强与王小军合作期间;二是 2009年重新装修完成至本案案发期间。现有证据证明，彭治民没有实施任何以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制妇女从事卖淫活动的行为。 相反，案卷资料中表现出彭治民没有组织卖淫的证据有：

1、没有一个小姐、妈咪、钻石王朝的员工、管理人员、甚至是股东曾智强、王小军接受过彭治民的招募、雇佣、强迫、引诱、容留的;钻石王朝的主要股东、黑老大王小军甚至不认识彭治民;曾智强在承租希尔顿酒店负一楼开办钻石王朝夜总会之初，邀请了王小军入伙并承担了按照豪城夜总会模式进行经营，如宋雁月的加入等。如果按照一审判决的观点，彭治民事先与曾智强合谋开办夜总会并组织妇女卖淫，则王小军的入伙取利为何不为彭治民所知，这难以得到合理解释。

2、彭治民及庆隆公司的所有人到钻石王朝消费都是要明码实价要付钱的;

3、彭治民及庆隆公司的所有人到钻石王朝消费都索要了发票，钻石王朝从彭治民及庆隆公司获得的收入都合法纳税了，这一细节进一步证实彭治民和钻石王朝是独立经营、毫不相干的。

4、根据一审判决举示的证据材料，钻石王朝夜总会的经营利润有 400万元，而该400万元归属于重庆世纪中豪文化影视传播有限公司，曾智强供述:俱乐部从2009年7月1日到现在总共交给华宇公司的利润大约500万元左右，如果按照一审判决的观点，彭治民事先与曾智强合谋开办夜总会并组织妇女卖淫，则曾智强所属华宇广告公司拿走数百万元，而彭治民却一无所知、一无所获，显然不符合逻辑，也难以得到合理解释。

5、一审判决认为庆隆公司与钻石王朝间的互利互惠条件是罪状没有法律依据。

庆隆公司装修开始后才引进的曾智强租赁经营负一楼。有关电器水暖管线已经铺设，免费提供装修图纸是避免无谓损失的当然之举。钻石王朝夜总会在自己的酒店同一建筑物内，彭治民对夜总会装修质量有要求显属合理。曾智强获对庆隆公司的消费打折多、钻石王朝一次性支付多年租金、承担装修费用与庆隆公司提供一些便利条件是相对应的互利互惠行为，希尔顿酒店给钻石王朝的优惠价格498元是协议价中最高的，任何单位与希尔顿酒店签约都能拿到这个价格，不少单位还能拿到430元、450元价格。前述互惠、协作行为在任何房东与租户都可能发生，绝非共同组织卖淫行为。况且，钻石王朝要求在希尔顿酒店房间里放置夜总会宣传小台板时，希尔顿的管理方不同意，这一举措就始终没有实施。也间接证实彭治民没有参与组织卖淫。

综上所述，辩护人认为，一审判决指控彭治民犯有组织妇女卖淫罪不仅不能成立。相反，本案案卷中反映的事实恰恰可以证明彭治民完全没有参与组织妇女卖淫。一审就组织卖淫所作的判决应予撤销。

四、彭治民不构成寻衅滋事罪。

一审判决所谓寻衅滋事所依据的主要事实全部都不属于公诉案件范围，全部轻微伤害事件都已经通过民事调解程序达成民事赔偿调解协议，有关协议全部实际履行完毕，所有伤情鉴定都是违法做出的。一审受理这些已了结的民事行为公诉并作出寻衅滋事的刑事判决严重违法。应予撤销：

1，一审判决对拆迁补偿主体认识错误

2004年2月1日，茶园新城区管理委员会与庆隆屋业签订的《南岸区茶园K标准号区土地整治暨项目投资协议书》(第45卷第116-119页)第四条约定，茶园管委会全权负责征地、拆迁补偿、安置。在97号案卷中，即使在专案组组织下村民集体写的材料中也清楚地阐明，拆迁补偿是村民委员会和政府谈的，标准是政府定的。村民到施工现场干扰施工目的并不是针对庆隆、众诚公司。这一村民都明白的概念却被一审判决所混淆。茶园项目地块拆迁工作的主体是由南岸区国土局、茶园新区管委会等共同成立的拆迁办，只有拆迁办才有权与村民打交道并负责拆迁及补偿相关事宜，这是我国土地“招拍挂”制度设立以来的常识。庆隆公司无权也没有必要与村民谈补偿条件，与村民达成搬迁赔偿协议。南岸区国土局、茶园新区管委会等有义务按时将拆迁完的净地交付庆隆公司。拆迁过程中庆隆公司只是根据政府拆迁办的部署在人员机具上予以配合，包括伤者的医疗费在内发生的一切费用实质上都可以从拆迁办委托的整治费用中列支。一审判决认为庆隆公司强行拆迁、没有达成征地拆迁房屋协议、为非作恶实为张冠李戴，是主体错误的明显错判，应予纠正。

2，随意性是寻衅滋事罪的核心要素，寻衅滋事中的“随意”放在法律环境中来理解，它的属性特征既包括主观要素上的随意性、流氓性，也应当包括它的客观反社会性。而拆迁过程中发生的几次过激行为都事出有因，各当事人都有考虑到自身利益的理性动机。这点一审判决也做了认定。村民为了自己的利益干扰施工情有可原，保安保护施工秩序更是自己的工作职责。工地发生的几次过激行为都是特定的事、特定的人，显然不符合寻衅滋事不特定侵害对象的构成要件;而且无论过激行为是否是庆隆公司员工所为，出于项目拖延造成巨大损失方面的考虑，庆隆公司对所有过激行为都做了合理的赔偿，彭治民领导下的庆隆、众诚公司为保证工程进度，实施了一系列本不需要承担的工作，承担了一系列本不该承担的费用，是本案相关事件的受害人。项目拆迁的村民户数有1500多户，面积达6000余亩，而发生的纠纷仅有几户，相对于当时重庆或全国任何一个地方的拆迁情况都算做得很好的了。一审判决追究已经调解妥善处理的民事纠纷的刑责，实为不妥，应予纠正。

3、苗圃打架事件出现轻伤是三立公司内部的事。一般来说，如工程项目建设中突发工伤、拖欠工资群体事件等，业主单位代施工单位支付补偿、赔偿是我国建设项目通行的做法，也是主管行政机构对业主的维稳要求。苗圃打架事件与垫钱的庆隆公司及彭治民无关。

4、庆隆公司及众诚公司下设的保安机构本来就应该半军事化管理，本来就应该配备必要的维护安全的用具，一审判决将保安机构正常、合法、必须配备的劳动工具描述为犯罪工具有失偏颇。有明显的倾向性应予纠正。

5、寻衅滋事罪名下的过激行为发生于2005年-2006年间，所有的《法医学临床检验鉴定书》都是在专案组在2010年7月委托的，鉴定书载明鉴定人员没有接触过任何一个受伤者。根据《人体轻微伤的鉴定标准》第2.4条规定，鉴定时，应坚持实事求是的原则，依据人体损伤当时的伤情并结合损伤的预后作出综合评定。第2.5 条之规定，轻微伤的鉴定应在被鉴定者损伤消失前作出评定。本案鉴定没有查看伤情，违反鉴定时限要求，显属违法，其鉴定结论不应作为证据使用。

五、庆隆公司、众诚公司等是彭治民领导的家族企业，并非个人所有

本案检方证据工商资料证实，庆隆公司、众诚公司等不是彭治民的个人财产，彭治民的众多亲朋好友在本案冻结的相关10家公司中分别持有不等股权，并任职高层，全职参与公司的经营管理，一审判决未经任何合法程序，没有任何合法依据将这些股权、巨额资产认定为彭治民一人所有，违反了民法、公司法及土地、房产、工商管理等相关各部门法的法律规定，由刑庭越权行使多家政府行政机关职能，无理推翻了受法律保护的彭治民等一批自然人、庆隆公司等一批法人机构的权利证书。仅凭在失去自由的重压下，违心背离事实的口供，一审判决就轻易剥夺当事人合法财产，侵犯了一大批案外人的合法权益，剥夺了案外人依法采取维权措施的机会。在此错误基础上在本案罪刑认定时混淆单位行为和个人行为，该认定直接导致本起诉状后续罪名全部法律适用错误，由此做出的一审判决显属违法，应予撤销。

六、一审刑事判决无权插手土地行政管理方面的事务

在专案组的强大压力下，相关当事人不得已做出不利于自己的错误陈述。但检察机关并未对彭治民刑事拘留时提到的倒卖土地罪名提起公诉，一审判决也未涉及土地方面犯罪行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第五条的规定，土地行政主管部门负责土地的管理和监督工作，即使庆隆公司有土地违法行为也应由有关行政主管部门作出处理，如行政机关处理不公，庆隆公司还有权采取行政复议、行政诉讼等手段救济自己的合法权益。在刑事判决中做出认定替代行政行为没有法律依据。

1、本案不存在“空转”资金的情况

本案案卷第45卷中有一大批政府公文可以作为书证，可以详尽证实南山高尔夫的土地获取合法，不存在资金“空转”的情况。2004年1月31日，茶园管委会(甲方)与庆隆屋业(乙方)签订《项目投资协议书》(第63-66页)，该协议书第四条约定乙方根据甲方征地补偿需要的实际金额按照甲方实施进度逐步向甲方支付征地费用;第六条约定征地补偿费用由甲方书面通知乙方时支付;第八条规定，乙方延迟时应支付滞纳金。该证据说明庆隆屋业及众诚公司首付后，即使有延迟付款行为，也只能承担支付滞纳金的违约责任，不会导致解除合同、没收土地的法律后果。2004年2月1日，茶园新城区管理委员会(甲方)与庆隆屋业(乙方)签订《南岸区茶园K标准号区土地整治暨项目投资协议书》(第45卷第116-119页)，约定重庆希尔顿休闲度假中心项目草坪公园用地1500亩，第三条约定：合法用地手续以甲方为主;第四条约定甲方全权负责征地、拆迁补偿、安置;第七条约定甲方书面通知后支付征地费，交地后结算，征地费延迟支付时收滞纳金。这两份关键证据均证实，征地、拆迁补偿、安置均为茶园管委会的职责，庆隆公司只有收到书面通知时才有付款义务。

庆隆公司、众诚公司两公司与茶园管委会间的挂牌出让及委托整治就是我国所谓土地一级开发、二级开发同时进行常见的解决方案。以茶园项目地块一期为例，出让综合价金约14.1亿元，其中土地出让金约2.5亿，土地成本11.6亿。根据庆隆公司、众诚公司与茶园管委会签订《土地整治协议》，茶园管委会又将土地整治工程承包给两公司。即茶园管委会应该向两公司支付金额预估为11.6亿元左右的土地整治费用，这就导致两公司与茶园管委会互有付款义务，这一倒帐行为建立在两公司实际对外发生土地整治费用的基础上，绝非空转。本案第三案卷第21页-27页政府公文证实，为账务平衡，才发生资金倒帐，该倒帐行为建立在真实的整治费用开支及双方相互付款义务之上，该付款行为合理合法。这一行为还经茶园管委会上级区政府、主管副区长的批准同意。从严格意义上讲，本案发生倒款平帐行为与实际费用发生时间有差异最多有违财务制度，绝非犯罪行为。不存在空转之问题，仅是因为土地整治尚未完成，无法提供具体数额，而在"招拍挂"时将一些应支出尚未支出的工程费用按估算额计入了"招拍挂"的土地综合价金之中而己，这些数据均由有权机构做出估算并经审批，并非恶意排挤竞争对手。

2005年12月，经市国土局领导同意，南岸区国土分局与两公司签订交地备忘录，按照两公司缴纳地块出让价金的比例发放国有土地使用证。 这一备忘录及两公司与茶园管委会签订的《补充协议》反复确认了行政行为的公平合理性，两公司每取得一份土地证时都已经依法依约交清了各证的全部土地出让金。不存在未付清土地出让金违法办证的情况。

七、彭治民不构成滥伐林木罪及行贿罪。

1、一审判决认定滥伐林木罪主体错误。一审判决对相关土地挂牌出售的事实认定错误、对土地政策法规不了解，茶园管委会有责任向庆隆公司提供净地，茶园管委会及拆迁办才有责任、义务、动机砍树。茶园项目发生砍伐林木及相关补偿的钱是茶园管委会承担的土地整治成本的组成部分，庆隆公司有权和茶园管委会结算并收回。早在2004年4月11日，重庆市人民政府就下发了渝府地【2004】424号《关于南岸区实施茶园新城区规划建设用地的批复》，市政府批准园林4.8929公顷转为建设用地。其他农用地1.5967公顷。2004年11月8日，重庆市南岸区人民政府的《关于茶园新城区亚太峰会配套项目林业、绿化用地只征不转的请示》(第45卷97-98页)、茶园新城区管理委员会南茶管发【2004】129号《关于茶园新城区亚太峰会配套项目林业、绿化用地性质认定的报告》(第45卷94-95页)报经市政府批准。证实区委、区政府高度重视、全力以赴，对投资企业庆隆公司、众诚公司给予积极协助支持，以服务于2005年亚太城市市长峰会，该文件明确规定一审判决中所谓滥砍滥伐的地块是只征不转用于绿化用途的，只办理征地手续，解决农转非人员安置，不办理农用地转用手续，不占用农用地转用计划指标。换句话说，一审判决中所谓滥砍滥伐的地块早在2004年底就已经经南岸区农水局的上级有权行政机构及再上级重庆市政府的批准，砍树是经过合法获批的，只是因主管机构南岸区农水局索贿行为才导致拖延办理了砍伐许可证书，本案砍树的行为完全不同于滥伐林木罪的犯罪性质。

2、庆隆、众诚两公司受茶园管委会委托进行土地整治砍伐林木，只是代理人身份，授权行为产生的法律后果应由茶园管委会承担。而实际砍伐林地的是承包土石方平基工程的三立公司，庆隆、众诚两公司只是充当上传下达的角色，一审判决绕过授权人追究代理人的刑责没有法律依据。2005年8月19日，重庆市南岸区人民政府《关于重庆希尔顿国际体育度假中心土地手续办理等有关事项的请示》经重庆副市长赵公卿、市人民政府副秘书长何智亚及市国土房管局批复获准。该文件证实该项目用地指标、《控制性详细规划》、征地拆迁、土地整治、规划设计等均已全部完成，项目正在紧张施工之中。证实砍树行为是应该由茶园管委会的。

3、茶园项目是重庆市“特事特办”的重点项目，本案相关林地被砍伐有着必然性，庆隆公司不可能预见到主管部门南岸区农水局做出不准砍伐决定的情况，而且，砍伐林地得到南岸区农水局的同意，即使有手续不健全的情况，也只是轻微违法行为，远远够不上刑事犯罪。

4、茶园管委会应按时向庆隆公司提供砍伐林木后的净地，实质上应该由茶园项目完成砍伐林木的工作，一切费用都应由茶园管委会承担。根据前述情况，庆隆公司没有任何必要向林木主管机构行贿。而南岸区农水局利用职务之便，不仅不配合重庆市重点工程建设，积极为项目服务，反而为解决单位工作经费紧张问题而设置种种障碍，阻挠重庆重点工程建设，利用职权向庆隆公司索要195万元的工作经费，该笔经费洽商及收取时都是该局主管领导班子两人在场，显然不属个人受贿的特征。根据当事人供述，该笔贿赂甚至已通报给职工大会，准备用于单位开支，应认定为单位受贿罪。庆隆公司为了工程能顺利进行，不得不出钱弥补茶园管委会腐败行为带来的恶果，被迫支付这笔无法报销的土地整治费用，庆隆公司付这笔钱显然应认定为被索贿，庆隆公司及彭治民都不应承担刑事责任。一审判决中提到的其他行贿金额没有证据支持，应不予认定。

5、从前述情况可以看出，南岸区农水局不仅不按市、区两级政府的要求办理砍伐证，反而为索贿百般刁难庆隆、众诚公司。给庆隆公司带来了约200万元的直接经济损失，还造成工程延误，私下庆隆公司对农水局相关人等的索贿行为深恶痛绝，况且，本案检方指控的所有所谓“为非作恶”行为中，农水局领导从未在起到任何作用，一审判决认为农水局有关领导包庇、纵容庆隆公司或彭治民完全是错误的。

6、即使砍伐林木的行为有犯罪嫌疑，该行为也应该认定为庆隆公司单位犯罪而不是彭治民个人犯罪;

7、本案中砍树是为了多种树、种好树，被砍掉的只是少量杂木，但庆隆公司随后种上了数倍面积、数倍蓄积量的名木、花草。完全符合重庆“立足长远，为子孙留下一笔绿色财富”的大政策，如今，所谓滥伐林木的地方长满了繁茂的林木和高质量的草坪，庆隆公司不仅没有对林木造成破坏，反而为“宜居重庆”、“森林重庆”做出了贡献，本案追究彭治民个人滥伐林木的刑责没有法律及事实依据。

八、彭治民不构成高利转贷罪，与黑社会组织罪的认定相矛盾

一审判决认定2010年众诚公司取得4800万元的抵押贷款，其中1500万元借给三立公司，收月息3%。以下情况说明所谓高利转贷罪不成立：

1、根据中国工商银行重庆南坪支行与众诚公司签订的《房地产借款合同》，一审判决认定的高利转贷的费用不到贷款总额的三分之一，民间借贷的期限为一年，而借款合同约定的3年。借贷主要目的显然不是为了转贷牟利;其次，三立公司本身就与众诚公司有约1500万元的工程款没有结算，这笔款项正是按贷款用途支付，只不过是三立公司要求提前支付工程款应承担的财务费用。再次，当时民间借贷月息大部分正是3%，收息并不高。2007年正值中央收紧银根、随后是金融危机。这期间众诚公司对三立公司的民间借贷不仅不是转贷牟利，反而是雪中送炭，拉往来单位一把，收息比例也都是随行就市，三立公司由此渡过了困难期，2010年4月，众诚公司资金宽裕后，借给三立公司2500万元时就没有收息。众诚公司与三立公司之间属往来单位的民间借贷行为，庆隆公司、众诚公司没有任何一笔贷款是专门为了放贷而取得的，不符合转贷牟利的罪名定性，一审判决的认定没有法律和事实依据。值得注意的是，一审判决认定黑社会团伙领导对其组织内的下属成员进行了高利转贷，高利转贷的转贷方与借款方显然是独立法人，不可能存在于同一组织内部，一审判决该项认定没有法律依据。

九、一审判决依据的非法言词证据及鉴定结论应当予以排除

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十二条的规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。 证据有下列七种：

(一)物证、书证;

(二)证人证言;

(三)被害人陈述;

(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;

(五)鉴定结论;

(六)勘验、检查笔录;

(七)视听资料。

以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。但本案中，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是对自己最不利的，供认的罪行比提起公诉的罪名还多，这种情况如果不是刑讯逼供，本案没有对犯罪嫌疑人进行精神鉴定显属败笔。更有甚者，本案笔录中部分总结性的供述居然是用第三人的口气书写，明显是办案人员代笔。而本案案情诸多当事人亲身经历的经营活动，在供述中却说出外行话，这些为达到预定效果而做的供述明显也是有人代劳。本答辩状的前述事实证实，本案非法言词证据内容与本案物证、书证所能证明的内容相反。本案一审庭审时所有犯罪嫌疑人均否认了此前所作供述，这些供述都不具有证据效力。但一审判决在没有经过合法质证、不能与其他证据佐证的情况下，仍主要依据彭治民及同案其他犯罪嫌疑人否认的供述作为定案依据。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第五十二条之规定，需要运用证据证明的案件事实包括：

(一)被告人的身份;

(二)被指控的犯罪行为是否存在;

(三)被指控的行为是否为被告人所实施;

(四)被告人有无罪过，行为的动机、目的;

(五)实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;

(六)被告人的责任以及与其他同案人的关系;

(七)被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节;

(八)其他与定罪量刑有关的事实。

一审判决武断的发表本院认为意见，进而做出判决，没有根据必要的证据证实，背离了最高法院的指导意见。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条的规定，本案一审判决所使用的大部分言辞证据都属于非法言词证据应当予以排除，不能作为定案的根据。由此而做出的判决应予撤销。《规定》第五条规定，被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。在本案一审庭审中，本案主要被告均指出了供述是非法取得的，但一审法院却置之不理，由此而做的判决应予撤销。

本辩护词前面已指出，一审判决所依据《法医学临床检验鉴定书》系非法取得，在关于土地资金空转、非法取得土地所依据的财务问题的《司法鉴定书》中，也明确载明了专案组的有失公正的鉴定要求，其结论不公也就不言而喻了。显然，本案一审所依据的全部后期取得证据，包括供述、鉴定结论，均应重新审核，其中大部分不利于被告的内容都有不合法之处，不能作为证据使用。

薄熙来书记反复强调，在“打黑除恶”中，我们严格把握政策，一开始就明确要求：在问题定性上，不压低，也绝不拔高;在打击范围上，不缩小，也绝不扩大。要不枉、不纵，实事求是，是什么就是什么，一切以事实为依据，以法律为准绳，要经得起历史的检验。北京天上人间是全国最著名的涉黄夜总会，但北京警方没抓夜总会所在长城饭店的人，更没法律依据追究长城饭店股东北京国旅的责任，可为本案参照。

此外，一审判决将本案最基础的两个法律要点茶园项目土地拆迁主体、公司法人治理结构认定错误，导致本案对彭治民的判决错误。一审判决没有涉及彭治民相关公司有法人犯罪行为，却在办案过程中冻结10家的公司法人账户，扣押资产总额约40亿，根据《刑事诉讼法》第一百一十八条之规定：对于扣押资产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除扣押、冻结，退还原主。本案此前办案过程中有关机关既拒绝这些公司由原管理人员继续经营，又不同意有权人员自行委托其他机构托管，造成彭治民家族巨大的经济损失，明显有人为干扰因素在起作用。因此，本案就出现了违反诉讼程序、滥加罪名、任意拔高、无限上纲上线、力求判处没收财产附加刑的情况，显属错判。请贵院依照“实事求是、依法办案”的原则，依法判如所请，无罪释放彭治民。

湖北安格律师事务所

律师：余晖

二〇一一年七月三日

胡银霞涉嫌组织、领导黑社会性质组织等罪一审辩护词

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条的规定，贵州泽丰律师事务所接受被告人近亲属的委托并经被告人同意，指派我们担任被告人胡银霞的辩护人。出庭前，辩护人多次会见了被告人，阅读了有关案件材料，认真听取了公诉机关的意见，现发表辩护意见如下：

公诉机关在起诉书中指控胡银霞犯组织、领导黑社会性质组织罪。基于该项指控，强调了胡银霞应对其所属黑社会性质组织其他成员的全部罪行承担刑事责任。另外，还指控胡银霞单独实施了放火罪、抢劫罪、合同诈骗罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、职务侵占罪、故意伤害罪、妨碍公务罪。

通过开庭前对本案卷宗材料的大量阅读和深入研究，结合今天的庭审情况，我们认为：

一、胡银霞不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

从公诉机关指控的材料中，我们可以看出，多年来，被告人胡银霞确实与他人发生过一些经济纠纷和其他民事纠纷，在发生纠纷的过程中，被告人确实有一些不理智的过火行为，但这些行为从刑法的角度加以评价并不构成犯罪，尤其不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

起诉书在对被告人胡银霞组织、领导黑社会性质组织罪的指控中，在“违法事实”部分，分类别并依时间顺序列举了包括胡银霞在内的11名被告的违法事实共计59起，时间跨度从1999年到2009年，长达11年之久。而11名被告人在长达11年的时间里，看不出其行为相互之间有什么符合黑社会性质组织特征的联系，甚至看不出普通的联系。我们假设公诉机关指控的上述11名被告11年时间里的所有违法行为成立，其也是时间跨度久远的事出有因的普通民事纠纷的集合。试想，我们随机抽选11个公民，向前追溯11年，将他们与他人发生的普通民事纠纷集合起来，怕也不只是起诉书所列的数字(59÷11年÷11人≈0.4876)，也就是说，平均每人每两年违法不到一起。如果以此没有实际内在联系的普通民事纠纷集合起来作为黑社会性质组织的违法行为加以评价，则能不在此评价范围的人恐怕寥寥无几。据此，如果某几个人之间具有某种诸如亲属、同学、朋友、同乡或是经济合作等方面的联系，那么，只要把他们十多年来零散的民事纠纷集合起来，谁都有可能成为黑社会性质组织违法犯罪的成员。这样的评价，让公民无法把握刑法的指引和预测作用，人人都可能因此生活在惶恐之中，明显违反了罪刑法定原则。

起诉书在第5页和第6页指控称，“胡银春、胡银霞、胡银河由于家族关系，结成利益共同体，共同组织、控制周正勇、吕坤澄等刑满释放人员和社会闲散人员充当打手，在频繁使用暴力的同时强调‘去暴力化’，以组织成员恶名昭著的社会名声和背景使对方屈服从而达到目的。”但是，从整个案卷材料中，并不能反映胡氏姊妹利益共同体的存在。如果有该利益共同体存在，那么它究竟是什么样的共同体，是什么组织形式，起诉书中没有明确指出。因为根本就不存在这样一个“利益共同体”。如果所指的“利益共同体”不是一个实质的实体而是一个抽象的概念，这样形而上学的唯心主义又怎么可以在我们追求客观事实和证据高度统一的刑事诉讼中存在。

起诉书第5页说，“胡银春先后将彭勇、刘强、周正勇等人招入公司，成立护卫队，通过控制彭勇、周正勇实现对……的控制。”该页接着说，“被告人胡银霞将其母的干儿子吕坤澄和被告人陈顺应招入公司作为贴身跟班，以帮助承揽工程的手段拉拢被告人蔡超，通过蔡超控制袁友奎等人为己所用。”同在第5页中，起诉书接着说，“胡银河(另处)将刘仁勇的儿子收为干儿子，并将刘仁勇招入公司。”

在上述表述中，起诉书所指的胡银春、胡银霞、胡银河名下的公司很容易让人误解为同一公司，而实际上，胡银春、胡银霞、胡银河三人的公司互不相干，他们三人的公司之间没有经济上的任何联系，不仅没有相互投资或控股，甚至没有业务上的关联关系。不仅如此，胡氏三姊妹平时关系并不和睦，根本不存在家族关系结成的利益共同体。本案的卷宗材料清楚表明，胡银春经营的“凤鸣出租汽车公司”和白鹭洲宾馆洗脚城与胡银霞没有任何联系，胡银河的工程队里也没有胡银霞的经济利益。同样，胡银霞所主持经营的梵净山山泉水厂(以下简称水厂)中，也没有胡银春和胡银河的股份和其他经济利益。因此，家族利益共同体之说并不属实。而起诉书用一个笼统的“公司”概念囊括3人各自的不同行为，其误导法庭和误导公众的意图十分明显。

胡银霞、胡银春、胡银河三姐弟之间不仅没有共同的经济利益，其各自的行为也是完全独立的。胡氏姊妹作为成年人，既没有共同的经济实体，其各自的行为就没有了相互联系的基础。他们之间除血缘关系外，也没有任何名义的和实质的组织关系和组织基础，公诉机关的起诉材料中除描述性的语言外，也未能提供胡氏姊妹存在组织关系的证据材料。因此，不能把他们独自的行为作为关联行为加以评价。

也就是说，在胡银霞、胡银春和胡银河之间，不管其各自做了什么，不管其行为是违法还是犯罪，都不是一种有组织的活动。

《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第二百九十四条第五款规定：

“黑社会性质组织应当同时具备以下特征：

“(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;

“(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;

“(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作歹，欺压、残害群众;

“(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称纪要)特别就黑社会性质组织的认定做了明确要求。纪要指出，“黑社会性质组织必须同时具备《立法解释》中规定的‘组织特征’、‘经济特征’、‘行为特征’和‘危害性特征’”。

纪要还特别就黑社会性质组织组犯罪的四个特征作了重点说明：

“1、关于组织特征。黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，而且组织结构较为稳定，并有比较明确的层级和职责分工。

关于组织者、领导者、积极参加者和其他参加者的认定。组织者、领导者，是指黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者;……”

“关于黑社会性质组织成员的主观明知问题。在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定。”

纪要还特别提到“在通常情况下，黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定，一般会有一些约定俗成的纪律、规约，有些甚至还有明确的规定。因此，具有一定的组织纪律、活动规约，也是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据。”

结合这一组织特征，胡银霞与胡银春、胡银河以及其他被告之间并不存在较为稳定的组织结构和比较明确的层级分工的问题，也无任何约定俗成的纪律、规约，和明确的规定。其各自公司的内部管理不能简单地等同于黑社会组织的管理。

“2、关于经济特征。一定的经济实力是黑社会性质组织坐大成势，称霸一方的基础。……实践中，黑社会性质组织不仅会通过实施赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动攫取经济利益，而且还往往会通过开办公司、企业等方式‘以商养黑’、‘以黑护商’。因此，无论其财产是通过非法手段聚敛，还是通过合法的方式获取，只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展即可。”

“‘用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展’，一般是指购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用，为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。”

结合这一经济特征，胡银霞虽然通过开办公司、企业获取经济来源，但并不存在以商养黑、以黑护商的事实，也不存在将其经济收入用于违法犯罪活动和维系犯罪组织的生存和发展，因为其所谓的“组织”根本就不存在。起诉书第6页中提到的“胡银春、胡银霞、胡银河……以所谓‘思南八大姊妹’等各种社会关系为保护，以开办企业、实行垄断、实施违法犯罪等各种手段获取经济利益，以发工资、支付医药费、生活费、购买服装和作案工具等形式为组织的各种违法犯罪活动提供经济来源，支持组织的生存和发展，在处理各种事务中相互支撑和利用。”这一说法，混淆了一个公司或一个经济实体正常发放员工工资和给犯罪组织成员发放薪酬的界限，没有证据证明胡银霞是利用黑社会组织的经济收入在为黑社会组织成员发放工资、福利和购买作案工具。

“3、关于行为特征。暴力性、胁迫性和有组织性是黑社会性质组织行为方式的主要特征，但有时也会采取一些‘其他手段’。”

根据这一表述，被告人胡银霞的行为不符合黑社会性质组织的行为特征。首先，其行为不具有组织性，是针对某一具体问题即兴而起的不理智行为;第二，胡银霞的很多行为实际上只是一种不文明行为而非暴力;第三，其所谓的“胁迫性”常常表现为与人争吵过程中较为粗鲁的语言表达，是现实生活中多数失去理智的争吵者惯于使用的威胁性语言，而不是黑社会性质组织意义上的胁迫。

“4、关于危害性特征。称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重危害经济、社会生活秩序，是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。”

结合这一特征，胡银霞的水厂虽然在思南市场占据了相当的份额，但没有证据证明其已形成非法控制，其水厂的兼并行为或是销售行为均未在该行业形成非法垄断，其他品牌的饮用水照样在思南市场销售，就连指控中称被胡银霞占据了市场的单位(即学校)在购买胡银霞水厂的饮用水的同时，也在照常购买和引用其他品牌的饮用水。这充分表明，胡银霞不论是非法还是合法，都没有对思南的饮用水市场形成实际控制，从本案的卷宗材料中也只反映出其在学校的推销有较强的力度，而思南的饮用水市场绝不仅仅是学校。仅此，不能证明胡银霞对思南的经济和社会生活秩序构成危害，更不能证明其构成了严重危害。

也就是说，起诉书所指控的被告人胡银霞的违法行为不仅不能同时具备黑社会性质组织的四个特征(即组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征)，甚至将该四个特征分别和单独对胡银霞进行评价也与事实不符。

辩护人注意到，公诉机关在起诉书中将被告人的行为分为“违法事实”和“其他犯罪事实”两大部分加以表述。

在“违法事实”部分，共分六个类别。如前所述，由于被告人胡银霞与其他被告之间不存在所谓的组织关系，故本辩护人仅就起诉书指控的胡银霞的违法行为重点展开辩护。

关于“(一)无故殴打他人、欺压群众、为非作歹”的问题。

该部分提到的17起违法行为中，指向胡银霞的有9起。一起是排列为序号2的指控，即“2002年5月30日，胡银霞装修萧蝉酒店与尹立新及黄毅等人发生纠纷并抓扯”。辩护人注意到，起诉书一方面使用了“无故”的说法，可一方面又明明白白指出其原因是装修纠纷;一方面说是殴打，一方面又说是发生抓扯。很明显，事出有因和无故并非一回事，殴打和抓扯也存在着性质上的根本区别。

在该起所谓违法事实的描述中，起诉书说“胡银霞气焰嚣张，拒不配合公安机关调查，并对派出所民警进行威胁，为调查工作设置障碍，致使该起违法行为至今未得到妥善处理。”先不说胡银霞能否威胁住代表公权力的派出所民警，单说起诉书中描述的“现场混乱，派出所民警鸣枪6枪后才控制住局面”就足以证明派出所民警是能控制局面的，而且混乱的现场是不是就是胡银霞造成的?

显然，对胡银霞该起违法行为的指控，前后矛盾，不仅把事出有因列入“无故”之列，且不能证明纠纷的起因完全归责于胡银霞一人，更不能证明因为胡银霞威胁民警使违法行为未得到处理。起诉书所列该类民事纠纷，在民间是经常发生的。从绝对意义上讲，所有纠纷都可能伴随着违法，但这样事出有因的纠纷实在无法与黑社会性质组织的恶行相联系。

该部分指控胡银霞的第二起违法行为是排列为序号8的指控，即“2006年某日，翁溪街道居民尚祖英向胡银霞协商购地余款事宜时，与胡发生争执，胡银霞辱骂威胁尚祖英，将手中的茶水倒在尚祖英的脸上，并对尚祖英进行抓打。”该起指控中，实际上反映出来的也是事出有因的抓打，(事实的起因也是因为尚祖英长期拖欠胡银霞的购地款不还)而不是“无故”，更不是“殴打”。胡银霞的行为与中国农村或小城镇的普通妇女争吵和抓打的行为没有什么区别，同样不应与黑社会性质组织的恶行相联系。

该部分指控胡银霞的第三起违法行为是排列序号10的指控，即“2007年12月初的一天，在思南县殡仪馆张羽贵的葬礼上，胡银霞以赵相英与张羽贵有暧昧关系为由，接口赵相英在葬礼上穿红衣服，肆意辱骂赵相英，并将茶水泼到赵相英身上，用塑料盆打赵相英头部。”起诉书所指控的这一违法行为同样事出有因。在中国乃至全世界，穿红衣服参加葬礼代表一种什么态度恐怕谁都知道，这分明是对死者和死者亲属的一种挑衅，是对葬礼的一种无声的庆贺。试想一下，在这样的情境下，不发生矛盾冲突可能吗?这与黑社会性质组织的恶行显然不是一回事。

该部分指控胡银霞的第四起违法行为是序号11的指控，即“胡银霞为了使梵净山矿泉水独占市场，安排张长和组织人员殴打为思源水厂送水的工人，许诺事成后给张长和5000元，并当场给了张长和3000元，事后胡银霞在水厂财务列支1500元。”(卷6P09)事实是，根本就没发生过思源水厂送水工被打的事情，那么，这一违法事实就并未成为事实。

该部分指控胡银霞的第五起违法行为是序号12的指控，即“2009年1月份的一天早上，胡银霞到‘梵净山’商标所有权人卢萍的家里，要求把商品所有权人变更为自己。卢萍不同意，胡银霞遂辱骂、抓打卢萍，后董延权赶到制止，胡银霞才停止滋扰。”事实是，该天早上梵净山水厂全部股东拟在厂内开会商讨商标变更事宜，而卢萍却迟迟不到会，这才有了胡银霞上门一事。况且，从整个过程来看，胡银霞不是要讲商标所有权人变更为“自己”，而是要变更到水厂。辩护人注意到，胡银霞是要求变更，不是强行变更。况且，有人制止就停止了滋扰，这只能说明在商谈的过程中发生了意见分歧而导致了冲突，是一种典型的因果关系明确的纠纷，不属于黑社会性质组织的恶行。

该部分指控胡银霞的第六起违法行为是序号14的指控，即“2009年4月的一天，梵净山水厂送水工蒙天成因向胡银霞诉说送水被打的事，被胡银霞辱骂并打耳光，随后又被胡银霞与其夫龚彪和翁溪教办副主任田儒洪殴打，致膝盖受伤。”起诉书的这一指控实际上只是根据冲突对方即蒙天成的笔录得出来的，而事实却非如此。事情的起因是蒙天成外出送水与客户发生纠纷并和客户发生肢体冲突，回来后试图得到胡银霞的支持，而胡银霞处于对自己员工的管教批评了蒙天成，导致蒙天成又与胡银霞发生冲突，而龚彪和田儒洪并没有殴打蒙天成。仅凭冲突一方的笔录来指控矛盾的另一方，这在证据学上是站不住脚的。很明显，这也是事出有因的与黑社会性质组织无关的普通纠纷。

该部分指控胡银霞的第七起违法行为是序号15的指控，即“2009年6月的一天，梵净山水厂原送水工旷光富到公司向胡银霞索要工资，胡银霞以旷光富开车发生过交通事故为由，拒不结算旷光富的工资并对旷光富进行辱骂、殴打。”先不说公诉机关有没有证据证明胡银霞辱骂、殴打过旷光富，但说事情的起因：公司员工在履行职务行为的过程中因故意或重大过失给公司造成损失的，公司是有权依法向造成损失的员工追偿的。而旷光富发生交通事故，导致了公司的损失，公司以其应得工资作为向其追偿的基础，是一种符合法律规定的正常的债权抗辩行为，那么，在行使抗辩权的过程中双方发生争议乃至冲突，这不仅事出有因且明显与黑社会恶行无关。

该部分指控胡银霞的第八起违法行为是序号16的指控，即“2009年8月的一天中午，张献明驾车在思南县农业局路口与胡银河开的车发生挂擦，胡银河随即对张献明进行辱骂和殴打。随后路路经此地的胡银霞也对张献明进行辱骂、并踢打张献明的车，直到交警到现场后才将此事平息。”这也是明显事出有因的纠纷，胡银霞作为胡银河的姐姐，虽然平时姐弟关系不和，但当发现弟弟与他人发生纠纷的时候，本能地维护弟弟也属常态，并且交警到现场后争吵就停止了。这也是明显不能和黑社会性质组织的恶行联系在一起的。

该部分指控胡银霞的第九起违法行为是序号17的指控，即“2009年10月的一天，蒙天成因妻子马进平送水途中车祸受伤，去找胡银霞报销医药费时，遭到胡银霞辱骂和殴打，胡同时指使吕坤澄、田文江对蒙天成进行殴打。”事实是当天因胡银霞要求蒙天成向水厂上交其代收的售水点的水款，因蒙天成已将水款挪用便借故扯医药费的事情，双方因此才发生了争吵。(卷34P39、77)

上述所列的违法行为中，没有一起是“无故”的，且都是一些多年来的普通民事纠纷的集合，与“欺压群众、为非作歹”存在着本质上的区别。

关于“(二)肆意辱骂、威胁他人，对抗阻挠公权”的问题。

该部分提到的13起违法行为，有12起指向胡银霞。序号1指控胡银霞“因翁喜中学未付清购地款”，“在翁溪中学门口辱骂、大肆诬陷该校校长徐学喜贪污、强奸女学生、女教师，并当场给镇党委书记吴华打电话，威胁要找社会上的人收拾徐学喜，撤学喜的职。徐学喜迫于压力，害怕受胡银霞的继续诬陷，向其下跪哀求以示清白。”这一指控存在三个问题：一是欠款纠纷引起的冲突是属于什么性质，如果因此发生冲突是不是就与黑社会性质组织有关;二是徐学喜作为一个中学校长，其基本素质和认知能力应该不低，为什么胡银霞的威胁会让他下跪，是怕被社会上的人收拾呢，还是怕被撤职，抑或是还有其他难言之隐;三是这一指控的有效证据在哪里。仅凭徐学喜的说法有没有证明力?

序号2指控胡银霞因翁溪派出所所长敖伟让其停止非法采石并停止批给采石需要的爆炸物资，胡银霞因此对敖伟多次辱骂、威胁，并要求翁溪镇党委政府召开投资环境座谈会，“在会上大骂敖伟，要求党政领导将敖伟撤职、赶出翁溪。”这一指控可以看出，胡银霞对当地的投资环境不满因而与具体的办事人发生冲突，即使有骂人的行为存在也不应与黑社会性质组织挂钩。至于威胁，胡银霞仅仅是“要求”将派出所长撤职、调离，而实际上派出所长会不会被撤职和调离却不是胡银霞能左右的。我们可以说胡银霞这样的“要求”是无知的，但却不应与黑社会性质组织相联系。

序号3指控胡银霞未经许可在翁溪镇采石遭到该镇林业站工作人员邹书杭等人的阻止，胡银霞对阻止其采石的人破口大骂，同时打电话要求镇党委书记吴华将林业站的人召回，并要求吴华于当晚召开会议解决此事。指控说，“吴华主持召开会议，胡银霞参加会议，并扬言要动用关系收拾邹书杭等人，吴华责令邹书杭、陈发旺、王庆彬逐一向胡银霞道歉，并写出书面保证，以求得胡银霞的谅解。邹书杭等人慑于胡银霞的势力，被迫违心向胡银霞认错。后邹书杭还因此事被思南县林业局通报批评。”辩护人认为，在这一指控中，如果不是邹书杭等人的错，如果胡银霞完全没有道理，为什么镇党委和县林业局都会批评邹书杭等人。如果胡银霞的黑社会性质组织势力足以控制镇党委和县林业局，她采用的是什么手段?证据在哪里?起诉书明明白白地表明，胡银霞是“要求”吴华开会，并没有使用其他什么非正常手段，这与黑社会性质组织的恶行如何联系得起来?

序号4指控胡银霞“在张永涛经营的钢筋店(思南县交警队附近)购买钢筋，提货时胡银霞拒付工人张永发切割钢筋的加工费，为此与张永发发生争执。胡银霞随即打电话给胡银春，胡银春召集彭勇、陈茂晖、袁宗斌等人冲到钢筋店，为胡银霞威胁、造势。因张永发惧怕胡银霞，提前离开了现场，双方未发生冲突。”而事实是，张永发将胡银霞定做的钢筋尺寸切短了，胡银霞才提出不应付给其工资。况且，冲突并未发生，又何来构成违法?起诉书描述的“冲”到店里，怎样“冲”法?需要提请法庭注意的是，文学性的描述和法律客观理性的举证是不能混同或兼用的。

序号5指控胡银霞2006年6月“到翁溪搞开发的过程中，食宿和办公都在邬光兰家。后邬光兰找胡结算生活费，胡不但拒不支付费用，反而多次辱骂、滋扰邬光兰。”这也是邬光兰的一面之词，且胡银霞住在邬光兰家也是镇政府的安排。如此，则胡银霞的生活费给镇政府付还是该胡银霞付，该付多少，是不是邬光兰说了就算?况且，胡银霞作为思南的企业家，至少是投资人，能够在思南把企业做得风生水起，可不可能去赖一个老百姓的几顿饭钱?公诉机关的这一指控，除了矛盾对方的所谓证词外，还有证据证明吗?

序号7指控“胡银霞以田光勇要把千佛洞水厂的水桶全部拉回去为由，在梵净山水厂门口用帕萨特轿车(贵D30980)堵住田光勇的送水车，并蛮横地抓住田光勇的衣领摇拽、辱骂，欲对田光勇进行殴打，被在场人员杨绍家等人将胡银霞劝开。”起诉书用了“以……为由”的字样，以什么为由是没有这个原因却强加一个原因作为借口，而事实上以什么什么为由的这个“由”是真实存在的，也就是说，纠纷的发生是有原因的。

起诉书还使用了“欲”殴打的字样，只是“欲”殴打，那么，“欲”的主观意念在被告人的大脑里，公诉机关怎么得知?很明显，这是典型的主观归责，已经远离了刑法的罪刑法定原则。

序号8指控“胡银霞为达到个人行使梵净山水厂管理职能、侵占股东利益的目的，多次在梵净山水厂全体股东大会上辱骂股东董延权。”关于这一指控，首先，胡银霞作为水厂的法人代表，行使其管理职能是她的职责，为达到这样的目的完全正常，一个单位，一个企业，如果谁都可以随便行使管理职能，那这个单位或企业必将彻底崩溃。至于在股东会上股东与股东之间的争吵，就算胡银霞在方式上处理不当，也不应该将其与黑社会性质组织随便挂钩。

序号9指控胡银霞“因杨家坳乡交管站站长谢飞拒绝将工程承包给胡银霞，胡银霞随即对谢飞进行辱骂、威胁。”由此看来，胡银霞是一个在思南县想做什么工程就做什么工程的人，否则她便会对发包方辱骂和威胁，那么，她已经承建的工程是怎样得来的，这些指控的客观证据在哪里?

序号10指控胡银霞阻拦县卫生监督所对梵净山水厂进行抽检，因此抽检被迫停止。胡银霞用什么方式阻拦，县卫生监督所的抽检程序是否合法，起诉书没有提及。如果县卫生监督所的抽检程序是合法的，如果合法的抽检被胡银霞阻拦，县卫生监督所完全可以向梵净山水厂发出整改通知，甚至要求其停产整顿，可是，卫生监督所为什么没有这样做，原因是什么。这些，公诉机关都没有提供足以证明胡银霞违法的证据。

序号11指控“胡银霞因强行超车，在思南县徐三乌江鱼馆前面路段将李竹的车的反光镜挂了，当李竹要求胡银霞修车时，胡银霞破口大骂并威胁李竹。”我们知道，发生交通事故后由于事故双方对责任的认定存在分歧，常常会因此发生纠纷，如果纠纷发生时出现不理智行为就被认为是黑社会性质组织恶行，那么，黑社会性质组织的范围将会被无限扩大。

序号12指控胡银霞因其“送水车粤AON667无相关手续，被思南县运管所在思南县太平关村的主干线上拦下。胡银霞随即赶到现场对执法人员冯伟等进行辱骂威胁，并用其帕萨特轿车堵塞交通。为息事宁人，冯伟等人向胡银霞道歉，请求胡银霞将其堵塞道路的帕萨特轿车驶离现场。”这一指控不仅不能证明胡银霞违法，恰恰证明了是运管部门违法。《中华人民共和国道路运输条例》第五十九条规定：

“道路运输管理机构的工作人员应当严格按照职责权限和程序进行监督检查，不得乱设卡、乱收费、乱罚款。

“道路运输管理机构的工作人员应当重点在道路运输及相关业务经营场所、客货集散地进行监督检查。

“道路运输管理机构的工作人员在公路路口进行监督检查时，不得随意拦截正常行驶的道路运输车辆。”

由于运管部门违法拦车在先，导致了与胡银霞的纠纷，这正是运管部门向胡银霞道歉的根本原因，因此，运管部门不是息事宁人，而是“息事宁己”。公诉机关不能因为胡银霞处理问题欠理性，便把别人引发的纠纷完全归责到胡银霞身上，更不能不讲证据地将其与黑社会性质组织相联系。

序号13指控胡银霞因“思南县水利局工作人员苏信银等多次在电话中催促胡银霞缴纳水资源费，胡在电话中大肆对苏信银进行侮辱谩骂，并拒绝缴费。”辩护人注意到，起诉书提到水利局多次电话催促，那么，既然多次电话催促胡银霞都不缴费，水利局为什么不按程序发出书面通知，为什么不依法申请法院强制执行，而胡银霞在电话中大肆侮辱谩骂苏信银的证据在哪里?把这样没有证据证明的所谓违法行为列进起诉书里，无非是想证明胡银霞恶行累累，从而进一步证明胡银霞符合黑社会性质组织的特征，可是，没有证据的证明有效吗?仅凭矛盾相对方一方的所谓证词可以作为证据使用吗?

上述违法行为的列举，看不出胡银霞对抗公权的违法行为在哪里，所谓“肆意辱骂、威胁他人”也仅是普通民事纠纷或争执中的不理智行为。上列违法行为中的所谓对抗公权，也是因为行使公权一方的行为不当或者错误所致。公权的行使者如果错误地行使权力，公民与之对抗的行为就不能被理解为对抗公权，而是对滥用公权者的监督和批评。当然，监督和批评需要讲究方式，但并不等于方式不当就是对抗公权，更不能等同于黑社会性质组织。

关于“(三)敲诈勒索、聚众斗殴”的问题。

该部分列举的5起违法行为中，指向胡银霞的有一起，即序号5指控的“2009年10月份的一天，吕坤澄驾驶胡银霞的帕萨特(贵D30890)到汪德顺的修理店补胎。汪德顺在倒车时撞到帕萨特轿车。”指控说，几天后，胡银霞对修车的结果不满意，“提出更换未被损坏的大灯以及全车喷漆的无理要求，吕坤澄也威胁汪德顺。汪德顺慑于胡银霞势力，被迫多花费2000余元的修理费。”指控中提到的“大灯”究竟是否损坏，当时争议的焦点是什么，有没有相关部门的鉴定或处理结论?如果仅凭矛盾相对方当事人的一面之词就作为违法或是犯罪的证据的话，是不是太不严谨了?

关于“(四)胡银春豢养人员替人索取债务、处理纠纷、欺压群众，获取非法利益”的问题。

该部分列举的11起违法行为，没有一起指向胡银霞，因此，辩护人对这一部分不做辩护。需要顺便提一句的是，该部分没有一起违法行为指向胡银霞，正好说明了胡氏姊妹之间不存在所谓的组织关系。

关于“(五)胡银春等组织成员盘踞一方，组织处理交通事故，获取非法利益”的问题。

该部分列举的5起违法行为，同样没有一起涉及胡银霞。这进一步说明，胡氏姊妹之间根本不存在所谓组织，他们各自的行为是独立的，不相关联的。

关于“(六)胡银春、胡银霞等组织成员欺行霸市、垄断一方，非法牟取利益，破坏当地经济秩序”的问题。”

该部分列举的8起违法行为，有3起指向胡银霞。

第一起是序号3的指控：“2005年，被告人胡银霞到翁溪镇投资兴建益民新街时，与街道居民王勇军发生纠纷，王勇军遂用围栏拦住拆迁后的屋基。2005年7月的一天，胡银霞出资400元钱指使周正勇、周正涛到翁溪镇强行拆除围栏，并对前来阻拦的王勇军进行威胁殴打。”辩护人注意到，王勇军是因为与胡银霞发生纠纷才用围栏围住“拆迁后的屋基”的。这说明，起诉书并未说明是发生什么纠纷，但是从文字里可以看出不是拆迁纠纷，如果是拆迁纠纷，那就不仅仅是围住“屋基”了。一起普通的民事纠纷，怎么就成了“欺行霸市、垄断一方，……破坏经济秩序”了?如此推论，当前很多开发商与拆迁户的纠纷不都成黑社会性质组织欺行霸市破坏经济秩序了?

第二起是序号6指控的“2009年初，胡银霞为了向思南县的学校销售梵净山矿泉水，借各校校长到思南县教育局开会之际，召集黄彪、秦重军、胡鹏飞、王道军等十几位校长到思南‘一号商务会所’吃饭，并给每个校长发了1000元红包，要求学校使用梵净山矿泉水。事后，胡银霞在销售梵净山矿泉水过程中以回扣的形式给徐安喜4000元，给胡鹏飞3900元，给黄进1200元，给覃廷明3000元。”先不说该指控是否有合法有效的证据予以证明，就算该指控成立，最多也就是违反了《反不正当竞争法》，是一种不恰当的推销行为。我们不能因为这样的推销行为在中国市场比比皆是，就去为胡银霞开脱责任，但是，我们也不能将其人为地拔高到“欺行霸市、垄断一方”和“破坏当地经济秩序”的高度，更不能简单地将其与黑社会性质组织相联系。

第三起是序号7指控的，即“2007年7月的一天，李正强(塘头镇梵净山销售店老板)因胡银霞违反独家经销的承诺且梵净山水厂的水供应不上，到石阡拉泉水的梵净山水厂塘头销售点销售。胡银霞知道后，带着蔡超到李正强供水店，对李正强进行辱骂，迫使李正强将其他水厂的水倒掉。”实事是，作为梵净山矿泉水的专营店，经营者擅自销售其他品牌的水牟取合同外利益，违反了水厂的管理规定，胡银霞的这一管理行为并无不当。这是全球市场同行的管理模式，与“欺行霸市、垄断一方”存在本质差异，更和黑社会性质组织扯不上边。

从上述共59起违法行为的指控中，公诉机关除描述性的语言外，并未提供胡银霞、胡银春、胡银河存在组织关系、层级关系以及组织管理和运行模式的证据，也没有提供证据证明胡氏姊妹有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益以支持该“组织”的活动。相反，上述指控清楚地表明，胡氏姊妹之间各自的行为毫无任何组织意义上的联系，其各自的每一行为之间在时间上、行为方式上都是独立的、没有联系的，不存在丝毫的组织运行模式。从起诉书中，我们看到的是胡氏姊妹各自与他人发生的多年来的普通民事纠纷的集合，根本构不成黑社会性质组织要件所必需的为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的特征。因此，如前所述，在胡银霞、胡银春和胡银河之间，不管其各自做了什么，不管其行为是违法还是犯罪，都不是一种有组织的活动。公诉机关对其黑社会性质组织的指控不能成立。

二、胡银霞不构成放火罪。

要弄清胡银霞是不是构成放火罪，首先必须弄清刑法上“放火”的概念。“放火”是指故意使对象物燃烧，引起火灾的行为;而火灾是指在时间上或空间上失去控制的燃烧所造成的灾害。

从本案来讲，放火罪的成立必须满足以下两个条件：

1、对象物已经形成失去控制的燃烧。

也就是说，从放火罪的客观构成要件来看，本案中火灾的对象物并未燃烧，灾害并未形成。本案中，燃烧的对象物是什么才构成放火罪?显然不是窗帘而应该是房屋。因为放火罪是危害公共安全的犯罪，要求对公共安全构成危害或者是现实的威胁。窗帘在室内燃烧，并未央及房屋，更未达到失去控制的程度。因此，窗帘和字纸篓在室内燃烧不可能给公共安全带来危害，不符合放火罪的客观构成要件。

2、放火行为给公共安全带来了现实的威胁。

本案中，胡银霞点燃窗帘会不会给教育局大楼带来火灾威胁，也就是说会不会给公共安全造成威胁，是罪与非罪的另一个焦点。一般情况来讲，在室内点燃窗帘的行为是可能造成这样的威胁的，但是，在本案中，这样的威胁恰恰不存在。有一个细节特别需要提请法庭注意，那就是，胡银霞清楚地知道，当她把自己反锁在办公室的时候，办公室外有很多人。这样，她即使在室内点燃窗帘，也不可能导致教育局出现火灾的危险，因为她知道，从常理上来看，只要办公室冒出烟雾，肯定会有人施救，再说，办公室不像居家房屋那样有很多易燃物品，仅仅是点燃窗帘不会导致火势一发而不可收的程度。胡银霞正是深知这一点，所以，才想借此手段威胁教育局从而达到她面见局长解决矛盾的目的，其主观意图就是点燃窗帘，甚至故意说要烧死自己，试图造成要出大乱子的假象。从引起这一事件的来龙去脉来看，胡银霞都远不可能达到放火轻生的程度，所以，不论是从该罪的客观方面还是主观方面上看，都不符合放火罪的构成要件。据此，胡银霞的行为不成立放火罪。

我们说胡银霞不构成放火罪，并不等于说胡银霞的行为是对的。很明显，胡银霞的行为触犯了《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项的规定。该项规定，“扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的”，“处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”。烧毁一幅窗帘和一个字纸篓，显然属于“尚未造成严重损失”的评价范围。

因此，公诉机关指控胡银霞犯放火罪属事实认定错误。胡银霞不构成放火罪。

三、胡银霞不构成抢劫罪。

公诉机关指控胡银霞犯抢劫罪主要是依据胡银霞与吕坤澄、刘强等人从思南县综合停车场强行开走凤鸣出租车公司被城管部门依法扣押的三辆出租车这一事实。

本案中参与到停车场开走出租车的各当事人主观上没有非法占有的故意，客观上未使用暴力、威胁或其他方法。

本案中行为人主观方面不具有非法占有的目的。“抢劫罪在主观方面只能由直接故意构成，需要行为人有非法占有的目的，必须有强取他人财物的意思。本案中，由于违章车辆的被长期扣在停车场，产生了每日20元的停车费，该三台车的车主(谭永福、勾文林;张红开、赵祖友;吴健忠)为避免损失的扩大而将车开走，因而在主观上根本不可能存在侵犯他人财产权利的认识因素，其目的也只是为了逃避行政处罚，而不是非法占有。

抢劫罪的特征是对人使用暴力或其他方法。本案中，胡银霞叫上被扣出租车的驾驶员去停车场将车开走的整个过程并未对谁使用过暴力，也没有使用诸如麻醉或是醉酒等所谓其他方法取走车辆。

从案发当晚停车场当班门卫唐玉龙的证言笔录(第45卷P17和P101)来看，刘强将其“拦”到厨房的位置后是在向门卫求情，让他把车放走。从唐玉龙的最原始笔录中可以看出，刘强使用的手段是商量和恳求，是没有使用暴力的。(见P101“拉住我的这个人说‵你看嘛这些人来开出租车。′我说‵这样不行，我必须要城管对的放行条′。这个人又说‵你看他们都是贷款搞的，条件都老火。′我这时见里面有三辆被城管扣在这里的非法运营出租车开了出来，我就马上拿出手机准备报警，这个人又将我拉了一下然后就坐上车跑了。”)尽管唐玉龙在后来的笔录中说他“准备阻止他们”时，刘强又将他“强行拉住”。准备阻止还是实施阻止?如果是准备阻止就被“强行拉住”，就没有实施阻止，那实际上是一种半推半就的行为，行为实施者的所谓“暴力”当然也就不存在了。再说，就算刘强“强拉”了当班门卫唐玉龙，也不能就此认定是胡银霞的责任。从该案的整个卷宗来看，没有能够体现胡银霞与刘强有事前“抢劫”的合谋或者约定。因此，即使刘强有一定的所谓“暴力”行为，也是超出胡银霞意志范围的事，不能让胡银霞为此承担责任。

辩护人还注意到了一点，在公诉机关提供的证据材料中，并没有证据证明开车时胡银霞在现场。停车场门卫唐玉龙提供的证言笔录也反映了这一点。那么，胡银霞在该案中究竟处于什么地位?起了什么作用?

直接指向胡银霞参与此事的证据是证人赵祖友的证言笔录(第45卷P14)：“胡银霞叫我直接进停车场自己开车，其他的事情不用我管。我们进去后，将车开了出来……”从这一叙述来看，开车的过程是平和的。该页笔录中有这么一句问答：

“问：你们在开车时，和停车场的门卫发生纠纷没有?”

“答：“刘强他们去交涉的，具体情况不知道。”

试想，如果当时对门卫发生了暴力，开车人不可能不知道。另外，这些笔录相互矛盾的地方非常明显，那么，究竟哪一份笔录是真实的?我们来看证人勾文林的证言笔录(证据卷第四十五卷第十页)：“胡三毛他们在和门卫闹，具体闹什么我不知道。”而应该说是最有发言权的门卫唐玉龙的证言中却只有刘强，而没有胡三毛(胡银春)。这样矛盾的证言我们该以哪一份作为证据呢?根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》“对重要犯罪嫌疑人的审讯以及重要取证活动要全程录音、录像”的规定，辩护人认为，侦查机关应当提供该案取证的全程录音录像，以便法庭准确查证胡银霞有没有参与强行开走出租车事件，如果参与，有没有抢劫的故意和行为。

辩护人注意到，开车事件发生后，门卫唐玉龙报了案，公安机关也介入了调查。公安机关认为，行为人违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称治安管理处罚法)第五十条第一款第二项的规定，即“(二)阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”，并据此给相关当事人予以了处罚。

另外，治安管理处罚法第六十条第一款第一项还规定：

“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款：

“(一)隐藏、转移、变卖或者毁损行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的;”

从以上法律规定来看，辩护人认为，胡银霞的行为定性为触犯治安管理处罚法为宜，不应追究刑事责任。

四、胡银霞不构成合同诈骗罪

公诉机关指控胡银霞犯合同诈骗罪的事实依据是胡银霞于2003年至2005年在为思南县翁溪镇修建“益民新街”时，将仅为人民币1125874元的工程造价(侦查机关委托鉴定的鉴定造价)虚报为人民币1699600元(工程完工时思南县国土资源局所属的思南县建筑设计室的概算价)，虚报工程造价57万多元。

从翁溪镇政府与胡银霞签订的《翁溪镇城镇建设‘益民’新街开发合同》(以下简称合同)中，辩护人注意到，该项目是由乙方即由胡银霞全部出资的，包括应该由政府支付的开发前的土地征拨费用如拆迁、补偿等费用和三通一平费用均由胡银霞先行支付，政府则将一定范围内的土地使用权交给胡银霞出让，以土地出让款冲抵胡银霞的投资后，余款则作为胡银霞投资开发的利润。

合同在第三条中约定：“甲方将益民新街街道两侧的开发权及土地使用权交给乙方出让。”合同第七条约定：“工程征地及拆迁房屋、坟墓等工作由甲方完成，费用由乙方按<< span="">细则>或拆迁补偿协议及有关规定在开工前一次付清。……”合同第十二条还规定：“乙方在2004年3月前支付给甲方征地及拆迁补偿费用。”

从以上约定可以看出，由于政府没有投入任何资金，那么，胡银霞作为乙方，其投入开发的资金回报就没有来源，于是，翁溪镇政府便以土地使用权作为胡银霞投资的回报，并在合同第十四条约定：“为推动新街街道建设，甲方所得的耕地占用税的50%和县返给甲方的土地出让金100%返还给乙方作建设费用。”

这一合同约定的实质是，不论胡银霞在翁溪益民新街建设中投入了多少，垫付了多少，都是以翁溪镇政府在新街两侧划定的土地使用权的出让款作为对价。这样一来，问题就清楚了，即不管胡银霞在该项目开发中用掉了多少钱，也不管胡银霞向翁溪镇政府申报的实际工程造价是多少，都只是一个形式的问题，实质是，只要胡银霞不在地价出让款之外再获取镇政府的款项，就不构成非法利益。因为，如果胡银霞向政府申报的造价高，那么，就证明胡银霞从土地转使用权转让款项中得到的利益小;相反，如果胡银霞向政府申报的造价低，则证明胡银霞从土地使用权转让款项中得到的利益大。而不管胡银霞实际得到的利益大小，都不可能超出政府划定给她的土地转让权出让款项的实际金额。打个比方说，如果翁溪镇政府划定给胡银霞出让的土地使用权出让了1000万，那么，根据合同第十四条，这个钱上缴县财政后由县财政返给翁溪镇政府，再由翁溪镇政府返还给胡银霞。胡银霞不论工程造价高低，都是在这1000万元内冲抵。因为这1000万最终都归胡银霞所有，所以，胡银霞如果虚报造价，冲抵的还是自己的钱;如果少报造价，盈余的也还是自己的钱，这就不存在合同诈骗的前提和动机了。

我们再来看形式要件。退一万步说，就算胡银霞申报的造价不实，那也是根据有资质的第三方思南县建设局所属的思南县建筑设计室的计算数据申报的，如果说有责任，那责任也不在胡银霞。

《中华人民共和国刑法》第二百二十四条明确规定了合同诈骗罪是：

“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，……：

“(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

“(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

“(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

“(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃逸的;

“(五)以其他方法骗取当事人财物的。”

从刑法的上述规定来看，即使胡银霞在申报工程造价中有误差，也不符合合同诈骗罪的行为特征。至于上述规定中的“其他方法”，从立法目的看，也是对前四项的补充，其行为特征也必须与前四项紧密相关，否则，势必背离刑法规定的罪刑法定原则。

综上，胡银霞在翁溪工程建设中，既没有骗取国家财物，也没有合同诈骗的行为特征，因此，胡银霞不构成合同诈骗罪。

五、胡银霞不构成敲诈勒索罪

公诉机关指控胡银霞犯敲诈勒索罪主要依据两桩事实。

一桩是“2007年12月的一天晚上，徐正宽开车经过思南县计生局宿舍附近时将被告人胡银霞的帕萨特轿车轻微挂擦。胡银霞与吕坤澄在寻找肇事车辆时，在府后街遇见张长和，胡银霞即吩咐由张长和、吕坤澄对此事进行处理。张长和打听后得知肇事驾驶员是余涛的朋友，遂电话将余涛通知到府后街处理此事，要求余涛交出徐正宽。余涛经多方寻找未联系到徐正宽，张长和等人提出由余涛替代徐正宽进行赔偿。余慑于张长和等人的社会势力背景，同意吕坤澄、张长和提出的5000元的赔偿要求。余涛与王海商量后，由二人拿出5000元付给胡银霞、吕坤澄、张长和。事隔二、三天后，张长和、何强、冉军、刘桂华等人又继续对徐正宽进行敲诈，向徐索要3000元，因徐没有钱，张长和、冉军等将徐正宽的车扣留，后由何强联系买家，伙同冉军将该车开到印江以10000元的价格卖给了黄林。”

在该事件中，胡银霞只是吩咐其司机和自称是知情人的张长和“对此事进行处理”，其事前并没有告诉他们怎么处理，更没有指示他们敲诈肇事者。在整个事件的处理过程中，胡银霞也没有参与，至于后来其他人将徐正宽的车卖掉的事，胡银霞更不知情。因此，如果说吕坤澄、张长和他们在处理该事件过程中存在敲诈勒索的行为的话，那也超出了胡银霞的意志。据胡银霞讲，其帕萨特轿车被撞的所谓赔偿款她并未得到。关于这一点，侦查机关提供的侦查笔录中说法不一，没有可靠的证据证明胡银霞收了钱。退一万步讲，即使胡银霞得到了所谓3000元赔偿款，其也不构成敲诈勒索罪，因为此时，敲诈已经结束，而整个“敲诈”的过程胡银霞既不知情，更未参与，即使其真的收了后来的赔偿款，其多出部分最多也只是民事上的不当得利，所以，不能以此认为胡银霞犯敲诈勒索罪。

另一桩是胡银霞的帕萨特轿车在印江加油站被错加为柴油后的索赔行为。

我们知道，敲诈勒索罪的构成是以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物的行为。本案的焦点是，胡银霞因自己的帕萨特轿车被印江加油站错加成柴油后不能发动，造成这一问题后，实际需要的修理费是多少?胡银霞是维权还是敲诈?如果是敲诈，其敲诈数额怎么认定?从公诉机关提供的卷宗材料，我们可以看出事情的脉络是：汽车加错了油——不能发动——咨询修理费用——需要牵引、修理——商谈赔偿价格——僵持——赔偿。

当时，胡银霞与汽车修理店的老板胡廷洪认姐弟，关系一直不错，胡廷洪正是租用胡银霞的汽修厂开展修车业务。在这样的前提下，胡银霞的汽车出了问题之后，首先想到的就是胡廷洪，一是向他征询修理费用，二是也顺便照顾胡廷洪的生意。胡银霞正是在这样基础上向加油站索赔的。

有一点可以肯定，胡银霞的车当时发不动了。这从胡廷洪和胡林的证言笔录中可以得到印证。胡廷洪在其证言笔录(证据卷第三十卷第六十四页)中说：“2007年下半年的一天晚上，胡银霞打电话给我，说她的帕萨特轿车在印江西环加油站加错了油，车子发不叫了，叫我去将车子拖回来修。我就叫起我修理厂的电工武宗欢去印江西环加油站给胡银霞拖车。”同卷第六十五页，胡廷洪在笔录中说：“吃完饭后，胡银霞去收钱，我们拖着车就走了。”同卷第十页胡林(加错油的职工胡飞燕的哥哥，印江西环加油站的站长)在其证言笔录中说：“拿了钱以后胡银霞就喊起那些人走了，车子当时也拖走了，……”这充分说明胡银霞的车子的确因加错油而导致不能发动，需要拖走维修。至于胡银霞的车当时错加了多少柴油已不是问题的焦点，但可以肯定，如果只错加了三块多钱的柴油，汽车发不动的可能性很小。根据胡林的证言笔录(证据卷第三十五卷第九页)：“那段时间因为油特别紧张，加油的车很多……”，如果是这样，那么，开车加过油的人都知道，加油工把油枪插进一辆车的油箱后，迅速又去给另一辆车加油，因此，油枪一旦插进油箱，不可能只加进三款多钱的油。我们先暂且不论错加了多少柴油，实事是，就连在本案中与胡银霞处于矛盾对立方的胡廷洪和胡林也证明胡银霞的车是被拖走的，这至少证明柴油已经进了汽车的发动机。

接下来的问题是，胡银霞是不是敲诈，采用什么手段敲诈?胡林在其证言笔录(证据卷第三十五卷第八页)中说：“他们不同意我们的方案，要求我们赔他们八千块钱，车他们要拖回思南去修。我们也没同意他们的要求，双方就在那里谈，但一直没有谈拢，最后那个女的就讲，车我摆在这里了，我管回思南去了，看你们啷个办。”同卷第九页还这样记录胡林的证言：“我一直就在和她联系商量解决，胡阳也在和她协商，但是都一直没谈好。”这说明胡银霞和加油站一直在谈，看不出威胁的行为在哪里。如果要说威胁，胡阳在证据卷第三十五卷第十八页的证言笔录中有这样两段证词：一是说胡银霞的弟弟在电话中威胁说，如果不按胡银霞的要求处理好，就要让他经营的思南县和德江的出租车来堵加油站;另一段是说陪同胡银霞来的两个人说了不赔钱就砸加油站的话。先不说胡银霞弟弟的所谓威胁胡银霞有没有责任，单说喊两个县的出租车来堵加油站这样的话会不会给行为相对人也就是加油站造成威胁就可以明白。首先，经营出租车公司并不等于出租车就听经营者使唤，这种威胁可不可能成为现实，一个稍有正常判断力的人都知道不可能做到。这正像农村老太婆吓唬小孩子再哭就把他扔到月球上一样，只有小孩子才会相信。因此，这样的所谓威胁是不成其为威胁的。另外就是陪同胡银霞一起来的人说不赔钱就砸加油站，这是民间纠纷发生过程中常常发生的说气话现象，果真有人要砸加油站，只要一报警便可万事大吉，有正常心智的人都知道这样的所谓威胁实不足惧。在敲诈勒索罪中，如果威胁不足以压制行为相对人，使行为相对人达到恐惧程度而处分财物的话，是不能将其作为犯罪构成来评价的。

至于将赔偿费用从八千提升到一万八，这有两个疑问无法排除。一是提价是在什么情况下导致的?是不是毫无原因?二是究竟是赔了多少，是不是就是一万八?证据在哪里?如果仅凭矛盾相对方的证言就可以作为指控矛盾另一方的证据的话，那么，反过来，胡银霞的证言也应该有同样的证明力，那么，两两相抵，还用什么证据来定罪呢?

2006年，轰动全国的华硕电脑索赔案最能印证本案的性质。即消费者黄静因购买了华硕的问题电脑索赔无果将索赔金额提到500万美金，导致因涉嫌敲诈勒索罪而被刑事拘留。10个月后，终于被检察机关认定为“维权不当，不构成犯罪”而宣告无罪，并获得了国家赔偿。同理，胡银霞的行为最多也就是维权不当，不应作为刑事犯罪追究刑事责任。我国虽然不是判例法国家，但却是统一法国家，因而，案例的指导性也是被认同的。

综上，辩护人认为，胡银霞不构成敲诈勒索罪。

六、胡银霞不构成故意伤害罪

公诉机关指控胡银霞犯故意伤害罪的事实依据是“2009年9月2日下午19时许，被告人胡银霞与吕坤澄、陈顺应驾驶贵D30890帕萨特轿车到思南县中财保公司‘远程定损点’的修理厂途中，因胡银霞不满该厂承包人胡廷洪未接电话，遂在电话中大骂胡廷洪之妻蒙旭。三人赶到修理厂后，胡银霞依仗吕坤澄、陈顺应在旁助威，用扳手打砸停放在修理厂院内的车辆玻璃。蒙旭闻声出来与胡银霞发生抓扯，胡银霞用扳手打伤其头部。胡廷洪欲过去制止，被陈顺应、吕坤澄拦住。被害人蒙旭的伤情经鉴定为轻伤。”

本案中，先不说“胡银霞用扳手打伤其头部”是因蒙旭出来与胡银霞发生抓扯引起，仅就《贵州省思南县公安局法医学人体损伤程度鉴定书》(以下简称‘鉴定书’)鉴定中存在的问题加以分析，胡银霞就不构成故意伤害罪。

故意伤害罪必须达到致人体损伤为轻伤及以上的程度。但是，鉴定书给出的鉴定结论与自身的鉴定过程相矛盾，不能得出轻伤的鉴定结论。

根据鉴定书援引的《人体轻伤鉴定标准》第八条 的规定，应为“头部损伤确证出现短暂的意识障碍和近事遗忘”方能构成轻伤。鉴定书虽然在结论部分给出了“伤者蒙旭头部损伤造成短暂的意识障碍和近事遗忘属轻伤”的鉴定结论，但从整个案件事实和鉴定所依据的材料来看，均无法得出上述结论：

首先，在事实上，蒙旭在整个受伤的过程中从未出现短暂的意识障碍。我们来看一份离事件发生的时间最近的与双方当事人没有利害关系的证人的证言笔录——证据卷第三十五卷第9至12页樊晓勇的笔录。该笔录是思南县思唐镇派出所作于2009年9月2日20时48分至同日22时22分，离事发时间一个小时左右，具有较高的真实性。

“问：是什么情况你说一下?

“答：今天晚上19时许，我到中天汽修厂(原蓝色乌江洗浴处)去修车，去时厂里的师傅正在吃饭，我就在旁边等大家吃完饭。老板胡廷洪就来和我坐在一起谈天，那是大约是20时许，有一辆黑色轿车(胡银霞的车)就开到我们面前，距离我们有两米多，胡银霞下来就叫，蒙厂长(蒙二妹，胡廷洪的家属)，你为什么不准胡老五(胡廷洪)接电话?然后又说我今天要找你算帐(原话记不清，意思大概是这样)胡银霞气势汹汹地走到汽修厂黄色的厂车处，那时车上下来两个男子(不认识，一个是驾驶员，另一个矮胖)，胡银霞不知拿了一个什么使劲栽在黄色的厂车上，那东西一下子就分成两块，一块向原洗浴城门口飞去，另一块飞向我们这边，落在我的车上。当时我怕砸到人，立刻站立起来。胡银霞就往车间里面走，那两个男的跟在后面，那时蒙二妹从里面出来(她在里面辅导小孩做作业)，蒙二妹说，你为哪样来冲我的车。接着我听见蒙二妹“哎哟、哎哟”的叫唤。胡老五就往里面冲，我也跟着冲过去。我冲到时看见那两名男子将胡老五抱着，胡老五正在拉胡银霞的手，胡银霞的双手抓着蒙二妹的头发向下拉，蒙二妹的双手在拉胡银霞的手。我上前去使劲将胡银霞与蒙二妹分开，第一下没有分得开。我去分第二下时，胡银霞应该是使劲向下拉后面自己的手，蒙二妹就摔倒在地。那两个男的就拉住胡银霞向车子方向走，胡老五就站在边上。我将蒙二妹扶了起来，她们两个女的就互相谩骂。胡老五拦住蒙二妹不准她冲过去，胡银霞等人就准备开车走。胡老五说，你将人打了还要走啰?我看见那驾驶员将钥匙拿给胡老五，就出去了。胡银霞当时还在那里闹，闹了一会就没声音了，那时我估计就走了。”该笔录接着还问证人樊晓勇蒙二妹是怎么受伤的，樊晓勇的回答是“我没看见”。

辩护人特别提醒法庭注意这一细节所反映的事实。在蒙二妹即蒙旭受伤的整个过程中，其“哎哟、哎哟”的叫唤的时候显然已经被打了。在其被打之后，蒙旭与胡银霞直接的抓扯并没有停下来，而是相互抓住头发撕扯在一起，之后蒙旭摔倒了，被证人樊晓勇扶了起来。蒙旭被扶起来后并没有昏迷或是休息的情节，而是接着与胡银霞对骂。

从整个过程来看，蒙旭并不像鉴定书中所说的存在短暂意识障碍，也不像入院时自述的“当即昏迷数分钟”。辩护人注意到，所有证明蒙旭昏迷的所谓证人都是胡银霞对立面的当事人或是有着直接矛盾冲突的人。这样的所谓证言是不足采信的。如前所述，如果矛盾对立方的当事人的证言足以作为矛盾另一方的定罪依据的话，那么，胡银霞的证言同样具有将对方定罪的效力。

据此，从事实来看，蒙旭并不存在短暂的意识障碍。

再来看鉴定书依据蒙旭入院病历记录所作的描述：“患者神清，GCS评分15分”。GCS评分是国际通行的格拉斯哥昏迷评分标准，15分为满分，即患者没有意识障碍;13分到14分为轻度昏迷;9到十二分为中度昏迷;3到8分为重度昏迷;低于3分的，除个别特殊情况者可以存活外，基本上无存活的可能。

鉴定书中既然确认蒙旭的GCS评分是15分，那么，其推导出蒙旭短暂意识障碍的依据是什么?也就是说，蒙旭不论是在入院前还是入院后都没有出现过短暂意识障碍。

蒙旭不存在短暂意识障碍，那么，其有没有近事遗忘的情况呢?我们不妨先来看蒙旭受伤后的入院记录。该记录明确载明：“追问病史基本能回忆当时受伤情况”。出院记录中也有同样记载，这说明蒙旭在整个住院过程中也未出现过近事遗忘的情况。

既然如此，辩护人不禁要问，一份依据受害人住院病历做出的鉴定结论是依据什么前提推导出来的?没有前提和推导过程的结论还叫不叫结论?

辩护人还想提请法庭注意，《人体轻伤鉴定标准》第八条规定的是“头部损伤确证出现短暂的意识障碍和近事遗忘”。这一规定首先强调“确证”，但是，本案确认伤情的鉴定书显然未经“确证”而草率地得出了“轻伤”的结论。除强调“确证”外，该条的表述是“短暂的意识障碍和近事遗忘”。“意识障碍”和“近事遗忘”之间是用“和”字连接的，这表明二者之间是并列项而不是选择项，是必须同时具备的。如果是选择项，那就会像第九条第一项那样用“或者”的字样。而在本案中，受害人蒙旭既无短暂意识障碍，也不存在近事遗忘，更没有两者同时存在，可是，鉴定书却没有事实依据地得出“伤者蒙旭头部损伤造成短暂意识障碍和近事遗忘属轻伤”的结论，这样的结论显然不具备客观性，因而不能作为定罪的依据。

综上，胡银霞不构成故意伤害罪。

七、胡银霞不构成寻衅滋事罪

公诉机关指控胡银霞犯寻衅滋事罪主要是依据三桩事实。

一桩是“2007年初，凤鸣旅游开发有限公司与原三轮车驾驶员围绕出租车经营权问题形成竞争局势。被告人胡银霞找到三轮车驾驶员代表申华，以欲成立的‘一鸣公司’经理职务待遇诱惑申华退出竞争，以分化三轮车驾驶员群体，被申华拒绝。4月15日晚，被告人胡银霞出资2000元人民币，指使刘强通过张著军找到龙旺殴打申华。龙旺、袁宗斌在思南客运站门前将申华打伤。4月16日，申华被打事件消息传开后，激起三轮车驾驶员群体公愤，引发三轮车驾驶员集体到思南县政府上访，要求政府严惩凶手。”

另一桩是“2009年5月，‘梵净山’山泉水厂在夜间停止生产时蓄水池里面溢出的水浸泡到厂房基础，危及房屋安全。房东李大容(68岁)找被告人胡银霞协商，要求水厂在夜间停止生产时关掉水阀。胡银霞当即辱骂李大容并纠集蔡超、袁友奎、陈兵等社会闲散人员10余人冲入李大容家，对李大容及其儿媳黎亚(寡妇)肆意进行殴打，并将二人罚跪在地上进行羞辱、殴打，激起现场群众义愤将二人拉起身，并对胡银霞等人的恶劣行径进行斥责，胡银霞等人方才离开。”

再一桩是“2009年10月22日中午，胡银霞因对思南县凉水井镇政府将修路的承包权收回一事深为不满，遂故意在凉水井镇政府对镇长黎芝桂、副镇长董道萍进行人身攻击，扰乱政府大楼内的办公秩序，致不能进行正常办公。后吕坤澄在胡银霞的指使下赶到凉水井镇对黎芝桂进行威胁，后由凉水井镇党委书记李文强叫黎、董二人向胡银霞道歉。”

结合该三桩事实，我们来看刑法第二百九十三条的规定：

“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

“(一)随意殴打他人，情节恶劣的;

“(二)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的;

“(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的;

“(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”

从以上刑法的规定来看，一开始就明确了要有寻衅滋事行为。而所谓寻衅滋事即是无事找事的故意生出事来，是一种无原因的或者说是无厘头的寻刺激的逞强行为。这种行为常常针对不特定的人发生或是发生在不特定的场合。但是，很明显，公诉机关指控胡银霞的第一桩事实是一件事出有因的民事纠纷，如果胡银霞指使他人打人的行为成立，其打人后果并未导致被害人轻伤及轻伤以上伤害的话，那么，胡银霞的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》，并不符合寻衅滋事罪的行为特征。

起诉书在第二起关于胡银霞辱骂和殴打黎亚和李大容的事实中，用了很多感情色彩浓厚和描述性的字眼，如“寡妇”、“68岁”、“纠集”、“社会闲散人员”、“冲入”等，希望强化寻衅滋事的行为特征，但是，起诉书在一开始列举该罪的犯罪事实时就已明确道明了事情的起因，这正好说明这不是一起刑事犯罪，而是一起典型的民事纠纷。

关于起诉书列举的该起事实，有一点需要说明，即不是房东李大容要求胡银霞在夜间停止生产时关掉水阀就遭到胡银霞的辱骂和殴打，而是李大容私自关掉“梵净山”水厂的水阀时引发矛盾才导致殴打发生的(见证据卷第四十四卷第十二页李大容笔录：‘我就下楼去将梵净山水厂的水阀关了’)。这里，我们先不去说李大容关掉水厂的水阀是对是错，也无需证明胡银霞骂人和打人的行为该受什么处罚，仅此就能清楚地证明这是一起事出有因的民事纠纷，完全不符合寻衅滋事的行为特征。“寡妇”、“老人”固然让人同情，但法律是理性的;“社会闲散人员”让人联想到犯罪，但是，起诉书列举的“社会闲散人员”却是梵净山水厂的职工，是不是私人企业的职工就叫“社会闲散人员”?就必然应该与犯罪相联系?至于“纠集”、“冲入”等字眼，辩护人认为，这样的描述已经脱离了法律的理性，人为地把一个普通的民事纠纷扭向了犯罪评价。

关于该案第三起事实，起诉书也明确说明了事情的起因，是因为凉水井镇政府收回承包权引起矛盾。胡银霞吵闹撒泼当然不对，但这并非是寻衅滋事。再说，吕坤澄作为水厂的驾驶员，能将一级政府的镇长威胁住?那么，一级党委的党委书记为什么要让镇长和副镇长向胡银霞道歉?胡银霞用了什么手段?如果胡银霞用了足以让一级政府首长和党委书记都害怕的手段迫使他们向胡银霞道歉的话，怕就不是像寻衅滋事那么简单了。但这一切，都需要证据加以证明。

《最高人民法院司法观点集成》(刑事卷⑥第815页)第601例专门就“寻衅滋事罪与闹事行为的区别”给出了最高人民法院专家法官著述与主流观点：

“应注意将寻衅滋事与因民事纠纷引发的闹事行为区别开来。一些公民因民事纠纷或个人恩怨在公共场所殴打、辱骂他人，在路上拦截、追逐他人，或为债务而强行拿走、毁坏、占有他人财物等行为，虽然在行为方式上与寻衅滋事犯罪相似，但都是事出有因，没有无事生非、寻衅滋事的动机，一般不能作为寻衅滋事罪处理。如果行为人殴打他人致伤，损毁他人财物数额较大，公然侮辱他人情节严重的，则可以分别按伤害罪、故意毁坏财物罪或者侮辱罪定罪处罚。”虽然上述“观点”不是法律，也不是司法解释，但在中国这样的统一法国家，最高法院的判例和指导意见的指导意义是显而易见的。

据此，辩护人认为，起诉书列举的上述事实只是普通的事出有因的民事纠纷，胡银霞不构成寻衅滋事罪。

八、胡银霞不构成非法拘禁罪

公诉机关指控胡银霞犯非法拘禁罪的事实依据是“2009年8月，被告人胡银霞因企图霸占胡廷洪租用的‘思南县政府办小车修理厂’修理设备未能得逞，随即组织陈顺应、龚彪等人将修理厂大门强行关闭并派陈顺应守住，不准厂里的车辆和人员进出。工人蒙天彪、杜杰、耿令、杨洪健、蒙朝文、蒙朝彬、谢伟、何吉、王进、赵霞、尹健等被困在修理厂内一天，未得进食。”

辩护人先对该事实做一点说明。

起诉书所说的“思南县政府办小车修理厂”并不是思南县政府办的，该厂原名为“思南县顺意小车修理厂”，是胡银霞花128万元从思南县政府办购得全部产权的。该厂在原属于思南县政府办的时候，是胡廷洪在租用经营，后因政府不准办企业，政府办决定将该厂出售，售价128万元。胡廷洪便向胡银霞借了50万元向政府办交了保证金。由于余下的78万元胡廷洪还是无力支付，经与胡银霞商议，由胡银霞再次出资78万元将该厂买下，连同胡银霞事先借给胡廷洪缴纳的保证金50万元，实际上共128万元全部由胡银霞出资，思南县政府办便将顺意小车修理厂过户到了胡银霞名下。之后，胡廷洪与胡银霞签订了《厂房租赁合同》(见证据卷第三十四卷第107——114页)，在该厂从政府办过户给胡银霞之后继续租赁经营该厂。因此，胡廷洪租用的是胡银霞的小车修理厂。因胡廷洪拖欠租金与胡银霞发生矛盾，胡银霞因此试图与胡廷洪终止租赁合同。在此前提下，胡廷洪决定搬走厂里的修理设备，而厂里的修理设备包括胡银霞从政府购买该厂时一并购买的设备，是属于胡廷洪租用的。为了不让胡廷洪搬走这些设备，胡银霞才不得不将修理厂的大门锁上。胡银霞的行为是对自己财产遭到侵犯时的一种民事抗辩行为，并不是起诉书所说的“企图霸占胡廷洪租用的‘思南县政府办小车修理厂’修理设备未能得逞”。

再来看胡银霞的民事抗辩行为有没有非法拘禁的故意和有没有导致非法拘禁的后果发生。

胡银霞的丈夫龚彪是用铁链锁锁上了修理厂的大门，这一点，作为胡银霞矛盾对立面的胡廷洪一方的蒙天彪在其证言笔录中也有证明。蒙天彪在证据卷第三十四卷第21页中说：“一冲进来下车，胡银霞就叫他们把修理厂的大铁门锁了。”同卷第七十三页中，证人耿令的证言笔录也说是“把大铁门锁起”。辩护人需要提请法庭注意的是，修理厂的铁门是大铁门套小铁门，大铁门被龚彪用铁链锁锁了，可是，小铁门的钥匙是在胡廷洪和蒙天彪他们手里的，胡银霞也没有给小铁门另外加锁。这就是说，胡银霞“拘禁”的是修理厂的设备而不是人，至于胡廷洪修理厂内的蒙天彪等人为什么不打开小铁门而甘愿屈居厂内，这也是辩护人百思不得其解的事。

修理厂供人进出的小铁门的钥匙在胡廷洪和蒙天彪手里，而他们“怕麻烦”而不愿意打开小铁门。如果说因为工人不能进出是因为被拘禁的话，那么，实施非法拘禁的行为人究竟是谁?很明显，是掌握着小铁门钥匙而故意不打开小铁门的人。其之所以如此，是希望故意造成非法拘禁的现象以嫁祸于锁住大铁门的人。

从蒙天彪在证据卷第三十四卷第二十六页的笔录中可以明显看出，蒙天彪等人不是被拘禁，而是“不愿惹麻烦”而自己不出来。现将该段笔录摘引于下：

“问：当时有没有人威胁你们?

“答：没有。当时胡银霞把我们的大门给锁了，叫我们不准出来，并叫陈百万在门口看着我们，不让我们出来，当时我们听胡银霞这么一说，我们就都没有敢出来，因为胡银霞在思南还是很出名的，势力很大，黑白两道认识的人多，人又有钱，又凶又霸道，我们大多是外地人，我们也惹不起她们，我们当时就是这样想的，这个修理厂不管卖给谁我们只要有车修，有工资拿就行了，不想惹一些不必要的麻烦，所以就没有强行出来。”这就说明，蒙天彪等人只要想出来，还是可以出来的，其不出来的原因是对胡银霞所谓“势力”的一种主观的推测。再看同卷第二十九页尹健的笔录：“一直到中午2点左右，胡廷洪就和胡银霞讲好话，说让工人去吃点东西。这样胡银霞才叫看门的男子把门打开，我们工厂的工人去吃饭后就回到厂里，因为我们都是住在厂里的，只能回厂里。回厂里后，又被锁住了。……晚上我们有两个工人饿得着不住就翻墙出去了，……第二天早上8点钟左右我饿得不行了，我就一个人翻墙出去买方便面吃了……”杨洪剑的证言笔录也说工人都是住在厂里的，吃完饭又回到厂里(同卷第四十二页)。这一证词充分说明，厂里的人并没有被拘禁住，即使他们“怕惹麻烦”不愿从小铁门进出，也完全可以翻墙进出的，只是进出的难度有所增加而已。这一证词还说明另一个问题，那就是工人们晚上都是住在厂里的，那么，他们晚上在厂里睡觉算不算被拘禁?

再来看胡廷洪的笔录(同卷第五页)：“第二天中午我的工人打电话给我说他们在厂里没有吃饭，然后我就到修理厂，去在外面的一个饭馆里给了1000元钱叫我的工人从后面翻墙出来到饭馆去吃饭，……”这进一步说明厂里的人是不可能被拘禁住的，而且，胡廷洪清楚地知道工人们可以通过翻墙出入，所以才事先将1000元钱交到餐馆让工人们翻墙出去吃饭。同卷第五十八页王健的证言笔录也说：“我就同谢永新翻出修理厂围墙出去吃饭，吃饭后我们两人又到网吧去上网，第二天早上8点过钟回来，见大铁门还被锁起的，我和谢永新又翻大门进入修理厂，……”这不仅说明厂里的人没有被实际拘禁，而且说明工人从大门翻进翻出也没有受到人为的阻止，也就是说，胡银霞并未约束实际上也未约束住人的自由，而只是控制设备出厂。

辩护人注意到，从侦查机关提供的证据材料中，关于胡银霞究竟锁了修理厂大门多长时间，说法并不统一，有的证言反映不到24小时(如尹健的证言，见同卷第三十页)，而有的证言反映接近或达到24小时(如蒙天彪的证言，见同卷二十二页)。关于蒙天彪的证言，有一点需要特别提请法庭注意，蒙天彪和胡廷洪一样，属于该案与胡银霞处于矛盾对立的一方，其证言多有不实和夸张，比如在关于蒙旭被打伤住院的时间上，蒙旭明明只住院19天，而蒙天彪则说住院一个多月(见同卷第二十三页);关于被锁在修理厂出去吃饭的问题上，明明是胡廷洪拿了1000元钱给餐馆，让蒙天彪带人翻墙出去吃的饭，而蒙天彪却说是开门后胡廷洪才给他1000元带工人出去吃饭。(见同卷第二十二页)。

另外，在证据卷第三十四卷第二十二页蒙天彪笔录中，有一句关于拘禁时间的笔录是经过涂改的，即“胡银霞是从2009年8月19日的下午15时左右到2009年8月20日中午14时左右开的门”中的“15”和“14”是经过涂改的，很明显，记录者希望将“拘禁”的时间凑足24小时。关于这一点，侦查机关必须提供证据证明其修改的合法性。

综上，辩护人认为，胡银霞锁修理厂大门是出于保护财产不被流出的目的，是一种典型的民事抗辩行为。事实上，厂里的人员并未受到人身控制，他们即使不愿或不能通过小铁门出入，也实际翻墙或是翻越铁门出入工厂的，因此，厂里的人员并未受到拘禁。由此看来，不要说没有确凿证据证明铁门被锁已达24小时，即使有证据证明达到或超过24小时，由于场内人员未实际受到拘禁，故胡银霞不构成非法拘禁罪。

即便按照起诉书所说“组织陈顺应、龚彪等人将修理厂大门强行关闭并派陈顺应守住，不准厂里的车辆和人员进出”，也不构成非法拘禁罪。将非法限制他人人身自由的行为认定为非法拘禁罪是对刑法的误解。《刑法》第二百三十八条规定的非法拘禁罪是指非法剥夺他人人身自由的行为，不包括非法限制他人人身自由的行为。需要注意的是，非法剥夺他人人身自由与非法限制他人人身自由在《刑法》上是有严格区别的。如《刑法》第二百四十一条第三款和第三百一十八条第一款第(四)项均是将两种行为并列，就是明证。只有在特殊情况下，非法限制他人人身自由的行为才构成犯罪，本案不存在这些情况。根据《刑法》第二百四十一条第三款的规定，收买被拐卖的妇女、儿童，非法限制其人身自由的，构成非法拘禁罪;根据《刑法》第二百四十四条的规定，用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，直接责任人员构成强迫劳动罪。 一般情况下，非法限制他人人身自由的行为只是违法《治安管理处罚法》的行为。根据《治安管理处罚法》第四十条第(三)项的规定，非法限制他人人身自由的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款;情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。因此，根据罪刑法定原则，本案也不构成非法拘禁罪。

九、胡银霞不构成职务侵占罪

公诉机关根据以下事实指控胡银霞犯职务侵占罪，即“2008年4月25日，黎刚、董延权、卢萍三人分别出资31万元、15.5万元、15.5万元成立合伙性质的思南县梵净山山泉水长。经王恒玉介绍，被告人胡银霞从黎刚处转让股份而入梵净山水厂并在其后任该厂经理，为执行合伙企业事务的合伙人。2008年8月25日至2010年1月，胡银霞在梵净山水厂担任经理期间，利用职务便利，收取张正亮、周汝玉等股东入股资金后，向股东开具水厂的收据，未将股金交水厂财务入账;收取水点供水款后，未将收入交由水厂财务入账;利用职务报销与水厂经营无关的开支等方式，侵占梵净山山泉水厂资产。经司法会计鉴定，胡银霞侵占梵净山水厂资金人民币444735元。”针对这一指控，辩护人发表如下意见：

(一)指控胡银霞职务侵占罪的事实不清。

1、胡银霞在梵净山水厂担任经理期间，先后收取严蒙4万元、安凤仙3万元、张正亮10万元、周汝玉5万元等股东入股资金后，向股东开具水厂的收据。虽未将上述款项交回水厂，但是并未将上述款项侵占为自己所有，而是将以上款项投入水厂的建设和投资上。其行为也仅是违反了会计制度，而非构成犯罪。2008年由胡银霞出面给水厂购买思南县府后街门面一处，共计16万余元。当时由于水厂账户上资金不够，胡银霞还为此替水厂垫资了10万余元。只不过后来水厂的股东开会不同意投资该门面才改为由胡银霞个人购买。2009年胡银霞出面给水厂购买思南县河东村、鱼鳞村几十亩土地准备用于水厂修建新厂房，购地共计花费24.8万(购买每份土地都有相应的合同和收据，目前合同和收据都被侦查机关查扣)。此外，平整该地已经支付李三毛8万元(合同和收据同样被侦查机关查扣);请城建局设计图纸1万元;与水泥厂预定水泥，已交预付款4万元。对于以上事实侦查机关仅仅提供了胡银霞收到钱的凭证给鉴定机构，而不将胡银霞支出钱的凭证给鉴定机构，有罪推定的侦查方式显然违反了刑事诉讼法，同时也造成了鉴定结论的不客观性，从而导致鉴定结论的失真。

胡银霞在收购水厂原股东黎刚的股份时，同时承受了黎刚当时欠水厂的7万元债务，所欠该债务是众股东都明知的事实。尽管该笔款项胡银霞一直未还上，但这仅是个人与企业之间一般的债务纠纷，何来侵占一说。而水厂账目上未体现出该笔欠款，那也仅是水厂会计账目的问题，胡银霞也从未指使过任何人故意不把该欠款做到账目上去。

2、指控胡银霞收到水款后未交回水厂的指控事实与客观事实不符。其中①思南县大坝场中学的水款34870元并非胡银霞所收，而是该学校交给了水厂出纳李光凤的。(第56卷P112大坝场中学校长胡鹏飞“钱是我们到思南县梵净山中学交给水厂的出纳李光凤的”。第56卷P114大坝场中学出纳叶登科“我和胡鹏飞到梵净山中学…..胡银霞就把钱交给了旁边一个女的”。)② 思南县邵家桥中学的水款26400元并非交给了胡银霞，而是思南县邵家桥中学的出纳王政铃自述(第56卷P147)交给了胡银霞喊来收钱的一个男人，但是胡银霞回忆根本没有这回事。这笔钱是否由胡银霞所得存在重大疑问。③思南县党职校的水款共计12830元，水厂实际收到了8100元，尚差4730元，而该笔钱按照水厂的销售惯例实际上已经返还给了思南县党职校，只是该校的经办人故意隐瞒了该事实而已。④思南县关口九年制学校的14650元水款，水厂收到14600元，尚差50元。为什么不会是因为水厂的账目统计出了问题，而单单认为是胡银霞侵占了呢，区区50元有侵占的必要吗?⑤思南县双龙中学的水款12800元，其中水厂收到6080元，尚差6720元未收到，首先没有事实证明是胡银霞收到了这6720元没交回水厂，其次该6720元实际上思南县双龙中学根本就未实际支付，而是采用了欠款的方式挂的账。(第55卷P155和第56卷P150—156)⑥胡银霞领取水票对外销售后未和水厂结算的金额为24796元。顾名思义既然是账目上清楚的领取了水票，就不存在隐秘的方式，既然是尚未结算，连挪用都算不上，又何来侵占一说。

3、指控胡银霞个人报销和领取了与水厂经营无关的费用64369元。是否与水厂经营有关应该经过审理来评判，而《鉴定报告》却主观地得出了与经营无关的结论，这显然与事实不符。比如①胡银霞的确请了贵阳的一家广告公司去给水厂做了三款商标设计，其中一款还用在了新包装的瓶装水上，但是由于胡银霞未能准确回忆起该公司的具体名称，致使该笔商标费用的支出被指控为侵占。②水厂购买的花卉目前在思南县梵净山中学使用，说侵占也是梵净山中学在侵占，又何关胡银霞的事，唯一理由只不过是胡银霞叫人把花拉到学校去的。其实不过是当时学校为了迎接检查而暂时借用了水厂的部分花卉而已。③胡银霞报销18家学校的洽谈费用36000元，该费用实际在水厂董事会决议中就有规定了，水厂的人员谈成业务后每户客户有2000元的业务费和提成费。④门面租金的问题，客观事实上水厂也的确租用了5个月时间的门面，见第55卷P2谢福凤“我一共在这里(指府后街门面，笔者注)上了7、8个月的班”。同卷P160载李光凤的证言说，“当时水厂付租金给胡银霞都是从春节下来算到六月十四日”。很明显，确定支付了胡银霞5个多月的租金也是水厂方面计算后给付的，也并非胡银霞虚报。即便租期时间的计算上有出入也并非胡银霞的责任，更何况这也仅是胡银霞与水厂之间的民事纠纷，何来职务侵占一说。⑤龚飚工资4000元确实为胡银霞所领，但事实上龚飚确实为水厂提供了2个多月的劳务，有龚飚为水厂送水的水单位凭。⑥胡银霞购买移动硬盘和报销上网费用都是为水厂业务正常的开销。试问一个水厂负责人在如此一个资讯发达的时代不充分运用现代科学网络技术又如何能经营好一家企业。

(二)指控胡银霞职务侵占罪的证据不足。

用于指控胡银霞职务侵占的核心证据是一份所谓的《司法会计鉴定》，但该鉴定明显不符合证据的客观性、合法性，不能作为此罪的定案依据。

1、从司法会计鉴定的对象和依据来看，司法会计鉴定的对象是案件中所涉及的财务会计资料和相关实物。作为司法会计鉴定对象和依据的财务会计资料必须具备以下条件， 第一，必须是有必要而且通过运用财务会计专门知识能够解决财务会计专门性问题的财务会计资料。第二，必须是在案件中所涉及的财务会计活动过程中形成的财务会计资料，这是保证司法会计鉴定结论科学客观的必备条件。由上可知，证人证言既不属于财务会计资料的范围，也不具备成为司法会计鉴定对象的条件。因此，在司法会计鉴定中将其作为鉴定的依据是没有客观依据的。

其次，就证人证言而言，它与司法会计鉴定结论都属于案件中的诉讼证据，都是用来证明案件中的相关事实的。我国诉讼法明文规定，证据必须经过查证属实才能作为定案的依据。在未经法庭查证属实之前，证人证言本身也是待证事实，是不确定的。司法会计鉴定人员既无权对证人证言进行查证，也无此必要。因此，利用不确定、待查证的证人证言作为司法会计鉴定的依据，所作出的鉴定结论本身也是不科学不可靠的。

第三、利用证人证言作为司法会计鉴定依据的理由站不住脚。本案中将证人证言作为司法会计鉴定依据的理由是，如果不利用证人证言就无法作出司法会计鉴定结论。在具体的案件中，如果不依据证人证言和鉴定结论就无法作出鉴定结论的话，这本身就说明，案件中的财务会计资料没有对案件中有关财务会计事实构成完整的记录，财务会计资料也不能完整地证明案件所涉及的财务会计事实，财务会计资料本身不具备鉴定的条件，不足以作鉴定。同时，就证人证言而言，它们对案件中有关财务会计事实的证明，是从司法会计鉴定结论以外的角度进行的，其可靠性也是不确定的，其本身也需要其他证据，如用司法会计鉴定结论来加以证明。从证据理论来讲，案件中的所有证据都应相互印证，而且互不矛盾。如果司法会计鉴定结论是依据证人证言中对有关财务会计事实的确认作出的，这本身就不符合证据使用的规则。我国刑事诉讼法第162条第三款规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪事实不能成立的无罪判决。这就说明，在司法实践中，鉴定人应遵守国家的有关法律和鉴定原则，对于不具备鉴定条件，检材不足以作出鉴定结论的鉴定案件，不能为了凑足证据，为了满足某方面的要求或为了给犯罪嫌疑人定罪而依据财务会计资料(包括实物)以外的其他证据或资料作出司法会计鉴定结论。

本案中的《司法会计鉴定》的结论大量引用和直接适用了证人证言，其结果明显造成了客观事实的失真，不仅与事实不符，更违背了证据的法定要件。因此不能作为定案依据。

十、胡银霞不构成妨碍公务罪

公诉机关所指胡银霞犯妨碍公务罪是依据胡银霞与思南县国土局、思南县城管队和思南县法院发生冲突的三桩事实。

第一桩事实是“2005年5月，因思南县国土局拒绝为被告人胡银霞办理违法用地的相关手续，胡银霞即冲到思南县国土局辱骂国土部门的工作人员，在国土局胡搅蛮缠，并强行将国土局办公大楼一楼至二楼的门锁上，致使国土局一天无法办公。”

关于这一指控，有两个事实需要澄清：一是胡银霞不是办理违法用地手续，而是办理翁溪镇“益民新街”的用地手续，这是一个政府工程。二是县国土局并非一天无法办公。这从证据卷第四十二卷的相关的证言笔录中可以看出。该卷第三十四页安树富的证言笔录说：“胡银霞来的我们用地管理股问我关于她在翁溪搞土地开发的土地审批手续办结没有，我答复她，已经报到省厅了，要过段时间才能办结，随后他就大哭大闹……”如果是违法用地，县国土局不可能给她把手续报到省厅。同卷第三十七页彭文学的笔录也证明了同样内容。

关于时间问题，国土局不是一天不能办公。上述彭文学的笔录中在回答侦查人员的提问时说胡银霞“锁了我们3个多小时”。在同卷第四十九页中，思南县国土局前党组书记冉光权说：“从早上11点过钟锁到当天下午四点钟左右(具体时间记不清了)。”早上11点过到12点下班，已经只剩不到一个小时的时间，而从下午2点上班到4点，大约2个小时的时间。这和一天无法上班是相差很远的。

辩护人认为，胡银霞到县国土局泼闹的行为显然妨碍了机关办公秩序，但还不能上升到犯罪的高度。从客观要件上看，胡银霞锁门的行为并不妨碍县国土局公务的执行，因为办公室里的文案工作不会因胡银霞的锁门而停止。再从主观要件上看，胡银霞并无妨碍公务的故意，她只是想通过撒泼的手段试图促成用地手续的审批。如果胡银霞的上述行为可以被认定为犯罪的话，那么，《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称治安管理处罚法)第二十三条第一款第一项就没有存在的必要了。治安管理处罚法第二十三条第一款规定：

“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款;情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：

“(一)扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的;”

据此，胡银霞上述行为触犯了治安管理处罚法，属于行政违法的范畴。

第二桩事实是“2009你5月，被告人胡银霞因梵净山山泉水厂送水工人的摩托车被思南县城管队扣押，即带陆大平、黎兵、董延权、田景明、李光凤等人赶到乌江大桥上，将其桂D30890帕萨特轿车横在桥头路中间，并对城管队员进行辱骂、殴打，随后胡银霞冲到城管局胡文成办公室滋扰，直到对方承诺不收摩托车管理费才离开。”

该事实不符合妨害公务罪的客观构成要件。首先，胡银霞赶到乌江大桥时摩托车已经被扣押，也就是说，这时城管队员的“公务”已经执行完毕，胡银霞是事后提出无理要求，已不能影响公务的执行。第二，胡银霞事后到城管局胡文成局长的办公室泼闹时间仅几分钟(见卷42p62)，没有针对正在进行的“公务”进行干扰或阻挠，也没有造成严重损失。因此，胡银霞的这一行为同样是一个触犯治安管理处罚法的行为，不构成妨害公务罪。

第三桩事实是“2009年8月4日上午10时，胡银霞因不满思南县法院对陈树清起诉梵净山水厂商标款一案的判决，拒不履行思南县人民法院的生效判决，并跑到法院立案庭滋扰，将法院的法官田茂江和工作人员强行堵在办公室门口辱骂长达4个小时之久，其行为严重扰乱了思南县法院的正常工作秩序。”

辩护人认为，胡银霞的行为没有针对具体的“公务”进行阻挠和干扰，其对判决不满的撒泼行为是事后行为，并未对判决本身造成任何妨害，其在法院吵闹的行为也不会对具体办理的“公务”造成妨害，只是影响了机关的办公秩序，其辱骂法官的行为尚不构成犯罪。综合来看，胡银霞的行为如前所述，触犯了治安管理处罚法的规定，属行政违法行为，不构成妨害公务罪。

辩护人认为，既然治安管理处罚法对扰乱机关、团体、事业单位等部门的秩序有明确的处罚规定，而行为人的行为又不符合妨害公务罪的犯罪构成的话，就不能将违反社会治安的行为作为犯罪评价，否则，就违反了罪刑法定原则。

妨害公务罪“是指以暴力、威胁的方法，阻碍国家工作人员、人民代表及在一定条件下的红十字会工作人员依法执行职务或履行职 责，或者以暴力、威胁以外的方法故意阻碍国家安全机关、公安机关 依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的行为”。本案中无论胡银霞是在国土局、城管局或法院都没有实施过暴力、威胁的行为。而妨碍公务罪规定的除暴力、威胁以外的方法故意阻扰的行为对象是国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务。显然，胡银霞采取的撒泼打横的方式干扰的只是国土局、城管局和法院，并不是国家安全机关或是公安机关的国家安全工作任务。

此外，本案中亦无证据证明胡银霞的行为造成了如何具体的严重后果，反倒是大量的证据表明胡银霞的行为并未给国土局、城管局和法院带来工作上的严重干扰。起诉书只凭笼统、简单的“严重”两字来就试图定被告人的罪，未免太过主观，于法不符。

综上，胡银霞不构成妨害公务罪。

从起诉书指控的有关胡银霞的所有违法和犯罪事实来看，辩护人认为，根据我国刑法和和刑法理论相关的犯罪构成要件的要求，胡银霞的行为尚不构成刑事犯罪。

在起诉书指控的关于胡银霞的违法行为中，很多都是一些普通的民事纠纷，正如本辩护词开头所说，一个公民生活在一定的社会环境中，要在11年的时间里不与他人发生任何民事纠纷，几乎是一件不可能的事。而从广义上讲，所有的纠纷都可能伴随着违法，但是，这种违法不应该被随便地与犯罪相结合。辩护人注意到，被告人胡银霞的很多行为的确已经违法，有的性质甚至相当严重，比如放火的行为、扰乱机关工作秩序的行为以及指使他人不经批准将被扣出租车擅自开出的行为等，尽管如此，辩护人认为，根据其所为事实和事发时公安机关对性质的认定，应属触犯治安管理处罚法的行为，结合刑法主客观犯罪构成的要求 其行为不应在刑法评价的范围。

辩护人在认真阅读起诉书后发现，公安机关在侦查时有罪推定思维倾向十分明显，其提供的违法或犯罪证据有浓厚的主观倾向性，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条关于“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”的规定，把没有发生的所谓“事实”也作为指控本案被告人违法犯罪的证据。例如在起诉书第11页末标明为序号1的指控这样描述：“2000年的一天，谢建华与王鹏因郑继先在思南县‘沙之舟’休闲吧发生矛盾。胡银春为在思南树立威信和地位，安排刘强、程明信前往处理，准备同陈江斗殴，当时有谢建华、彭勇、周正勇、张著军、程明信在场。后因周正勇与陈江协调处理，双方未发生斗殴。”实事是矛盾是经过协调处理的，斗殴并未发生。那么，准备斗殴，其性质该怎样界定?这有太多的可能性，比如怕对方斗殴，多几个人以防万一;比如，为了控制事态等等。总之，斗殴并未发生。再看起诉书第12页序号3的指控：“2003年夏天某日，张著军因其亲友余启云被杨辉殴打一事向胡银春求助，胡银春召集刘强、彭勇、陈茂晖等多人前往水利局宿舍准备斗殴。胡银春到水利局宿舍后，见杨晖带了石勇等多人在场，未与对方发生斗殴。”同样，斗殴并未发生，怎么能作为指控被告人违法的证据?况且，是对方打了人，那么，被打一方去几个人就一定是去斗殴?就没有其他的可能性?还有起诉书第13页序号2的指控也是将没有发生的冲突当成违法事实加以认定。起诉书第14页序号8的指控同样如此，把一个正常的准备讨债而实际未发生的讨债行为当成违法行为加以列举。在上述并未发生的所谓违法事实中，其“发生”的时间也非常模糊。如果说，事实已经发生且性质严重，那么，即使在时间上有所模糊也还可以理解，但是，上述并未发生的所谓违法事实在时间表述上分别是“在2000年左右的一天”、“2003年夏天某日”、“2001年6月份的一天晚上”和“2008年的一天”。这样时间极度模糊而又没有违法行为发生的所谓事实，竟然被用到了起诉书中，让辩护人一时分不清是在读起诉书还是在读文学作品了。这不正体了现办案部门明显的有罪推定的办案倾向吗?

更让人不能理解的是，在起诉书第16页序号4的一段指控：“2006年11月的一天，方学富驾驶的出租车在思南县长途客车站与张羽文驾驶的长安羚羊发生交通事故，将张羽文驾驶的轿车的叶子板挂坏。交警出现场后，见双方属轻微事故，告知双方自行解决。张羽文要求赔偿10000元，方学富随即向胡银春报告，胡银春安排刘强、周正勇、杨胜权前往处理，但未能谈妥。后胡银春亲自出面，慑于胡银春的社会地位和势力背景，张羽文将赔偿要求降到1000元。”

就起诉书列举的这一事实，辩护人特别提请法庭注意，张羽文的长安羚羊轿车的叶子板被方学富的出租车挂坏属轻微事故。那么，张羽文索要10000元算不算敲诈?方学富赔偿1000元是赔多了还是赔少了?胡银春为方学富说话，但还是还赔了张羽文1000元。是张羽文慑于胡银春的势力、背景?还是赔1000元都超过了实际损失?有一点汽车常识的人都知道，长安羚羊轿车的叶子板被轻微挂伤值不值1000元。可是，这个赔偿已经远超于实际损失的让步行为竟然在起诉书里成了违法行为。在本案起诉书里，辩护人发现了一个现象，那就是同样是交通事故，本案被告人向他人索赔时是敲诈勒索，被他人高额索赔时他人不仅不是敲诈勒索，而本案被告人却构成违法。

在这里，辩护人不禁要问，同样的事实，放到了本案被告人身上就是敲诈勒索，放到了他人身上则他人不仅不构成敲诈勒索，反而是被告人的错，那么，本案被告人在什么情况下才不构成违法和犯罪呢?按照起诉书的逻辑，本案被告人高额向他人索赔是犯罪，被他人高额索赔是违法，这样一来，本案被告人无论如何都构成违法或者犯罪，除非他甘愿任人宰割。不过，按照起诉书的逻辑，如果本案被告人甘愿任人宰割的话，他或者他们也可能构成包庇罪，因为你明明知道对方是在犯罪居然还甘愿任人宰割而不向公安机关报案。

辩护人还注意到，本案中，侦查机关选择性侦查倾向也十分明显。最典型的例子就是在胡银霞和胡庭洪发生矛盾后，胡银霞打伤了胡庭洪的妻子蒙旭，而此时，胡庭洪带人砸坏了胡银霞经营的梵净山水厂。很明显，胡庭洪的行为已经涉嫌构成故意毁坏财物罪，但侦查机关似乎看不到这一点，至今胡庭洪不仅没有受到刑事追究，反而以矛盾双方中一方当事人的身份出具指控对方犯罪的所谓证言笔录，且该笔录被侦查机关引以为证。

正是基于上述有罪推定的指导思想，侦查机关对胡银霞采取强制措施的地点也违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条的规定。该条明确规定：“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。”辩护人注意到，规定中用的是“应当”，是“立即”，没有给侦查机关自由选择的可能性。这就是说，讯问犯罪嫌疑人应当在看守所进行。之所以这样规定，就是为了防止刑讯逼供。首先，办案人员提讯犯罪嫌疑人要办理提讯手续，在讯问时，办案人员和犯罪嫌疑人之间隔着“铁栅栏”，并且有看守所的人员和检察院监所检察人员的监督，能够在一定程度上防止刑讯逼供的发生。但是许多刑事案件，在犯罪嫌疑人归案后，办案人员为了能够尽快“突破”取得口供，往往在刑警队办公室、刑警队宿舍甚至宾馆进行讯问，在讯问过程中是否进行了刑讯逼供，就无法证实了。关于这一点，辩护人要求侦查机关按规定提供同步录音录像予以证明。

上述意见的提出，不是辩护人希望为本案被告做任何开脱，而是提请法庭关注一个问题，即一个在有罪推定思维模式下办理的案件，其公正性和合法性应该引起高度关注。

打黑除恶是法律的要求，也是党中央和全国人民十分关心的社会热点问题，是维护社会稳定和巩固改革开放成果的需要，因此，不论作为辩护人，还是作为律师或者作为法律工作者，我们对于一切黑恶犯罪和其他刑事犯罪都是深恶而痛绝的，必求依法严厉打击而后快。但是，对所有犯罪的打击，都必须以事实为依据，以法律为准绳。尤其是在一些涉嫌重大犯罪的案件上，每一个司法机关、每一个法律工作者都必须牢记胡锦涛总书记提出的社会主义法治理念，牢记“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”的社会主义法治理念的核心思想，做到法律效果与政治效果和社会效果三者之间的统一。中国共产党是代表着全国十多亿人民的正确利益的执政党，其领导全国人民代表大会制定并颁布实施的法律是党和人民意志的集中体现，因此，坚持法律就是坚持党的领导，任何离开法律的所谓党的领导其实质都是对党的领导的背离。据此，辩护人认为，在没有足够的证据证明被告人胡银霞有罪的情况下，不能对被告人简单地以刑事犯罪论。如果草率地加以定罪，不仅不能打击犯罪，还会人为地激化社会矛盾，制造社会不稳定因素。那样的话，不仅损害了司法的公信力，还必将极大地损害党和政府的在人民群众中的形象，给党的事业带来不应有的损失，造成难以挽回的影响。

据此，辩护人恳求合议庭依法宣告被告人胡银霞无罪。

此致

贵阳市南明区人民法院

辩护人：贵州泽丰律师事务所律师：余雨阳

2011年9月9日

关建军涉嫌组织、领导黑社会性质组织等罪案一审辩护词

审判长、审判员：

受被告人关建军的委托，北京市京都律师事务所指派我作为他的辩护人出庭辩护。刚才听到公诉人发表的公诉词，辩护人也同样感到心情沉重，这起被称为震惊省内、国内的大案所存在的问题比想象的还要严重。此前，法院只得到公诉机关的一本证据复印件，辩护人一直要求查阅、复制其它一百多本案卷材料，但直到开庭前两天才得到，经过紧张的阅卷，通过五天的法庭调查，对案件事实、证据终于有了一个较为全面的了解。感谢合议庭给我们充分的发问、发表质证意见的时间。公诉人也和我们进行了认真、细致的意见交换，我们愿意继续做坦率的交流。

刚才听到的公诉词，辩护人感觉更象是一篇法制故事(我讲的坦率一点)，公诉词的作用应该是通过对有关证据和法律规定的分析，论证起诉的事实、指控的罪名成立，支持起诉书的观点，把“揭露犯罪，宣传法制”作为公诉词的基本目的，辩护人不能认同。现在本辩护人结合本案的证据和法律规定，着重就指控的第一起事实(组织、领导黑社会性质组织)发表辩护意见，关于其他几项指控主要由另一位辩护人发表意见。

辩护人认为，公诉机关的起诉证据不能证明本案中存在黑社会性质组织的犯罪行为，指控被告人关建军的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪证据不足，罪名不能成立。

第一点，本案大量指控证据缺乏真实性、合法性，与指控事实缺乏关联，不能证实黑社会性质组织存在、关建军属组织领导者的事实。

关于本案的指控证据，在质证阶段，辩护人已提出详细的意见，现在对证据整体上存在的问题作简要的归纳：

一、本案口供存在的问题。

其一，口供证据不足：本案涉黑人员21人，另案处理8人(包括1名组织、领导者)，现在被起诉有13人，关建军、关建民、王红玉3名组织、领导者的审判前口供没有被作为证据出示(在审查起诉阶段部分辩护人曾复制这些证据)为什么没有作为指控证据出示，是否与刑讯逼供有关，公诉人没有解释。辩护人注意到，这种审判前口供被审查起诉机关提前排除的情况，在刑事诉讼中是非常罕见的，这种严谨的态度，辩护人非常欢迎，希望对本案的其它证据也能做同样严格的审查。

在法庭上，这3名组织、领导者对指控事实和定性都给予否认，出现了“零口供”的局面(这在涉黑案中应该没有出现过)另外，被认定为组织、领导者的许建军没有到案，还有3名积极参加者、4名一般参加者也没有到案，都不可能有口供。口供不是定案的必备证据，但就本案来讲，这个所谓的组织已转入“隐蔽状态”的事实、有关人员的关系等许多关键事实，要得到查证，必须有这几位被视为核心成员的陈述，还需要其他几位涉嫌参加者的陈述，所以，在缺乏这4名组织、领导者口供的情况下，在21名涉黑成员中有8名未到案的情况下，无法对这些事实作出全面、准确的认定，所谓的组织结构存在的事实，不能得到证明。

其二，口供内容与指控事实缺乏关联。

就8名涉黑被告人的讯问笔录来看，在言词上和指控事实有一定联系的，只有张军、杨明、王三儿3人，主要是对关建军、关建民、王红玉等人之间关系的说明、对关建军等人的评价、对有关关建军经商行为的概括性陈述，并没有具体、明确的事实;其中对王三儿的讯问笔录在内容上明显前后矛盾(如有关离开赌场的原因);其他5名被告人，或者对自己和关建军的有限往来只作简单的介绍，或者明确表示和关建军没有往来，并没有证明指控的具体事实。

其三，部分审判前口供不具有真实性、合法性。

关建军、关建民、王红玉、范戈、张旭、杨明和蒋瑞根等被告人都明确表示曾受到刑讯、逼供、诱供，包括殴打、电击、超长时间讯问、不许看笔录，被迫用签字换取法律文书等手段。辩护人也注意到，部分讯问笔录的地点是在阳泉市委党校，讯问地点也不合法。在法庭调查阶段，辩护人已申请对审判前口供的真实性、合法性进行调查，合议庭没有启动调查程序，公诉人也没有提供有关口供合法取得的材料，这些已被出示的口供的合法性、真实性不能得到证明，应作为非法证据给予排除。

二、有关证人证言存在的问题。

关于黑社会性质组织存在的事实，公诉人出示了30名证人的《询问笔录》。从法庭调查的情况看，可分为三类：一类证人，曾陈述与涉黑事实有关的内容，包括5人：张红卫、张峰(受贿案中的所谓被索贿一方，自称与被告人合伙开赌场)、刘建忠(涉黑组织经营实体“南苑天露”的负责人)、姜学斌(关建军案的举报人)、戴海宝(自称与被告人合伙开赌场)，这些人和关建军等涉黑被告人有明显的利害关系，如果他们的陈述属实，按照本案的追诉标准，他们也应当被列为黑社会组织成员，没有被追究刑事责任，表明他们有出于利害关系作虚假陈述的可能，而且这些证言的内容大多属于对关建军等人的评价，有关对事实的陈述非常简单、概括;第二类证人，也讲到和涉黑事实有关的内容，但和被告人没有明显的利害关系，这只有范丽春1人，笔录里证人表示，对关建民家、范戈的说法，是听说的(姜学斌在笔录里也明确表示，自己举报的关建军兄弟的违法犯罪事实都是自己打听到或由别人告诉他的)，来源都没有说清，这种证言连传来证据都不够;其余24名证人，没有介绍本案涉黑成员之间的关系，多数都没有提到关建军，对于个别事实的叙述非常简单，和指控涉黑犯罪事实部分没有关联。

上述证人证言，涉及到黑社会组织结构的内容，都具有高度概括、揣测评价的特点，根据“两高三部”有关证据审查的规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”对这些复杂的事实、对这个处于“隐蔽状态”的涉黑组织，当然不是根据一般的生活经验能够判断出来的;这些证言里有大量的个人评价性言词，关于事实的陈述部分，一部分和关建军没有关联，更多的事实陈述是以评论、推断或猜测的方式作出的。对这类证言，应当依法排除。

那么，这些对被告人不利的证言是如何形成的，是否出自证人的真实意愿?取证程序是否合法?辩护人提请合议庭注意两点：这些《询问笔录》所记载的询问地点，也在阳泉市委党校，询问地点不合法;另外，所有的证人都没有身份证明。

两天的法庭调查表明，用来证明黑社会组织成立的口供和证言数量有限，问题很多，这些言词证据形成的真实性、合法性不能得到证明;从内容上看，审判前口供和当庭陈述存在矛盾，供、证之间存在矛盾，口供、证言与指控事实也缺少关联，依据这些证据，不可能得出一个这样的结论：本案13名被告人、另8名另案处理人员已经形成一个黑社会性质组织;关建军是该组织的首要分子。

三、本案书证存在的问题。

公诉人出示的有关黑社会性质组织存在的书证，主要包括这些涉黑人员投资、管理的经营实体成立、运营的文件、有关财务资料等。

首先，关于这些书证的合法来源，辩护人在质证阶段已经提出，有关北坪煤业等大量书证材料上的提取记录，是在法院受理本案后由侦查人员在检察院持有的侦查卷宗材料上补签的，签字的时间显示为侦查阶段，这些书证不具有形式上的合法性。

其次，从这些书证的内容看，不能证明任何一个经营实体和本案的违法、犯罪行为有关，也看不出证明任何一笔资金往来和指控的犯罪事实有关。公诉人指出：“梳理这些证据”，有关关建军等人实施黑社会性质组织违法犯罪的事实“历历在目”，辩护人并没有看到这样的犯罪事实，目前，从控、辩双方的证据中能够“理出“的事实有两个：

其一，本案指控事实提到的这些经营实体合法成立、正常经营，在投资人、管理人员上有过若干次调整，在外部合作中有一些经营纠纷。

其二，关建军是一名警察，曾立功受奖，在当地有一定知名度;在从警前后曾做过多种生意，有一定的积累;近年身体不好，和他人来往较少。

就指控事实来看，根据现有证据，还不能达到“事实清楚”的标准。公诉机关庭前交给辩护人的部分证据材料(法庭上没有出示)表明，在法院受理本案后，有关涉黑事实的侦查取证工作没有停止，公诉人在法庭上也讲了，有些事实确实没有查明，侦查机关还会继续调查，可见，办案机关也认识到，本案的证据体系还远谈不上“充分、确实”。

即使指控的每一起事实成立，能不能达到每个罪名的标准，是否属于有组织的黑社会犯罪，辩护人也有不同的看法，这就是要讨论的下一个问题。

第二点，指控认定事实不具有组织、领导黑社会性质组织罪的四个特征，关建军的涉嫌行为与该罪无关。

就《起诉书》指控的第一项具体事实(组织、领导、参加黑社会性质组织罪)，结合后面相关罪名事实来看，辩护人并没有发现其中有黑社会性质组织存在的事实，也没有发现有组织的犯罪行为。现在就该罪的四个特征来分析本案。

一、关于组织特征

刑法的相关规定是：“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。

首先，从本案涉黑人员的关系看，4名组织、领导者中，关建军和关建民两人为兄弟，因为个性不和，两人往来很少;关建军和王红玉从前是邻居，往来不多，后来王红玉长时间住在北京，更少有往来;和许建军的关系，因为没有到案，无法查证，目前证据显示关建军、许建军合办过狗场;关建军和其他涉黑人员多数只是认识，没有个人往来，和部分被告人有过几次生意合作。其他涉黑人员之间，也有生意合作或个人交往，他们的往来有长有短、有聚有散、时远时近，属于常见的人际交往关系。他们没有私自建立组织，或形成一致认可的稳定组织，彼此没有层级或严密的分工，没有固定的议事场所，也没有明文的或一致公认的帮规或类似的内部议事、行事规则。

《起诉书》中认定：“在组织内部，称关建军、关建民、王红玉、许建军为领导或关总、王总、许总，组织成员之间以兄弟相称。”这些称呼在人际交往中非常普遍，无论在一个单位，还是某个社交场所，随处可见、随时可闻，熟人之间、生人之间都会使用这些称谓，根本不能视为黑社会组织内层级的标志。

《起诉书》中还认定：“关建军等组织、领导者一方面帮助组织成员逃避法律打击，或利用结婚、生病之际抚恤、奖励组织成员，组织成员还可借助组织势力获取;另一方面对不服从管理的组织成员进行惩戒。”这些说法都不见具体的事实，也不见明确的依据。从认定内容看，任何一个单位的负责人都会帮助自己的下属，都会关心自己的部下，奖励和惩戒是任何一个组织都必不可少的管理措施，黑社会性质组织的奖惩等手段具有明显的人身控制特征，这些行为显然不是。

其次，任何一个组织都有一个建立、发展的过程，黑社会组织也不例外，公诉机关并没有证实关建军等人设立这个组织的具体经过，没有对这个组织的形成和发展事实给出一个清楚、明白的认定。

《起诉书》中相关的认定是：“1997年以来，以关建军、关建民、王红玉、许建军(另案处理)为首的犯罪团伙，纠集刑满释放人员等社会不法分子，逐步形成，成员固定、参与人数众多的黑社会性质组织。”，哪些证据可以支持“1997年以来”这个说法?“逐步形成”的具体事实有哪些?《起诉书》还有一句相关的认定：“至此，为了逃避打击，该黑社会性质组织转入隐蔽状态。”公诉人强调被告人是在故意制造无组织存在的假象，那么“转入”、“故意制造”的行为是什么?投资、参与管理合法经济实体的行为，等于制造假相的行为?不能证明黑社会性质组织存在，就可以说成是“隐蔽状态”吗?“隐蔽状态”也是一种事实，也是需要得到证明的。

二、关于经济特征

刑法的相关规定为：“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”

关于本案黑社会性质组织的经济利益，《起诉书》中概括出三个来源：

1、通过赌博等违法犯罪活动积累资金;2、经营7个经济实体的收入(包括酒店、房地产、煤矿、狗场等);3、向娱乐场所收取费用;4、向部分成员集资。

在第1个来源方面，《起诉书》中在第一项指控(组织、领导、参加黑社会性质组织)里认定的行为人是“关建军、关建民、王红玉、许建军等”，除了这四个人，“等”代表的其他人是谁，没有明确，在第十五项(赌博)的四起事实中，也看不到关建军、许建军的名字，所以参与赌博的具体人员认定不清;关于赌博的收入情况、和其他违法犯罪活动的关系等事实，更没有具体的认定结论。

关于赌博的四起事实，主要依靠言词证据，其中第1起全部是言词证据(8个证人的证言、4个被告人的口供)。凭借这些证据，怎么能得出自1996年至2010年间发生赌博行为、且与黑社会性质组织犯罪有关的结论?

关于第2个来源，《起诉书》中没有否认这7个经济实体收入的合法性，公诉人所讲的违法犯罪收入，是对《起诉书》认定事实的“扩大”，缺乏证据支持;这些收入资金的具体流向，和每一起具体涉嫌事实的关系，都没有得到证明。

关于第3个来源，有关收费人、收费经过、收费数额等具体事实，还没有查清，但能够初步查证的是：这是关建军所在的巡警大队在收取费用，最后也用在巡警大队内，包括发工资、购买办公用品等，和本案这些涉黑人员无关，关建军自己也没有使用。

第4个来源，只有一个涉嫌事实，就是关建军、王红玉索取蒋瑞根、张海龙20万元用作举报姜学彬的经费，法庭调查表明：这些钱是蒋瑞根、张海龙帮助举报、自愿交给他们的。

辩护人还注意到，公诉人提到的这些财产来源中，还包括被告人近亲属的大量合法收入、继承的财产，在认定经济来源时，应首先进行严格区分。

关于用有组织的收入支持组织活动，《起诉书》只认定两起事实：

一个是刚才提到的举报经费20万元，这个已经调查清楚：举报行为并不违法，被举报人姜学斌已被起诉、判决，举报事实基本成立;举报人是王红玉，关建军、蒋瑞根、张海龙有不同程度的参与，费用由谁来出、出多少，他们有权决定，都是这些公民的个人行为，与任何组织无关，与违法犯罪无关。把这种行为作为黑社会性质组织的违法犯罪行为，有些荒唐。

另一个就是“4·29”事件，所谓“用组织资金购买作案工具、处理善后事宜”，这里的“组织资金”是一个无法理解的名词，来自哪个组织的哪一笔钱，由哪些人使用，不明确;“购买作案工具”是指用于违法犯罪活动，而“处理善后事宜”表明这是一起民事纠纷，认定前后矛盾。事实上，“4·29”事件是两家公司因为煤矿经营权纠纷矛盾激化、出现过激行为的事件，即使其中有违法犯罪行为，也和黑社会性质组织无关;被告人关建军事前不知道，全部过程都没有参与，他和这起事件没有关系。

法庭调查表明，上述事实大多没有得到证实，部分查明的事实表明：这些经营、资金使用行为都属于个人行为、或是某个经济实体的行为;不能证明这些财产是通过有组织的犯罪获取，也没有证明财产的支配使用和有组织的犯罪有关联。

三、关于行为特征

刑法的有关规定：“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”

本案涉及的具有暴力特征的事实包括：寻衅滋事：有两起，王红玉和杨泉平因游戏机发生纠纷;范戈帮朋友报复窦建国。聚众扰乱社会秩序：就是“4·29”事件，北坪煤业和宏达公司的冲突。故意伤害：包括两起，范戈、杨明等人打架;郝杰因消费中对帐发生肢体冲突。非法拘禁：有两起，王红玉为父亲要帐;关建军派人追债。敲诈勒索：包括四起，王红玉、蒋瑞根在打牌、玩游戏中因为输钱发生的三起纠纷;张军帮自己公司保安要被打伤的赔偿费。其他违法事实里的2、3、4起，是范戈等人和他人发生矛盾打架(还有《起诉书》第8起，是范戈和别人因口角发生的冲突，公诉人只字没提)。非法持有枪支：杨明的一支改制射钉抢，是否属于枪枝还有争议，他没有使用或给其他人持有、使用。

撇开证据上的争议不谈，即使指控事实成立，辩护人认为这些行为具有几个共同的特点：发生在朋友、熟人之间;全都事出有因(讨债、消费等);发生偶然，行为事实各自独立，没有关联;没有严重后果(只有一起涉及重伤);多起事实已经其它法院判决。

这些特点表明：上述行为中无论人数多少，都属于个人偶发性、临时性的行为，不体现组织意志，暴力程度有限，后果不严重，不属于有组织的暴力犯罪。

而且，这些行为都有特定对象，不是无故惹事生非，为炫耀势力、强化地位，任意选择侵害对象。公诉人就“为非作歹、欺压残害群众”的事实作出很多说明，认为形成“心理强制”，那么“群众”是谁，谁能代表这样的“群众”，本案有多少这样的“群众”证人?“心理强制”的具体事实是哪些?从本案的证人证言看，找不到这样的“群众”，这里的被害人都是和这些被告人相识、甚至很熟悉的人(用范戈的话讲：“都是和我一样的坏人”)，对行为后果的发生也有一定的责任;上述事实中的行为，根本不具有“为非作歹、欺压残害”的特点。

四、关于危害特征

刑法的相关规定为：“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”

本案不存在“保护伞”的事实，公诉机关也同意这一观点，就此不再多谈。

就所谓的行业影响来看，包括关建军在内的被告人分别或共同从事酒店、娱乐休闲、采矿、运输等行业，规模都很有限，没有任何一个实体在行业内形成垄断地位。阳泉是一个地级市，关建军本人作为城区分局的巡警大队长，有一定知名度，这并不难理解，但他从事公职的行为、业余经商的行为远没有在本地、周边地区形成“重大影响”、形成非法控制的后果。公诉人谈到2002年央视《焦点访谈》的报道，用来支持造成非法控制后果的结论，新闻报道是不能作为认定事实的依据的，而且报道的内容已超出了指控事实的范围。

从以分析可以看出，《起诉书》指控的各项事实，都不具备黑社会组织的四个基本特征，《起诉书》中关于关建军在该案中处于组织、领导地位的认定，没有关键事实，证据不足，所以对他没有直接参与的涉嫌事实，不能当作共同犯罪来追究刑事责任。

就指控关建军直接参与的事实看，认定他和关建民、王红玉等人通过赌博等违法犯罪活动积累资金，缺乏具体的事实认定，证据不足;关于受贿、非法拘禁，事实认定不清，即使成立，也是个人行为;向娱乐场所收取费用的行为，涉嫌违法，但没有触犯具体罪名，而且和他所在的巡警大队有关，和本案其他被告人无关;和王红玉收取用于举报姜学斌费用的行为，属于公民个人举报行为，不构成犯罪;参与调解的行为，不具有违法性;关于违法占地，关建军本人不知情，也没有造成严重危害后果，和犯罪没有联系。即使这些事实成立，从中也无法归纳出关建军组织、领导本案其他被告人实施有组织的犯罪的行为事实。

综合以上意见，本案的指控事实中并不存在黑社会性质组织存在的事实，被指控的各项犯罪事实，无论有几人参加，都不属于黑社会性质组织领导下的犯罪;关建军的涉嫌行为属于个人行为，是否触犯指控的具体罪名，目前控、辩双方在事实和证据上有很大的争议，但有一点是明确的：这些行为不属于有组织的犯罪，更不具有黑社会性质组织犯罪的特征。辩护人相信，几天的庭审能够证明上述结论的正确。

第三点，本案存在的程序问题

1、刑讯逼供问题没有得到调查。

被告人关建军、关建民、王红玉都明确提出自己遭受刑讯逼供(关建军还提出过申诉控告，至今没有明确答复)，虽然这3名被告人的审判前口供已被公诉机关排除，但由于这些证据材料是案件批捕、移送审查起诉的重要依据，对这几名所谓黑社会性质组织的组织、领导者的非法侦查行为直接关系到对全部侦查行为合法性的判断;而本案的另外8名被告人多数也提出遭受刑讯逼供的问题，他们的审判前口供已经被作为指控证据出示，所以，从非法证据排除的角度，从程序合法性审查的角度，都有必要对刑讯逼供的事实进行调查。

(另外，关于本案的部分证人证言，也存在非法取证的问题，请合议庭给予严格审查)

2、部分涉嫌行为已过诉讼时效，不应被追诉。

对于97年10月1日《刑法(修正案)》实施前涉及黑社会性质犯罪的事实，不应该追诉。另外，对涉黑这个“帽子”下部分具体事实的追诉，也请合议庭给予审查，这些事实包括：发生在93年的盗窃，97年、99年的敲诈勒索，99年的寻衅滋事，97年、98年的非法拘禁，96年的赌博和2002年的赌博。

公诉机关应该明确不受诉讼时效限制的法律依据，出示相关的法律文书。

3、部分事实已有法定结论，不该被再次起诉。

指控第二项(重大责任事故)已经由平定法院在2008年判决，指控第七项(聚众扰乱社会秩序)也由平定法院在2010年、阳泉中院在2009年分别对有关人员作出判决，指控第十六项(其他违法事实)第1起由阳泉城区法院在1999年作出判决，第2、3、4起也由阳泉城区法院在2005年作出判决。对这些事实的重复起诉、审判，并放在黑社会性质犯罪这个口袋里，无疑会造成事实认定、法律适用上的混乱，使无关的人承担刑事责任，使已被处罚的被告人因为同一行为再次受到处罚，这违背罪刑相当、罪责自负的原则。

4、管辖冲突需得到解决。

法庭调查阶段，被告人范海钢表示在开庭前一天晚收到再审通知，就是指控第二项涉及的2008年的判决(重大责任事故)，既然是同一个事实，而且已经立案再审，应由上级法院对两案的管辖问题作出裁决，不该由两个法院同时审理同一个事实。

5、财产查封、扣押、冻结行为涉嫌违法。

法庭调查中，部分被告人提出财产查封手续不合法，也有证据表明，很多被采取查封、扣押、冻结的财产和本案无关，被告人关建军的涉案财产，很多是他的近亲属的财产，请合议庭给予审查，及时纠正错误，把和本案无关的财产返还给所有人、持有人。

审判长、审判员：

六天的法庭审理表明，大量的证据并没有证实本案中存在一个黑社会性质组织，更没有证实关建军实施组织、领导黑社会性质组织的行为;被指控的各项事实均不具有黑社会性质犯罪的特征，指控关建军直接参与的涉嫌行为证据不足，和有组织的犯罪无关。请合议庭严格审查证据、程序上的这些问题，对有关行为作出合法裁决。

辩护人还希望能严格区分普通犯罪与团伙犯罪、黑社会性质组织犯罪，区分犯罪行为、违法行为和民事纠纷，考虑对哪些事实需要依法作出刑事裁决，哪些事实交由当事人通过民事途径解决，哪些事实建议通过行政手段去处理。

刚才在发表公诉词时，公诉人提出证实犯罪、打击犯罪是刑事诉讼的目的，辩护人认为，“证实”只是一种手段，要严格遵守程序原则进行，维护被告人的合法权益也是刑事诉讼中不该被忽视的一个目的，最终的目的是要维护社会公正、树立大家对法律的信心、对正义的信仰。越是大案要案，就越要经得起检验，不能追求“铁案”。辩护人通过庭审和此前从媒体上得到的信息有不小的反差，所以，这里请允许辩护人读一遍有关领导对刑事政策的解读，这就是中央政法委书记在2010年5月中央政法委第十三次全体会议暨司法体制改革第五次专题汇报会上所指出的：

“各级政法机关要认真吸取教训，以对国家、对人民、对法律、对历史高度负责的精神，始终把确保案件质量作为司法工作的生命线，始终坚持讲事实、讲证据、讲法律、讲责任，精心办好每一起案件，凡是案件事实不清的不能定案，凡是证据不确实不充分的不能定案……真正做到不错不漏、不枉不纵。”

这个解读和刑法、刑事诉讼法的基本原则是一致的，也是对司法实践经验、教训的总结。辩护人相信办案机关能够尊重证据、遵守程序，不为完成打击任务而进行诉讼，而以公正为己任，辩护人相信，法律大于权力。

请判决被告人关建军不构成组织、领导黑社会组织罪。

谢谢。

被告人关建军辩护人：北京市京都律师事务所

王九川律师

2011年10月30日

黎庆洪涉嫌组织、领导黑社会性质组织等罪一审辩护词

尊敬的审判长、审判员;尊敬的公诉人;为保障本案庭审顺利进行而辛勤工作的法警;贵州的律师同仁，以及专程到贵阳督导本案审理的各位领导：

大家辛苦了!

本人周泽，北京问天律师事务所律师，是被告人黎庆洪的辩护人。

感谢大家在本案开庭以来，对包括本人在内的律师辩护工作的支持，特别是合议庭三位法官，在三十多天的庭审中，对辩护人的不同辩护方式，都给予了充分的包容。在我下面发表的辩护意见中，或许还需要得到一些包容。

在本案庭审进入辩论阶段之前，我就在想，就本案这样一个检察机关指控众多被告人组织、领导、参加黑社会性质组织等犯罪的案件中，我作为所谓“黑老大”的辩护人，要是在全面听取各被告人及其辩护人的辩解、辩护意见之后，再由我来发表总结性的辩护意见，是不是会更好。真是巧得很，我作为第一被告人黎庆洪的辩护人，正好被安排最后一个发表辩护意见。

作为辩护人，有机会为黎庆洪这样一个优秀的民营企业家、一个著名赛车手、一个布善于乡里，造福于国家的人民代表、政协委员辩护，为他的家庭提供法律帮助，并让他们在被审判中得以澄清欲加之罪，我感到十分荣幸。

今天还能出现在小河法庭上为被告人辩护， 我又感到十分庆幸：在公安机关对我作了大量调查的情况下，没有把我抓起来，没让我成为律师界的第二个“李庄”，我真的要感谢八辈祖宗，积了大德。

出现在今天这个法庭上，面对众多被告人，面对众多开阳县的父老乡亲，我感到万分羞愧和歉疚，因为在黎庆洪等第一次被追诉时担任黎庆洪的二审辩护人，我进行调查取证，对该案进行曝光，导致很多人被追诉，沦为今天的被告人，给这些被告人和他们的家庭带来了巨大痛苦和灾难。

起诉书指控我的当事人黎庆洪犯有组织、领导黑社会性质组织罪、非法持有枪支罪、非法采矿罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、赌博罪，是犯罪集团的首要分子，应按犯罪集团的全部罪行处罚。

辩护人认为，公诉机关对被告人黎庆洪的指控完全不能成立。本案是一起人为“制造”出来的所谓黑社会性质组织犯罪案件。黎庆洪被指控的组织、领导黑社会性质组织罪，及其他具体犯罪，完全是司法机关嫁接和强加在黎庆洪身上的。黎庆洪不构成公诉机关指控的任何一项犯罪。基于我的当事人黎庆洪不构成犯罪，对其羁押完全不具有正当性的考虑，我已向法庭提交了取保候审的申请，希望法庭能够依法给予处理。

第一部分：个罪辩护

一、黎庆洪不构成寻衅滋事罪

起诉书P42-43指控黎庆洪的寻衅滋事罪，公诉机关当庭没有举示任何证据供被告人、辩护人质证，应视为没有证据证实起诉书指控的犯罪，指控不能成立。

二、黎庆洪不构成聚众扰乱社会秩序罪

虽然公诉人在宣读公诉词时，没有再提被告人黎崇刚、黎庆洪被指控的聚众扰乱社会秩序罪，但鉴于公诉人在举证时已就该项犯罪进行举证，且宣称所举证据“来源合法，内容客观真实，证据之间相互印证”，能够证明我的当事人有罪。所以，辩护人仍需要对起诉书指控的该项犯罪作出辩护。

起诉书指控黎庆洪、黎崇刚犯聚众扰乱社会秩序罪的基本事实是唆使当地村民田维斌煽动黄正书、黄均祥、田维举、田维平等其他村民堵清江磷矿的路。

有意思的是，控方证据中，说黎庆洪指使堵路的，没提到黎崇刚;说黎崇刚指使堵路的，没提到黎庆洪。辩护人不知道起诉书所称黎庆洪、黎崇刚指使村民堵路的根据在哪里，是二人同时指使村民堵路，还是先后指使村民堵路?

辩护人注意到，控方证据中，指向黎庆洪的，只有清江磷矿老板郑永一的“证言”。这个叫郑永一的未出庭证人，是什么人呢?他的笔录中已经反映出来了，他是被黎庆洪举报非法采矿的人，是与黎家发生过多次矿界纠纷的人，在与黎家的三次矿界纠纷中，他的清江磷矿三次都有越界，黎家只有两次越界。就是这样一个如果黎家构成非法采矿罪其也当然构成犯罪的证人，在接受公安人员的调查时，想当然地全面而具体地对黎庆洪指使堵路的“目的”、“背景”进行“作证”，说是他不愿意与黎庆洪合伙开矿，有村民去他的清江磷矿拉矿被他们拒绝，黎庆洪等就等此机会，堵他的矿山。

那么，郑永一是怎么证明黎庆洪指使清江村民堵他矿山的呢?他在公安人员给他做的“询问笔录”中有这样一句话：“我听到有人说是黎庆洪指使田老九来带头堵路的，但我们没有证据”(卷12，P3)。全案中，能够指证黎庆洪指使堵矿的，就是这样一份“证人证言”的这样一句连自己都说“没有证据”的话!

仅凭一份孤证，而且是证明内容完全不具有确定性的证人证言，就能将一个被告人定罪判刑吗?当然不能!但让辩护人惊倒的是，就凭这样一份“证人证言”，黎庆洪第一次被追诉在贵阳中院审判时，被以聚众扰乱社会秩序罪判了三年徒刑!什么叫欲加之罪?这就叫欲加之罪!

公诉机关就这项犯罪对黎崇刚的指控，又有什么证据呢?除了以讯问笔录的形式体现的带头堵路的田维斌的两份“证人证言”中的第二份“证言”(第12卷P14-20)提到黎崇刚怂恿他们去堵路之外，控方没有其他任何直接证据，可以证实黎崇刚怂恿村民堵路。而间接证据均为“证言”，而且这些“证言”关于黎崇刚怂恿堵路的内容，要么是听田维斌说的，要么是听黎崇刚与别人通话时“听到”的。

那么，田维斌的“证言”又是怎么证明黎崇刚指使堵路的呢?

在公安机关被作过两次讯问笔录的田维斌的“证言”中，关于黎崇刚怂恿堵路的内容，是在其第二份“证言”中提到的，在其第一份“证词”中并未提到;是在公安人员“再次”对其进行讯问，问其“想起来了没有?”，田维斌才“想起来”的。公安人员“再次”进行讯问时，问他们为什么要堵路，田维斌说是马口磷矿老板黎崇刚让他们这样做的，是黎崇刚叫他带人去堵清江磷矿的路的;说是黎崇刚让他们去堵清江磷矿的路的目的是让清江磷矿的老板郑永一无法正常经营矿山，这样的话，黎崇刚就可以低价购买郑永一的清江磷。(市局卷第12卷P14—119)

田维斌的“证词”有很多明显不符合情理的地方。遗憾的是，在2010年贵阳中院一审开庭时，律师申请田维斌到庭作证，该证人也同意作证，准备对其之前的证言作出说明，但贵阳中院却未让其上庭作证。所幸田维斌在此次小河法院开庭时，经黎庆洪、黎崇刚父子多次强烈要求，被法庭准许到庭作证。田维斌当庭证明，堵路事件与黎崇刚、黎庆洪无关，并对其两份笔录前后不一的说法作了解释：第二份笔录说黎崇刚指使堵路是在公安局被审了两天一夜，在被打、反吊的情况下，被迫在公安人员写好的笔录上签字的。就凭田维斌被暴力逼取的证词，黎崇刚在贵阳中院接受审判时，也被以聚众扰乱社会秩序罪判了三年徒刑!

实际上，田维斌等组织村民堵路，黎崇刚家也是受害者，黎家经营的一个姊妹崖磷矿和牛滚田磷矿外运道路也不能通行，黎崇刚根本不可能去怂恿村民堵路。堵路事件发生后，政府部门的调查早已证实，堵路与黎家没有关系。然而，公安机关不知是出于什么考虑，非要霸王硬上弓，不惜制造假证，也要用这桩堵路事件，给黎崇刚、黎庆洪父子强加罪责。在此意义上，有辩护人认为办案机关黑打，辩护人认为是一点也不过分的。

令人欣慰的是，公诉人在证人出庭作证，证明了堵路与黎家父子无关后，放弃了这桩指控。辩护人在这里，不再就这犯罪的构成进一步展开辩护。

但值得注意的是，今天小河法院审理的黎庆洪案，是在贵州省高院将原贵阳市中院一审的黎庆洪案发回重审的情况下，检察院撤诉，而后小河检察院在没有任何新的事实和证据的情况下，又重新对黎庆洪、黎崇刚提起公诉的。公诉机关对本罪的起诉，完全违背了禁止双重危险的刑事追诉原则及两高司法解释的明确规定!

在此，辩护人也提请合议庭和公诉人注意，本宗犯罪的核心证人田维斌的庭前证言，是以讯问笔录的形式体现的。而田维斌并未被刑事立案。这无疑属于办案人员通过讯问被告人、犯罪嫌疑人的方式，对证人逼取证词;田维斌在出庭作证时，已详细陈述了其被贵阳市公安局的办案人员通过吊铐的方式，逼取证词的详情。本案其他犯罪指控中的证人证言，在公诉人举证时，被告人、辩护人也均提出了异议，这些证人的证言，是在什么情况下形成的，是否存在田维斌这样的情况，是非常值得重视的。

三、黎庆洪不构成非法采矿罪

公诉机关指控黎庆洪、黎崇刚犯非法采矿罪的“事实”，黎庆洪、黎崇刚为达到吞并清江磷矿的目的，指使矿山工人越界进入清江磷矿矿区以及两矿间相邻矿带非法开采。开阳县国土资源局作出没收违法所得和罚款处罚的决定，并要求黎崇刚对越界开采的巷道进行封堵后，黎庆洪、黎崇刚置国家行政主管部门的决定于不顾，仍然继续指使工人越界对清江磷矿所属矿区进行开采。

这桩指控涉及的马口磷矿与清江磷矿之间的越界采矿纠纷是客观存在的。但根据《矿产资源法》第39条及《刑法》第343条和《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法采矿罪属于典型的故意犯罪，过失不构成犯罪。

从马口磷矿与清江磷矿之间的越界采矿纠纷的具体情况来看，双方发生的三次越界采矿纠纷，前两次是双方互有越界，第三次是清江磷矿越界，马口磷矿没有越界。对越界的出现，黎崇刚、黎庆洪在接受公安人员讯问所作的笔录反映，2005年和2006年的两次越界采矿，都是双方采矿巷道相互打通后，双方才意识到出现越界采矿的。(市局卷25，P36-38;P41-42)这意味着，在巷道打通之前，双方都没有意识到自己在越界采矿，更谈不上非法采矿的犯罪故意。黎庆洪在2005年7月就第一次越界采矿接受国土资源部门调查所作的笔录也证明，马口磷矿的越界采矿不是故意的，而是在井下采矿中无法判断是否越界所致。在这份笔录中，黎庆洪反映，“越界开始不清楚，是后来2005年的5月1-7日贵州省第一测绘院实地测绘后我们才知道我矿有越界现象。在2005年4月23日开阳县清江磷矿与我们1号矿井贯穿后，只知道他们已越于我矿区范围内……”(市局卷25，P95)。

开阳县国土资源局2008年9月1日向开阳县政府出具的《马口磷矿、清江磷矿越界开采情况汇报》，也证实，因马口磷矿、清江磷矿在2005年4月因涉嫌互有越界采矿违法行为，开阳县国土资源局聘请贵州省第一测绘院对两矿山井下采矿情况进行测量核实，发现双方互有越界采矿违法行为，于7月分别对两矿予以没收违法所得及罚款处理;2006年10月因清江磷矿反映马口磷矿越界开采，开阳县国土资源局聘请中化地质矿山总局进行测量核实。中化地质矿山总局于2006年11月提交两矿山采矿纠纷鉴定报告及相关图件，报告指出两矿均有新的越界采矿违法行为; 2007年10月马口磷矿反映清江磷矿继续越界采矿，开阳县国土资源局又聘请中化地质矿山总局对清江磷矿越界情况进行核实，中化地质矿山总局于2008年5月出具的报告确认，马口磷矿无新的越界采矿行为，清江磷矿继续存在新的越界采矿违法行为，越界采矿消耗资源量6.6万吨(其中在保安矿带内消耗矿石量3.2万吨，在马口磷矿范围内消耗矿石量3.4万吨)，造成矿产资源破坏价值1577.004万元。

显然，马口磷矿与清江磷矿的三次越界采矿纠纷中，对是否越界采矿，国土资源部门都是委托专业机构进行鉴定后才作出的判断，而前两次矿界纠纷更是双方矿井贯通后，双方才意识到出现了越界采矿。这也表明，井下采矿过程中，因无法准确判断矿界而不可避免出现越界采矿，是一个规律。因此，公诉机关将马口磷矿的越界采矿认定为黎庆洪、黎崇刚为达到吞并清江磷矿的目的而实施的非法采矿犯罪，对马口磷矿是不公平的，也是没有依据的，完全是无视客观规律对马口磷矿一方强加罪责。如果说马口磷矿的越界采矿是为达到吞并清江磷矿的目的，那清江磷矿的越界采矿，又是为了什么呢?显然，起诉书所谓黎庆洪与黎崇刚为达到吞并清江磷矿的目的而越界采矿，只不过是与马口磷矿存在采矿纠纷的清江磷矿负责人“配合”办案机关，“制造”黎庆洪家“欺压百姓”、“垄断一方矿业经营”的“黑社会”罪证，而想当然的强加之词，并不是客观事实。

常识也告诉我们，在井下采矿过程中，要准确判断矿界是十分困难的。采矿工人不可能准确判断矿界，通常也不会去考虑是否越界，而是只要发现有矿就向前开采，没有矿就继续向前找矿，从而不可避免地会出现越界采矿的情形。因此，井下采矿过程中，越界采矿的现象时有发生。在矿山工作几十年的矿工吴觉忠，在作为证人出庭作证时，也证实，在井下采矿无法准确判断矿界。

实际上，起诉书指控黎庆洪、黎崇刚为达到吞并清江磷矿的目的而越界采矿，根本不合情理。越界开采是一种违法行为，需要承担民事的，行政的，甚至刑事的责任;而且通过越界开采也不可能实现吞并清江磷矿的目的。没有人会愚蠢到以越界采矿的手段，甚至以非法采矿的犯罪手段，去试图实现根本不可能实现的吞并他人矿山的目的。另，清江磷矿及其与马口磷矿之间的保安矿带，都不是矿产资源法及刑法所指的“国家规划矿区”，起诉书所谓“违反国土资源部门的规划”完全无从谈起。

所谓黎庆洪、黎崇刚“指使矿山工人越界进入清江磷矿矿区以及两矿之间相邻矿带非法开采”，也证据不足，且不合情理。

公诉人举示的中化地质矿山总局贵州地质勘查院2008年11月出具的《开阳县腾龙矿产经营部越界开采磷矿破坏矿产资源价值鉴定报告》(卷25，P170)及《贵州省国土资源厅矿产资源破坏价值鉴定结论书》(卷25，P142)证实，开阳县腾龙矿产品经营部越界采矿造成的矿产资源破坏量为1.33万吨，系2005年5月份至2006年10月底期间形成。但中化地质矿山总局贵州地质勘查院受开阳县国土资源局委托于2006年11月15日作出的《贵州省开阳县花梨乡清江磷矿与贵州省开阳县腾龙矿产品经营部马口磷矿采矿纠纷鉴定报告》载明： “采空区I、采空区II及新增巷道形成的时间是在2005年7月处罚前形成的?还是在2005年7月处罚后形成的?本次工作未查明。”(报告结论7.4)。也就是说，1.33万吨的资源破坏量只能证明是2005年5月份至2006年10月底期间形成的，至于是马口磷矿2005年7月被处罚之前形成的，还是处罚之后形成的，根本没有结论。

如果马口磷矿越界开采造成的1.33万吨资源消耗量是在2005年7月被处罚之前形成的，那就意味着马口磷矿非法采矿于2005年7月受处罚，被责令停止开采后，已经停止开采，之前的非法采矿行为不构成犯罪，而只是应该承担民事赔偿责任和行政处罚。现控方证据显然不能证明，马口磷矿因越界采矿于2005年7月受处罚，被责令停止开采后，拒不停止开采，故意非法采矿，以致造成了1.33万吨的资源破坏量。

虽然在开阳县国土资源局就越界开采对马口磷矿作出处罚并要求对越界开采的巷道进行封堵后，马口磷矿再次出现过越界采矿的情形，但这并不等于非法采矿经责令停止开采而拒不停止。实际上，在双方第一次出现相互越界采矿后，马口磷矿即对贯通的矿井进行了封堵，在之后并没有打开已经封堵的矿井，延续之前的越界采矿行为，进入清江磷矿采矿范围继续采矿，而是在新的开采中，因无法准确判断矿界，以致出现了新的越界开采。新的越界开采行为，完全是一种过失行为，而不是故意行为，甚至过失都谈不上，根本不符合非法采矿罪的构成。

马口磷矿和清江磷矿都有越界开采行为，而且清江磷矿越界开采次数比马口磷矿还多;没有证据证明马口磷矿存在越界采矿经责令停止开采后拒不停止越界开采行为，以致造成矿产资源破坏，且在越界开采破坏资源量是否属经责令停止开采后形成尚不明确。公诉机关认定马口磷矿的一方是为了吞并清江磷矿而越界开采，对经营马口磷矿的黎崇刚、黎庆洪治以非法采矿罪，不仅没有事实依据，也是无视井下采矿无法准确判断矿界以致不可避免会出现越界采矿的客观规律，完全是欲加之罪，且有选择性司法之嫌。如果说公诉机关对黎家的非法采矿罪追诉能够成立，那就意味着清江磷矿老板郑永一同样能够成立非法采矿罪，公诉机关在放纵清江磷矿老板郑永一的非法采矿犯罪!

需要注意的是，非法采矿罪需要处罚的是直接责任人。在卷证据证实，黎崇刚从2004年以后就没有参与马口磷矿的管理;马口磷矿有专门的矿长、副矿长等管理人员进行专业的管理，黎庆洪不是马口磷矿的具体管理人员，也不是法定代表人。所谓黎崇刚、黎庆洪指使越界采矿，也只是个别未出庭证人的说法，而且，对黎崇刚、黎庆洪是分别指使矿工越界采矿还是同时指使矿工越界采矿，均无从证实。在已有出庭证人证实被公安机关暴力逼取证词的情况下，未出庭证人不利于被告人的内容，完全不具有可信度。因此，且不说控方所举证据不能证明马口磷矿故意越界采矿，对马口磷矿的越界采矿行为，根本不应以非法采矿犯罪论，即或马口磷矿的越界采矿能够认定为故意越界采矿，公诉机关以非法采矿罪追诉黎庆洪、黎崇刚，对黎家父子进行“一石二鸟”的追诉，也没有事实依据和法律依据。

让人惊奇的是，像本宗犯罪指控一样，起诉书指控的多宗犯罪，都是对黎庆洪、黎崇刚进行“一石二鸟”式的追诉。辩护人很奇怪，黎庆洪、黎崇刚虽是父子，但各有事务，怎么可能在不同的犯罪中有共同的行为。

在此，辩护人同样要提醒法庭，起诉书指控被告人黎庆洪、黎崇刚的非法采矿罪，在检察院2009年诉至贵阳市中级人民法院后，二审被贵州省高院发回重审，检察院已经撤诉，现并无任何新的证据和事实重新起诉，人民法院根本不予以受理。

四、黎庆洪不构成赌博罪

起诉书指控黎庆洪犯赌博罪的事实有多起，除涌鑫电玩城一桩外，公诉人当庭举证时释明，其他赌博事实不作为对被告人黎庆洪犯赌博罪的指控。

公诉人放弃对黎庆洪参赌行为的赌博犯罪指控，是十分正确的。因为，黎庆洪作为一个企业家，其参与赌博活动，只是为了娱乐，输赢都无所谓，没有以营利为目的开设赌场或聚众赌博，根本不构成赌博罪。

起诉书第57页第(七)项所涉涌鑫电玩城设赌博机的行为，对被告人黎庆洪犯赌博罪的指控同样不能成立。

1、证明黎庆洪、黎猛伙同龙康、蒙祖玖、吴正刚、刘语、张涛、任平、李加波、方超及邓德权、蒙政投资开设电玩城，证据不足。

侦查机关对黎庆洪、黎猛、龙康、蒙祖玖等人的讯问笔录中，各被告关于黎庆洪、黎猛在“涌鑫”电玩城 “投资”及“持股”的说法完全不一致：黎庆洪在贵阳市公安局的说法(侦查卷3，P33-34;侦查卷15，P35-36)是，龙康从黎猛的磷都典当行拿了20万元一直没还，就让龙康踢走其他几位股东由其入股，从而将该20万元转为黎庆洪持有30%股份，其股权是交给其弟黎猛行使的;黎猛在贵阳市公安局的说法(侦查卷3，P76-77;侦查卷15，P38-39)是，由龙康担保，刘有多到其典当行借款6万元到期未还，龙康让其接受刘有多债转股，经其兄黎庆洪同意后便在电玩城占股，而后又投资15000元，共占41%的股份;龙康在贵阳市公安局的说法(侦查卷4，P48，P67;侦查卷15，P44))是，黎庆洪、黎猛、蒙祖玖、吴刚林、李家波、张小红、邓德权、蒙小春八人共同投资开设“涌鑫”电玩城，黎庆洪与黎猛投资12万元，占股42%。其他人对黎庆洪、黎猛在“涌鑫”电玩城占股份，都是“听说”的。

而在贵阳中院受审时，黎庆洪、黎猛、龙康都明确否认黎庆洪、黎猛对“涌鑫”电玩城有投资(贵阳中院一审正卷二：庭审记录);龙康在其提交法庭的个人陈述中，也明确否认黎庆洪、黎猛对“涌鑫”电玩城有投资。黎庆洪接受七一专案组讯问，以及在本次庭审中，均坚持在涌鑫电玩城没有股份的说法，而且得到涌鑫电玩城法定代表人龙康的证实。

涌鑫电玩城股东协议证明，黎庆洪、黎猛均不是该电玩城股东;电玩城员工名册也证实，黎庆洪、黎猛并不是涌鑫电玩城员工。显然，黎庆洪、黎猛是否对“涌鑫”电玩城有投资，是否在该电玩城持有股份，以及持有多少股份，根本事实不清。

2、证明涌鑫电玩城聚众赌博，及罗浩、罗毅在电玩城看场子的证据不足。

在卷证据，只能证明电玩城设有具备赌博功能的游戏机，而没有证据证明电玩城有聚众赌博行为。2008年4月，涌鑫电玩城受过行政处罚，事实也是“非法设具有赌博功能的游戏机”，而不是因为赌博。公诉人在举证时，连起诉书所列若干参赌人员的一份证词都没有。如何认定赌博行为的存在?!

关于在涌鑫电玩城看场子的问题，罗毅、罗浩当庭均予否认。公诉机关所举证据，也没有一份证据能够证明电玩城有人砸场子，而罗浩、罗毅实施了什么看场子的行为。相反，在卷证据证实，涌鑫电玩城2007年9月份领取营业执照，经营到2008年4月被行政处罚，而罗毅2007年10月11日就因为在云南贩毒被抓了，并于2008年4月在云南被判刑罚，罗毅根本没有可能在涌鑫电玩城看场子。

3、电玩城设具备赌博功能的游戏机，不等于以营利为目的聚众赌博。

开阳县工商局2007年为“涌鑫”电玩城颁发的营业执照为《个人独资企业营业执照》，营业执照记载的“单位名称”为“开阳县涌鑫娱乐城”，“投资人姓名”为“龙康”，经营范围及方式为“普通游戏(不含国家明令禁止机型)”。“涌鑫”电玩城有开阳县文体广播电视局颁发的《娱乐经营许可证》等一应合法经营证照。显然，“涌鑫”电玩城属于合法的游戏娱乐场所。作为经营性的游戏娱乐场所，当然都是以营利为目的的。这与赌博犯罪意义上的“以营利为目的”有根本性的区别。虽然“涌鑫”电玩城设置了具有赌博功能的游戏机，但这并不等于聚众赌博，也不等于“涌鑫”电玩城有赌博违法或犯罪行为。

4、公诉机关对涌鑫电玩城的追诉，违背责任自负及一事不再罚的法治原则。

根据现行法律法规，游戏娱乐场所设置具有赌博功能的游戏机型，只是一种行政违法行为。《娱乐场所管理条例》第四十四条明确规定，“娱乐场所违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处2万元以上5万元以下的罚款;情节严重的，责令停业整顿1个月至3个月：(一)设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备的;　(二)以现金、有价证券作为奖品，或者回购奖品的。”据此，“涌鑫”电玩城设赌博机的行为，只需要接受行政处罚，而事实上电玩城已接受了行政处罚。

在公安机关已对涌鑫电玩城已行政处罚，且没有证据证明开阳县公安机关处罚包庇、犯罪的情况下，公诉机关对涌鑫电玩城股东以刑事犯罪进行追诉，完全没有法律依据，且有悖一事不再罚的法治原则。

5、企业违法，处罚所有股东，于法无据。

在卷证据证明，“涌鑫”娱乐城法定代表人是龙康，负责人是龙康和吴刚林。黎庆洪与其弟黎猛即使是 “涌鑫”娱乐城股东，因其既不是电玩城的法定代表人，也不参与经营管理，不是直接负责人，电玩城设置具有赌博功能的游戏设施以及顾客到电玩城赌博娱乐，即使构成犯罪，也不应该由仅仅是股东的黎庆洪和黎猛承担责任。况且，黎庆洪与其弟黎猛即使在“涌鑫”娱乐城持股，其持股行为也并不是“以营利为目的”而“聚众赌博或以赌博为业”的赌博犯罪行为，而只是对一个依法设立的企业的正常投资行为。公诉机关不区分企业股东及其法定代表人、直接负责人对企业所负的法定责任，也不区分行政违法和刑事犯罪，径行将“涌鑫”电玩城设置赌博机的行政违法行为，认定为赌博犯罪，追究仅仅是股东(如果是的话)的黎庆洪及其弟弟黎猛的刑事责任，完全没有法律依据。按照公诉机关的逻辑，凡是企业的违法犯罪，所有股东都得承担责任，那一个上市公司持有股票者不计其数，如果都将其股东予以追究，需要多少司法人员来执法，国家需要建多少监管场所呢?!

五、公诉机关指控黎庆洪犯非法持有枪支罪证据不足

公诉机关指控黎庆洪犯非法持有枪支罪的“事实”是：被告人黎庆洪从陈华伟(另案处理)处非法获得步枪一支、步枪子弹50发。从2007年1月至2008年8月间，被告人黎庆洪先后将该枪非法藏匿于其本人所驾驶的车内及其贵州腾龙宏升投资开发有限公司的办公室内，并多次携带该步枪在开阳县花梨乡等地非法打猎。2008年7月到2008年9月，黎庆洪外逃期间将枪交给被告人何春江，何春江将该枪支非法存放在贵州腾龙宏升投资开发有限公司自己的宿舍内。2008年9月，被告人黎庆洪安排何春江将该步枪交还陈华伟，陈华伟于2008年9月25日将该步枪交到公安机关。

根据被告人供述及证人陈华伟的证言，除黎庆洪用所持有枪支多次打猎(黎庆洪供述只打过一次猎)及外逃(2008年7月到9月，黎庆洪是在外地赛车)之外，起诉书对本桩事实的认定是准确的。但辩护人认为，公诉机关以非法持有枪支起诉被告人黎庆洪，却是错误的。

在卷证据证实，所谓黎庆洪非法持有的枪支，经鉴定为“击针缺损，不能正常击发”。

非法持有枪支罪作为危害公共安全犯罪，只有被告人的行为足以危害公共安全，才能构成犯罪。涉案枪支“击针缺损，不能正常击发”，已不属于刑法意义上的枪支，已失去对公共安全的威胁，不足以危害公共安全。黎庆洪对该非刑法意义上的枪支的持有，并不具有社会危险性，不应以危害公共安全类犯罪的非法持有枪支罪予以追诉。

退一步讲，即使黎庆洪持有涉案枪支的行为属于非法持有枪支，非法持有枪支罪作为危害公共安全罪，系“持有型”犯罪，只有行为人处于非法持有枪支状态时，才对公安安全具有威胁，才具有社会危害性，才应该以犯罪论处;一旦不再持有，就失去了对公共安全的威胁和对社会的危害性，就不应再以犯罪论处。虽然黎庆洪向他人借用枪支打猎，并在较长时间持有，但早在案发前就已将枪支归还他人。黎庆洪自其将枪支归还他人之日起，对社会已不再具有危害性。公诉机关以非法持有枪支罪，对黎庆洪予以起诉，明显是错误的。

在此，辩护人再一次提请合议庭注意，公诉机关对黎庆洪的非法持有枪支罪指控，也是在撤诉后重新起诉的，而重新起诉并无新的事实和证据，根据两高的司法解释，属违法起诉，法院理应不予受理。

六、黎庆洪不构成聚众斗殴罪

黎庆洪被指控聚众斗殴罪涉及两桩具体的“犯罪事实”，辩护人下面分别作出辩护。

(一) 瓮安丁耙寨事件(起诉书第47页第十项第1桩)：

公诉机关就丁耙寨事件起诉本案被告人聚众斗殴的证据，就是本案被告人的庭前供述，及几名未到庭证人的证言。鉴于，本案被告人庭前供述与当庭供述差异较大，不同被告人的庭前供述相互矛盾，众多被告人称庭前供述系被逼供;多位未到庭证人证言，系以“讯问笔录”的形式体现，且有证人到庭作证时称被暴力逼了证词，故，辩护人认为，对未到庭证人证言应谨慎采纳;对被告人、辩护人有异议的，则不应采纳。对被告人供述则应以当庭供述为准。

基于此，辩护人认为，起诉书对丁耙寨事件的指控，现有证据可以证明部分事实，而部分事实则无法认定;对可以认定的部分事实，起诉书的指控，定性明显错误。

1、丁耙寨事件事实不清部分

起诉书指控被告人黎庆洪、蒙祖玖及蒙政乘坐胡贵驾驶的吉普车到丁耙寨赌博，因赌假钱被打，车被扣后，组织何菊建等人去寻仇报复。

然而，黎庆洪当庭否认带领何菊建、唐武军、杨松、张吉宇等人前往瓮安报复，供称当时自己被一个叫徐小勇(现已在瓮案打黑中治罪)的劫持了，对哪些人去了瓮安，自己根本不知道;被指与黎庆洪一起去赌博的蒙祖玖，当庭否认与黎庆洪一起去参与这次赌博活动，连丁耙寨在什么地方他都不知道。被指控由黎庆洪带领去瓮安报复寻仇的被告人何菊建、杨松，当庭否认被黎庆洪带领去瓮案报复寻仇;被指受组织去瓮安，并到瓮安城边高家坳聚集的人，列明具体姓名者，二十余人，其中有十名不是在庭被告人，也未到庭作证，而在庭的何菊建、杨松、蒙祖玖、尚兴忠、张涛、刘健、刘宽财、吴正刚、胡长江等多位被告人，均否认去瓮安参与了这次“聚众”活动，而承认这次去了瓮安的刘语、吴太勇、张吉宇等人均不是黎庆洪组织去瓮安的;承认去了瓮安的多位被告人均否认带了铁棒、木棒、钢管、砍刀、斧头等凶器。起诉书指控当地村民罗开贤惹怒黎庆洪被刘语、何东升、张明华、佘从亮等人殴打这一事实，被告人刘语及黎庆洪均予否认，黎庆洪称并不在现场，刘语供述称并未参与殴打罗开贤。

黎崇刚也否认组织人去为儿子寻仇报复，并显摆势力，对到场人员发表讲话;黎崇刚当庭陈述自己当时在瓮安做生意，当天与瓮安县公安局的多位同志在一起，正好在一个饭馆遇到了去瓮安的唐武军、胡贵等几个人，根本不知道这些人去瓮安是干什么或干了什么。为证明自己当庭陈述的真实性，黎崇刚还当庭说明了当时与他在一起的多位公安人员的名字，要求法庭予以调查。这一事实，应该不难查实。

从起诉书指控的内容来看，瓮安县公安机关曾对丁耙寨事件作过调查，本案公安机关及检察机关在侦查和审查起诉中，均未调取瓮安县公安机关调查处理该事件的案卷材料。这是令人十分费解的。而这也是本桩指控事实不清的原因。

公诉机关现已放弃了对黎崇刚的聚众斗殴犯罪指控，不知道是否是对该桩指控所涉“犯罪事实”的修正?在对黎崇刚的指控都已被人放弃的情况下，这桩指控还能成立吗?

2、公诉机关对现有证据可以认定的事实，定性错误。

无论是谁叫人去瓮安的，黎庆洪在瓮安因被怀疑赌假钱，被人殴打，并扣人扣车，有人通知了多人去瓮安，帮助黎庆洪索要被扣的车辆，都是可以确认的事实。前去瓮安的何东升、佘从亮、张明华因受罗开贤酒后出言刺激，对罗开贤进行了殴打，最后被处劳教，也是一个可以确定的事实。

根据起诉书的指控，为黎庆洪而去瓮安丁耙寨的人，是“到瓮安县雍阳镇钉耙寨村寻找殴打黎庆洪的男子并索要吉普车”。这一事实说明，去瓮安的这些人，不是基于与什么斗殴的目的去瓮安丁耙寨的。这些人去瓮安也没有发生斗殴行为。这些人即使都是黎庆洪叫去的，也不能以聚众斗殴犯罪论。

对黎庆洪来说，到瓮安赌博，被人怀疑赌假钱，致自己人被扣，车被扣，其个人无疑是有过错的。但作为一个公民，黎庆洪有自己的合法权利，无论基于什么原因，黎庆洪均有权索回自己被扣的车。其朋友去瓮安帮助其索要被扣车辆，完全是合法的自救行为。

本案中去瓮安丁耙寨的被告人既无聚众斗殴的主观故意，也无聚众斗殴的客观行为发生。至于殴打罗开贤，这只是一起突发事件，而且，行为人佘从亮、何东升、张明华，均已由公安机关作出了劳教处理。

在公安机关早已作出处理的情况下，现再将丁耙寨事件作为刑事案件进行追诉，违背了一事不再罚的法治原则。而且，此事件已事隔十二年，现早已超过了追诉时效。现予追诉，明显是错误的。

这里，辩护人还是要提醒合议庭，黎庆洪案中的黎庆洪等多名被告人均是贵州省高院发重审的被告人，原审检察机关并未指控黎庆洪聚众斗殴罪。现公诉机关以聚众斗殴罪起诉黎庆洪，对黎庆洪等人来说，无疑是因为上诉而被加重罪责，这显然有悖上诉不加刑的原则。

(二)织金事件

与丁耙寨事件一样，织金事件也部分事实不清，对现有证据可证明的部分事实，则定性错误。

1、起诉书对就织金事件对黎庆洪等被告人的指控部分事实不清。

(1)起诉书关于黎庆洪与谢应林合伙经营的织金和平煤矿“在开采过程中，黎庆洪等人与当地群众的关系恶化”根本没有事实根据，从在卷证据看，和平煤矿只是在2005年12月27日及之前的两天，因两劳人员抢煤，并与煤矿管理人员发生冲突，并将煤矿管理人员打伤，将煤矿砸毁之外，与当地群众并无其他矛盾。

(2)起诉书指控谢应林被杨德林、杨德贵(均另案处理)等人打伤后，黎庆洪为报复殴打谢应林的杨德林、杨德贵等人，威慑当地村民，立即通知被告人何菊建、龙康、蒙祖玖、李相建、李光奇、尚兴钟、蔡计刚、何东升、曾仪、杨小祥、黎玉成、宋小均、杨建国、胡长江、吴正刚、金华、唐武军、刘健、吴太勇、张吉宇等数十人在开阳县城“金都“宾馆集中驾车赶往和平煤矿，没有证据支持。上述被告人中，李相建、李光奇、唐武军、刘健、吴太勇、张吉宇等人当庭供述并未去过织金;而胡长江本来就在织金的和平煤矿，根本不是黎庆洪临时通知去的。而承认去过织金的被告人，也只有作为黎庆洪司机的曾仪与黎庆洪一起去织金的。黎庆洪从未承认过通知了众多被告人去织金，其庭前供述称只是叫了公司的几个人，当庭供述则称只是叫了司机曾仪与自己同去，而没叫其他人;黎庆洪庭前供述提到通知去织金的蒙祖玖等人，当庭供述均称不是黎庆洪通知去的。谢应林当庭也承认，去织金的人包括黎庆洪在内，都是他通知去的。

(3)起诉书指控“谢应林通知了佘从亮(另案处理)和张顺龙等人分别组织了开阳县恶势力团伙头目袁雪飞、周启特等人带领各自成员及社会闲散人员唐斌、李松涛、简代平等数十人赶往和平煤矿”。但被告人当庭供述称，袁雪飞当时已经被司法机关采取强制措施，根本未去织金。

(4)承认到过织金的众多被告人当庭均否认带了马刀、弯鲨砍刀、木棒、钢管等凶器，也否认列队搜村。被谢应林通知去织金的人是否准备刀具、木棒、钢管等凶器，列队搜村，事实不清。

起诉书是根据一些所谓“证人证言”及存在刑讯逼供嫌疑的“被告人供述”得来的说法。这些说法明显具有演义的成分，更像是电影里的故事。黎庆洪、何菊建等去过织金的被告人都否认起诉书指控的有关“事实”情节。对证人证言的不客观、不真实，辩护人在法庭调查中已发表了具体的质证意见，在此不予赘述。

2、公诉机关对本案现有证据可以证明的事实，定性错误。

织金事件现有证据可以证明的部分事实是，被告人黎庆洪、谢应林在织金经营的和平煤矿，在向村民供煤的过程中，由于两劳人员杨德林、杨德贵在拉煤过程中，违反规定拉块煤，与煤矿管理人员发生冲突后，将煤矿管理人员李清发打伤，作为煤矿老板的谢应林赶去处理，也被杨德林、杨德贵兄弟带人打伤;杨德林、杨德贵兄弟还带领村民几十人将煤矿砸毁，并宣称第二天还要带人冲击煤矿。由于报警后，警方未能及时处理。(谢应林叫人去织金后，打人者才被处罚的。)谢应林无奈之下通知了煤矿的另一个老板黎庆洪及一些朋友去织金护矿。

起诉书指控的事实中，关于黎庆洪等去织金的人商议如何把找谢应林的人找出来的内容证明，黎庆洪等人并不是去斗殴，而只是为了把打谢应林的人找出来，解决打谢应林的问题及砸煤矿的问题。

虽然有被告人的供述说到黎庆洪在现场对去织金的人发表了讲话，安排了大家吃饭，给大家发了油费和过路费，辩护人认为，这是完全正常的。因为，黎庆洪是谢应林的合伙人，也是煤矿的老板，按我们贵州的说法，就是主人家，当然要招呼客人，安排客人，这哪里有什么错呢?!还有被告人在讯问笔录中说过到，黎庆洪对去织金的这些人讲，要把打谢应林的找出来打一顿。这又能说明呢?最多能够说明讲这话时，黎庆洪有伤害打谢应林的杨德林、杨德贵兄弟的故意，而恰恰说明他们没有斗殴的故意。更何况黎庆洪是不说过这样的话，根本没有足够证据予以证实。

辩护人认为，谢应林在自己与黎庆洪合伙经营的煤矿管理人员被打伤、自己去解决问题也被打伤，煤矿被砸毁，行凶者还宣称第二天将要再度冲击煤矿的情况下，通知自己的合伙人去参与解决问题，并通知朋友去参与护矿，只要在护矿过程中，未采取法的手段进行护矿，是合理合法的。本案正属于这样的情形。

值得注意的是，有被告人在讯问笔录中说到黎庆洪告诉大家要听佘老四的，不要轻举妄动;而在公安人员到场找到黎庆洪，表示要依法处理此事件后，黎庆洪等人便离开了和平煤矿。在整个事件中，我的当事人黎庆洪的行为，没有任何违法的或不当的地方。

很多辩护人都提到了，聚众斗殴罪的成立，不仅要有聚众的方式存在，还必须有斗殴行为存在，聚众而不斗殴，就不构成聚众斗殴罪。对此，我们律师和法官、检察官在认识上不应该有分歧。本案在贵阳中院一审时，起诉书中就已提到了此桩事件，却没有作为犯罪起诉。我想这已经表明了检察院和法院对此问题的正确认识。因为，黎庆洪在贵阳中院一审时，起诉黎庆洪等人的贵阳市检察院和判黎庆洪等人的贵阳中院，没有理由包庇黎庆洪等人。

如果我们稍有一些生活经验，我们就能够发现，像谢应林通知朋友去织金参与护矿这样的行为，在我们这样一个民众重义的乡土社会，是再正常不过的行为。黎庆洪作为谢应林的合伙人，到织金参与处理打砸煤矿事件，也是十分正常的。这是一个事件，而不是一个案件，至少还没有形成案件，当时公安机关出警也没有将此作为一个案件进行处理。

这个事件是由杨德林、杨德贵等人的违法犯罪行为所引起的。为此，杨德林、杨德贵已到了公安机关拘留和罚款的处理。在这个事件中，谢应林、黎庆洪一方是杨德林、杨德贵等人违法犯罪的受害者，而没有实施任何违法犯罪行为。谢应林、黎庆洪一方在事件中始终保持了克制，即使是被打伤的人和被砸毁的煤矿，也没有要求对方赔偿。公诉机关现以聚众斗殴罪对到织金参与护矿的谢应林、黎庆洪一方的人进行追诉，完全是是非颠倒，不仅不合法，也不合理。

在此，辩护人仍然要提醒合议庭，我的当事人黎庆洪是贵州省高院发重审的被告人，织金事件原审检察机关并未作为聚众斗殴罪予以指控。现公诉机关以聚众斗殴罪起诉黎庆洪，对黎庆洪等人来说，无疑是因为上诉而被加重罪责，这显然有悖上诉不加刑的原则。

第二部分：对组织、领导黑社会性质组织罪的辩护

对于黎庆洪被指控的组织、领导黑社会性质组织罪，我的辩护意见是黎庆洪不构成该桩犯罪。

首先，本案不存在一个形成较稳定的，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定的犯罪组织。公诉机关没有证据证明起诉书指控的所谓黎庆洪犯罪组织，具备黑社会性质组织的组织特征。

在黎庆洪等被告人第一次被追诉时，黎庆洪被控为“花梨帮”黑社会性质组织的组织者和领导者，但这次贵阳市检察院的检察官们换了个马甲，以小河检察院的检察官出庭支持公诉，同时也给所谓的黑社会性质组织换了个马甲：起诉书不再提“花梨帮”，而是笼统地以所谓的“黎庆洪犯罪组织”作为指控对象。

那么起诉书指控的所谓“黎庆洪犯罪组织”，又是个什么东西呢?

从起诉书的指控及公诉人的举证情况来看，公诉机关分明是时而把黎庆洪的家庭当成了黑社会性质组织，时而把黎庆洪个人及其投资的公司当成黑社会性质组织，时而又把黎庆洪不固定的朋友圈成了黑社会性质组织。

黎崇刚获取马口磷矿采矿权时期，被指“以黑夺矿”的黑社会性质组织是什么?

起诉书指控黎庆洪、黎崇刚1996年起就开始“先吃饭，后杀猪，再杀牛”，“以黑夺矿”，但起诉书就此指控除了黎庆洪、黎崇刚外，没有提到其他被告人。显然，起诉书在此所指控的黑社会性质组织，就是黎庆洪、黎崇刚两个人。这叫什么黑社会性质组织呢?有两个人的黑社会性质组织吗?再者，黎家通过向政府承包矿山，与其他采矿权人签订协议受让矿山，怎么会是“以黑夺矿”呢?

“同心会”成立后的黑社会性质组织是什么?

起诉书指控，1999年黎庆洪等十几个大货车司机结拜兄弟，成立“同心会”后，相互吃酒席，后来有人因违法或犯罪失去自由，还相约去看望。在这里，起诉书似乎又把“同心会”指控成了黑社会性质组织。但在卷证据，可以证实，同心会成立时的会规是，兄弟同心，团结互助，遇强不怕，遇弱不欺，哪家有大务小事，都站拢来，每月交会费30元，哪家有难用以帮助，哪家办酒席，都去吃酒道贺。同心会成立后一年左右就因为有人借用会费不还，有人不交会费，自行解散了。这哪里是什么黑社会性质组织呢?

那么多的“花梨帮”，哪个是黑社会性质组织?

起诉书虽然没有提“花梨帮”，但公诉人所举证据中，不同被告人的供述却提到了多个“花梨帮”：有黎庆洪的弟弟黎猛读中学时，被推为“老大”与李光奇等几个同学成立的“花梨帮”;有谭小龙母亲做寿“成立”的“花梨帮”;有曾令勇家搬家办酒席时制作通讯录形成的“花梨帮”;有2006至2007年李相建、李光奇等人加入“同心会”，因他们经常打架惹事又是花梨人而得名的“花梨帮”……

这么多的“花梨帮”，究竟哪个是公诉机关指控的“黎庆洪犯罪组织”呢?

实际上，这些被告人所“供述”的“花梨帮”都没有明确的外延，对“花梨帮”成员，有说二三十人的，有说四五十人的，有说五六十人，还有说七八十人的。而对黎庆洪与所谓“花梨帮”的关系，有被告人说黎庆洪是“花梨帮”的“真正的大哥”的，有说黎庆洪是“花梨帮”的“总大哥”的，有说黎庆洪是“花梨帮”的“隐性大哥”的。

在黎庆洪等被告人第一次被追诉时的贵阳中院法庭上，所有被告人都说自己受到了刑讯逼供，有关“花梨帮”内容的供述，是不真实的。此次小河法院的法庭上，众多被告人接受讯问时，均称被抓以前不知道有什么“花梨帮”;所谓“花梨帮”的说法，是办案人员对他们说的，他们的讯问笔录是被刑讯逼供的。其中，供述黎庆洪加入谭小龙的“花梨帮”成为“隐性老大”的何菊建，当庭向法庭说明，他在贵阳市公安局刑侦大楼接受审讯时，打黑办的潘立新问他谁是“花梨帮”老大，他说不知道，潘立新就拿曾令勇家办搬家酒时制作的通讯录给他看，他看上面排在第一位的是谭小龙，他就说“花梨帮”老大是谭小龙，潘立新说谭小龙没有钱，怎么做得了老大。最后，他被逼供按照潘立新等人的要求，说黎庆洪是“花梨帮”的隐性老大。

显而易见，本案不存在什么“花梨帮”黑社会性质组织。

本案被告人黄陆兵、任平、付维陆、吴伋、程良静、李光奇等人，都在黎庆洪的腾龙宏升公司工作或者在该公司工作过，他们都被指控参加黑社会性质组织。其中，黄陆兵从2005年开始到腾龙宏公司工作，从办公室主任做到副总经理，没有任何违法犯罪行为。公诉机关指控被告人黄陆兵参加黑社会性质组织，实际上就是指其受聘到黎庆洪的公司工作。公诉机关指控其参加黑社会性质组织，无异于指控黎庆洪的腾龙宏升公司是黑社会性质组织。然而，黎庆洪的腾龙宏升公司是依法成立的企业，一直合法经营，没有任何违法犯罪行为，起诉书将该公司视为黑社会性质组织，是完全错误的。

起诉书关于李相建、李光奇等人“投靠至黎庆洪、黎猛手下”的说法，又似乎把黎庆洪、黎猛及他们的朋友圈子，作为了黑社会性质组织。

显然，起诉指控的黎庆洪犯罪组织并不具有确定的所指，除了起诉书中的一些苍白的、空洞的概念外，我们根本看不出有什么稳定的犯罪组织在哪里。而起诉书在组织特征项下所列“违法犯罪”事实，在法庭调查阶段，均被证明不属实。

起诉书指控54名被告人涉黑，最后又放弃了对十二人的涉黑指控，而且连对黎崇刚的黑社会性质组织领导者也放弃指控了。那么，起诉书21页所指控的包括组织者、领导者、骨干成员、积极参加者和一般参加者达89人的黑社会性质组织从何谈起呢?

其次、本案不存在任何犯罪组织有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。公诉机关没有证据证明起诉书指控的所谓黎庆洪犯罪组织，具备黑社会性质组织的经济特征。

起诉书在经济特征项下涉及的犯罪，实际上只有赌博和非法采矿两项。然而，公诉人在举 证时，已明确表示，本案中有关被告人被指控的赌博犯罪，均为个罪。实际上，本案个别被告人开设赌场及聚赌，为个人谋取利益，与任何组织无关;受到行政处罚后又被追诉的涌鑫电玩城设具备赌博性能的游戏机的行为，根本不构成犯罪;作为违法行为，也只是一个合法经营的企业在经营过程中普通违法行为，同样与任何犯罪组织没有关系。

起诉书所列49桩违法事实，实际上没有一桩是违法事实。起诉书将本案多位被告人投资开办公司企业，转让股权，等等正常的经营管理活动认定为违法事实，作为黑社会性质组织经济特征的佐证，是十分荒唐而滑稽的。而起诉书将一些朋友相约看望因违法或犯罪失去自由的同学、朋友，给被羁押的人上帐，也列为违法事实，作为黑社会性质组织经济特征的佐证，同样是十分荒唐而滑稽的。

再次，本案不存在任何犯罪组织以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法活动，为非作恶，欺压、残害群众。公诉机关没有证据证明起诉书指控的所谓黎庆洪犯罪组织，具备黑社会性质组织的行为特征。

起诉书称，1999年以来，黎庆洪犯罪组织及其成员凭借在当地的恶名和势力，采用暴力、威胁、恐吓等各种手段，有组织地在开阳县城关镇、花梨乡、龙水乡、禾丰乡等乡镇及瓮安县、织金县等地实施组织、领导、参加黑社会性质组织，非法持有枪支、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、毁坏财物、非法采矿、聚众扰乱社会秩序、破坏生产经营、故意毁坏财物、组织卖淫、协助组织卖淫、赌博等违法犯罪行为，共造成死亡1人、重伤2人、轻伤6人、多人轻微伤的严重后果。

然而，公诉人在举证时，放弃了对黎庆洪、蒙祖玖被指控的寻衅滋事罪的举证，放弃了对黎崇刚故意伤害犯罪的举证，放弃了对黎猛非法持有枪支犯罪的举证，放弃了对谢应林破坏生产经营罪的举证;在发表公诉词时，又放弃了对12名被告人涉黑的公诉，放弃了对何祥、李光奇、李湘波、谭涪锦等人犯组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的公诉，放弃了对多位被告人的全部犯罪的公诉，甚至放弃了对黎崇刚领导黑社会性质组织罪等四项罪的公诉。而在举证中，公诉人直接宣明，李相建、李光奇等所谓黑社会性质组织骨干成员及李相波、谭涪锦、蔡峰、罗浩、梅芸瑜、程良静、何先杰、罗毅等被告人被指控的故意伤害罪、聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪，及其他被告人被指控的犯罪，是个罪。而对所谓被告人的有组织犯罪造成死亡1人，重伤2人，轻伤6人、多人轻微伤的严重后果，根本就没有举出证据。

起诉书在庭审中被公诉人作了这样翻天覆地的修正，辩护人不知道，起诉书在黑社会性质组织“行为特征”部分第一段，那些危言耸的指控从何说起!?

起诉书指控的“违法事实”中，公诉人举证的起诉书P33页第1项所涉黎崇刚、黎庆洪欺压群众的指控，完全是无中生有，花梨乡的原任党委书记、安监站长等干部及清江村书记等人的证词，均可证明黎家并不存在欺压群众的问题;起诉书所指被黎家欺压的吴觉中，在出庭作证时，已经证实，黎家没有强占村民的房屋和土地。

起诉书P34-35第6项指控及P38-39第17项所涉黎家组织黑社会组织成员护矿的指控，起诉书提到的被告人均予否认，称自己的庭前供述是被公安人员逼供的。而且，有客观证据证实，起诉书的指控不能成立，比如，客观证据证明，罗浩2006年还是一个中学生，根本不可能去参与什么护矿;而被告人罗毅2008年3月已经因为贩毒在云南被羁押，也根本不可能参与什么黎家的护矿。

起诉书P35第8项所涉花梨街上黎崇刚被打一事，黎家纯粹就是受害者，在黎崇刚被打时见义勇为的何菊建、黎玉成、陈勇，完全是见义勇为者，而黎玉成和陈勇还因见义勇为受到了伤害。公安机关也对行凶的袁勇、喻军、陈忠发作出过拘留和罚款的处罚。这起事件中，有黎庆洪的一些朋友、黎猛公司的个别员工得知黎崇刚被打后，参与了对行凶者的追截，这完全是合法行为。起诉书将此作为违法事实进行指控，其荒廖性，多位辩护人在发表质证意见和辩护意见时，也作了充分的解析。本辩护人不再赘述。

公诉人举证的其他“行为特征”项下“违法事实”，要么根本不属于违法，要么与黎庆洪一家没有任何关系。

本人曾在黎庆洪第一次被追诉期间，担任其二审辩护人，并在此期间走访了黎庆洪生长、生活和投资经营磷矿的开阳县花梨乡、龙水乡等地的一些基层组织，听取了基层干部对黎家的意见和评价;我也听取过一些在花梨乡工作过的政府机关干部对黎家的评价。我可以负责任地说，这些基层组织和众多基层干部，除个别的认为黎庆洪比较张扬外，没有人对黎家有不良评价;而黎崇刚在这些地方则具有广泛的良好口碑。辩护人当庭举示的开阳县人大常委会、民政局、花梨乡人民政府等政府机关的证明材料，及花梨村、清江村、龙江村、建中村等农村基层组织出具的证明材料，是足以说明问题的。

客观地说本案部分被告人确实在开阳县城关镇实施了故意伤害、故意毁坏财物、寻衅滋事等违法犯罪行为，但这完全与所谓的“黎庆洪犯罪组织”没有关系，多位被告人在当庭承认自己罪行的同时，也表明自己的犯罪是个人行为，与黎家没有任何关系。而值得注意的是，这些人的违法犯罪行为，在被列为黑社会性质组织犯罪追诉之前，就已受到司法机关处理，或正在接受处理。

辩护人不知道，起诉书关于“黎庆洪犯罪组织实施违法犯罪作案时间长达10余年，作案次数多达上百起，欺压、残害群众，为非作恶，称霸一方，广大人民群众生产、生活受到影响，严重影响当地社会治安”这样的指控，从何谈起?!证据在哪里?

实际上，本案除黎庆洪等被抓后才接触到被告人的潘立新和李贞鑫被指控为包庇黑社会性质组织罪，没有指控任何人对所谓黎庆洪犯罪组织提供保护，起诉书指控“黎庆洪犯罪组织实施违法犯罪作案时间长达10余年，作案次数多达上百起，欺压、残害群众，为非作恶，称霸一方”，是令人难以想象的，也是不可能的。

最后，本案不存在任何犯罪组织，通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。公诉机关没有证据证明起诉书指控的所谓黎庆洪犯罪组织，具备黑社会性质组织的非法控制特征。

对于黑社会性质组织的“非法控制”特征，起诉书指控“黎庆洪犯罪组织通过暴力、威胁或者其他手段，多次实施违法犯罪活动，对群众形成心理强制;拉拢腐蚀围家机关工作人员充当‘保护伞’，对一定的行业和区域形成非法控制和重大影响，严重破坏了开阳县等地的社会生活秩序和经济秩序”。然而，公诉人在举证时，却未举示任何证据予以证实。从本案在卷证据来看，也完全不能支持起诉书的指控。

起诉书列了两个“保护伞”，一个是看守所的民警李贞鑫，一个是贵阳市公安局打黑办的负责人潘立新。但两个所谓的“保护伞”都是在黎庆洪等人被抓后才接触到已经被抓的被告人的，不可能利用这两个“保护伞”的包庇、纵容，而“对一定的行业和区域形成非法控制和重大影响”，根本不符合黑社会性质组织“保护伞”的特征。其中的潘立新，不仅不是“保护伞”，相反，还借机“黑打”，对黎庆洪及其家人进行敲诈勒索。

综上，本案中根本不存在什么黑社会性质组织。所谓黎庆洪犯罪组织，完全是公安机关根据黑社会性质组织犯罪所指黑社会性质组织的四个特征，简单将部分有违法犯罪行为的被告人与没有违法犯罪行为的被告人进行嫁接，在“不达审讯目的决不收兵”的精神指导下，通过刑讯逼供，暴力取证等手段，制造假证，拼凑材料，填充“犯罪构成”的结果。我的当事人黎庆洪不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

第三部分：关于财产罚的辩护

起诉书建议法院根据《中华人民共和国刑法》第五十九条、第六十四条的规定，“对该组织及成员的涉黑资产依法追缴并予以没收”。辩护人认为，起诉书这一建议暴露了办案机关黑打的险恶用心。

通过一个多月的庭审，本案的事实已经很清楚，那就是，本案根本不存在什么黑社会性质组织。根据审判长不让举证的那份侦查终结报告载明的事实，公诉机关指控的所谓黑社会性质组织，实际上是公安机关围绕黑社会性质组织的四个特征，“加大审讯力度”，与被告“比耐力”，“不达审讯目的决不收兵”，通过刑讯逼供的非法手段制造出来的。

辩护人注意到，本案中公安机关扣押各被告人的房产、汽车、现金、股权等财产，都是各被告人通过合法劳动或生产经营所积累的资产。最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的通知(法〔2009〕382号)明确规定，“黑社会性质组织及其成员通过犯罪活动聚敛的财物及其收益，是指在黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益。在办案工作中，应认真审查涉案财产的来源、性质，对被告人及其他单位、个人的合法财产应依法予以保护。”因此，办案机关扣押被告人的财产，理应予以返还。

法院如果将本案完全不能成立的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，予以认定，并按照检察机关的起诉建议，决将被告人的财产予以追缴、没收，那么本辩护人只能认为，这场黑打大戏又增加了浓墨重彩的一笔。

在此，本辩护人要郑重提醒法庭注意，本案是因为黎庆洪等人的上诉而引起的。根据上述不加刑的基本法理，不能因被告人的上诉而加重其刑罚。不加重被告人刑罚，包括不加重其主刑和附加刑。因此，无论法院最后如何判决，对黎庆洪案被贵州省高院发回重审后，公安机关扣押、冻结的黎庆洪及其家庭的资产，都应该无条件退还黎庆洪及其家庭。

第四部分：程序辩护

对于本案的程序问题，在我前面发言的众多律师已经充分发表了有理有据的意见，我完全赞同。下面，我只想从本中的一些现象，来说明本案是一场集中国刑事司法乱象之大成的黑打大戏。

1、专案黑打 败坏法制

专案黑打，败坏法制的问题，何兵律师、斯伟江律师等都有充分的辩护意见发表。

2、目的先行 手段无限

无论是贵阳市公安局还是七一专案组对本案的侦查，都是目的先行，为达目的不择手段。本案众多被告人当庭宣称被刑讯逼供，还有证人作证时称被逼供逼取证词。一份被作为国家秘密的侦查终结报告，也暴露了侦查按照黑社会性质组织犯罪的四个特征，进行审讯，与被告人“比耐力”，“不达审讯目的决不收兵”的办案方式。

3、移花接木 栽赃陷害

办案机关不仅把李光奇、李相建等人的普通违法犯罪行为，强行与黎庆洪一家嫁接在一起，制造了所谓的“黎庆洪犯罪组织”;在公诉未举证的多本卷宗材料里面还涉及多个刑事及治安案件，起诉书未提及这些的情况，但从中我们不难看出，办案机关移花接木，栽赃陷害的良苦用心!

4、罗织罪名 随意追诉

黎庆洪起诉意见书列了11个罪名，起诉书指控7个罪名，公诉词指控5个罪名;黎崇刚9个罪名，起诉5个犯罪，公诉词保留了一个犯罪，被告人何菊建起诉意见书9个罪名，起诉3个罪名，黄陆兵起诉意见书6个罪名，起诉书1个罪名，黎猛起诉意见书4个罪名，起诉了三个罪名，当庭放弃了1个罪名。被告人罪名的变化说明了什么?说明公安机关一开始就是在罗织罪名，对有关被告人进行枉法追诉!公安机关不懂法可以理解，但检察院不懂法是说不过去的。这样的起诉，只能说检察院太不负责任了，追诉太随意了。

5、黑白不分 是非颠倒

黎庆洪等人一帮大货车司机，成立同心会，约定有福共享，有难同当，团结互助，遇强不怕，遇弱不欺，哪家有大务小事，都站拢来。这是一个纯粹的互助组织，已经很遗憾地解散了。参加者没有过任何违法犯罪活动，却被作为黑社会组织对待。

花梨街上事件，黎崇刚被三名不良青年打伤，黎庆洪一家本是受害者;黎玉成、何菊建、吴正刚本是见义勇为者，现在竟然将受害者、见义勇为者，作为违法犯罪行为人对待;瓮安钉耙寨事件及织金事件，本来是一个自助维权事件，竟然也被作为黑社会组织犯罪活动!

6、暴力取证 制造冤案

本案众多被告人都当庭宣称受到刑讯逼供，有的被告人今天还有伤痕;卷内大量证人证言是以讯问笔录的形式体现的，将证人作为犯罪嫌疑人进行审讯，这无异于暴力取证;出庭证人田维斌已证实了被办案民警通过暴力、胁迫方式逼取虚假证词的事实。

7、指鹿为马 构陷忠良

合法的承包开采磷矿，合法的受让磷矿，被办案机关认定成“先吃饭，后杀猪，再杀牛”的以黑夺矿;经过政府协调处理，签订协议征地搬迁村民，被办案机关认定为强占村民房屋、土地;群众三次堵矿，通过政府协调处理，黎家花钱解决了群众的问题，被认定为欺压群众;群众花梨河边堵路，黎庆洪因为是当地名人，在当地开矿，有钱又有群众基础，被政府请去帮助解决问题，花钱解决了政府难以解决的问题，被认定为“黑老大”。

8、随意黑打 借机敲诈

潘立新，贵阳市公安局打黑办的负责人，在办理黎庆洪案中，居然对犯罪嫌疑人黎庆洪实施勒索，对黎庆洪的亲属进行勒索。还说不给钱，就要把黎家搞得比养猪的不如。这比黑社会还要黑!

9、司法掮客 催生腐败

吕俭，作为原贵阳市中级人民法院法官，他不是一个律师，却收取了黎庆洪家300万元律师费，其中送给了潘立新12万元

10、上诉受惩 侵害诉权

黎庆洪在贵阳中院一审被判19年重刑，不服上诉后，委托律师依法辩护，结果导致自己和父亲在案件发回重审后被追加罪名起诉，原审法院未判决的财产，被全面查抄，这不是对黎庆洪依法行使上诉权的惩罚吗?按照本案这样的搞法，以后面对不公正的判决，谁还敢依法抗挣?如果没有人敢对冤案依法抗争，这不是纵容司法机关胡作非为吗?

11、株连无辜 制造恐怖

在本案中，办案机关不仅将曾令勇家搬家时制作的一张通讯录作为黑社会性质组织存在的依据，将通讯录上的人都列为黑社会组织犯罪嫌疑人进行调查，滥抓无辜。办案人员对多个被告人家庭的搜查中，对这些被告人办酒席人们送礼的礼金簿、通讯录之类的东西，很感兴趣。辩护人难以理解，那些给被告人送礼，与被告人联系的朋友，是违法犯罪的人吗?而在本案中，这样被无辜调查的人，不计其数。特别是在七一专案组接手黎庆洪案后，滥抓无辜，一度在开阳造成人人自危的局面。如果我们统计一下，被公安机关另案处理的人数，及卷宗材料内以讯问笔录的形式被作过调查却没有被起诉的人数，就知道七一专案组当时在开阳造成了多大的社会恐怖。

株连无辜不仅及于普通民众，一些机关干部也被波及。本案被告人、税务干部潘明华、被七一专案组移送审查起诉而被贵阳市检察院另案处理的开阳县检察院监所科长钟畅、公诉科长张劲松，都与黎庆洪等人并无关涉，却被一并株连入案。

黎庆洪的妻子叶萍、蒙祖玖的妻子李燕，本是家庭妇女，没有任何违法犯罪行为，也被非法抓捕关押达一年多时间，导致他们未成年的孩子失去监护，造成了严重的社会后果。其中，黎庆洪的孩子学习成绩滑到了外语成绩只考了6分，数学成绩考20分的地步。

12、追诉证人 妨害司法

被告人中，黄陆兵、谢应林、胡长江、黎玉成等，都曾是本案的证人，因为接受律师的调查取证，公安机关就对他们采取刑事追诉措施，进行非法调查。同案被告人吴刚林，因为在本律师担任黎庆洪第一季二审辩护人期间，为本律师的调查取证工作提供帮助，也被追诉。

13、调查律师 妨害辩护

在法庭调查中，本辩护人举示了多份证据证明，公安机关在办案中，对辩护律师进行非法调查。公安机关的这种行为的恶劣性，怎么形容都不过分。

14、侦查记者 妨害监督

在法庭调查中，本辩护人举示了多份证据证明，公安机关在办案中，对采访报道黎庆洪案的记者进行非法调查。

15、媒体公诉 有罪推定

侦查期间抓了人，公安就宣称破获了包括黎庆洪“花梨帮”黑社会性质组织在内的多个黑帮;贵阳二审期间，贵阳公安就通过贵阳日报、晚报和贵阳电视台制造我的当事人黎庆洪及所谓的花梨帮罪大恶极的社会舆论。

16、撤诉补侦 玩弄司法

对明显不能成立的案件，检察机关撤诉后让公安补充侦查，又来起诉。这意味着什么?意味着所有的司法程序都没有意义，公安机关机关可以没完没了地追诉一个被告人。没有证据，他可以随时撤回起诉重新来过。这叫什么玩弄司法?不要讲更多的法理，我们就讲情理，就像我们打麻将，有人抓了一手烂牌，他说这把不算，要推倒重来，我们能说这公平吗?我们能说撤诉补侦这样的程序是正当的吗?

17、违法管辖强行审判

对本案的管辖问题，很多辩护人都提出了质疑性的辩护意见。作为黎庆洪的辩护人，我也多次向小河法院及贵阳市中级人民法院、贵州省高级人民法院，乃至最高人民法院，就小河法院对黎庆洪案的管辖提出异议。让人遗憾的是，本案最终还是由小河法院进行审理。我不得不说，这是贵州司法最大的败笔，即使我们小河法院最终作出了公正的判决，也将留下美中不足的遗憾。

18、操弄辩护 妨害司法

本案今年1月14日休庭后，到6月8日恢复庭审期间，本案众多被告人被做工作解除律师。有被告人当庭反映被做工作解聘律师。这算什么?我想大家都清楚!

19、限制旁听 关门审判

第一次开庭期间，很多记者被限制进入法庭旁听，大量群众和外地律师被限制进入法庭旁听;可喜的是，6月8日开庭以来，经过一些有识之士的批评，法院在公众旁听方面作了改进，但令人遗憾的是，媒体仍不能对本案进行报道，虽然我们每天走进这个法庭都能看到人民日报、新华社、中央电视台、法制日报、人民法院报、贵州日报、贵州电视台、金黔在线的牌位，却不知道他们的报道在哪里。这个案件作为一个全国关注的案件，竟然没有报道，辩护人认为是极不正常的。这是变相的不公开审理。

20、儿戏司法 草菅人命

本案中，还有一个现象值得我们重视。本案被告人黎庆洪、黎崇刚，都曾因花梨乡清江村的一次堵路事件，被贵阳市检察院以聚众扰乱社会秩序罪起诉，并被贵阳市中院一审判处刑罚;案件被贵州省高级人民法院发回重审后，已撤回起诉的贵阳市检察院的检察官换个马甲，又作为小河区检察院的助理检察员，在没有任何新的事实和证据的情况下，再次以同样罪名将黎崇刚、黎庆洪起诉到了小河法院。而在庭审中却又放弃了对该项犯罪的指控。公诉人在庭审过程中，放弃了多名被告人的指控，放弃了多名被告人部分罪名的指控。比如前面提到的黎崇刚，一度被以五个罪名起诉，而且还被指控为黑社会性质组织的领导者，庭审中却当庭放弃了对黎崇刚几乎所有的犯罪指控。这一切，不是儿戏吗?

21、公安专横 藐视司法

在人民法院对黎庆洪案还在审理期间，贵州省公安厅的打黑办就召集大三长会议，定下案件要发回重审，架空审判机关。在审查起诉阶段，辩护人要求会见被告人，公安机关竟然不给安排;而审查起诉的检察官竟然表示无奈，说自己也是一个棋子;在法庭审判中，公安机关竟公然给法院发函，宣称不安排应该出庭作证的民警出庭作证。

在因黎庆洪案受株连，本已由检察机关作了不起诉处理，而重新走上工作岗位的检察官钟畅，在黎庆洪案发回重审后，专案组竟然又将钟畅抓捕作为“保护伞”移送审查起诉，完全无视检察权的存在。

22、强取豪夺 践踏物权

辩护人在卷中发现，侦查机关，特别是七一专案组，在所搞的两百多本卷宗材料中，有大量查封、冻结、扣押被告人及非涉案人员房产、汽车、现金等资产的资料。而这些财产，与违法犯罪没有任何关系，公诉机关在举证中，也没有举示任何证据，证明这些财产是违法犯罪所得。甚至对一些被告人偿还他人的债务，也强行向合法的债权人进行追缴。办案机关这样处置他人财产，完全是对合法物权的粗暴践踏!

23、搞垮企业 破坏经济

公安机关应该为经济建设保驾护航。然而，公安机关在办理本案中，无视依法成立的公司企业的合法权利，肆意查封、扣押、冻结这些企业的资产，强行要求这些企业清退所谓涉黑犯罪嫌疑人的股权，对这些企业的股权结构进行破坏;强行对这些企业中与被告人有关的债权债务进行清结;……毫无疑问，办案机关的滥权，已经搞垮了黎庆洪、谢应林、蒙祖玖、吴刚林、龙康等人经营的所有企业!这样的打黑，不是在为贵州的经济建设保轻护航，而是在破坏贵州的投资环境，是在对贵州的经济建设犯罪。

第五部分 结语

尊敬的审判长、审判员，以及可能决定黎庆洪案定性的领导们，经过三十多天的庭审，黎庆洪案真相已经大白;黎庆洪、黎崇刚、黎猛、黄陆兵、蒙祖玖、谢应林、吴刚林、何菊建、谭小龙等众多被告人不构成犯罪，已无庸置疑。

由于极度的冤屈，包括我的当事人黎庆洪在内的很多被告人在庭审中表现，可能让合议庭及合议庭背后的大脑壳们感到不快。

在此，我希望，大人们能够对这些含冤受屈的小民给予理解。

希望我们的司法人员，认真检讨在本案中的所作所为，能够在内心对本案众多含冤受屈的被告人存一份歉意，为你们给被告人及其家庭所造成的难以挽回的损失和不可平复的伤害。而不要想着，这次没把这些被告人彻底搞定，以后找机会再对他们下手。

庭审即将结束，也许，包括我的当事人黎庆洪在内的很多被告人很快就会被无罪释放。辩护人希望本案中含冤受屈的被告人，对发生在自己身上的一切不公平与非正义，能够给予谅解，不要记恨任何人;在这个国家走向法治的途中，每一个进步都需要付出代价。你们的付出，也是对这个国家的贡献。

虽然本案中很多公安司法人员的行为，给贵州，乃至这个国家的形象造成了严重的伤害，依法应该承担必要的责任。但在目前的这种司法环境之下，这不完全是他们的错。辩护人也希望对这些办案人员，给予一些宽容，不要一棍子打死。只要他们能够正确认识自己的错误，我们都不妨给他们以宽容。我相信通过这个案件三十多天的庭审，这些办案人员已在反省、检讨自己的所作所为。

审判长、审判员，公诉人，在三十多天的庭审中，包括本人在内的众多律师在法庭内外的表现，可能给你们带来了很多的不快。但我希望同为法律人共同体的法官、检察官们能够理解。

黎庆洪案辩护在律师界被视为中国最后的刑辩。这是本案云集全国众多著名律师参与辩护的原因，也是本案庭审期间不断有外地律师到小河旁听庭审的原因。本案中，被告人黎庆洪、黎崇刚、黎猛等被告人根本不构成犯罪，如果这么多全国著名律师的辩护，都改变不了被告人在公安做饭、检察院端饭、法院吃饭这一流程中被人鱼肉的命运，那么中国刑事辩护制度就没有必要存在了。这是本辩护人两年多来坚持无偿为黎庆洪辩护，并动员众多著名律师来参与本案辩护的原因，也众多著名律师愿意无偿参与本案辩护的原因。杨金柱律师甚至公开表示，如果判决不公，就要去天安门滚钉板，大有“不达辩护目的决不收兵”的架势。我本人也是这个立场，就算贵州不时传出风声贵州公安要抓我的2010年那段时间，也没有动摇过!

在前面的辩护意见中，我提到黎庆洪等被告人可能很快就会被无罪释放。也许，这是我的一厢情愿。但正如蔡峰的辩护人、贵阳律师汪国庆所言，本案已经牺牲了太多的程序正义，希望实体正义不要再被牺牲掉。

不该牺牲的一切已经牺牲了，这或许正是我们这个国家在前进中需要付出的代价。

面对未来，我希望，本案的最终的判决，不是一个让人绝望的判决，而是一个给人信心，给人希望的判决。

我希望，法院的判决，能够给本案被告人保留一点，正义或许真能在这个国家实现的希望;能够给全国众多关注本案的律师保留一点，对中国司法的希望;给我们的子孙保留一点，对这个国家的希望，而不要像现实这样，谁在这个国家都没有安全感，能移民的都想方设法移民，把自己的祖国抛弃这这片土地上!

黎庆洪案马上就要谢幕了。

作为一名从贵州走出去的律师，我真是百感交集。因为我对黎庆洪案的参与，导致了本案的发回重审，并引出了后来的一切，使黎庆洪案成了一个标志性的案件，成为一个全国关注，甚至世界关注的案件。我在黎庆洪案中所做的一切，可能给贵州的形象造成了一些消极的影响。对此，我希望贵州的父老乡亲，及台前幕后的领导们能够理解。这也是我们贵州对国家法治建设所作出的特殊贡献。

在此，我希望大家不要把我视为异已和敌人。我爱我的家乡，我也爱你们!

最后，我要再一次感谢合议庭的各位法官，感谢各位公诉人，为你们在这几十天的审判中，对我们的宽容与理解。

我也要感谢被我动员到贵州参与护法维权的外地律师及参与本案辩护的本地律师，在三十多天的同台辩护中，你们的专业，敬职，都给我留下了十分深刻的印象。从中，我向你们学到了很多东西。

我还要感谢我们的司法行政机关和律师协会的领导，为你们在黎庆洪案审理期间，对我们辩护工作的指导。特别是，贵州的司法行政机关和律师协会，不仅对我们的工作给予了大力支持，对我们在庭审期间的生活也作了妥善的安排。

谢谢大家。

黎庆洪的辩护人 北京问天律师事务所 周泽律师

2012年7月17日

秦亚州涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一审辩护词

审判长、审判员：

安徽意扬律师事务所接受本案被告人秦亚州亲属的委托，指派我作为秦亚州的辩护人。下面发表以下辩护意见。

一、关于对秦亚州组织、领导黑社会性质组织罪的指控

辩护人认为这一指控不能成立。辩护人从两个方面阐述秦亚洲不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

(1)根据《刑法》第294条规定和最高法院的司法解释及全国人大常委会的立法解释，组织性和经济性是黑社会性质组织犯罪必不可少的两个特征。而本案公诉机关指控的秦亚洲、段俊侠等人形成的所谓的“组织”根本不具备这两个特征。

首先，秦亚洲、段俊侠等人之间的关系不具有组织性特征，不能称为组织，更不能称为黑社会性质的组织。因为所有的组织包括黑社会性质的组织，之所以称之为组织，必须要有纪律规范、行为准则。也就是说只有有纪律规范、行为准则对成员进行约束和管理，才能把各个独立的成员聚集起来从而形成一个有统一意志的组织。纪律性是一切组织的标志。而这些“纪律规范、行为准则”应该是“看得见，摸得着，感觉到的”。成员一旦出现违背组织宗旨的行为，作为组织的领导者就可以动用这些“纪律规范、行为准则”对成员进行管理与惩罚。而本案中，秦亚洲、段俊侠、韦士超、张剑、李英远等人之间并没有这种“看得见，摸得着，感觉到的”所谓的“纪律规范、行为准则”。所以他们不能称为组织，更不能称为黑社会性质组织。

其次，秦亚洲、段俊侠等人不具有黑社会性质组织所要求的经济性特征。关于黑社会性质组织经济性特征，全国人大常委会立法解释是这样规定的：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。这一规定不仅体现出黑社会性质组织经济性特征表现为经济实力较强，而且也体现出黑社会性质组织获取的经济收入主要归组织支配，用来支持组织各项活动，也就是通常所说的“以商养黑”。而本案实际情况是，翠英窑场的收入只归秦亚洲、段俊侠、李英远、秦立栋、张涛五人所有;“秦亚州沙场”的收入只归韦玉柱、秦亚州所有;至于韦士超的“砖行”，无论收入多少，韦士超都不会交给秦亚洲、段俊侠、李英远、张剑等人的。本案中，当事人之所以设立窑场、沙场及砖行，他们的出发点很清楚，即都是个人赚钱，个人获利。绝不是用来养什么“黑”。本案根本不具有黑社会性质犯罪组织所要求的“以商养黑”经济性特征。

辩护人不回避的问题是，韦士超等人将韦洪魁等人打伤，秦亚州和李英远确实从窑场拿出30000元给韦士超。但，第一，从公诉机关举出的证据看，秦亚州和李英远当时从窑场拿30000元是向窑场出具借条的。因此，这个款应该算是秦亚州和李英远个人的，不算是窑场的，更不是什么黑社会性质组织的。第二，这个款是用来支付给韦洪魁等人损失赔偿的，是秦亚州和李英远帮助韦士超等人履行赔偿义务的，不是支付给韦士超等人用于违法犯罪活动的经费。对秦亚州和李英远这一行为应该给予积极评价，不应该否定，更不能作为对他们指控的罪证。

同样，韦俊，韦明金将李振虎打伤，向李振虎赔偿了10000元。对于此案，韦俊是基于沙场的原因还是基于自己卖沙石的原因将李振虎打伤，以及这10000元到底是谁的，这些事实是不清楚的。但无论怎么说，这10000元是用来赔偿被害人损失的，不是用来养“黑”的。

辩护人要特别说明的是韦士超的砖行。辩护人不否认该砖行确实有一定的组织性，但这种组织性远没有达到黑社会性质犯罪组织所要求的较强组织性程度。尤其是砖行经济实力异常薄弱，从起诉书指控看，其运行两个多月，“营业额”才3678元，不具有黑社会性质犯罪组织经济性特征中“有一定经济实力”要求，不足以支持其违法犯罪活动。因此，依然不能称为黑社会性质犯罪组织。

(2)起诉书关于秦亚州涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪，对秦亚州所作的七项指控，均不能成立。这七项指控为：1、秦亚洲拉拢迎仙街上有劣迹的“军伟”、“青海”入伙，采取暴力、威胁手段欺压群众，致使本行政村群众逐渐产生畏惧心理。2、为了获取非法利益，秦亚洲与李英远等四人共同成立窑场。3、为了非法控制当地红砖经销市场，秦亚洲指使张剑等人使用威胁、暴力手段阻止外地砖进入本地，及要求本地人必须使用其窑场砖。4、秦亚洲资助韦士超成立砖行。5、指使韦士超纠集王朝伟等人使用威胁、暴力手段拦截外地砖车。6、秦亚洲与段俊侠、韦玉柱共同投资开办沙场。7、指使韦玉柱纠集韦俊等人拦截其他沙子车，强迫村民使用他们的沙石。

关于第一项指控。“军伟”、“青海”到底姓啥名谁，是男是女，身份年龄，具体住址等等均不明。他们欺压哪位群众，什么时间什么地点欺压的，秦亚洲是如何拉拢他们的，均不清楚，因此，公诉机关这一指控实属事实不清，证据不足，不能成立。

关于第二项指控。秦亚洲确实与李英远等四人共同投资建立窑场。对于窑场建立是否合法暂且不论，但无论如何建立窑场，不是组织黑社会组织。组织黑社会组织是为了犯罪，而秦亚洲等人办窑场是为了赚钱。即使设立窑场条件不具备，程序不合法，但也只触犯其他相关法律，只能按照相关法律处罚。绝对不能因此将窑场视为黑社会性质的组织。

关于第三项指控。辩护人承认该项事实的指控，但秦亚洲这一行为绝对不是组织、领导黑社会性质组织。因为，首先秦亚洲这样做是为了窑场，而窑场不是黑社会性质组织。因此，秦亚州这一行为不能称为领导黑社会性质组织;其次，张剑与窑场是雇佣关系，是等价市场交换关系。窑场每年要付报酬给张剑的。张剑可以为窑场服务，也可以不为窑场服务。李英远在第5卷第69页的供述称，自2010年的时候，张剑到窑场去的次数比较少了，也不是很积极了。由此可见，秦亚洲对张剑等人并没有控制力。双方之间没有强迫性、依服性。他们之间的关系非常松散，与黑社会性质组织中的成员之间的上下级领导、服从关系完全不同。其组织性，纪律性，行为的统一性要比黑社会性质组织所要求的标准低得多。秦亚洲与张剑等人的这种行为最多只能认定为共同寻衅滋事行为和强迫交易行为，绝不能认定为组织、领导和参加黑社会性质的组织罪。

关于第四项指控。韦士超开设砖行时秦亚洲确实拿出钱了。秦亚洲与李英远共计拿了1000元，每人只有500元。这是贺礼。因为韦士超是秦亚洲干儿子，对于干儿子开业的喜事，秦亚洲这种本来就爱面子的人肯定要表示心情。500元根本不是什么资助，完全是中国人的礼尚往来一种礼节。这里要特别说明的是，不仅秦亚洲拿了贺礼，像其他案外人等人也拿了贺礼。贺礼不同于资助。

关于第五项指控。除了韦士超一人在侦查阶段供述称，开立砖行前其与秦亚洲商量时，秦亚洲让他找人拦外地砖车外，再没有其他证据能够佐证韦士超的供述，因此韦士超的这一供述为孤证。孤证不能作为定案依据。这里还要说明的是，韦士超庭审时也当庭否认自己这一供述。当然，秦亚洲在侦查阶段供述称，这期间我发现外地来的砖车，我也打电话让韦士超拦过。秦亚洲这一供述也不能作为认定他指使韦士超纠集王朝伟等人使用威胁、暴力手段拦截外地砖车的依据。因为，1、秦亚洲没有打电话之前，韦士超所纠集的人员已经形成，不是秦亚洲打过电话后，这些人才被纠集起来的。所以王朝伟等人聚集，与秦亚洲没有任何关系。2、在秦亚洲打电话之前，他们已经多次拦截外地砖车，因此，他们拦截外地车，不是秦亚洲打电话致使的。正是因为他们已经多次拦外地车，秦亚洲才给他们打电话的。也就是说，秦亚洲不给他们打电话，他们见到外地砖车也是要拦截的。因此，秦亚洲这种打电话行为，只能视为为韦士超报信，不能认定为组织领导黑社会性质的组织行为。

关于第六项指控。秦亚洲确实与段俊侠、韦玉柱共同投资开办沙场。这个沙场由于没有营业执照，应属非法经营。但不能由此，就认为这个沙场就是犯罪组织，就是黑社会性质的组织。其实秦亚洲投资这个沙场目的很明确，就是报答段俊侠，就是为了让韦玉柱有个工作做。其开办这个沙场绝不是为了犯罪，更不是为了成立黑社会性质组织。

关于第七项指控。韦玉柱在第6卷第14、16页分别供述称：“这个沙场营业后，秦亚洲就没有问过，都是我在那负责。秦亚洲就是没有事的时候看看”。“现在做这生意的也多，竞争很激烈。没办法，我和俺媳妇段俊侠商量一下，安排秦争光、韦俊他几个在路上拦外面的沙子车”。段俊侠在第7卷第106页和110页作了完全相同的供述：“沙场开起来后，俺老公在那里。秦亚洲和秦亚洲的小儿一次也没去过。沙石场就俺老公一个人”。由于韦玉柱与段俊侠的供述相互印证，由此可以看出，韦玉柱，韦俊，韦明金等人拦沙石车及殴打他人行为与秦亚洲没有任何关系。完全是段俊侠和韦玉柱他们自己擅自所为，责任由他们自己承担，与秦亚洲无关。

总之，秦亚洲与段俊侠，张剑，韦士超等人的关系不具有黑社会性质组织所要求的组织性特征和经济性特征。且公诉机关对秦亚州的七项指控，又均不能成立。因此，秦亚州不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

二、关于秦亚洲非法占用农用地的指控

辩护人认为也不能成立。因为秦亚州不具有非法占用农用地犯罪的主观要件。具体表现为：1、秦亚洲是在秦立栋、李英远等人筹建窑场过程中应邀加入的。这由秦立栎与李英远供述相佐证。2、这个窑场的指标是临泉县国土局和韦寨镇政府批准和同意的。3、窑场的地址由临泉县国土局工作人员张文海等人与韦寨镇政府土管所所长秦立栋在选址当场确定的。这由秦立栋在第七卷第10页、李英远在第5卷第88页的供述可以证实。4、窑场用地手续、采矿许可证、复垦协议书，承诺书、保证书等手续均是韦寨镇政府土管所所长秦立栋和李英远二人一手操办的。由于土管所长秦立栋的介入，秦亚洲不能不认为窑场手续合法、齐全。特别是工商部门根据这些手续又顺利为其办理营业执照，更让秦亚洲相信他们立窑是合法有效的。对此，就连另一共同投资人张涛都相信所设立窑场完全合法(见第7卷第41页张的张涛的陈述)。5、临泉县国土局每年收窑场8万元管理费。另外，2009年11月份临泉县国土局再次来人测量检查，还为窑场办了采矿许可证(见第5卷第84页李英远的供述)。更使秦亚州相信窑场合法有效。6、窑场用土承包给李英远(李英远对此也承认的)。应由李英远对用土承担责任，与秦亚洲无关。上述六项客观事实，可以得出秦亚洲根本没有非法占用农用地犯罪的主观故意，即秦亚州不知道设立窑场手续不齐备、不合法。因此，秦亚洲这一行为不构成犯罪。

三、关于李英远之子李龙龙对安祥云寻衅滋事一案中，对秦亚洲的指控。

起诉书指控称，李英远、秦亚洲找到秦效伟迫使安祥云出具撤诉书。辩护人认为这一指控不能成立。因为，李英远在第5卷第100页供述得非常清楚：李英远买了一箱“文王正一品酒和一箱“王老吉”饮料与“军伟”到安祥云家，安祥云及其家人才同意不追究此事，才同意与李英远到派出所签调解协议。并且第二天晚上，李英远及其子李龙龙又在宝龙饭店请安祥云及其家人吃饭，李龙龙当面又向安祥云赔礼敬酒。这怎么能讲秦亚州、李英远找到秦效伟迫使安祥云出具撤诉书呢?

特别要说明的是，秦亚州是在李龙龙寻衅滋事行为结束后，才去的现场。根据李英远的供述，秦亚州到现场不久接到一个电话就离开了。因此，在这起案件中，无论如何秦亚州不构成寻衅滋事罪的。

四、对郭爱芹殴打不能定寻衅滋事罪。第一，这是邻里纠纷，没有造成被害人很重的后果，不宜作犯罪处理。第二，殴打郭爱芹原因很清楚，就是郭爱芹经常谩骂秦亚州。为了制止郭爱芹的谩骂，才对郭爱芹殴打。因此，对郭爱芹殴打，不属随意性殴打他人，不应认定为寻衅滋事罪

五、秦亚州要求韦俊停退回彩礼并不违法。

秦亚州之子与韦俊停之女韦倩虽然举行结婚仪式，但根据婚姻法的规定并不是夫妻。韦家收了秦家25000元的彩礼，加上秦家为韦倩到卫校学习及治病花的钱。秦家为了这门亲事也是支付了大量钱款的。由于韦倩长期在天津打工不能回到秦家，导致感情破裂。在这种情况下，秦亚洲根据婚姻法要求韦家退回彩礼，有明确的法律依据，是依法行使自己的权利表现。怎么能认定违法呢?特别是，两家就退回彩礼的数额15000元已经达成了协议。可韦家至今不履行。因此，应是韦家违法，而不是秦亚州违法。

上述辩护意见请法庭采纳。

安徽意扬律师事务所 崔辉群律师

2012年8月15日

王军华等被控组织、领导黑社会性质组织案第一审辩护词

珠海市金湾区法院
尊敬的审判长、合议庭各位法官：
京衡律师集团事务所接受本案被告人王军华家属的委托，并征得其本人同意，指派我与广东大公威德律师事务所的徐旅律师一起，担任王军华涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、诈骗罪、非法采矿罪、敲诈勒索罪、破坏生产经营罪、合同诈骗罪及单位行贿罪七项指控的第一审辩护人。
指控七宗罪、涉及十四位被告的组织领导黑社会案，市公安局侦查的列为珠海打黑第一号的案件，由区级人民法院管辖审理，而不是放到中级法院审理，已经可以看出本案的蹊跷。说明这个案件，珠海公、检、法已经注意到其中的问题了。
庭前，我们通过会见王军华、阅卷，这几天又参加了庭审，对本案全案有了较为全面的了解。我们辩护律师根据本案在案的事实和证据，负责任地认为：军安公司被定性为涉黑案同基本事实真相是不相符的；定性为涉黑案的基础是错误的，这是一个合法经营的企业。是打黑领导小组和公安侦查机关，偏听诬告举报，先入为主，为了完全广东省“三打两建”排名任务，而包装杜撰出来的“黑社会”。是典型的执法定性错误的冤案、错案。对第一被告人王军华的指控绝大多数是无中生有、硬性拼凑的，七个罪名均不能成立。
下面，我分罪对本案进行辩护，请合议庭审查，采纳。
一、关于本案的不正常情况及背景
本案《起诉书》起诉的十四名被告人，均为军安公司高管及员工，没有一个社会闲杂人员。同时，他们的所谓所有“有组织的犯罪事实”，没有一件，不是发生在他们公司自己的承包海域的作业范围之内，没有一件同陆地上的社会有关。
众有周知，今日中国企业，经营中的不规范触犯法律的行为很多。关键是要区别性质。是一般违规行为，还是违法行为；违法行为中，又要区分民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为。绝对不能将行政违法、民事违法、一般违规、尚未达到犯罪程度的一般纠纷，以量的堆积，罗织成犯罪。因为一个几年十几年的企业，如果用这种方法去罗织，所有企业都可以被包装成“罪恶累累的黑社会”。而对军安公司的指控，实在是没有事实依据，以致将他的工商登记的公司名称，也作为指控罪状之一，说是冒充军企；将一种没有任何罪行特征和事实的合法影响力，也作为“以军企压人的”有欺行霸市的理由。完全是主观臆测望文生义在罗织罪名。
即便，王军华及军安公司 其他被指控员工在经营军安公司过程中存在一部分不规范的行为（且多数是在自己的承包海域里进行合法保护），这些不规范行为，都系行政管理或民事纠纷调整范畴；当地政府、公安、税务、海洋局，一直明知而进行有力的管理协调，有的早已经处理调解了结，这次被重新提起回头看；有些早已经定性，这次被重新拿来定性写进起诉书；有的是明显是别人欺负他们的事件，被倒过来指控；有的指控则完全是无中生有。整个指控充满了故意入人罪的编造和罗织。即便，王军华及军安公司其他被指控员工的个别行为可能涉嫌犯罪，也只是对个人个案依法进行侦查、起诉、审判即可，也不能人为地累加，包装成有组织犯罪；将现代企业的合法经营组织结构，套用成是黑社会组织体系；将整个合法公司，当作黑社会基地来对待；不能将合法公司的追求合法利润行为，当成黑社会犯罪的获取非法利益行为；不能将军安公司无中生有，人为拔高成黑社会性质组织，搞“株连”。然后，再没有后果找后果，没有血债找其他理由，将一直遵纪守法、没有任何罪恶和血债的公司高管王军华、王新华，包装成黑社会老大，对完全无关的、没有策划、指使、参与、付钱、包庇、善后的完全是其他个人的个案行为，不看因果关联，硬加到他们头上，承担莫须有的连带责任，包装成“首犯”、“主犯”。
侦查机关为了制造打黑声势，将军安公司强行定性成组织、领导黑社会性质组织，才能把罪名搞大；以此项罪名把很多不相干的人抓起来；将军安公司的合法企业组织理解为为犯罪而进行的组织；合法的营利目的理解为犯罪聚财目的；将军安公司合法积累的巨额资产，作为犯罪所得扣押罚没；从而在短时间内完成“三打两建”的打黑任务，达到将珠海市排名迅速靠前的办案目的。
我们认真研究了本案的《起诉书》，比较了重庆指控民营企业黑社会的《起诉书》，同重庆打黑中的整民营企业的起诉书的思想方法和结构方法是一模一样的。这种做法是重庆已经破产的打黑“黑打”的套路，广东不应重蹈覆辙。重庆打黑运动中的诸多案件，就是将一些民企的员工个人的个别犯罪行为，包装为单位行为，将企业定为“黑社会性质组织”，企业合法组织理解为黑社会组织，企业合法财产和营利理解为犯罪所得。而本案甚至比重庆还要过分的是，对王军华等人的涉黑指控，基本上是无中生有的。这已经被法庭调查、询问、举证、质证所证实。
二、本案全案不构成组织领导黑社会犯罪
黑社会犯罪的基本要件，是他的反社会性、组织性、暴力性、经济性和寻求公权保护伞。长期有固定的组织，有反社会、对抗政府的目标，在当地形成“二政府”、“二公安”、“二法庭”。代行公权，横行乡里、欺霸一方，故意进行违法犯罪、公开同政府为敌。特别是，黑社会犯罪，一定要有暴力性的社会危害性的特征。
绝对不能将合法企业的正常管理、企业组织、企业制度、公司经营行为、公司合法营利行为，都作为黑社会犯罪来打击。也不能将中国民间的一些传统互助组织，没有任何政治性、反社会性、不同政府为敌的正常企业组织，人为编织地认定为黑社会组织。
根据全国人大常委会的《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第1款的解释》（以下简称《立法解释》），黑社会性质组织具有四个特征：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。这是黑社会性质组织的组织特征；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。这是黑社会性质组织的经济实力特征；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法活动，为非作恶，欺压、残害群众。这是黑社会性质组织的行为特征；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。这是黑社会性质组织的“非法控制”特征。
其中的组织性特征、经济逐利特征，同正常企业的特征是重合的。关键看他是不是为了非法的目的在组织和逐利。因此，这两个特征的认定要看实质，而不是看形式。因为这个界线如果不分清，正常企业很容易被黑打。
结合本案，公诉机关指控王军华等人犯有组织、领导黑社会性质组织罪属定性错误、证据不足，所指控的罪名不能成立。
（一）本案不具有黑社会性质组织的组织性特征——稳固性。
《起诉书》认定王军华及军安公司其他被指控员工“形成教稳定的犯罪组织、人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。”
1、这个企业是经过合法登记、合法运营的公司。即使有个别的人员有违法现象，也不改变其合法企业的特征。这不是一个为了犯罪而纠合起来的组织。王军华是军安公司的董事长和总经理，王新华是军安公司的副总经理。王军华、王新华等对下属各公司员工的管理属于合法、正常的企业管理活动。军安公司的员工管理团队成员其中大部分是表现良好的退伍军人，没有一个人有劣迹前科，他们受党和军队培养多年都具有良好的法律素养和对法律的敬畏之心。本案被告也没有一位是公司外的社会闲杂人员。都没有劣迹。这根本不符合现在在打击的黑社会组织的常规。
2、公司名称合法核准，完全真实合法，不能牵强附会有罪推定。王军华在注册公司时用“军安”、“军能”、“军信”、“警盾”等字号，主要是因为其自己的名字里有个“军”字，没有任何军方背景，也从来没有宣传过军方的靠山，没有虚假宣传。公安机关的“冒充军企”完全是有色眼镜的无中生有的有罪推定观念。所谓给老百姓造成军安公司有政府背景、对老百姓造成心理强制一说，纯属以讹传讹，听信了诬告者的谎言。况且，军安公司早在2005年就变更为中国时代集团公司，其他涉及有“军”字的公司，几乎没有正式对外有经营活动。警盾公司，是有警方股东的真实公司，否则工商局根本不可能核准登记。其名称没有任何违规，也没有利用公司名称扩张社会影响力的证据。起诉书中的内容，都是公安机关为了编织黑社会理由主观臆测的。
3、员工穿迷彩服是正常企业维护海域管理和公司形象的行为，不违法任何国家规定。以此说有威慑社会是欲加之罪。这不是国家禁止使用的警服军备。王军华、王新华等人在公司和酒店的日常管理活动中，对其员工实施的要求一线海上作业的员工穿迷彩服等行为，都属于企业文化，和大多员工有军旅情结。而且，这个公司从来没有强制要求员工这样穿。（见郭运生等当庭陈述）很多大企业的经济民警、保安统一服装很普遍，好多搬家公司、保洁公司都是这样穿的。关键是有没有用这些形象去欺行霸市。军安公司没有《起诉书》指控的利用“军事化管理”威慑社会的现象，这种编织“黑社会”特征的方式是主观臆测的。
4、军安公司员工管理全部是合法企业制度而没有任何违法“帮规”。王军华、王新华等人对军安公司下属员工的管理，适用的是和企业员工人事制度，没有任何反社会的另行制订的、成文和不成文的“帮规”，没有强制控制措施和特征，也不具有任何犯罪特征。不是一种犯罪组织中的组织者、领导者对其成员的控制，而只是为了保证公司效益而实施的企业合法管理行为，这是任何合法公司都需要加强的。这种管理行为有别于黑社会性质组织对其成员的控制制度。不符合黑社会特征。
5、王军华及军安公司其他被指控员工之间是符合劳动法的和谐的劳动关系，员工来去自由，无任何控制限制，无指使违法行为，双方共同遵守劳动法规。如覃忠田曾于2010年4月离职，程波曾于2010年9月30日离职，黄国民曾于2010年9月离职。黄立春2011年5、6月份离职到12月份又回来。郭运生从正常人才市场招聘，2011年辞职。都是来去自由的。在职期间，从来没有被指使做坏事和强制控制。有如此松散的黑社会帮规么？
6、公司实行严格的固定时间薪酬制度，没有黑社会的办事酬劳现象。海洋养殖管理员是管理海产品，防止被盗被损坏，保护的都是合法权益，没有非法权益。如彭立新月薪4000元、覃忠田月薪1700元、程波1500元、郭运生月薪5000元、黄国民1500元，这些员工均没有因为《起诉书》指控的诸多罪名，而获得任何额外利益和补贴。就连第二被告人王新华也是拿月薪。这完全是一个正规公司的薪酬特征，而不是一个黑社会组织。
7、员工都是党员、复退军人、有良好素质人员，没有一个社会闲杂人员。军安公司有中共党员十五位，有中级职称的十位，95%以上具有大专或本科以上学历，90%以上是退伍军人，半数以上是中共党员。整个军安公司是由退伍军人、大学生、专业技术人员和本地懂得贝类生长的渔民组成的养殖生产和企业管理人才集中的企业，可以说，都是品行良好、和心地善良的人。这样一个企业人员结构，怎么会是黑社会？
因此，本案没有黑社会的犯罪目的、没有黑社会组织、没有利用黑社会势力来敛财，没有为了追求经济目的去组织黑社会系统。没有黑社会性质的组织者、领导者，没有形成犯罪组织，不符合全国人大常委会《立法解释》中关于黑社会性质组织应当具备组织特征的要求。不能将合法企业经营组织等同于黑社会组织。
（二）本案不具备黑社会性质组织的经济特征。
法庭调查基本查清，王军华和军安公司，都是在追求企业的合法利润。通过同政府的海域承包养殖、起捕出售海产品和海域征用补偿等，获得合法利益。
《起诉书》认定王军华及军安公司其他被指控员工“有组织地通过违法犯罪活动获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织活动”。这一认定完全不符合客观真相和证据证明的事实。体现了侦查机关，混淆刑事民事法律关系，意图用刑法取代、混淆民法关系，对依据《公司法》、《合同法》、《劳动法》等进行企业经营获利的有合法依据、有合同、有劳动成本付出的民事合法行为，也错误地理解为违法犯罪行为。
现有证据材料显示，军安公司及其关联公司都是依法成立的合法注册公司，它们都依法经过批准，在合法经营范围内从事经营活动，获取合法经济利益，既不是依托黑社会获取非法利益，也不是为了赚钱后支持黑社会性质组织的活动。
军安公司在高栏港的贝类养殖投资开发项目时经珠海市金湾区人民政府批准的合法项目，该项目在广东省人民政府有关部门、珠海市人民政府、珠海市海洋局、高栏港经济区及相关市、区政府职能部门都有项目备案。且一直在政府指导监督下。好多项目的合同对方就是政府和政府国有公司。好多项目就是政府自己的重点项目。
公司有完善的会计制度，公司获取的经济利益用于公司和相关公司的正常经营，公司有严格的薪酬制度，公司的员工按照劳动合同预定的劳动报酬领工资，没有任何一笔资金是体现用于公司对“组织成员”予以非法资助，用于支持公司有组织违法和犯罪活动。
（三）本案不具备黑社会性质组织的行为特征—对无辜群众的欺压和危害性。
《起诉书》认定王军华及军安公司其他被指控员工“以暴力威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众。”这也没有事实证据支撑。
军安公司在多年的经营中，由于其他人非法进入其养殖海域采砂或非法倾倒淤泥，或非法捕捞贝类养殖海产品，或不走正常航道，在承包海域搁浅影响贝类海产品养殖等问题，偶有与其他人发生矛盾摩擦，进而发生了纠纷。
这都是被动的，被骚扰和欺负的，完全是企业自身，在自己的承包权范围内，对自已合法承包财产的保护行为。这样的行为倒过来说军安公司违法，完全是颠倒黑白。第一，这些行为没有一件是军安公司主动挑起的。都是别人来侵犯权益才去维护；第二，这些纠纷发生后，军安公司第一步都是向公安和海防派出所、海洋局报案，寻求公权力的合法处理，没有私下自己摆平。公安和110有大量的调解处理记录。第三、事情都是已经公权力机关处理结束完毕，很多是回头看重新组织进本案的。
而且，对于有1500亩广阔承包海域、在自然大海上没有任何围墙可以保护、海面通行无阻的公司，这些现场权益维护的正常行动，都是现场管理员工的应有职责。王军华等公司高管，从来没有直接参与、直接指挥和直接授意现场行为，对此大多数并不知晓，也未实施指使和教唆。
负责承包海域第一线员工都是采取说服工作、劝阻、向警方报案、求助等方法，维权交涉。在处理纠纷时从来没有使用暴力、威胁或是其他手段欺压、残害百姓。一线员工与周边的群众建立了良好的和谐的朋友关系。（当然，个别受林新兴等非法侵占财产的蛊惑者、别有用心的利益争夺团伙除外）。
所以，在多年的海上经营过程中，没有发生过一起治安案件，更无一起暴力刑事案件，也无一起所谓被暴力侵害、被敲诈人员向公安机关报案等行为。根本不具备黑社会犯罪的基本外部特征，无法认定军安公司是为非作恶和欺压百姓“黑社会性质组织”。
公安和控方《起诉书》中说到的渔船上的刀具、铁棍，被指控为犯罪证据，并被报纸事先大肆报道为凶器。经过法庭的调查，都是海上起网、拖网的渔民的生产工具，根本不是凶器，也没有一次被作为违法工具使用。法庭调查也没有出示一个证据证明有使用。这种指控完全是无中生有。这从没有一个被害人受到用刀棍伤害、刀棍威胁可以看出，完全是生产工具而不是犯罪凶器。可见指控的不真实。
此外，确实有些事主因船只搁浅损坏养殖海涂、海上碰撞、越界捕捞等行为，造成军安公司财产损害事实发生，军安公司要求侵权事主予以赔偿。这是合法维护自己权益的行为，是别人违法进入军安公司的合法承包海域侵犯权利。有纠纷，也属于《民法》、《合同法》调整范畴，根本不是“为非作恶”的违法犯罪行为。且所有纠纷都在当时调解处理完毕，绝大多数是公安派出所、当地政府调解解决的，有的是双方自己协商解决的。没有一件是私自强迫、威胁、控制解决的。
（四）本案不符合黑社会性质组织罪的危害性特征—称霸一方。
《起诉书》认定王军华及军安公司其他被指控员工“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”
军安公司在公司承包海域对事主提出各种赔偿，均有损害事实发生，索赔有据，依法而为。没有一笔是无中生有的敲诈敛财。赔偿要求，都在合理范围之内，是合理诉求。政府机关参加调解，对方进行充分举证抗辩，赔偿的结果都是双方讨价还价后，达成的真实意思表示；没有恃强凌弱。而且，在自我协商的一些事件中，都主动或明确告知对方，可以请求边防派出所出面调解。没有任何控制双方的胁迫。
不能将合法经营管理行为、合法维护公司承包权、财产权行为，理解为欺霸市场行为。将别人侵犯他承包海域的合法权益的自卫行为，理解为欺负别人的恶势力行为。这样理解是颠倒了公理。
（五）指控王军华组织、领导黑社会性质组织证据不足。
没有任何证据能够证明，王军华有为了非法的目的到珠海来开公司、承包海域、非法敛财、组织黑社会的行为。他所有的公司经营行为、招聘人员行为、同政府处理关系行为、公司人员管理行为、处理同其他人的纠纷行为中，有任何黑社会的特征和具体行动。他没有直接指挥公司的经营，很多事情没有参与具体管理，宏观管理上一再要求公司人员守法经营，合法赚钱。没有策划一起欺行霸市行为、故意伤害和敲诈他人行为。所有行为都是合法的公司管理行为。而且他没有具体管理承包海面的经营和事务处理。
在《起诉书》中，认定王军华等被告人犯有“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”的证据有四：1、被告人的供述。2、被害人的陈述。3、证人证言；4、书证等证据。这些证据没有一件能够证明王军华有组织领导黑社会的情况。
1、被告人供述中，均无一个被告人承认自己组织、领导、参与了黑社会性质组织。2、证人证言。证人证言中，没有人认为王军华等人的公司是黑社会性质组织。即使有的证人称他们“像”黑社会的人，没有举出证据说他的黑社会事实。这是个人的印象和意见，对客观事物的主观看法和评价。究竟是否构成，还要依据事实与法律来评判，不能以一两个证人的印象性证言，就认定别人是黑社会。3、被害人的陈述。这些被害人，实际是加害人，是主动到军安公司的承包海域来偷沙、偷沙白的违法者。这些“被害人”都是与王军华及军安公司有着重大利益冲突的，很多内容就是诬告，也是本案错误立为打黑案的原因之一。其证言应不予采纳。4、相关书证，只能证明军安公司是合法注册、合法经营的，没有一份能够证明军安公司的违法性，连一份违法的“帮规”都没有。根本不像真正的黑社会案中有大量犯罪证据。这如何能够作为被告人王军华组织、参加黑社会性质组织罪的证据？
（六）合法承包权是考量所有本案事件的基础
公安机关、指控机关搞混了一个基本的概念：本案指控的所有行为，发生在王军华的公司合法承包范围的自己的海域内。没有一件越出这个范围，因此这不是“欺霸社会”和“危害一方”，因为根本不是在社会和一方的概念里。没有一件指控发生在人数不特定的陆地上。都是自己承包海域里的特定的来主动挑衅侵犯权益的人。没有一件是军安公司去主动越界欺负别人。搞清这个，全案性质基本点就清楚了。
从军安公司被指控的涉案事实发生的区域来看，所有的争端和纠纷都是发生在军安公司拥有合法经营权的承包海域。在自己的承包的海域维权，根本不能视为“称霸一方”。这个“一方”，都是在自己的海域里。维权针对的对象，是在承包海域有违法侵权的事主单位，这些事主来至五湖四海，具有很强的流动性，军安公司的维权行为往往是被动的、滞后的、消极进行的，事主的船只可以随时驶离；承包海域开阔，即使有纠纷产生，对其他正常通航和合法作业的渔民也不会形成非法控制，更不至于造成“在一定区域内，形成非法控制或者重大影响”。这完全是公安机关为了入罪主观臆测的。
谁是谁非，谁是加害人谁是被害人，是本案的一个基点。从涉案的前因后果来看，军安公司的人员与事主之间的纠纷，其根本原因，是为了依靠经营秩序的自我维护“维权”——承包海域的经营权，这也是评价本案的一个基础性问题。因为有合法承包的前提，本案根本不能得出王军华等人“非法控制”承包海域渔业生产经营，并衍生出海砂买卖活动的结论。因为他是向政府有偿承包得到海域，一是等价有偿；二是政府有合同；三是都是用合法手段维护经营权。
军安公司在承包经营过程中，收到的各种赔偿款、合作款、补偿款都是合法行为，根本不可能形成严重的危及当地正常的经济、社会生活秩序的行为。
军安公司所有的维护合法权益的行为，全部是在执法部门协调下处理的，执法部门包括高栏港区海洋局、高栏港公安派出所、边防派出所、金湾区渔政大队等。
另外，他们的管理，也没有越出同政府承包合同的权限范围。对于海面上的正常通行权、正常捕鱼权，他们没有发生过一例干涉行为。都是针对倒淤泥、偷沙白（蚬）、偷沙等直接影响养殖承包权的行为。
因此，无论是针对军安公司、还是针对王军华本人，本案已经法庭出现的所有证据，没有一份能够证明各被告构成组织领导黑社会罪。证据证明体系，都是控方牵强附会和自己臆测的，不堪一击。本案不符合《立法解释》关于黑社会性质组织应当同时具备组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征的规定，不属于《刑法》规定的黑社会性质组织，王军华及军安公司其他被指控员工，全体都根本不可能构成组织、领导黑社会性质组织罪。
三、关于本案的王军华口供非法证据排除问题
本案由于没有客观的犯罪事实，事情绝大多数发生在海上，王军华都没有参加和指使，有些根本不知情。侦查机关为了把王军华列为黑社会主犯，努力想从口供上将他列进来。因此，在获取口供上，存在着严重的违法办案的行径。他的口供，必须适用违法证据排除。我们已经在开庭第一天向法庭提交了《非法证据排除申请书》，并同时向法庭提交了王军华自己写的《我的控告和自我辩护》。
作为王军华的辩护人，为协助法院查明真相，实现不枉不纵，准确作出得当判决，现根据《刑事诉讼法》和最高法院《非法证据排除规则》的规定，我们已经申请法庭在证据质证调查阶段，启动非法证据排除程序，法庭仍然决定由控方先出证再审查排除。
（一）违法证据范围
我们认为，下列违法证据，应当排除其证据效力。应当传笔录所示的办案侦查员，到庭当庭说明情况。要求列入排除程序的《起诉书》所列证据如下：
“被告人供述”中有关王军华的讯问时间为：
2012年5月13日18时30分、2012年5月14日1时0分、2012年5月14日5时0分、2012年5月14日22时31分 、2012年5月15日2时10分、2012年5月17日15时0分、2012年5月23日1时10分、2012年5月23日19时50分、2012年5月24日1时15分、2012年5月24日19时30分、2012年5月25日1时50分的11次《讯问笔录》，作为非法证据，在本案中予以排除。
（1）被告人王军华在2012年5月13日18时30分、2012年5月14日1时0分、2012年5月14日5时0分、2012年5月14日22时31分 、2012年5月15日2时10分被开始讯问的五次《讯问笔录》。
分析王军华《讯问笔录》可发现：第1次到第5次是连续审讯，第1次讯问4.5个小时，中间停2个小时，紧接着第2次讯问1.5个小时，凌晨1:00到2:30，中间停2.5个小时后紧接着第3次讯问2个小时，凌晨5:00到7:00，第4次审讯后不到两个小时紧接着进行第5次审讯，也是从凌晨2:00到5:30三个半小时。在这五天五夜中，珠海市公安局对王军华采取“车轮大战”，安排多组审讯人员轮流审讯。疲劳战肉体折磨，是最高检察院明确规定的刑讯逼供形式之一种。
这份5份证据，是侦查机关违反《刑事诉讼法》以及相关法规、司法解释的规定的情况下，对被告人王军华进行长达五天五夜审讯，在其没有得到任何睡眠、休息，不能保证王军华吃饭、喝水、上厕所的情况下制作的。上述五份证据，属于非法证据。
（2）被告人王军华在2012年5月17日15时0分、2012年5月23日1时10分、2012年5月23日19时50分、2012年5月24日1时15分、2012年5月24日19时30分、2012年5月25日1时50分被开始讯问六次《讯问笔录》。
分析可见：第7次从凌晨1点多到6多，不让睡觉，连续审讯5个多小时。第8次讯问近5个小时后，仅仅休息1个多小时候，紧接着进行第9次讯问，连续5个多小时，不让睡觉。第10次讯问4个小时后，休息2个小时多一点后，紧接着进行第11次审讯，凌晨不让睡觉。
根据王军华反映，其被讯问了“几天几夜后，在一个深夜里被送到了看守所”，“从次日开始”，侦查机关对其“又进行了五个通宵的连续审讯，实际上又是个五天五夜的轮番审讯”。结合前法规定，这五份证据，同样属于非法证据。
（二）违法审讯事实
（1）连续折磨审讯。据被告人陈述，其遭受续连审讯，不被允许睡觉。自被带进看守所那天起，就“立即开始了漫长的没有白天黑夜的惨无人道的审讯，连续五天五夜不让睡觉，不按三餐饭正常用餐，没有正常喝水，没有正常上洗手间，这些都是可以从监控摄像查证！也可以从审讯记录时间上查证！办案单位对我进行轮番式的滚动审讯，用三班倒人员轮流审讯，使人的精神、记忆、完全错乱的情况之下……”在珠海市公安局刑警支队讯问五次后，“几天几夜后，在一个深夜里我被送到了看守所。从次日开始对我又进行了五个通宵的连续审讯，实际上又是个五天五夜的轮番审讯。”他的控告书已经于12月17日庭审时提交给法庭。
法庭证据审讯笔录可以证实这些控告的真实性。王军华《讯问笔录》显示，侦查阶段（含补侦阶段）共被讯问23次，分析讯问起始时间可发现：第1次到第5次是连续审讯，第1次讯问4.5个小时，中间停2个小时，紧接着第2次讯问1.5个小时，凌晨1:00到2:30，中间停2.5个小时后紧接着第3次讯问2个小时，凌晨5:00到7:00，第4次审讯后不到两个小时紧接着进行第5次审讯，也是从凌晨2：00到5:30三个半小时。第7次从凌晨1点多到6多，不让睡觉，连续审讯5个多小时。第8次讯问近5个小时后，仅仅休息1个多小时候，紧接着进行第9次讯问，连续5个多小时，不让睡觉。第10次讯问4个小时后，休息2个小时多一点后，紧接着进行第11次审讯，凌晨不让睡觉。
根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定：“涉嫌下列情形之一的，应予立案。……（2），以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人，被告人身体健康的。”“等”字，按法理解释，包括不让睡觉。以上事实，侦查机关是否涉嫌，只要查看珠海公安局刑警支队审讯室和珠海看守所的监控录像就一目了然了。
（2）辱骂、恐吓。
侦查人员的刑讯逼供，还包括利用王军华的家人来威胁。如“要不要把你老婆抓进来？要不要把你儿子也抓进来？”“他儿子带到哪了？”“要不要给你看你儿子戴手铐的录像！”
（3）精神和人身折磨。王军华陈述，侦查人员经常使用“侮辱人格的脏言脏语”，辱骂王军华的父母。其被关在“在一个不到十平米的小房间密封的审讯室，坐在一个铁椅上几天几夜，加之长期灯光照射，使人经常晕迷、意志不清，加上我长期有病，高血压190多、低血压110多、心脏病、神经性耳鸣、神经性耳聋、慢性胃病、慢性前列腺炎，这些全部有医院的证明。”但是对这样的，仍然进行两次连续五天五夜的审讯。
（4）威胁株连家人。王军华陈述，侦查人员的刑讯逼供，还包括利用王军华的家人来威胁，如侦查人员吓唬称“要不要把你老婆抓进来？要不要把你儿子也抓进来？”“他儿子带到哪了？”“要不要给你看你儿子戴手铐的录像！”侦查人员经常使用“侮辱人格的脏言脏语”，辱骂王军华的父母。
（5）串供、骗供、诱供
相关侦查人员还拿着同案嫌疑人的笔录念给王军华听，要求王军华照着写；在讯问过程中，承诺取保候审进行诱供。
侦查人员拿着其他嫌疑人的口供念给王军华听，让其按照别人的口供写，并承诺“搞好就将军安公司所有人都放了，先办取保手续。”如果认为不属实的，还要王军华重新修改，直到满意为止。
（三）审讯地点违法
1998年公安部35号令《公安机关办理刑事案件程序规定》第145条规定：“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，应当立即送看守所羁押。”将要实施的修改后的《刑事诉讼法》规定拘留24小时必须送法定场所羁押。根据《讯问笔录》显示，王军华被抓后，2012年5月13日到5月17日，审讯地点一直都在公安局的审讯室，脱离看守所的目的，是为刑讯提供方便。到了5月17日，也就是拘留5天后才送至看守所。先在公安局审讯五天五夜的事实，结合王军华陈述和《讯问笔录》，基本可以确认，明显违法。
（四）王军华对违法审讯进行了书面控告，并已向检察院陈述反映。
王军华已经提供非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索，符合《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条，启动非法证据排除程序的前提要件。
结合庭审，王军华被非法取证的事实，基本可以确认。根据两高三部的两个《刑事证据规则》，在法庭辩论结束前，都可以启动违法证据排除程序（第五条）。本案的被告人提出了严重的控告。
王军华被非法取证的事实，需要当庭调查和结合审看录像，查明控告是否属实。根据“两高三部”的两个《刑事证据规则》，合议庭应在法庭调查结束之前，启动非法证据排除程序，依法排除上述11份口供证据，认定其没有证据效力。所有事实，以他本人当庭陈述的为准。
四、关于辩方举证能够证明的真相
我们向法庭提供了大量的辩方证据，请法庭能够高度重视。控方对这些扎实的证据，采取了一概否定的强词夺理的质证方法，我们深表遗憾。但是，这些意见不足以否定这些证据的客观性、真实性、关联性、合法性的事实。很多意见徐旅律师举证中已经陈述，这里我们再强调几点。
第一，这些证据是基础性事实的证据，即这片11万亩的海域，是军安公司拥有15年承包权的海域。所有的本案事实，都发生在合法权属存在期间，他人的侵权行为。现在，合法的成了非法的，非法的成了被害人。颠倒了黑白。
第二，公诉人认为海域权是有争议的，这是不了解基本的行政法规定和海域管理法规定的“县以上发证”的法条，以及政府征用、管理、发包的基本事实。村里在政府已经征用发包、已经公告不得续包后的违法占海行为，公安、检察机关是不能保护的。这种指控是为指控而指控，颠倒了黑白。村民对征用有意见，应该找政府进行行政诉讼，而不能直接对抗军安公司，公安检察作为公权力，更不能直接对抗政府的征用行为，说政府是违法的，村民的占用是合法的。
还有说军安公司对侵害人行为“扬言报警、报请政府机关来处理”倒淤泥行为，偷沙行为，也理解为是“敲诈勒索”的“威胁行为”，是违背了基本的是非观，和行政法、刑法的知识。
第三，所有的公司举证多为原件，是因为珠海公安将军安公司的所有账册、票据、执照、文件、证书都查抄走了。但是不如实向检察机关移交，也不客观审计，隐瞒了能够证明被告无罪的证据。如果控方怀疑真实性，可以由法庭向公安机关调取要求他移送。也可以向相关发证政府调查。
第四，所有的纠纷发生，都是先寻求政府和公安机关处理的。所有的行为，都是别人非法的侵权导致的。
第五，非法侵害，都对军安公司的财产权、管理权造成了损害。公安的不得非法侵害军安海域的《公告》是客观存在的。办案机关自己的行为，都可以隐瞒。
第六，证明承包前王军华有3000余万资产，证明有数千万的养殖种苗投放，是为了证明军安公司没有任何仗势欺人聚财，而是合法经营的公司。
关于我们申请法院调取的五份证据，我们感谢法院重视申请依法调取。但是这些公安机关没有如实提供和完整提供，特别是报案记录没有如实复印。但是，边防派出所的两证证据，证明了偷沙的报警事实、军安海域被偷沙、偷蚬、边防出警的事实。政法委调取的证据，证明了军安公司反映被黑恶势力诬告、骚扰、敲诈的事实。
这些证据，是很重要的基本事实证据，请法庭高度重视。特别是在公安机关带指令办案，偏向办案，有罪推定办案的环境下，这些真相证据，有正本清源的重要作用。
五、王军华不构成“非法采矿罪”
首先辩护人指出，这是一节指控为三个单位犯罪的情节。而三个单位犯罪，法庭已经中止审理，同单位行贿罪一样，无法对个人犯罪进行先行审理，更无法先行判决。因此，除非排除该罪，不构成犯罪，本罪无法先行单独判决。
《起诉书》指控“2003年至2010年期间，被告人王军华在未取得合格采砂证的前提下，指使王新华、覃忠田、刘德涛、刘锋等人以军安企业（集团）有限公司及其下属的珠海军信企业发展有限公司、珠海警盾实业有限公司等多家公司名义，与多个用砂企业和个人签订非法采砂协议，并以“资源补偿费”等名义将承包海域内的海沙大肆贩卖，牟取暴利。”
根据本案的事实、证据和法律构成，控方指控“非法采矿罪”是无法成立的。具体理由如下：
（一）本案所涉海沙不是矿，不是《矿产资源法》和《刑法》中非法采矿罪的调整对象
本案根本不涉及矿产。因此本案将承包海域中的填海造地取沙活动，杜撰出一个采矿行为，然后定出一个“非法采矿罪”，是没罪找罪，错误理解《刑法》分则概念，是不能成立的。
矿，《汉语词典》界定的含义，是指“蕴藏在地层中可供开采利用的物质”。矿的概念是特定的。不是所有的地球表面的物质都是矿。泥土，有的土是矿，有的土不算矿，石头也同样，沙子也同样。沙有两种，细的一般叫沙，粗的一般称砂。汉语词典中，沙砂同义，对砂的解释是：砂，也作沙，在施工中称为细集料，按直径不同分为：粗沙、中沙和细沙，通过细度模数Mf定：粗沙Mf=3.7—3.1，中沙Mf=3.0—2.3，细沙Mf=2.2-1.6。 是不是算矿，在《刑法》中，是有特定的法律规定的范围的。这个规定，就是国务院批准的列入《矿产资源细目》的矿物。而本案的海沙，无论从性质，还是用途上，都不属于矿，也没有按矿管理，当然也不能用刑法中的打击破坏矿产的“非法采矿罪”来适用。本案将自然状态作为填海造地的海沙作为“矿”处理是错误的。犯罪客体上即不构成这一罪名。
我这样说，有没有事实和法律依据呢？有的。我们先来看一下法律规定。
《刑法》第96条：刑法中所称的法，限于全国人大和常委会制订的法律，和国务院的法规、决定。
国务院1994年3月26日《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条规定：矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。矿产资源的矿种和分类见本细则所附《矿产资源分类细目》。新发现的矿种由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布。第四十条规定：个体采矿者可以采挖下列矿产资源：(一)零星分散的小矿体或者矿点；(二)只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土。
在这细则的附件中，列出了《矿产资源分类细目》。关于砂的这一节，这个《细目》是这样规定的：“(三)非金属矿产 ：天然石英砂(玻璃用砂、铸型用砂、建筑用砂、水泥配料用砂、水泥标准砂、砖瓦用砂)。”因此，只有用于工业原料、建筑材料的砂，才可以算作矿产，按《矿产资源法》调整。违法采矿才要负法律责任。
而本案中，所有的采矿，都是作为海上抽沙填海的回填物，即从这片海，移到那片海面，填高作为地基用，相当于一般的海底淤泥和泥沙。根本不是“矿物”的功能。不符合《细目》中明确规定的“矿”范围。
接下来，分析一下国土部的文件能不能作为刑法规范问题。国土资源部2007年发过《关于加强海砂开采管理的通知》国土资发〔2007〕190号，对砂是不是属于矿，有过一个越权的解释。为方便法庭分析，我引原文：
一、本规定指的海砂（砾）为不含其他金属矿产的普通天然石英砂（建筑、砖瓦用）。任何企业不得以开采建筑、砖瓦用类型海砂（砾）为名获取其他砂矿资源。
　　二、对海砂（砾）实行采矿权固定年限出让制度。海砂采矿权有效期每次最长为两年，到期后按本通知规定的方式重新设置采矿权。
　　三、对海砂（砾）实行开采总量控制制度。海砂采矿许可证上注明年度开采总量和采矿许可证两年有效期内的开采总量，严禁超总量开采。企业海砂（砾）开采量达到核定的总量时，采矿权同时废止。
国土部这个通知，是个越权解释，在刑法适用上是无效的。
第一、直接违法了国务院的法规《矿产资源法实施细则》第二条“新发现的矿种由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布”的规定，国土部没有国务院批准，是没有增加《细目》的权力的。
第二、国土部的通知，还不到部令的“规章”的层级，只是一个规范性文件。更无权影响刑法标准。
因此，将海砂直接作为矿物管理，将采砂按破坏矿产资源打击，在刑事法范畴，是违法无效的。
审查在案的证据，当地管理部门2004年到2008年，发给军安公司、军信公司、警盾公司19份《采砂认可证》，总允许采砂量500余万方。是《采砂认可证》，而不是《采矿许可证》。发放的主体，是珠海市水利局，而不是国土局或者地质矿产局。不是《矿产资源法》的范围进行管理。行政执法机关这个许可行为，把关是正确的。因为这不是一种“矿”的管理，只是一般资源物的管理。国土部的扩大越权解释，是2007年发的文件。此前一直没有进入矿的范围。
控方的观点是这些证可以视而不见，一是已经过期了，二是河道采砂，不是海域采砂。这两个观点都是不能成立的。
一是采砂证和本案指控的采砂情节的时间大多数是重合的，主体也是重合的。证并没有过期。二是这里都是海面，没有河。所谓河道，其实就是海上航道。养殖区以外稍深水区历史上通行的航道上可以采砂，养殖区不能采。三是这是政府工程做工作在指定的养殖区采砂。所有的偷砂行为、政府工程要求采砂地域，都是在浅海滩，因为方便节约成本。因此军安承包海域才一再受受犯。
因此，本案的基本罪名就错了。这11万亩海面的砂，只是填海泥沙充填物，不是矿产。在这里采砂，不可能触犯“非法采矿罪”。
（二）不符合刑法及其司法解释的刑事追究条件。
《起诉书》指控的17起采矿行为，其开采时间段从2005年到2010年。最晚的一起，第17起，开采时间为2010年9月。
这17起采矿行为均发生在《刑法修正案（八）》实施以前。（该修正案自2011年5月1日起才开始实施。）根据《刑法修正案（八）》实施前，原刑法第343条、《矿产资源法》第39条和《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法采矿，只有经“责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”，才能构成犯罪。
军安公司在采砂过程中从未收到珠海海事局、水利局等主管部门责令停止采砂的行政处罚。控方也没有提供有关海事部门责令所谓停止采矿书的证据。因此，军安公司的采砂行为，不符合刑法规定的构成要件，不构成本罪。
（三）军安等三公司是有证采砂，而非无证采砂。
非法采矿是指无证采矿，是指故意没有行政采矿许可证的情况下进行违法开采。事实上，根据多人供述，公司是有采砂证的。
1、根据王军华陈述，在2007年左右，其以军安公司、警盾公司、军信公司等其创立之公司的名义，向台山市水利局、珠海市水利局申请并获批领取了多张《河道采砂证》，其中有正式的《河道采砂证》和《临时河道采砂证》共19份，允采总量达500余万方。取得前述证件后，军安公司在别单位偷采、擅自采沙的时候，政府工程主动来联系的时候，签订合同，由合作单位负责采砂，军安公司收取海产损失和养殖资源破坏性损失的费用。王军华甚至向负责采砂业务的谭忠田等人强调必须按照采砂证批准的时间和范围经营。同时，其曾向覃忠田等人强调，必须按照采砂证批准的时间和范围进行经营。“公司按照证件批准时间和范围经营采砂业务。”因此，这属于正常经营范畴。
2、周锦煜称“我见过军安公司的办公区挂了有采砂证的”。
3、覃忠田也称“在拱北夏湾西南大厦16楼的军安公司办公室看到三张采砂证。”
4、尤其是，庭审举证期间，辩方向法庭提交了19本采砂许可证复印件或原件，控方也提交了一部分采砂许可证复印件。
（四）没有损失鉴定结论，证据不足。
1、根据《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。”因此，本案若要认定罪名成立，必须有省级以上地址矿产部门出具的鉴定结论。但，控方没有提供相关鉴定报告，也没有就军安公司出售海砂价值进行认定，明显证据不足。
2、17起采矿行为根本没有采砂合同等相关书证佐证，仅仅有相关所谓被害人的陈述，真实性有异议，有的甚至不符合常理。如《起诉书》指控的第9起，称“2008年底，浩达杂货店承接了珠海市高栏港进港大道吹填工程需要用砂。”杂货店也能承包工程？是否具备相应承建资质？
（五）采沙主体是进行填海工程的政府，直接责任人是政府，而非军安公司。
军安公司自己根本不具备自行挖沙的人员和工具，亦从未进行过挖沙活动。珠海的这些填海工程无一不是业主单位在海上用同样的方式采挖的。王军华在侦查阶段多次强烈的实名举报涉案单位，如果构成犯罪，这些涉案单位没有一家因此构成犯罪，受到刑事追究。反而去追究没有采矿的王军华等人的企业，岂不怪哉？侦查机关一方面选择性执法，另一方面隐瞒王军华的有利情节。不能依法客观的全面收集证据，故意导致错案。
（六）军安公司不但不支持非法采沙，还有针对他人盗沙行为的报案。
执法应当公允均衡，不能选择性执法。在军安公司从事经营活动过程中，工作人员发现别的人至其承包的使用权海域，进行盗挖海砂的情况，遂多次报警，请求警方出面给与干预和处理。但多次报警后，警方虽有出警，但对上述行为屡禁不止，并多次建议他们协商解决。这等于是进行有赔偿和解，终于迫使军华公司以收损失费允许挖沙。在迫于无奈的情况下，海砂被挖走，军安公司大规模放养的沙白（一种贝类生物），就没有了养殖生存条件。军安公司只能做出妥协，与盗挖海砂船主，就其挖砂造成环境破环不能养殖的损失，达成海沙资源补偿协议，因此其实质并不是非法卖沙行为，相关买沙人支付的不是购沙款，而是因为被采砂导致养殖损失的补偿款。正常的沙价是30到40元一吨，而本案的价格是2-3元。一是证明这只是蚬蛤的养殖损失补偿而不是卖砂，二是证明这只是一种填海的砂土，不是一种“采矿”。总之，军安公司的采砂行为根本不能理解为非法采矿。
所以，王军华不构成非法采矿罪。
六、 王军华不构成“敲诈勒索罪”
敲诈勒索罪，是指行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段，迫使被害人交出财物的犯罪行为。是没有来由地，用暴力威胁等方法，非法占有他人的财产。
《起诉书》指控的事实不清、证据不足，定性错误，王军华不构成本罪。具体理由如下：
（一）王军华不参加海域现场管理，没有知情、指使、参加任何海上索赔行为。对该节指控事实没有任何关联性。
在案的所有证据，包括所有被告的陈述，特别是现场管理的王新华、刘锋、刘德涛和现场职工都证明，王军华从来不参加海域经营管理，对所有的海上纠纷和索赔没有任何指使、参与、知情。按照刑法的犯罪构成的因果关系的法定要件，对这部分的所有合法索赔被错误指控为敲诈勒索行为，王军华都没有关系。他不构成此节犯罪。
（二）军安公司拥有海域合法承包权，要求民事赔偿依法有据。
军安公司于2002年，是通过竞标，从政府手里中标，获得珠海市南水三角山一带海域的合法使用权并与珠海市金湾区签署《南水浅海滩涂生态环境保护贝类增养殖投资开发合同书》。
军安公司依约向使用权海域进行沙白种苗的投放，仅2003年投放的沙白种苗达560吨，金额高达855万余元之巨。后续每年均在珠海市金湾区海洋与渔业局和广东省渔政总队金湾大队的现场监督的情况下，进行沙白种苗的投放，各类媒体亦是进行了客观报道。另，覃忠田在讯问笔录中也确认军安公司在承包海域投过三四次沙白苗，“珠海港渔政部门参与投放”。
有些船只偏离航道后，搁浅在军安公司养殖区域，其进行强制航行和拖船的行为，扰动海底沙滩养殖层，对养殖产品造成严重损害，获得合理补偿属于双方自愿行为。不存在敲诈勒索，而获取费用。
还有部分船只，违反政府指定的倾倒区，为了节约运费，直接在军安公司养殖区域，偷偷倾倒建筑垃圾，和其他淤泥，导致贝类沙白生长环境恶化，造成大量沙白死亡和生长缓慢等情况。要求这种违法倾倒侵权人赔偿，完全是合法行为。
更有甚者，部分船只屡次深夜至军安公司使用权范围内的养殖水域进行盗捕养殖的蚬贝海产，是公然的犯罪盗窃行为。在派出所和渔业执法大队多次警告下仍不收敛，当地派出所或渔业执法大队多次出警协调，双方达成了一些补偿协议，可以直接证明谁是谁非。
这是典型的民事纠纷范畴，公诉机关强行起诉，没有法律依据。
（三）控方指控基本事实不实，次数水分大，索赔金额夸大，证据不足。
1、根据《起诉书》指控，军安公司在长达10年的承包经营过程中，与他人发生纠纷也仅仅10起，且皆为对方在公司承包海域偷采沙、卸泥、搁浅，皆可能造成承包海域沙白的大量死亡、影响生产所致。因此，军安公司皆是报了警的，海防派出所、高栏港派出所、渔政大队皆有记录，军安公司就损失与对方谈判，要求赔偿大多是在派出所的主持下进行的。如王新华供述，“有时会报警，一起去派出所协调，当时会让我们双方直接协商。”收取船只“搁浅费”是在“对方自愿的情况下”，“在派出所的调解下，以教育为主。”试问：有敲诈勒索，还通知警察在场见证的黑社会么？将为维护合法权益的行为，定性称敲诈勒索，是欲加其罪何患无辞。
2、关于“敲诈”的手法可笑，穿迷彩服，是为了便于管理，和海上耐用防腐蚀，根本不是制造所谓军方背景假象。
3、海上经营环境恶劣，船上配备棍棒和铲刀，是生产工具，并不是为了威胁他人。相关证据有：彭立新供述王新华要求其购买4把刀、4条铁棍放在水泥船上，防身用。程波供述称，彭立新说“这些水管是给你们用了防身用的。” 这同现场勘查取到的铲藤壶用的铲刀不符。船上只有生产工具，没有一件凶器。
4、《起诉书》指控的10起事实，都没有发生暴力威胁。如林财全称“军安公司没有使用暴力”，蓝贤胜也没有确认受到军安公司人员的恐吓或者威胁，谭波也称其在与王新军协商签订协议时没有受到王新华的威胁。
5、对10个被害人财物数额损失认定，没有书证，没有鉴定报告，仅有被害人陈述，损失都是所谓的受害人的信口开河。没有证据支撑。
6、珠海市水产养殖（海水）科学技术推广站出具的《几种贝类的生态习性及养殖开发》仅仅是科学观点，不是鉴定报告，相反能够证明红蚬白蚬是无法分开混养的，不可能分别捕捞。是一个无罪证据。
因此，军安公司的相关行为完全是自卫行为和合理损失的民事损害追偿。王军华根本不构成敲诈勒索罪，。
七、 王军华不构成“破坏生产经营罪”
破坏生产经营罪，是指为了泄愤报复或其他个人目的，毁坏机械设备、残害耕畜或以其他方法破坏生产经营的行为。
《起诉书》指控的事实不清、证据不足，定性错误，王军华不构成本罪。具体理由如下：
（一）王军华不参加海域现场管理，既没有参加任何海上纠纷的处理，也没有知情、指使。对该节指控事实没有任何关联性，不应负责。
在案的所有证据，包括所有被告的陈述，特别是现场管理的王新华、刘锋、刘德涛和现场职工都证明，王军华从来不参加海域经营管理，对所有的海上纠纷、荷包村和林新兴的非法占海养蚝行为的处理，他都没有任何指使、参与、知情。按照刑法的犯罪构成的因果关系的法定要件，对这部分的错误指控，王军华都没有关系。他不构成此节犯罪。
根据《起诉书》指控，被告人彭立新带领党进金、黄立春、陈志辉、程波等人，是“在被告人王新华的授意下”，完全是没有证据的错误指控。法庭调查已经查明，王军华没有参与任何具体的阻止蚝民打桩、放蚝、养蚝活动，也没有到过海面现场。 破坏生产经营罪追究的是直接责任人，和实际的指挥者，王军华都不符合。
（二）本情节侵犯的客体、即本案中司法机关想保护的“利益”不具有合法性。
海域养殖权是《中华人民共和国海域使用管理法》（2011年10月27日全国人民代表大会常务委员会通过）已明确规定由县以上海洋局颁发权证。第七条：“国务院海洋行政主管部门负责全国海域使用的监督管理。沿海县级以上地方人民政府海洋行政主管部门根据授权，负责本行政区毗邻海域使用的监督管理。”
如果政府规划、征用海域，违反了荷包村民的利益，也应该朝政府提出异议，或者行政诉讼，而不应由军安公司来承担后果。军安公司向政府通过公开招标获得的承包权、有证的养殖行为，是合法的、生效的，不存在任何“权属争议”。
该海域2002年已经通过公开招标发包给军安公司，政府发了使用海域养殖证，面积11万余亩，军安公司每年交了承包费，进行了实际管理，进行了种苗投放。海洋局、珠港公安分局，已经发布公告和专门的通知，荷包村的发包权，在2007年到期后，不得再向他人发包。林新兴再违法向村里承包，再转包给43户养蚝户，牟取非法利益，制造矛盾，煽动不明真相的养殖户破坏军安公司的养殖管理行为。其行为完全是违法的。现在却成了公安机关、检察机关保护的对象。倒过来说军安“破坏”他的“生产”。
《起诉书》指控，“1997年，本市珠海港区管委会将大牤岛西面滩涂划给荷包村委会作为养蚝基地。2007年9月1日，荷包村委将该区域承包给林新兴的荷包养殖场作为养蚝之用。2009年开始，除林新兴本人在上述地点养蚝，还将部分海域分包给被害人伍国友、陆多易等43名养殖户用于养蚝。”这里故意隐瞒了一个最为关键的情节：2002年，该海域已经政府收回，发包给了军安公司养殖15年。同时，政府已经通知和公告了荷包村，2007年后不得再延续承包。
根据控方证据反映，43名养殖户都是承租林新兴的蚝排从事蚝类养殖，而几乎全都是“因养殖区海水咸潮的原因需要将蚝搬迁至其他海域继续养殖”，但搬迁至的海域，属于军安公司养殖区域，军安公司拥有该海域的海域养殖使用证，海洋、公安部门均拥有合法有效文件。
另外，根据王新华供述，彭立新曾向其报称，林新兴向彭立新提出让军安公司将蚝民打桩的海域租给他（林新兴）养蚝，但军安没有答应。如果林新兴有合法的承租权，为何还要再向军安公司请求承租该海域？
显然林新兴的行为不具合法性，后面的转包的养殖户同样不具合法性。本案对这些不具合法性的利益进行法律保护，违背法律的本意。所谓“被害人”，都是林新兴等人为了霸占军安公司合法海域经营权，而挑动的与军安公司有纠纷，或是对军安公司有不满情绪的渔民，夸大其词的诬告，没有证据支持；军安公司对林新兴等一小撮别有用心的“被害人”实施的劝阻、制止侵犯合法承包的维权行为，不是破坏他人生产经营的行为。
另外，即使权属有争议，那么至少非法养殖户的权利是不确定的，不是合法权益。怎么能够成为国家法律保护的对象，军安维权行为，性质待定，怎么能够作为“破坏生产”来打击？荷包村的违反政府公告非法发包、林新兴的非法承包、非法养殖、欺诈转发包、诈骗养殖户钱财，才是真正的犯罪，为什么不打击？这不是保护违法，打击合法吗？
（三）整个事件的所有被告人的行为，都不符合破坏生产经营罪的构成要件。完全是维护自己的合法承包海域权益，是对非法占海养殖的制止，而不是破坏生产。
1、荷包村、林新兴是在政府已经公告、珠湾公安分局已经公告，该海域已经是承包给军安公司养殖、不得违法侵犯、明知荷包村的发包权已经在2007年丧失的情况下，林新兴再违法向村里承包，再转包给43户养蚝户，牟取非法利益，制造矛盾，煽动不明真相的养殖户破坏军安公司的养殖管理行为。这很清楚是林新兴等所谓的被害人，在破坏军安公司的生产，而不是军安公司破坏那些非法养殖户的生产。检察院所谓的“养殖海域的权属有争议”的说法，是违背基本的行政法、合同法常识的。
2、破坏生产经营罪，要具有破坏、毁坏、损害生产资料机能、影响生产资料使用、工作性能的行为的意思。从本案证据来看，没有任何证据证明各被告具有破坏、毁坏行为。不让其非法打蚝桩、不让非法养殖，他们破坏了什么？所谓不让捞蚝导致损失，也完全是违背基本事实和常识的。他们本来就没有权利到别人的承包范围内养蚝。
3、军安公司没有破坏别人生产经营的动机和目的。
王新华等人的主观目的不是破坏生产经营，而是为了阻止非法生产。不属于刑法规定的构成本罪的“泄私愤图报复”的主观要件。所谓的“泄私愤、图报复”是指行为人出于不正当的目的，对他人泄愤、报复。本案中，王新华等人的行为是针对军安公司的合法的经营自主权。
军安公司派人禁止非法侵权的蚝民下桩、放蚝、养蚝，是维护企业经营权的表现，其目的是为了保护自己企业的利益。军安公司的员工没有到军安公司承包以外的海域阻止蚝民，也没有其他的目的。其行为实际是一种私权维力权。即使有纠纷，也是民事纠纷。
4、客观手段上不具有“破坏”性。军安公司员工仅仅是劝说蚝民不要在其海域下桩养蚝，对蚝民的蚝排和蚝苗没有任何侵占、留置意思或行为。
（四）《起诉书》指控的事实不清，证据不足。
1、43名养殖户作为被害人均没有提供蚝死亡导致的损坏的有关证据，仅仅是估算得出。如伍国坚称其生蚝死亡的200万损失，“这是我估算出来的。”信口开河的诬告，没有任何证据支持。而且，他这完全是违法利益。
2、43名养殖户除了林新兴外，没有一个认为受到了军安公司的敲诈勒索，这说明军安公司在此事上的处理是温和的，没有泄私愤的破坏生产经营的目的。如谢汝赤称，“只是听林新兴说过，他们（军安公司）用威胁的话（称若搬走就打我们）”。
3、43名养殖户均称承包的海域系从林新兴处转包而来的，均没有正式合同，均称只有“口头协议”。那么，43名养殖户在该海域养殖的合法性从何而来？
4、关于《几种贝类的生态习性及养殖开发》证明蚝和沙白可以共同生长的问题，不具有真实性，不能作为认定案件事实的依据。即便如此，其也不构成43名养殖户免费利用军安公司养殖海域进行养殖的理由。
因此，军安公司员工采用温和的、合理的行为主张自己的权益，没有侵害社会秩序，没有侵害他人合法权益，其行为不具危害性，对其行为不应由刑罚调整。公诉机关指控证据不足，指控罪名不能成立。
因此，本案这一“破坏生产罪”的指控情节，是颠倒是非的。王军华不构成此罪。
八、王军华不构成“诈骗罪”
本案所谓诈骗，是指诈骗政府的海域征用的补偿费。指控的情节有五次。这些情节一同王军华无关，他从来没有指使和知情；二海域征用补偿费是合法的，不因有没有养殖物损失为主要依据，哪怕没有一颗蚬蛤的损失，也要补偿；三是补偿费的多少，同两次抽样没有直接关联，最终政府并没有按抽样条件进行补偿；四是抽样报告没有一个是军安公司委托，没有一份送达给军安公司，都是政府单方控制的。五次补偿只有两次抽样有弄虚作假。因此，指控王军华犯此罪是不能成立的，理由如下：
（一）《起诉书》认定事实不清、证据不足。
《起诉书》称，“军安公司通过造假的方式，虚构事实，虚高评估价格，先后5次诈骗高栏港区管委会赔偿款共计6305.1万元。”是典型的认定事实不清。
政府征收军安公司承包的海域共有五次：
1、第一次1755亩，完全由政府组织评估和定补偿价，每亩赔偿6649元，共补偿1167万元，军安公司没有任何虚构和作假行为。
2、第二次473亩，军安公司员工在评估采样过程中有作假行为，但赔偿标准是政府一口价确定的，一是没有按所谓的“造假采样”的标准赔偿，直接比照承包海域邻近的荷包村的标准进行赔偿，二是赔偿标准每亩3384.82元仅相当于上次赔偿标准的一半（没有证据证明荷包村的标准是作假产生的），此次赔偿共160万元。
3、第三次927亩，军安公司没有参与任何评估过程，政府一口价赔偿298万元。此次是参照对荷包村渔民的赔偿标准赔偿的，该工程是先开工、后补偿，根本无法评估。
4、第四次8563亩，军安公司在评估采样过程中有虚报和作假行为，但评估报告从未向军安公司出示，政府和军安公司通过讨价还价，将赔偿数额定在3800万元（相当于每亩4437元，也远远低于第一次赔偿的6449元/亩），这次定价高栏港经济区管委会赵建国书记、管委会主任卢小凤、副主任陈幸福、主任助理财政局长王晨辉、高栏港海洋局局长黄飞等领导皆参与了谈判。
事实上，本次征用补偿共召开了三次协商会议，一次高栏港经济区管委会赵建国电话指示。（1）第一次协商会议在珠海市区帝苑酒楼珠海厅召开，陈幸福主持会议，黄飞、周建生、张荷阳等人参加，军安公司派员参会，会议决定初步按2008年高栏港征用标准6000多元每亩向港区管委会领导报告，由管委会领导研究讨论决定补偿标准。（2）第二次协商会议是在珠海市吉大粤财假日酒店二十四楼高栏港招商处会议厅召开，管委会主任卢晓凤主持会议，陈幸福、黄飞、张荷阳等人参会，会议决定初步按4000元每亩标准进行补偿，丹药上报管委会主要领导和集体讨论决定最终补偿标准。（3）次日上午，港区管委会书记赵建国来电，要求军安公司在第二次协商会议拟定标准基础上再下降200万元，王军华同意。（4）第三次协商会议地点同第二次，据陈幸福称，这次会议主要是根据港区管委会领导的指示，尽快落实补偿标准和支付办法，会议决定：按照4000多元每亩标准进行， 共计3800万元，按三年时间分期分批，每季度支付一次的办法支付补偿款。因此，此次补偿结果完全是双方多次协商的结果，根本和评估报告无关。
5、第五次1983亩，总赔偿款项为879.9237万元，相当每亩4437元。第五次中，没有评估，军安公司没有参与任何评估过程，也未虚构事实。
另，有关王军华的供述，是侦查人员一句句教王军华写的，不能作为证据采纳。
（二）王军华没有授意造假，也没有参与造假。
1、王军华在招待中国水产科学院南海研究所工作人员时，告诉总裁助理刘锋“一定要招待好……希望能提高评估价格”，同时和工作人员“提出要多多支持我们公司，将评估价格尽量提高点”这并未授意刘锋造假。
2、王新华在讯问笔录中确认其参与两次沙白造假行为，且起意是其提出的，不是王军华提出的，王军华自始至终也没有执行造价行为。
（三）关于本节相关证据的质证意见
1、珠海军安企业集团有限公司的《水域滩涂养殖使用证》（珠金府（海）养证2003第0001号）2003年2月发证，发证单位：金湾区人民政府，每年年检至2013年2月
军安公司与金湾区海洋与渔业局签订的《金湾区南水浅海滩涂生态环境保护贝类增养殖投资开发合同书》。证明：（1）军安公司合同有效期为15年，至今尚未到期；（2）合同第四条第3项约定内容为不得影响海区航道即过往船只的正常航行和安全，应当允许有合法手续的渔船进入从事除约定贝类增养殖之外的其他渔业作业，并非允许有害通行和破坏性作业。（3）合同第八条第3项要求军安公司依照和遵守《广东省浅海滩涂水产增养殖保护管理规定》，而该《规定》第11条明确要求其他船只航行作业时应当避让养殖区，驶入养殖区造成经济损失的，养殖生产者有权要求赔偿。
2、高栏港区管委会海洋和农渔局《关于征用养殖海域的通知》、《关于清理黄茅海海域海上养殖的函》，证明他人养殖侵占的非法性。
3、中国水产科学研究院南海水产研究所《珠海市南水三角山海域贝类养殖区用海赔偿标准评估报告》、《珠海市荷包岛及附近海域贝类养殖区用海赔偿标准评估报告》、《珠海市高栏港装备制造北区贝类养殖补偿标准评估报告》、军安公司《关于评估征用养殖海域补偿标准的申请》、高栏港经济区管委会《会议纪要》、《补偿情况报告》、高栏港区管委会与军安公司补偿《协议书》，上述材料证明，所有补偿费用发放是经过合法程序的。根本不是根据抽样结果进行的。补充协议书确定的补偿费用，是依据管委会会议研究确定的数额，而不是评估报告。评估报告没有实际被采用。
4、高栏港管委会《关于珠海高栏港区南水三角山海域贝类养殖区用海补偿标准评估报告处理意见的函》、珠海海洋与渔业局《复函》，说明，虽然谈到按评估报告为依据，但实际操作中是管委会会议研究的结果，并非按照评估报告直接付款。
5、中国水产科学研究院南海水产研究院《进行重新评估的评估报告》：荷包岛及附近海域的军安公司在该片文蛤的养殖亩产为0；高栏港经济区附近海域军安公司在该片区的文蛤养殖亩产为85.2kg.亩产值为715.68元，没有任何事实依据，同一个研究院得出的结论竟然如此大反差。重新评估时间为2012年7月9日，时间相差几年。没有看到委托评估手续、没有实际评估方法和采样数据，没有参与评估的人员名单和资质证明。重新评估报告形式和内容均不合法，属无效证据。
（四）本案中，军安公司获得的赔偿，不足其实际损失。
根据《中华人民共和国海域使用管理法》第30条：“因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。依照前款规定在海域使用权期满前提前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿。”《广东省海域使用管理条例》第二十六条有类似规定。但，有关补偿标准和项目问题，前述国家和广东省法规与条例均未明确规定。无论如何，应当坚持公平合理原则。
军安公司承包高栏港南水至三角山一带海域是通过政府的正式招投标竞得，并签订了正式的《金湾区南水浅海滩涂生态环境保护贝类增养殖投资开发合同》。军安公司是基于行政许可取得特定水域的养殖使用权的，对原承包海域的使用即产生相应的预期利益。为此，军安公司组织了科研、水产部门进行了大量论证、研究，成立了水产基地，构筑了一定的养殖设施，投入大量资金、人力进行水产养殖、养护。仅2003年投放的沙白种苗就达500多吨，价值800多万元，之后数年皆有投放；且，投放过程皆有珠海金湾去海洋渔业部门、渔政部门的见证。因此，一旦该海域被征用，则其投入的种苗和养殖设施的价值即受到相应的损害，同时其预期利益亦不复存在。
因此，应当且可以参照《福建省海域使用补偿办法》第七条的规定，“收回海域使用权，应当支付海域补偿费、种苗和海域附着物补偿费。”第八条规定，“海域补偿费等于海域补偿标准基数乘以海域等级系数。”沙白属于滩涂海水养殖，根据前办法附件中规定的标准基数为每亩3000元；另，海域等级系数暂按最低的1.0计算。又，本案中政府五次合计征收军安公司海域13701亩。则，可以粗略计算出本案中的海域占用补偿费即4110.3万元（计算公方式：3000*13701=41103000元）。本案中，军安公司实际获得补偿为4805.2万元。这也就意味着，军安公司在本案中获得的仅仅是可能约等于实际总损失，甚至还比总损失还少。
综上，王军华没有任何犯意、没有指使、参与弄虚作假，对现场情况根本不知情，没有骗取政府补偿费。不构成诈骗罪。
九、王军华不构成“单位行贿罪”
本节事实，法庭已经中止单位犯罪的审理，同非法采矿罪一样，无法对个人犯罪进行先行审理，更无法先行判决。因此，除非排除该罪不构成犯罪，本罪无法先行单独判决。
下面，对该节事实中的个人责任问题进行无罪辩护。
（一） 事实不清、张冠李戴
《起诉书》指控称“王军华为了顺利获取高额赔偿款”，是事实错误。王军华只有过年过节时给几人送过年礼，和结婚的礼金。属礼尚往来，没有一件同评估有关，没有一件发生在评估之前。送张荷阳1万港币，是2011年底，不可能为了拿2010年4月的评估报告而用。被告本人已经向法庭作了陈述。
（二）权力帮助、定性错误
所谓的赔偿款，是军安公司承保海域被征用的合法利益，属于军安公司的正当要求，不是为本单位谋取不正当利益，不构成单位行贿。有关正当利益的论述，在诈骗罪中已经展开辩论，在此不再多说。
根据《刑法》第393条的规定，单位行贿构成犯罪必须以单位为谋取不正当利益为前提。因此，为了正当利益而给有关人员送钱送物的，不构成行贿罪。军安公司获得的赔偿款具体标准，多是双方多次召开协商的结果，获取补偿是企业的正当合法行为。评估报告都被不予采信。军安公司的这些行为与单位行贿所谋求的不正当利益，具有本质区别，依法不构成单位行贿犯罪。
（三）本案未到达单位行贿立案标准。
根据《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》第三条规定，“单位行贿罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1．单位行贿数额在二十万元以上的；2．单位为谋取不正当利益而行贿，数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向三人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。” 也就是说，根据最高检的立案标准，单位行贿罪普通情形是20万以上，特殊情况下10万以上。
《起诉书》指控三笔行贿为：（1）2010年4月30日，给张汉华、周健生、张何阳各1万港币，合计3万港币；（2）2011年6、7月份，给周健生2万港币；（3）2011年10月末，给张荷阳5万港币。以上共计10万港币。按照《起诉书》起诉日期2012年12月5日的港币兑人民币汇率0.841计算，折合人民币8.41万元，（即便按照《起诉书》指控的三起“行贿行为”的具体时间的汇率标准），根本没达到追诉标准，依法不应起诉。
（四）指控证据不足。
1、只有行贿证据，没有受贿证据。王军华的供述是孤证，没有形成证据链，依法应予排除。
2、根据王军华陈述，其遭受非法取证、刑讯逼供，其供述不具有证明力。
3、王军华关于周健生一节情节如果认定行贿，则性质也是索贿，“周健生当时和我开玩笑说，发财了也不表示表示。”（2012年7月28日讯问笔录）
综合以上各条，王军华和单位都不构成单位行贿罪。
十、王军华不构成“合同诈骗罪”
《起诉书》指控称“2010年7月，王军华、刘德涛二人在明知军安公司所承包的海域不具备合法开采手续，且已无海沙可开采的情况下，专门成立珠海华众砂石有限公司（下称“华众公司”）用于与华澳公司签订买卖海砂协议。”
这一情节的指控是非常荒唐的。本节连民事合同违约都不构成，没有任何隐瞒真相和事实，海面没有隐瞒条件，有没有沙甘普华、李祥自己选场反复考察，沙实际上已经采走，他的填海工程已经完成，他的沙哪里来的？如果他们提起民事起诉都赢不了。起诉书关于王军华犯有“合同诈骗罪”的指控根本不能成立。
（一）《起诉书》定性错误，华众公司与华澳公司系民事纠纷，却已经在审理。
珠海华澳土石方工程有限公司（下称“华澳公司“）中标海洋工程装备制造地北区造地工程后，因军安公司使用权海域距离其工程地点较近，在多次实际勘探、勘验的情况下，与华众公司签署《协议》，其中约定500万为保证金，保证其采砂不过多的殃及军安公司所养殖的贝类产品，另外260万为其使用军安公司场地作业租金和损害赔偿费用。因此，这是信息完全透明的考察后的合同自愿行为，同诈骗完全是风马牛不相及的。
华澳公司持续在协议约定的范围内进行挖砂完成其工程后，又将华众公司诉至珠海市中级人民法院，诉求协议无效，要求返还其支付的费用。这也清楚地表明双方是民事纠纷。后，双方对协议终止已经达成了合意，由军安公司或华众公司退还合同款项，军安公司完全有实力支付，双方纠纷属于民事争议范围，直接将其上升刑法管辖的范围，是既违背事实，又违背民事纠纷不能用刑事方法处理的基本法律原则。
本案在当地法院已经以民事案件正式受理，承办法院是按正常的合同纠纷案由予以审理的，审理过程中也没有发现有涉嫌犯罪的线索继而依法移送，连民事欺诈都没有提出。华澳公司法定代表人李祥曾将就此案向珠海市公安局报案，是无中生有，是希望利用公安关系，催逼华众公司还钱，想非法动用公安机关插手经济纠纷，被珠海公安局经侦支队严词拒绝，不予立案。这次为了打黑扩大战果，胡乱拉进本案指控。
（二）刑民同审，违背“一事不二罚”原则。
违法分程度不同，受不同的法律规范规制。法律有“一事不二罚”。同一个法律事实，不能进行两次处罚，对于已经在进行民事起诉的案件，不可能再刑事报下定论不是刑事案件的案件，更不能为了配合涂黑王军华，不惜旧事重提，出尔反尔，和被害人各得所需；将心知肚明的经济纠纷，凑合罗织为王军华的“黑社会组织”中的“犯罪事实”。
（三）本案不具备合法诈骗的构成要件。
1、主观上，王军华不存在诈骗钱财的犯罪故意。
公司和王军华个人既没有诈骗钱财的犯罪故意，甘普华、李祥利用权力关系一再主动找上他，要到他承包的海域采沙，才不得不同意让甘、李的华澳公司采砂的。是因为不敢得罪有权的关系户，被动接受采砂，根本不存在设置骗局，进而非法占有他人财产的故意。
2、客观上，王军华没有虚构事实、隐瞒真相，骗取华澳公司钱财的行为。
（1）海滩是李、甘公司自己在海域里选的，主要为自已运输方便，陈述节省，不是由华众公司指定的。
（2）采砂手续是必须由李、甘公司自己办理的。因为政府装备北区造地工程是政府发包的，政府招标中要求中标公司必须有采砂手续。刘德涛供述，之所以没有合法手续还签订是“因为华澳公司的老板甘普华跟我们说“没有合法的采砂手续不用怕，他有关系，有什么问题他能解决”，我们见他那么说，就跟华澳公司签订了卖沙协议。”因此，没有合法手续的事实，华澳公司的法定代表人李祥、中间人甘普华都是明知的，不存在虚构“华众有采砂证”一说。
（3）“无砂可采” 的说法是不符合事实的。一是这是养殖蚬蛤区，海滩都有砂。二是李、甘已经完成了工程，300万立方采砂，在荷包村只采了30万立方，另外270万方，就是在这片海域采的。
（4）说“含砂量低”是违背基本常识的诬告。请注意，这是“吹填砂造地工程”，所谓采砂，只是用于填回海里造地，并不是建筑用砂，泥砂量成份对用途没有没有任何影响。
（四）现有证据不能证明华众公司有诈骗事实
1、甘普华证言互相矛盾，自证谎言。在2012年4月18日询问笔录称，“在2010年11月初，李祥打电话告诉我说他们公司开始施工挖砂，海事局便出面干涉不允许挖砂，让我去找王军华，这之后我陆续通过电话、当面找王军华协商怎么处理并要求退款”。可见，华澳公司要求退款的理由是海事局不准挖砂，而不是没有砂。
3、李祥的证言自相矛盾：2012年4月30日被询问时说“发现该海域根本没有海砂”，在4月16日被询问时又说“开采出的砂泥含砂量只有20%”。
4、刘德涛的证言不符合事实，供述互相矛盾：
（1）其在2012年5月12日讯问笔录说“据事前王军华透露给我的消息，我们承包给华澳公司的那片海域，海床含泥量很高，根本不具备开车海沙的条件。王军华就是想骗华澳公司的钱。”
（2）其在2012年5月16日讯问笔录说“我以为那里砂量应该是很充足的”又说“如果没有砂，也不会有那么多采砂船来采砂”推翻了5月12日海砂含量低的说法。
（3）2012年6月30日讯问笔录中说，“我是在签订协议后才听华澳公司的甘普华说，华众公司制定给他们开采海沙的海域没有海沙开采，且含泥量较高。”也推翻了5月12日的所谓王军华告诉他海砂量低的说法。
5、控方没有证据证明采砂手续必须由华众公司提供。根据合同法规定，有约定从约定，如果当时洽谈时约定由华澳公司自行办妥采砂手续，那华众公司更不存在没有采砂手续去欺诈一说。事实是军安公司有19本采砂许可证。
6、控方没有证据证明华众公司提供给华澳公司的采砂海域没有海沙，也没有对相关海域取样鉴定。
（五）华澳公司和李祥也存在过错，华众公司没有违约，同意协商处理终止合同合理处理
这一合同纠纷，是华澳公司无理想不付采砂款引起。华澳公司一方亦存在一定的过错。李祥在询问笔录中也承认，其“不了解采砂石需要哪些手续”，没有相关采砂经验。完全工程后，想不付采砂款。这只是一起合同纠纷。华众公司被纠缠不过，也同意终止协议后才退保证金。
因此，本节事实是在审民事纠纷，却过错不在华众公司，公司和王军华都没有合同诈骗事实，不构成合同诈骗罪。
十一、关于本案相关的查扣财物问题
在侦查机关和起诉机关在本案的办理中，对公司财产和个人财产没有区分，合法财产和违法财产没有区分。在重庆等地方打黑案的教训看，这样的查封和起诉方法，容易导致误判。将合法企业作为黑社会基地，将公司合法财产都理解为犯罪所得，将私人合法财产也作为犯罪所得和犯罪工具，笼统地全部追缴没收，导致非常严重的后果。需要本案法庭特别加以注意。
根据新《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条规定：“对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十三条规定：“对于扣押的物品和文件，应当会同在场证人和被扣押物品、文件的持有人查点清楚，当场开列《扣押物品、文件清单》一式三份，写明物品或者文件的名称、编号、规格、数量、重量、质量、特征及其来源，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章后，一份交给持有人，一份交给公安机关保管人员，一份附卷备查。”
珠海市公安局在对军安公司、深圳市军安远东投资有限公司、楚商控股有限公司进行搜查、扣押物品过程中，未依法出具扣押物品清单，程序违法。
十二、关于三个法人单位犯罪中止审理的处理
本案有两个罪名涉及到单位犯罪。一个是非法采矿罪，一个是单位行贿罪。由于出庭代理人和委托律师问题，法庭为了及时审理本案，已经中止了三个单位被告的案件审理。这是符合法律的。
但是，这样一来，对查明本案事实，特别是单位责任和个人责任问题，指控情节的责任坐实问题，都无法准确查明，和落实判决定。因此，对这两个罪名，目前都无法判决。
我们认为：如果法庭审查各个人被告，结合全案分析后，认为我们的辩护意见正确，两罪都不能成立，则在本案中可以判决。单位犯罪则无需再审理，可以裁定终止审理。
尊敬的审判长、审判员：
综合以上涉黑罪及其他六个罪名的逐一辩护，可以看出，本案王军华没有一个罪名能够成立，王军华没有犯罪。
《起诉书》指控的全案事实不清，证据不足，对犯罪情节的认定基本观念错误，将一个合法公民当作黑社会打击，将违法侵犯军安公司合法权益的侵权者、违法者、诬告陷害者，反而当成了被害人。因此，军安公司和王军华，完全是被诬告的、领导机关偏听偏信、受形势需要包装出来的“黑社会”，王军华也是被包装出来的“黑老大”。
这种错误是公安机关先入为主、有罪推定、有是甚至是故意罗织罪名造成的。在珠海市“三打两建”领导小组的直接干预下，这种侦查机关办案错误，直接影响到检察机关的指控错误。同时，通过向媒体散布未经审判鉴别的案情，向社会事先进行定性性质的公开报道，导致了社会群众的先入为主，以为军安公司真是个无恶不作的“海霸”黑社会。造成了恶劣的影响。
《起诉书》指控的6个个罪罪名，几乎全部发生在高栏港区军安公司合法承包的有权证的海域范围内。谁侵犯谁其实从一开始公安机关都是清楚的。
王军华从来没有参与高栏港项目的经营管理。军安公司的第一线的基层员工和养殖员工在海面进行的行为，包括生产的渔民，相关证人，王军华从来没有直接管理，都不认识。王军华几乎不去高栏港区，相关海域地名、具体生产养殖技术、海域环境，王军华也完全不懂。他们从来没有任何一起指使公司员工去做违法的事。也没有去指使获取非法的利益。五天的法庭调查已经完全证实。
“组织领导黑社会罪”是一个集合罪名，法律界线非常模糊，正在形成新的“口袋罪”。在实践中已经出现了大量打黑黑打，误伤合法企业的案例。重庆打黑，现在已经在进行大批量的重新鉴别和复查。我们印象，广东在这方面一直是比较冷静和慎重的。但是这个案例让我们看到了触目惊心的黑打事实。“打黑”必须要严格依照法律规定，依照法定程序进行，以事实为依据，以法律为准绳，严格执法。有罪则判、无罪则放，体现法治精神和原则。本案显然不具备黑社会性质组织的四个特征，不能先入为主，人为地包装出黑社会。为了造打黑声势，甚至所谓政绩，强加涉黑罪名，这将是对法治破坏和市场经济的破坏。
军安公司所有高管和海域管理人员都被抓后，他们还有五年的11万亩海域，处于无人管理状态，一些有背景的真正的黑社会势力、诬告陷害王军华的人，现在雇人强占、实际控制了这些海面，进行违法捕捞。打击了合法企业，反而让违法势力得到了生长空间。这同广东省委布置的“三打两建”的初衷，完全背道而驰。
根据以上事实和理由，我们认为王军华无罪。请合议庭高度重视我们的上述辩护意见，依法采纳，认定王军华七个罪名全部不能成立。判决他无罪释放。

京衡律师集团事务所
陈有西 律师
广东大公威德律师事务所
徐 旅 律师
2012年12月17日至25日

郑龙江涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一审辩护词

审判长、审判员：

北京锋锐律师事务所接受被告人郑龙江家属委托，并征得他本人同意，指派我担任其涉黑犯罪案件一审辩护人。接受委托后，辩护人会见了被告人郑龙江，认真查阅了本案全部材料，特别是通过参加两天的庭审，对本案事实有了全面了解。现依照法律的规定，发表如下辩护意见，供法庭判案时参考。

一、案件侦查程序中的违法问题

1、由多家公安机关联合办案，并参与案件侦查审讯，被告人郑龙江在异地羁押，没有《刑事诉讼法》依据。

从案卷材料来看，本案由漳浦县公安局立案管辖，但介入案件的侦查审讯，除漳浦县公安局侦查人员外，还有漳州市公安局、平和县公安局、云霄县公安局侦查人员。

本案被告人郑龙江是在漳浦县的家中被抓获，指控他涉嫌的全部犯罪行为都发生在漳浦县范围内，侦查机关对他刑事拘留后，在漳浦县看守所特审室羁押审讯45天后，又转移到龙海市看守所羁押，之后再转移至漳州市看守所羁押至今。

这种多头管辖、联合办案、联合侦讯，异地羁押的办案方式，在《刑事诉讼法》中找不到依据。

2、侦查人员对被告人郑龙江等人实施刑讯逼供。

被告人郑龙江在法庭上陈述，他在被侦查人员抓捕后，被关押在漳浦县看守所的特审室审讯，后又转入龙海市看守所羁押。在此期间，侦查人员对他实施刑讯逼供以获取口供，把他绑在特审室的铁椅上，不让睡觉，不作口供就拔胡子、眉毛，殴打做过手术的脸部伤疤处，甚至还给他戴上头盔进行殴打。被告人郑龙江在法庭上，说出了殴打他的侦查人员姓名。本案其他涉黑的六个被告人(被控为涉黑犯罪的骨干成员)也在法庭上陈述了各自遭受的刑讯逼供。

为获取口供，侦查人员对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供，不仅严重违反《刑事诉讼法》规定，而且已经涉嫌刑讯逼供犯罪。

二、公诉机关当庭向法庭提交的证据，无法证明侦查人员取证程序合法性。

在非法证据排除程序中，公诉人当庭向法庭递交了侦查机关漳浦县公安局证明材料，以此证明侦查人员没有对被告人实施刑讯逼供行为。在这份由侦查机关漳浦县公安机关盖章出具的证明材料，有六个侦查人员的签名。由办案单位打印好证词，让六个人签上名字，这种证人证言违反一人一证的规定，完全不符合证据要件，不能作为证据使用。

参与审讯侦查人员涉及四家公安机关，多达几十人，他们分别来自漳浦县公安局、漳州市公安局、平和县公安局、云霄县公安局。退一步讲，即使统一出证方式，也能作为证据使用，但要证明侦查人员没有对被告人实施刑讯逼供，参与过审讯的漳州市公安局、平和县公安局、漳州市公安局也应出具证明材料，并由侦查人员签上名。现出庭作证的只有漳浦县公安局三名侦查人员，无法合理排除参与本案审讯的其他侦查人员没有实施刑讯逼供。

出庭作证的侦查人员，否认是在特审室审讯被告人郑龙江，否认漳浦县看守所有特审室，对审讯是否进行全程录音录像则含糊其词。

郑龙江在庭审调查时供述，他是在特审室遭到刑讯逼供，他对特审室作了详细描述。

辩护人提供的证据材料，即“中国漳浦”网页材料(该网站是漳浦县人民政府官方网站)，漳浦县行政服务中心网页材料，已证实漳浦县看守所设有特审室。

这两个官方网站，在2009年12月发布了漳浦县看守所特审室中标建设的消息，称工程工期为180天。以此时间推算，漳浦县看守所特审室早在2010年6月就已建成并投入使用。特审室的存在是客观的，请求法庭对此进行调查。

辩护人认为，侦查人员有没有对被告人郑龙江等人实施控刑讯逼供，公诉机关应提供全程录像才能查明事实。

在开庭前的4月16日，被告人郑龙江的另一位辩护人林洪楠律师向法院递交了书面申请，要求调取漳浦县看守所提讯监控录像和侦查机关的审讯录音录像等证据。

现公诉人当庭递交的两份证明材料，称漳浦县看守所的提押大厅的监控录像资料只保存25天，侦查机关漳浦县公安局对被告人审讯有做过全程录音录像，但因当时摄像机坏了没有存盘。

辩护人认为，这两份证明材料，无法排除取证程序的违法性。说全程录音录像资料是因为摄像机坏了没有存盘，根本不可信。

侦查人员仅对被告人郑龙江审讯有42次，算上对其他被告人的审讯次数，共有几百次之多。

这是漳州市唯一一起由公安部挂牌督办的涉黑案件，对这样一起重大的涉黑案件，怎么可能发生如此重大失误?

漳浦县公安局出据的“审讯录像因为摄像机坏了没有存盘”的证明材料，如果所说是真实的，负责审讯的侦查人员已经涉嫌渎职犯罪。现在渎职问题已经曝露，请求公诉机关依照法律规定，对侦查人员涉嫌渎职犯罪行为立案调查。

辩护人认为，侦查机关不向法庭递交审讯录音录像，无非是想掩盖刑讯逼供行为。但到底是摄像机坏了没有存盘，还是怕提供录音录像曝光刑讯逼供问题，请求法庭予以调查。

辩护人认为，公诉方提供的证据，并不能合理排除本案中的非法证据。被告人郑龙江在侦查机关所作供述不能作为判案依据，应以被告人郑龙江当庭供述为准。

三、关于组织、领导黑社会性质组织罪

按照《刑法》第294条规定，黑社会性质组织必须要同时具备四个特征。1、形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;2、有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;3、以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;4、通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域内或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

2000年12月4日，最高人民法院在《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》中，也明确规定黑社会性质组织一般应具有的四个基本特征，其中还包括“保护伞”。

辩护人认为，按照《刑法》294条规定，被告人郑龙江涉黑案，不符合组织领导黑社会性质组织罪案件特征，公诉机关指控郑龙江构成组织领导黑社会性质组织罪的罪名不能成立。理由如下：

(一)、本案不具备黑社会性质组织罪的黑社会组织性特征。

所谓“组织”黑社会性质的组织，是指为实现成立黑社会组织的非法目的，倡导、发起、策划、安排、建立黑社会性质的组织的行为;“领导”黑社会性质的组织，是指在黑社会性质的组织中处于领导地位，对该组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为;“积极参加”黑社会性质的组织，是指积极、主动加入黑社会性质的组织并积极参与策划、实施违法犯罪活动的行为; “有组织”，一般是指三人以上结成比较稳定的犯罪组织，该组织具有明确的组织宗旨、纲领、章程或者宣言，组织内部有严密的分工以及严格的纪律等特点。

公诉机关向法庭提交的全部证据，无法证明存在一个由被告人郑龙江组织领导的黑社会性质组织。在起诉书中，也没有明确指出被告人郑龙江成立了哪个黑社会性质组织。

被告人曾经在联防队和镇管中队担任副队长、队长职务。1997年起，经过选举担任了旧城村村主任。

联防队和镇管中队，是由旧镇镇人民政府批准成立的组织，要接受旧镇人民政府的管理和领导，在工作业务上还要接受公安机关指导。旧城村村民委员会是依法成立的农村基层组织。

被告人郑龙江担任联防中队、镇管中队负责人，是由旧镇镇人民政府任命，村委会主任职务则是由村民选举产生。

辩护人认为，本案的所有证据表明，郑龙江与本案其他被告人之间并没有形成一个黑社会性质组织，更没有形成一个层次分明、等级严格、纪律严明的黑社会性质组织结构。

本案中被指控的其他十四个被告人，与被告人郑龙江的关系，主要有三类：一类是被告人郑龙江亲属，弟弟、妹妹、妹夫;另一类是村委会干部，再一类是原联防队、镇管中队队员、朋友。

被告人郑龙江在家中是长子，在联防中队、镇管中队、村委会又是负责人，且担任村主任职务长达十五年。他在家庭中的威望，在其他被告人中的威信，并不是他靠暴力打拼出来的，更不是由自订的“帮规”确立。

(二)、本案不具备黑社会性质组织罪的经济性特征。

按照刑法第294条规定，黑社会性质组织第二个特征是，有组织的通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。

公诉机关在起诉书中指控，郑龙江等被告人形成的黑社会性质组织，是通过实施敲诈勒索、强迫交易、经营采砂场等手段聚敛钱财，以支持该组织活动。

当年，联防中队、镇管中队收取车辆的停靠费，这是旧镇镇政府规定的。收取的车辆停靠费，除了按规定上缴镇政府外，其他用于发放正常工资。被收取了车辆靠费的司机，当年也没有人向镇政府或者其他机关举报，这是属于敲诈勒索。

起诉书中指控，被告人郑龙江强迫中交三航公司购买沙石是强迫交易犯罪，以此聚敛钱财支持犯罪组织活动。

被告人郑龙江当庭辩称，当时没有使用过暴力威胁手段，卖给该公司的沙石每立方米价格还低于正常市场价。沙石场也是合法经营，获取的经济收入，属于经营者个人，没有发放给本案其他被告人，更没有用于从事违法犯罪活动。

在庭审调查时，本案其他被告人均供述，没有从被告人郑龙江手中获取过非法经济利益。在联防队、镇管中队工作，只领取了应得的工资。工资发放标准是按镇政府规定，这是属于合法收入。

在其他十四个被告人中，有两个是被告人郑龙江的弟弟，另外两个分别是郑龙江妹妹、郑龙江妹夫。他们没有在联防中队、镇管中队工作过，他们的经济都是各自独立。

辩护人认为，本案并没有证据能证明被告人郑龙江具有通过“有组织地”违法犯罪活动聚敛钱财，同样也没有证据能证明被告人郑龙江使用聚敛到的钱财支持了哪个犯罪组织活动。

(三)本案不具备黑社会性质组织罪的行为性特征。

《刑法》第294条以及最高法院司法解释、全国人大常委会立法解释，在描述黑社会性质组织的特征时，都毫不例外地规定了黑社会性质组织的“有组织的进行违法犯罪活动”，即要求犯罪必须是有组织地进行。即在从事违法犯罪活动中必须体现组织意志和组织利益。

辩护人认为，公诉机关指控的敲诈勒索、寻衅滋事、聚众斗殴、强迫交易、妨害公务、非法倒卖土地使用权、非法经营、诬告陷害、赌博等犯罪行为，根本不具备组织化行为特征。

起诉书中指控的敲诈勒索，且不说是镇政府规定的收费，退一步说，就算涉嫌了敲诈勒索犯罪，这也是个人涉嫌的犯罪。在本案证据中，并没有证据证明这部份款项用于违法犯罪活动。

起诉书中指控的寻衅滋事，根本体现不了任何组织的意志。被指控的行为，有的是因个人喝酒产生冲突，被对方找上门引发;有的是因为扫墓引发;有的是因为村民上访发生口角引发。从这些冲突中，根本看不出组织化意志。

起诉书中指控的敲诈勒索、寻衅滋事、聚众斗殴、强迫交易、妨害公务、非法倒卖土地使用权、非法经营、诬告陷害、赌博等犯罪行为，相互之间不存在合理的联系纽带，没有体现黑社会性质犯罪组织的意志。

辩护人认为，如果指控的罪名能够成立，这也是个人犯罪或者几个人的共同犯罪，不是黑社会性质组织的犯罪。

(四)本案不具备黑社会性质组织罪的非法控制性特征。

黑社会性质组织的非法控制性特征，是指在某一个区域或某一个行业内采用暴力、威胁或者其他手段等形成垄断地位或者足够的影响，在这个领域内该组织说了算。这是黑社会性质组织的本质特征。

当年联防队、镇管中队对车辆停靠的管理、对镇容镇貌的管理，是旧镇镇政府赋予的职责。村委会对村民的管理，则是《村民委员会自治法》赋予的职权。

郑龙江担任联防队、镇管中队、村委会负责人长达十八年。他的社会地位和威信树立，并不是依靠暴力威胁迫使他人服从。

在本案证据中，没有证据证明联防队、镇管中队对车辆停靠市场管理是使用暴力威胁手段进行控制;并没有证据能证明被告人郑龙江曾带领本案其他被告人或其他人使用暴力手段威胁控制司机。

在本案证据中，同样没有证据能证明被告人郑龙江在担任十五年的村主任期间，使用暴力手段非法控制村民、残害村民。

(五)本案不具备黑社会性质组织罪中“黑社会组织长期生存所需要的保护体系与措施”的保护性特征。

按照最高人民法院司法解释，黑社会性质组织背后都有着保护伞。

公诉机关在起诉书中指控，以被告人郑龙江为首的黑社会性质组织是在1994年开始形成。

如以此时间起算，到2012年8月被抓获时止，这个黑社会性质组织已存在十八年。在此期间，被告人郑龙江连续当选五届村主任(每届三年，任职十五年)，连续三届(每届五年，任职十五年)当选为县人大代表。1996年他还加入了中国共产党。

起诉书中指控，被告人郑龙江是通过暴力威胁及贿赂镇政府驻村干部当选村主任。

如果这个指控能够成立，为何在指控的罪名中又没有行贿罪?为何驻村干部没有受到查处?难道驻村干部就是他的保护伞?

村民委员会主任是由村民选举产生，县级人大代表是由选民选举产生。一个人能连续五届十五年当选为村主任，如果是靠暴力威胁当选，这简直是不可思议。

在正常人看来，一个黑社会性质组织能够存在十八年，背后没有牢靠的保护伞几乎是不可能。否则，早就会被公安机关给打掉。

请问公诉人，在这起涉黑案件中查出“保护伞”了吗?

审判长、审判员：

辩护人从全国打黑办在新浪开设的实名微博，以及福建《海峡都市报》报道中获知，被告人郑龙江涉黑案，是漳州市唯一一起公安部挂牌督办的案件，由漳州市纪委、市政法委监督指导。漳州市公安局成立了“8?28专案组”，由漳州市副市长、公安局局长林明良亲任总指挥。

这起涉黑案件，今年1月9日，全国打黑办还在新浪微博发布了消息，海峡都市报在今年1月19日用两个版面作了报道。

全国打黑办发布的消息和《海峡都市报》的报道，与事实有很多的出入。

从侦查机关收集的村民控告材料来看，一些上访村民控告的问题有的不存在，有的夸大，如控告他霸占村里480亩土地。在一些村民的控告材料中，也没有他残害村民的证据。

为了指控被告人郑龙江是涉黑犯罪，侦查机关竟然还翻出了多年前、十几年前违反治安管理的行为。

被告人郑龙江担任联防员、镇中队、村委会负责人期间，工作中也许会存在不少的问题，但他所从事的工作，他的所作所为，与黑社会性质组织，与“黑社会”老大有着本所区别。

他曾在工作中多次受过上级部门表彰，多次协助公安机关抓获杀人逃犯。如果把一个农村基层干部身上的问题或毛病，无限加以放大，上纲上线为黑社会性质组织犯罪来打击，这种扩大化“打黑”很有可能变成“黑打”。

辩护人认为，被指控为“黑社会老大”的郑龙江，在担任长达十五年的村主任岗位上，没有涉嫌贪污受贿犯罪，也从一个侧面说明他是一个不错的基层干部。

对待一个农村干部，特别是素质相对低些的农村干部存在的问题，应实事求是作分析，不能把违纪或违法问题，无限放大，上纲上线，以涉黑犯罪来打击。如果他们涉嫌了犯罪，应严格按照法律规定处理，涉嫌哪个罪名就指控哪个罪名。

认定黑社会性质组织罪的标准是客观的，而非主观臆断。否则，“打黑”就很容易扩大化。重庆式的“打黑”给司法机关教训是非常的深刻。

今年1月7日，习近平总书记在全国政法工作会议上指出，要努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。

今年5月6日，最高法院常务副院长沈德咏提出，人民法院要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案。因为办理了一起错案，将给司法机关带来难以挽回的影响。

综合上述观点，辩护人认为被告人郑龙江涉黑案件，完全不符合黑社会性质组织的四个特征，不构成组织领导黑社会性质组织罪。对被告人郑龙江组织领导黑社会组织性质罪的认定，恳请法庭慎之又慎。

四、关于敲诈勒索罪

按照《刑法》第274条规定，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，以对被害人实施威胁或者要挟的方法，强行索要公私财物的行为。

公诉机关在起诉书中指控的敲诈勒索行为，发生在1994年至2002年期间，当时被告人郑龙江担任旧镇镇交通秩序管理联防中队、镇管中队负责人，两个机构主要职责是维护正常交通秩序。对车辆收取停靠费，这是经过镇政府研究批准(见证人陈劳武笔录，案卷第20卷，113页)。

起诉书中指控收取的车辆停靠费用，被受害人李家国等人在事过十多年后，在去年侦查机关向他调查取证时认为是乱收费，证人陈劳武(当年任旧镇镇党委副书记)也认为是乱收费。

从本案证据来看，指控最后一起敲诈勒索犯罪行为发生在2002年6月，而被告人郑龙江被立案查处，是在公安机关2012年8月28日调查他涉黑案件时发现，后在2012年9月立案查处。被指控的敲诈勒索犯罪行为，已经事过十多年。当年，也没有任何人报案。

按照2011年刑法修正案八施行之前的规定，敲诈勒索数额巨大的，最高刑期是十年。很明显本案已超过法律规定的追诉时效。

辩护人认为，对被告人郑龙江敲诈勒索罪指控不能成立。

五、关于寻衅滋事罪

按照《刑法》第293条规定，寻衅滋事罪是指在公共场所无事生非、起哄闹事、殴打伤害无辜、肆意挑衅、横行霸道、毁坏、破坏公共秩序，情节严重的行为。

公诉机关起诉书中，指控的第一起寻衅滋事犯罪行为，发生在1998年9月1日晚，是被告人谢永平因刘竹青走错包厢辱骂刘竹青。后刘竹青的堂兄刘锦和与刘竹青、杨庆华等人到被告人谢永平家中吵架，面对几个人找上门打架，人单势薄的被告人谢永平的妻子，即本案被告人郑素梅才叫来胞兄郑龙江。后双方发生肢体冲突，构成轻微伤。

从事件起因来看，这是因喝酒引发的冲突。这起冲突在酒店时，已经得到平息。但事后刘锦和带着刘竹青、杨庆华等人找上门挑起事端。到底是哪一方在无事生非，肆意挑衅，事实已经明摆在哪里。

这起喝酒引发的纠纷，情节并不严重，属于治安案件。

公诉机关在起诉书中，指控的第二起寻衅滋事犯罪行为，发生在2000年4月清明节扫墓时，因为村民郑菊花栽种的荔枝树遮挡了墓地，被告人郑龙江父亲郑松木，即另一起案件中的被告人，持镰刀砍掉了三棵荔枝树。后郑菊花与郑家人理论，被郑松木打了两巴掌，被告人郑龙江再砍掉了三棵树。

被告人郑龙江在庭审时供称，砍掉的不是荔枝树，是荔枝树苗，他并没有动手。

这起砍树苗纠纷事出有因，并不符合寻衅滋事犯罪构成要件。从法律上看，属于民事侵权纠纷。

在此提醒法庭注意，侦查机关委托价格部门所做的鉴定报告，不能作为认定被砍荔枝树(苗)损失的依据。因为这是事过十二年后所做的鉴定。

公诉机关起诉书中指控的第三起寻衅滋事犯罪行为，发生在2004年4月25日，高速公司值班人员不让被告人郑龙森的朋友车辆上高速公路引起。双方互有对打，双方都有受伤。从冲突的起因来和情节来分析，并不符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，属于治安案件。

公诉机关起诉书中指控的第四起寻衅滋事犯罪行为，发生在2008年夏天的一天(竟然没有查证出作案具体时间)，这又是一起因喝酒引起的冲突。村民王加生见被告人郑龙江在大排档吃夜宵，便向被告人郑龙江“敬酒”，被告人郑龙江不喝。后王加生又多次以“敬”带“逼”，王加生的朋友涂光清看不过去，说了风凉话刺激被告人郑龙江，双方为此发生冲突。但事态平息后，双方没有再起纠纷。

这起冲突，起因是王加生多次强行“敬酒”，还有涂光清说风凉话引起，不是被告人郑龙江在无事生非，肆意挑衅。这是一般的治安案件，当时没有人受伤，也没有人报警处理。

公诉机关起诉书中指控的第五起寻衅滋事犯罪行为，发生在2010年8月2日，是因为郑镇生诬告被告人郑龙江非法买卖土地引发。双方发生冲突时，被告人郑龙江没有到现场，也没有指使家人与郑镇生家人发生冲突。从案件起因及后果分析，这起冲突并不符合寻衅滋事罪犯罪构成要件，属于一般治安案件。

公诉机关起诉书中指控的第六起寻衅滋事犯罪行为，发生在2011年3月的一天(侦查机关竟然没有查证出具体日期)，这是因林炎来雇请挖掘机挖沙，挖掉被告人郑龙茂沙场旁边的道路引起。郑龙江到场后，只是骂了林炎来，他没有动手殴打。被告人谢永平、杨焕照也只是推拉林炎来，林炎来没有受伤。这起因相邻道路引发的纠纷，连治安事件也算不上，属于民事侵权纠纷。

公诉机关起诉书中指控的第七起寻衅滋事犯罪行为，发生在2012年4月15日上午，这是因上访引发的冲突，本案其他几个被告人去信访局上访时，正好也遇上陈建顺、陈瑞金也在上访，因双方以前有些矛盾，见面后就互相辱骂，互相撕打。当时，被告人郑龙江没有在场，与他无关。双方互有受伤，但都是轻微伤。这起纠纷是一般治安案件，不符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件。

六、关于诬告陷害罪

公诉机关在起诉书中第四项的指控罪名是诬告陷害、伪证罪，列举了两起犯罪行为。第一起发生在2002年6月，说是被告人郑龙江指使郑友生把左耳膜“挠”成轻伤，以此诬告陷害林金阳被判刑;第二起是指控被告人郑龙江请求林其乐医师为郑友生捏造左耳受到轻伤，并指使被告人杨焕照等人作伪证，以达到让郑伯渊赔偿的目的。

虽然列举了两个不同罪名的犯罪事实，但公诉机关并没有指控被告人郑龙江构成伪证罪。

在第一起指控诬告陷害的犯罪证据中，只有被告人郑龙江、郑友生的供述，没有其他证据来加以相互印证。两个被告人的供述，都是在侦查人员刑讯逼供下，让被告人在事先写好的讯问笔录上签名。

辩护人认为，指控被告人郑龙江构成诬告陷害罪不能成立。

七、关于聚众斗殴罪

按照刑法第292条规定，聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。

公诉机关在起诉书中指控的聚众斗殴罪，发生在2000年10月的村委会主任选举日。从证据来看，当天并没有发生斗殴，只是发生了一些推搡，另一方受到是轻微伤。

对这起冲突事件，警方事后没有作立案处理。到去年8月被告人郑龙江以涉嫌黑社会性质组织犯罪被抓时，侦查机关称发现了这起斗殴涉嫌犯罪。但此时事情已过去近12年。

如果这起冲突涉嫌了聚众斗殴犯罪，依照刑法的规定，也已超过追诉时效。

辩护人认为，之所以搜罗出十多年前的一起冲突事件，其实是为了指控被告人郑龙江组织、领导黑社会性质组织犯罪的需要。因为在涉嫌黑社会性质组织犯罪中，必须要有一个或几个暴力犯罪的罪名。

在此提醒法庭注意，公诉机关指控的是聚众斗殴犯罪，如果被告人郑龙江等被告人构成了犯罪，参与“斗殴”的另一方，同样也构成了犯罪。为何公安机关不立案侦查，为何公诉机关不将他们送上法庭?如此选择性执法，还有公正可言吗?

被告人郑龙江当庭供述，他并没有指使其他被告人参与斗殴，发生冲突时他也不在现场。

辩护人认为，公诉机关将这起冲突定性为聚众斗殴犯罪，没有事实和法律依据。这只是一般的治安案件。指控被告人郑龙江构成聚众斗殴犯罪不能成立。

八、关于强迫交易罪

公诉机关在起诉书中指控的强迫交易犯罪行为，发生在2000年5月至2001年8月间。指的是严义平、严义龙的施工队向中交三航公司承包了漳诏高速路段，被告人郑龙江获悉后，为看迫使中交三航 公司向其购买沙石原料，就利用其担任镇管中队副中队长、中队长的职务便利，指使队员以“滴、洒、漏”为名，故意拦截，扣留严义平施工队车辆，向施工队施加压力，严义平请求时任中交三航公司的项目部书记江佩森出面帮忙，江佩森为确保工程顺利进行，被迫答应由中交三航公司出面购买被告人郑龙江的沙石。

仅从公诉机关指控来分析，被告人郑龙江在沙石交易中，不过是利用了手中的职权而已。

按照刑法第226条规定，强迫交易罪，是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。

本罪在客观方面表现为以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。

所谓暴力，是指对被强迫人的人身或财产实际强制或打击，如殴打、捆绑、抱住、围困、伤害或者砸毁其财物等;所谓威胁、是指对被害人实际精神强制，以加害其人身、毁坏其财物、揭露其隐私、破坏其名誉、加害其亲属等相要挟。其方式则可以是言语，也可以是动作，甚至利用某种特定的危险环境进行胁迫。无论是暴力还是威胁，都意在使其不敢反抗而被迫答应交易。他人不愿意购买或出卖商品或者提供或接受服务时，如果采取利诱、欺骗等非暴力威胁方法要求交易，则不能以本罪论处。

即使有强迫交易的行为，如果没有达到“情节严重”的程度也不构成犯罪。

所谓情节严重，在司法实践中，主要是指多次强迫交易的;强行索要的价格明显超出合理价格且数额较大的;所提供的服务或出售的商品质量低劣的;造成被强迫者人身伤害等后果的;造成恶劣影响或者其他严重后果的。如果情节不严重的，属一般违法行为，应当由工商行政部门给予行政处罚。所以根据以上条件，即使被告人郑龙江有过强迫交易的行为，那也没有上述几种严重的情形，没有达到需要追究刑事责任的程度，同样不构成强迫交易罪。

提醒法庭注意，依据起诉书的指控，被强迫交易方应是中交三航公司，而不是江佩方个人，江佩方不是本案被受害人。

起诉书指控的强迫交易行为，发生在2000年5月至2001年8月间，当时也没有人报案。

按照1997年刑法规定，强迫交易罪的最高刑期是三年。而本案从强迫交易行为终止时间，即2001年8月，到被告人郑龙江被涉黑刑拘，查获这起强迫交易案，时间已经长达十一年，早已超过追诉期限。

被告人郑龙江在法庭上供述，当年卖给中交三航公司的沙石还低于市场价。

辩护人认为，公诉机关指控被告人郑龙江的强迫交易罪名不能成立。

九、关于妨害公务罪

公诉机关在起诉书中指控的妨害公务犯罪行为，发生在2001年10月的一天(侦查机关竟然没有查证出具体作案日期)。指控的是被告人郑龙江的朋友王金泉驾驶无牌二轮摩托车被交警查获，被告人郑龙江出面说情无果，就威胁说“我就是要把摩托车带走，你们能怎么样?”。后又大声喊道“将摩托车牵走，不用怕交警”。

按照《刑法》第277条规定，妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。

从起诉书指控来分析，被告人郑龙江在说情无果后，所说的一些话语，根本看不出是在“威胁”，如果妨碍了交警执法，情节也是极为轻微，以至当年交警没有报案处理。

妨害公务罪，最高刑期是三年。追诉期限是五年。这起所谓的妨害公务犯罪案件，发生在2001年10月，到2012年8月，被告人郑龙江以涉黑被抓，查出这起妨害公务罪案，已经近十一年时间，早已超过追诉期限。

辩护人认为，公诉机关指控被告人郑龙江犯妨害公务罪不能成立。在事过11年后，再予以追究于法无据。

十、关于倒卖土地使用权罪

依据《刑法》228条规定，非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让，倒卖土地使用权，情节严重的行为。

按照公诉机关在起诉书中指控，被告人郑龙江参与倒卖的土地，是以陈煜生的名义与宏亚公司及其代表人陈伟民签订转让协议书，以人民币180万元购得，面积21.999亩。而宏亚公司的土地，是由旧镇镇土地开发有限公司转让，价款是每亩8.5万元。

被告人郑龙江当庭供称，他没有与陈煜生等人合股受让宏亚实业公司转让的土地搞开发。他在侦查机关笔录中自己参股的供述，是因为侦查人员的刑讯逼供。

2010年11月15日，漳州市国土资源局在漳国土资执(2010)80号文件，即关于郑才桂等人信访复查意见中，明确答复，漳浦县旧镇镇土地开发有限公司在未经有关机关批准的情况下，于2003年5月22日非法出让给漳浦县宏亚实业有限公司作为房地产开发建设用地，面积达22亩，后该土块又经多次非法转让，但其用地手续至今仍未取得有权机关的批准。

非法转让、倒卖土地使用权罪属情节犯，非法转让、倒卖土地使用权的行为必须达到情节严重，才能构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

所谓情节严重，主要是指多次实施非法转让、倒卖土地使用权罪行为的;非法转让、倒卖土地使用权数量较大的;牟取非法利益较大的;造成土地严重破坏或荒芜的。

这21.999亩土地并没有完成征地审批手续，就由旧镇镇土地开发有限公司转卖给了宏业实业有限公司，鉴于土地性质仍然属于农村集体所有，旧镇镇土地开发有限公司是无权将农村集权土地使用权转让给企业或个人。

同理，宏业实业有限公司也是无权再把土地转让给他人搞开发。

如果指控郑龙江倒卖土地使用权罪能够成立，那么，旧镇镇土地开发有限公司、宏业实业有限公司，同样是涉嫌了非法倒卖土地使用权罪。

这21.999亩土地之所以能转让几手，主要责任还是出在旧镇镇土地开发有限公司。

对这两家公司涉嫌非法倒卖土地犯罪行为，公安机关视而不见不予以立案查处，只查处郑龙江等被告人，这样的执法公正吗?这种执法，是典型的选择性执法。不立案查处嫌疑非法倒卖土地的犯罪单位，已经涉嫌徇私枉法犯罪。

倒卖土地使用权罪属情节犯，非法倒卖土地使用权的行为必须达到情节严重，才能构成非法倒卖土地使用权罪。就本案来看，假使被告人郑龙江参股了，他也没有实施多次非法倒卖的行为，情节并不严重，根本不构成犯罪。

在此，需要特别提醒法庭注意的是，在案卷第42卷中，有2011年漳浦市纪委、漳浦县公安局、漳浦县人民检察院查处这起非法转让土地案件的材料。当年漳浦县检察院在不批捕说明书中已认定，被告人郑煜立、郑协毅、谢永平、刘忠俊购买宏亚实业有限公司土地的行为没有涉嫌犯罪。

现在再查这起案件，按公诉人的说法是找到了新证据。但从案卷材料中证据来看，只是在原有证据基础上，多了一个被告人郑龙江参与入股的口供。

退一步说，即便是被告人参与了入股，但他的入股行为，也没有改变对案件的定性。

辩护人认为，公诉机关指控被告人郑龙江非法倒卖土地罪名不能成立。

在没有新证据足以推翻当年对案件定性的情形下，公诉机关仅以被告人郑龙江参与了入股的口供，就认定他构成了非法倒卖土地使用权罪，是极不负责任的瞎指控。

十一、关于非法经营罪

起诉书指控非法经营犯罪行为，第一起是指被告人谢永平与陈永山、王进展在2007年1月23日至2007年2月3日合股非法传销“六合彩”。

这起传销“六合彩”的活动，当年公安机关已作了治安处罚。现再以非法经营罪来指控，违反一事不二罚原则。

公诉机关对被告人郑龙江的指控，只有两个证人证言和他自己在侦查机关所做笔录作为证据。

由于证人不出庭作证，证人证言的真实性无法查明，被告人郑龙江等人的有罪供述，则是在侦查人员刑讯逼供下，由侦查人员写好笔录所签，属于非法证据，不能作为定案依据。

辩护人认为，公诉机关对被告人构成非法经营罪的指控不能成立。

十二、关于赌博罪

按照《刑法》第303条规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。本罪在客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，

起诉书中指控的两起赌博活动，是在2008年11月、2010年8月做“年节”期间。第一起与第二起，相隔有两年之久。

被告人郑成江做“年节”之际，在吃饭前请朋友一起玩“六面骰”娱乐，金额并不大，也不是以营利为目的。

被告人郑龙江当庭供述，他只参加了2008年11月这起赌博。

辩护人认为，被告人郑龙江与他人共同做庄赌博，并不是以营业为目的，且只有一次，不符合赌博犯罪构成要件，属于违反治安管理行为。

十三、关于其他违法犯罪事实

公诉机关在起诉书中指控的其他违法犯罪事实有三类，一是寻衅滋事，二是非法经营，三是串通投标。

这些是违法行为，还是犯罪行为?起诉书中没有明确。但不论是违法行为，还是犯罪行为，均与被告人郑龙江无关。也没有证据证明被指控的违法犯罪行为，是被告人郑龙江策划指使，体现了黑社会性质组织犯罪的意志。如果这些指控能够成立，应由具体实施犯罪行为的人的承担。

综合上述辩护观点，辩护人认为，公诉机关指控被告人郑龙江构成组织、领导黑社会性质组织罪，无事实依据，根本不能成立。对其他九个罪名的指控，有的事实严重不清、有的证据严重不足，有的已经超过追诉期限，均不能成立。

鉴于本案侦查程序严重违法，指控证据严重不足，指控的罪名都不能成立。在此，恳请人民法院以事实为依据，以法律为准绳，坚守公平与正义最后一道防线，排除来自各方面的干扰，依法判决被告人郑龙江无罪释放。

辩护人：北京锋锐律师事务所律师刘晓原

2013年5月23日

李全杰涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京市尚权律师事务所、北京市问天律师事务所接受李全杰近亲属的委托，分别指派王耀刚律师、周泽律师担任组织领导黑社会性质组织案上诉人李全杰的辩护人。

我们的基本辩护意见是：河北省承德市中级人民法院(下称一审法院)于2012年12月23日作出(2012)承市刑初字第105号刑事判决，以上诉人李全杰构成组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、强迫交易罪、非法采矿罪、非法买卖、储存爆炸物罪、寻衅滋事罪、盗窃罪、敲诈勒索罪、诈骗罪、赌博罪、挪用公款罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金415万元，完全是错误的。一审法院对上诉人李全杰的判决，除非法采矿和非法买卖、储存爆炸物两个罪名外，勉强能够成立，但量刑明显畸重之外，其他罪名均不能成立。

具体辩护意见，分述如下：

第一部分：关于本案事实(略)

十二、关于组织、领导黑社会性质组织罪

一审法院认定，“2004年以来，被告人李全杰为攫取经济利益，满足其逞强斗狠心理，通过故意伤害、强迫交易等违法犯罪行为，在兴隆县半壁山一带逐渐树立起恶名，并形成了以其为首的家族恶势力。其后为攫取更大的经济利益，壮大其实力，李全杰又先后招募当过侦察兵的杨月东和刑满释放人员田建波充当专职司机和保镖。2006年被告人李全杰当上半壁山镇佛爷来村村主任后继续笼络李士文、李士双、张颖慧等家庭成员为其效力，期间为寻找靠山的当地村民赵利军、张志民先后投靠到李全杰的麾下，逐步发展形成了以李全杰为组织者、领导者，李士文、张志民为骨干成员，以被告人李士双、杨月东、田建波、赵利军、张颖慧为成员的带有农村特点的黑社会性质组织。”

辩护人认为，一审法院这一认定是错误的，李全杰没有组织领导黑社会性质组织的行为。

认定黑社会性质组织犯罪，应严格按照刑法第二百九十四条的规定，并参照最高人民法院、最高人民检察院 、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(下称《座谈会纪要》)形成的意见，确保黑社会性质组织的认定准确无误。而一审法院没有坚持法定标准，而是任意降低法定条件，将不具有任何组织形态、不存在有组织地进行暴力犯罪的8名被告人，拔高认定为黑社会性质组织。

(一)关于组织特征

一审法院认定，“该组织以李全杰开办的选场、砖厂、矿山等经济实体为依托，内部分工明确。被告人李全杰有专车司机赵利军，有杨月东、田建波充当其保镖和打手，骨干成员基本固定，李士文、张志民直接听命于李全杰，组织结构较为稳定”。

辩护人认为，一审法院的认定不符合实际。

刑法第二百九十四条第三款第(一)项：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。

本案不具备刑法规定的组织特征：

第一，本案不具备任何组织形态。

《座谈会纪要》认为，“黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，而且组织结构较为稳定，并有比较明确的层级和职责分工”。

李全杰为进行生产经营，只是雇佣了赵利军、李士文、杨月东、田建波等为其负责生产中的某一具体事务，其中赵利军是李全杰的司机，后来帮助李全杰管理矿山;李士文是李全杰的本家侄子，负责矿山的安全管理;杨月东负责看管矿山毛石场，有时帮李全杰家干些杂活;田建波负责看管砖厂。

而张志民与李全杰不过是朋友关系，因李全杰曾帮其办过矿山手续，为还李全杰这个人情，便发挥其懂得矿山知识的特长，帮李全杰管理矿山一年多。

李士双是李全杰本家侄子，其自己靠给别人拉矿石谋生，与李全杰并无过多的来往。

张颖慧是李全杰的外甥，因其在外惹事及其他原因，自2008年以来已不再同李全杰有来往。

李全杰同这些人的关系，只是老板与雇员的关系，或是朋友、亲属关系，雇员之间都是平行关系，没有明确的组织结构，也没有明确的层级和职责分工。因此，本案不具备黑社会性质组织罪的组织特征。

一审法院也注意到了李全杰与其雇员之间“具有庄亲、朋友等关系，以及组织成员间没有明显层级性”这一特点，但是为了把他们认定为黑社会性质组织，竟然认为这“是农村特点所决定的”。

一审法院这一认定，显然是降低了组织特征的法定标准，违反了刑法第四条“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”的原则规定。

第二，没有骨干成员。

《座谈会纪要》认为，“积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子”。

一审法院认定李士文、张志民为骨干成员，辩护人认为，这两个人均不符合骨干成员的条件。

李士文、张志民除参与了同生产经营有关的非法采矿、非法买卖、运输爆炸物以外，没有参与所认定的其他犯罪活动。这样的人员显然不符合黑社会性质组织犯罪骨干成员的标准。

第三，没有组织纪律、活动规约。

《座谈会纪要》认为，“黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定，一般会有一些约定俗成的纪律、规约，有些甚至还有明确的规定。因此，具有一定的组织纪律、活动规约，是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据”。

在案证据表明，李全杰从未对其所雇佣的人员及其家族成员规定黑社会性质组织的纪律、活动规约，而是经常教育他的晚辈不要惹事，对经常惹事的李占玉、张颖慧等非打即骂，严加管束 [20] 。

综上，本案不具备黑社会性质组织的组织特征。

(二)关于经济特征

一审法院认定，“以李全杰为首的黑社会性质组织通过非法采矿、强迫交易、敲诈勒索以及其他违法犯罪活动非法获得高达上千万元，从而聚敛了大量财富。该组织依托其雄厚了经济实力，积极支持其组织活动，为组织成员更好的为组织效力，李全杰为李士文、张志民、杨月东等多名成员配备车辆，定期为一些成员发放工资和生活费用，为庇护张颖慧等组织成员赔偿被无辜殴打的受害人经济损失，为张志民竞争村长及人大代表进行贿选等，以上合计支出人民币近百万元”。

辩护人认为，一审法院的这一认定属于定性错误。

刑法第二百九十四条第三款第(二)项：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。

本案不具备刑法规定的经济特征：

第一，非法采矿不等同于“有组织地通过违法犯罪获取经济利益”。

李全杰确实存在通过非法采矿获取经济利益的行为，但其采矿的目的是为个人获利，而不是为了所谓的组织利益。其在生产过程中雇用人员负责某一方面的业务，那些人不过是为其打工而已，不属于有组织地进行违法犯罪。且非法采矿在半壁山一带应是普遍存在的，案卷中的一份统计表中就有22户，李全杰仅是其中之一。

第二，一审法院认定的强迫交易、敲诈勒索、诈骗均不成立，前面已论述清楚，不再重复。即使二审法院仍然认定这些罪名成立，因这些行为都是李全杰个人实施的，也不符合“有组织”进行违法犯罪活动这一要件。

第三，为员工配车、发放工资不属于“支持组织活动”。

李全杰也确实购买了几辆车，但那主要是为矿山生产使用，而不是用于其他违法犯罪。“定期为一些成员发放工资和生活费用”，那是他们为李全杰打工应得的劳动报酬。

第四，为晚辈殴打他人进行赔偿不属于“庇护组织成员”。

李全杰确实为张颖慧造成他人损害的后果进行过赔偿，但这是出于舅舅对外甥的责任，是主动消除危害后果的积极行为，而不同于“黑老大”对组织成员免受司法机关打击处理所进行的“庇护”。

综上，李全杰不存在“以商养黑”、“以黑护商”的情形，也不存在购买作案工具、提供作案经费等支持违法犯罪活动的行为。所以，本案不具备黑社会性质组织的经济特征。

(三)关于行为特征

一审法院认定，“该组织以暴力、威胁和其他手段，多次进行违法犯罪活动，自2006年以来，有组织的进行违法犯罪活动20余起，涉嫌非法采矿、非法买卖、运输、储存爆炸物、寻衅滋事、强迫交易、敲诈勒索、盗窃、赌博、诈骗等八个罪名，并有插手基层政权，破坏县人大代表选举和村民委员会换届选举，聚众斗殴、私藏枪支等多起违法事实”。

辩护人认为，一审法院的认定属于适用法律错误。

刑法第二百九十四条第三款第(三)项：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。

一审法院认定的事实不符合上述规定：

第一，行为特征的突出特点是其“暴力性”，一审法院认定的八个罪名中只有寻衅滋事和暴力有关，即使二审法院仍然认定这个罪名成立，行为人也只是对被害人拳打脚踢，也仅仅造成三人轻微伤，连一个轻伤都没有，就像李全杰当庭反问的，“有这么温柔的黑社会吗?”

第二，行为特征的另一个突出特点是其“有组织性”，即由组织者、领导者直接组织、策划、指挥参与实施的违法犯罪活动，或者由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动。

本案中的非法采矿、非法买卖、储存爆炸物均属于生产经营型的犯罪，不同于黑社会性质组织特有的“有组织犯罪”;而强迫交易、敲诈勒索(王树春等)、赌博、诈骗等，即使二审法院仍然认定罪名成立，那也都是李全杰的个人行为，没有其他人参与;敲诈勒索揣志山一案中，揣民没有被认定为“组织”成员，其索要钱财也是为了弥补自己贿选的损失，即使二审法院仍然认定李全杰这一罪名成立，将其归为“有组织的犯罪”也是错误的;盗窃一案，四名作案成员中李士双、张颖慧被认定为“组织成员”， 但他们是为自己的利益实施的盗窃，并非以“组织名义实施并得到组织者、领导者认可的”。

因此，上述这些罪名即使全部成立，也不符合行为特征的要件。

第三，一审法院认定的16件违法行为中，有10件不构成违法，6件能够称得上违法的行为，也不符合“有组织地进行”这一法定条件。

其中，第一件打伤王贵山、第五件打伤王贵稳、第十件打伤揣志儿子揣志新、儿媳王亚君是李全杰为自己家的建设或采矿生产过程中与他人发生纠纷并发生殴打他人的情形，其中的两次是李占玉动手将他人打伤，而李占玉并不是一审法院认定的“组织”成员;第十一件殴打郭文清、第十四件购买枪支均是李全杰个人行为;而第三件与遵化人王辛等人的殴斗，并不是有组织、有安排的行动，而是在遵化人有过错的情况下偶然发生的。

综上，本案不具备黑社会性质组织的行为特征。

(四)关于危害性特征

一审法院认定，“以李全杰为首的黑社会性质组织通过一系列违法犯罪活动及所掌控的村级组织，称霸一方，为非作恶，欺压残害群众，在当地采矿业及半壁山镇佛爷来村及周边区域形成重大最响，严重破坏了当地政治、经济、社会生活秩序”。

辩护人认为，一审法院这一认定不符合事实。

一审判决为证明李全杰具有黑社会性质组织的危害性特征，采信了大量证人的证言，辩护人认为，这些证言多不客观，不能成为认定本案事实的依据：

1、这些证人多是松树林村的村民，他们大多自称李全杰在开采矿山的过程中侵犯了他们的合法权益，他们由于惧怕李全杰而不敢向他索要赔偿，或者对赔偿数额不满意也不敢进一步主张权利。

他们这些证言均是一面之词，没有其他证据印证，即使成立，也都是一些民事侵权行为，应由民法调整，不应上升为刑事处罚。

律师对几户村民进行了调查核实，他们都证明李全杰对于放炮震坏瓦片和玻璃的都及时给予维修或更换;对于索要赔偿款，他们不但多次找李全杰交涉，有时还堵截李全杰拉矿石的车辆;李全杰对合理的补偿要求能够给予满足，有的还说李全杰给的补偿款比别人给的高多了。

2、证言中多有“李全杰霸道”、“老百姓都怕他、没人敢惹”之类的言论，这些言论大多来自李全杰所在的佛爷来村以外的人，很少出自佛爷来村的村民之口，且都是猜测性、评论性、推断性的证言，根据证据规则，这样的证言不能采信。

3、根据律师调查，李全杰是受到佛爷来村民真心拥护的优秀基层干部。

律师在李全杰所在的佛爷来村部分村民和党员中作了调查，他们都认为李全杰自当上佛爷来村的村主任后，为村民做了很多实事。比如在村内修建了水泥路面，解决了长期存在的雨天出行困难的问题;翻建了村小学并给小学安装了电视、空调，使小学实现了远程教育，学生冬天用空调取暖;建设了村幼儿园，条件一流;修建了村委会办公楼，改善了村委会办公条件，同时也改善了村医疗室的硬件设施。

此外，李全杰还为困难户办了低保，个人出钱资助贫困大学生，群众办事有求必应等等。

正是由于李全杰一心一意为群众办事，从而赢得了村民、党员的信任和拥护，李全杰才能够连续三届被选为村主任，且选票一届比一届多，以致后来无人能和其竞争。李全杰在2007年被选为县人大代表，在2009年7月1日经支部大会通过接收其为预备党员，在2012年1月3日党支部换届选举又被选为支部书记。

李全杰当选支部书记时，向全体党员郑重承诺，要不辜负党员的信任，继续为村民办实事，要兴建养老院，还要建市场，为村里安装路灯等。这些计划还没来得及实施，李全杰就被打成“黑老大”了。

为什么一审法院认定的“黑老大”却在当地受到广泛的拥护?村民为什么要选一个“欺压残害群众”的人当村主任并选他当县人大代表?党员为什么要发展一个“称霸一方，为非作恶”的人入党并选他当支部书记?当地党委又为什么能够批准这样的人入党并批准其任党支部书记?是不是李全杰采取了暴力、威胁的手段干扰了选民和党员的正常选举?

辩护人提请法庭注意，在李全杰破坏选举的案卷中，所有的证据都在证明李全杰帮助别人竞选村委会主任或县人大代表，唯独没有为自己当选村主任、县人大代表、党支部书记拉选票的证据。如果李全杰在上述这些选举中采取了不正当手段，在侦查人员挖地三尺寻找李全杰罪证的情况下，又怎么能没有这样的证据呢?

这就从反面证明了，李全杰完全是依靠其一心为村民办实事的实力赢得了选票，正像有的村民所说“群众的眼睛不瞎”，他们知道该把选票投给谁。同时也证明了，一审法院将李全杰认定为“黑老大”该是多么的荒谬!

第二部分：关于本案程序

本案在侦查期间存在多方面的程序违法问题。

一、本案存在严重的刑讯逼供问题

在非法证据排除程序中，检察员提交的证据显示，李全杰于2012年4月21日被提出看守所到承德县公安局刑警大队接受讯问，至2012年6月22日被送回看守所，外提时间超过两个月。讯问同步录像显示，4月21日至4月25日，李全杰被连续铐在铁椅子上四天四夜。

庭审中，李全杰向法庭陈述了其由于连续坐在铁椅子上，致使下肢浮肿、便血。讯问中如果不按照讯问人员的要求供述，就会被带到厕所进行殴打，有一次被打得大便失禁，是讯问人员李廷伟为其购买了秋衣、秋裤换下了被大便污染的衣服。在讯问人员的逼迫下，他作出了违背事实的供述。

庭审中，上诉人张颖慧、杨月东也向法庭陈述曾被讯问人员铐在铁椅子上七天七夜，最后讯问人员让怎么说就怎么说。

辩护人认为，应按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第九十五条 [21] 之规定，将上诉人李全杰、张颖慧、杨月东的口供认定为非法证据予以排除。

二、证人证言存在非法取证的重大嫌疑

故意伤害一案由承德县公安局调查收集的证人证言在描述李全杰开车撞人的过程时高度一致，而这些证言不合常理，且与事实不符，也没有被一审法院采信。这些不真实的证言不可能是由证人相互串通后所形成，唯一的可能是受到侦查人员的诱导。

三、扣押财产没有随案移送

据上诉人李全杰亲属反映，侦查期间，至少有160多万元现金被查封、扣押，其中包括多位不涉案人员的财物。另有奔驰车一辆、巡洋舰一辆、商务仓一辆、金杯车一辆、桑塔纳3000两辆、QQ车一辆、电脑3台、手机两部及大量高档烟酒被扣押。上述这些款物均无扣押清单随卷移送。

综上所述，上诉人李全杰不构成组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪、盗窃罪、敲诈勒索罪、诈骗罪、赌博罪、挪用公款罪。其非法采矿罪、非法买卖、储存爆炸物罪量刑畸重，希望二审法院依法撤销一审判决并依法改判。

谢谢审判长，谢谢审判员!

辩护人：北京市尚权律师事务所律师 王耀刚

北京市问天律师事务所律师 周 泽

二O一三年七月十日

王某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

受被告人王某某亲属的委托，新疆恒瑞律师事务所指派韩宝儒律师、新疆昌年律师事务所分别指派聂晓江律师，共同担任本案被告人王某某的辩护人，依法出庭参加诉讼，履行辩护职责。庭前我们认真查阅了本案所有证据材料，多次会见被告人王某某了解案情、核实证据，现结合法庭调查情况，发表以下辩护意见，望法庭予以充分重视并采纳!

总的来看，辩护人认为，公诉机关指控被告人王某某犯组织领导黑社会性质组织罪、非法经营罪、非法拘禁罪，包括故意伤害罪，或定性错误、或证据不足。

从本案的卷宗证据、法庭调查来看反映出以下问题：(1)公安机关存在选择性执法问题，按照起诉书指控的被告人的犯罪证据标准衡量，仍有许多参与过讨债者完全应当被起诉，但却未被追诉。(2)公、检机关对本案定性上存在着明显的人为“拔高”、以老的执法观念办案、不能适应党的十八大以来对政法工作提出的新要求、新举措，没有严格落实最高院关于防止冤错案的意见要求的问题。本案可能不存在整体上的冤案，但造成错案不能排除，尤其是对个别被告人在个罪上的定罪将存在冤案的风险。(3)指控的黑社会性质组织特征不明显、不具备，整个案情平淡无奇，个罪情节较轻、后果不严重;被告人中既有夫妻关系，又有父女、亲兄弟、亲戚关系，不符合常理，让人难以置信。(4)被告人庭前供述与当庭供述出入较大，反映出公安机关逼供、诱供、威胁取证的问题不能排除，被告人供述的证据合法性值得怀疑。(5)定案证据基本为言词证据，可靠性、真实性难以查证属实;证据凌乱、不成体系，定罪证据不确实、不充分，包括侦查程序违法问题比较突出。

一、关于组织、领导黑社会性质组织罪。

辩护人认为，公诉机关将本案指控为黑社会性质组织犯罪，不符合刑法规定，属于“拔高”认定，定性错误;被告人王嘎伍实际组织、从事以主要为租赁站追讨债务的行为，不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

《刑法》第294条规定：黑社会性质的组织应当同时具备组织、经济、行为、非法控制四个特征。需要指出的是，最高院关于《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》中，一是要求准确认定黑社会性质组织。对黑社会性质组织的认定，必须严格依照刑法和《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释》的规定，从组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征四个方面进行分析。认定黑社会性质组织犯罪四个特征必须同时具备。既要防止将已具备黑社会性质组织四个特征的案件“降格”处理，也不能因为强调严厉打击将不具备四个特征的犯罪团伙“拔高”认定为黑社会性质组织。二是要严格坚持法定标准。在黑社会性质组织犯罪的审判中贯彻宽严相济刑事政策，要始终坚持严格依法办案，坚持法定标准。无论是从宽还是从严，都必须严格依照法律规定进行，做到宽严有据，罚当其罪，不能为追求打击效果，突破法律界限。

事实上，本案中由于王嘎伍熟悉和长期从事建筑工程业务，也结识了大量的建筑开发商、承包商以及租赁站的老板，尤其了解租赁站实际存在着债务难以清偿的问题。正因如此，王某某才建议租赁站成立清欠组，以受雇租赁站作为其清欠组负责人的身份解决债务清偿，清欠中部分债务以诉讼方式解决，但还有大量的债务一个人不可能完成;在此情况下，本案中的其他被告人经王某某推荐、介绍，以各租赁站为载体，各被告人以自然人身份受雇于租赁站，与租赁站签定劳务合同并接受委托、指派后，形成了以王某某指导、负责专门代表各租赁站进行债务清偿的人员聚合体。对外在形式上具有一种组织的表面特性。但绝大多数参与者均未和汇友职业介绍所形成劳动关系，双方不具有领导与被领导、管理与被管理的关系，职介所不负责人员的工资发放，包括马英平等其他人的报酬与追偿债务的效益挂勾。对此，法庭调查已经查明，也没有证据证明其他被告人属于汇友职介所的人员。起诉书指控王某某、马某平以公司为依托，逐步形成以王某某、马某平为首，本案其他被告人参与的黑社会性质组织。辩护人认为，一方面，公诉机关指控以公司为依托，不符合事实。清偿债务人员与任何公司无关，根本不存在依托公司的问题。另一方面，根据前述规定，结合《最高院办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》精神，以及本案的具体情况和现有证据，本案不符合刑法意义上的黑社会性质组织应同时具备的四个特征 。

(一)本案不符合黑社会性质组织的组织特征。《刑法》规定的组织特征，是指形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。可以看出，黑社会性质组织的组织特征首要构成要件是，“形成稳定的犯罪组织”。但需要指出的是，犯罪组织和组织中存在犯罪有着重大区别，性质完全不同。如果一个公司中的领导和工作人员，因业务竞争、债务纠纷、抽逃注册资本、职务侵占、挪用资金、伤害、抢劫、走私、偷税等发生违法犯罪行为，显然不能认定该组织是一个犯罪组织，只能认定该公司或者组织中存在着不同的犯罪。结合本案来看：

一是由王某某具体负责的代表租赁站清偿债务的人员，不是一个犯罪组织。但与社会团体、单位、公司、企业一样，具有一定的人员规模，有组织者、领导者，同时也有相应的分工和纪律。这非常需要也很正常。他们纯粹为租赁站追讨债务，目的除此之外，别无其他。特点是具有随机性、临时性、不确定性，有单就接，接了能干就干，找不上债务人的，也毫无办法。根本不是一个犯罪组织。在案被告人中有几人知道当初自己是进入到一个黑社会性质组织或者其他犯罪组织如果承认除非是违心或者为达到其他不可告人的目的。

二是不存在骨干成员，除文某、曹某、巴某、万家某参与清欠时间较长以外，其他人即使属于所谓的组长也并不稳定，但不是犯罪组织中的骨干。几年间参与过清偿债务的人员有上百人，变动较多、流动性大。较长时间从事清偿债务的，除本人能吃苦外，皆因家庭中父母患病、生活困难、难以就业者。

三是对人员的具体分工，是基于追讨债务的实际需要而指定的，并非为犯罪而设立的领导层级。

四是和其他任何单位一样，清偿债务也有结合管理和工作需要的纪律和处罚规定。王某某对清偿债务人员总的要求是债权合法、身份合法、行为合法。具体要求是依法追偿，不能非法拘禁他人、不能私闯进入他人住宅、不能伤害他人;不准带凶器，不准以暴制暴，发生纠纷及时报案。显然，这些纪律要求都是具有法律意识、依法规制行为的表现，而不是为了犯罪的需要;庭审中其他被告人也证明王嘎伍并未指使对债务人可以进行打骂、打肚子。王某某基本不存在对清欠人员进行内部控制，更谈不上严密控制，他们来去自由，没有采取残酷的暴力强制。正如王嘎伍所言，想干就干，不干走人。从几年来大量人员的频繁变动即可证实。

(二)本案不符合黑社会性质组织的经济特征。刑法规定的经济特征，是指有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。对该特征的把握和认定的重点，一是获利后的用途，看是否用于违法犯罪活动或者支持组织的生存和发展。根据《纪要》规定，“用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展”，一般是指购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用，为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。二是看对资产的管理、支配，有无“犯罪再生产”的意愿和能力，获利后是坐地分赃，还是统一管理。这也是区别黑社会性质组织与普通犯罪集团的一个重要标志。本案中，受债权人委托、指派清偿债务属于法律并未明令禁止的合法行为。清欠人员通过自己的劳动获得报酬，没有采取违法犯罪的方式进行掠夺财产;对于从租赁站支付报酬后的用途来看，明显不符合《纪要》的规定以及黑社会性质组织的经济特征。(1)追讨债务的报酬不是为清偿债务组织所有，而是与每个人的利益相关，人人有份，多劳多得;前期是每笔报酬即时分配，后期是按月分配，根本不存在统一管理，不存在用于违法犯罪活动。(2)清偿债务效益决定报酬的多少，如果一个月没有清理一笔债务，任何人均无利益可言，王某某、马某平没有给任何人固定报酬，根本不愿意也不会拿自己的钱给他人。因此，没有“犯罪再生产的能力和意愿”，更不存在为工作人员受伤等提供医疗费用、为其家属提供经济上的支持。(3)没有专门购买作案工具，提供作案经费。清偿债务中使用车辆的加气、加油费均为使用者自理，核算后从当月报酬中扣除。也就是说王某某并没有把所有人养起来。王某某实际所有的车辆，均为合法财产购买。这些车辆原计划搞汽车租赁，因新B车牌限行和无法寻找到停车场地等原因而放弃从事租赁。而且有的车辆是租给他人使用的，因清偿债务需要，加之与几个被告人都是亲戚、朋友关系，放弃了收取租金，让其无偿使用。不能将提供的车辆、在办公室存放几根木棒就认定为购买作案工具。所以说本案不符合黑社会性质组织的经济特征。

(三)本案不符合黑社会性质组织的行为特征。刑法规定的行为特征，是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。根据《纪要》规定，认定黑社会性质组织犯罪的行为特征，需要从以下几个方面理解和把握。

一是黑社会性质组织通过“打打杀杀”为自己树立恶名后，为了自我保护、发展升级的需要，往往采取更多其他手段，以隐藏其暴力、血腥的本来面目。本案中，没有证据证明王某某等人为经营、垄断其他业务通过“打打杀杀”聚众斗殴、寻衅滋事等树立恶名在外，以及主要以暴力手段追讨债务的事实，更不存在隐藏其血腥的本来面目事实。各债务人之间一般不熟悉、不认识，分散在不同区域，客观地讲，讨债过程中存在着一些违法行为，但这均为针对不同债务人因对偿还债务的不同认识、态度和交涉过程中发生口角而引发的，这在债务人的总数中占有的比例相对非常小，不可能形成对其他债务人或无关人员心理强制和威慑。从起诉意见书可以证实，公安机关电话联系了51名债务人，其中30人承认被讨债的过程中没有受到明显的不法侵害，占到了近60%的比例。讨债只是针对的不同的债务人个体，没有造成破坏正常经济、社会生活秩序的后果。相反，在清偿债务过程中，有很多人被债务人或找来的人殴打、致伤，如王某某(二宫派出所处理，因打人者逃跑未能获得赔偿)、王某魁、曹某、万某仁曾经都被他人殴打;马英平被打后获赔1000元，马某勇被彭启佑纠集他人砍伤后获赔2万元(经钻石城派出所处理)，陈某云被打后获赔6万元(经碱泉街派出所处理)，赵某梅被打后住院获赔2000元(经乌拉泊派出所处理)。这足以说明，清偿债务人员并非一支恶势力，可以讲，他们还是弱势群体中的一员。

二是黑社会性质组织实施的犯罪，体现组织者、领导者的意志，目的是为了组织的利益需要，是一种有组织的犯罪。在本案中，即使被告人讨债过程中发生了违法或者犯罪行为，但这种行为是预先无法预料的，具有临时性、随机性，是行为人个人或几人的犯罪，不体现组织意志，不是一种有组织的犯罪。他们的目的是人人为了能够实现通过债务清偿而拿到报酬，自己获取利益。

三是黑社会性质组织的犯罪具有多样性，通过实施违法犯罪，作恶多端，欺压、残害群众，对人的心理造成恐怖。黑社会性质组织要实现其对经济、社会的非法控制，一般都需要实施多种犯罪，如杀人、伤害、抢劫、绑架、非法持有枪支、开设赌场、赌博、敲诈勒索、强迫交易、非法拘禁、聚众斗殴、寻衅滋事，以及贩卖毒品、组织卖淫等等。在涉黑案件的认定中，如果没有其他相关犯罪，不能仅以组织、领导黑社会性质组织罪单独定罪。在认定时，要将黑社会性质组织与哪些专门从事或者主要从事某种犯罪活动的犯罪集团准确区别开来。本案即或涉及犯罪，但不具有实质上的多样性。公诉机关指控的犯罪为组织、领导黑社会性质组织罪、非法经营罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、非法获取公民个人信息罪。从指控的其他罪名看，首先，如：非法经营罪在定性上存在争议，故意伤害罪证据不足，非法获取公民个人信息罪还不是黑社会组织犯罪中的行为，还是被告人丛旭斌的个人犯罪，而且存在着情节严重方面证据不足的问题。其次，这些罪名均为轻罪名，而且犯罪手段、犯罪后果也未达到非常严重的程度。再次，从表面上看，指控的具体犯罪罪名多样，但均为在讨债过程中发生的个案，与黑社会性质组织实施的多样性犯罪不同。因此，本案的讨债行为即使构成犯罪，也属于单纯的犯罪活动，不应成为黑社会性质组织有组织实施的犯罪。本案中被告人涉嫌的故意伤害、非法拘禁罪，受害人均为债务人，属于特定对象。这些被害人的居住条件不错、开着自己轿车，在老家或许还盖起了小楼，但不讲诚信，从某种意义说他们坑蒙拐骗并不为过;有的有钱不还、找种种理由推托;有的采取支付小额租赁费或朋友担保，却将欠付的大量租赁费、租赁物长期不还;有的用假姓名假身份、换电话玩失踪，等等，总之，置债权人的利益于不顾，给出租人造成了巨大的损失。可以说不少债务人实际已经构成合同诈骗罪。这些人难以成为一般意义上的无辜群众，债权人委托、指派他人向这些赖账者讨债，即使有部分非法行为，但根本没有伤害无辜、为非作恶、为所欲为，称王称霸，寻衅滋事，远远达不到残害、欺压群众的程度和后果。

(四)本案不符合黑社会性质组织的非法控制性特征(也称危害特征)。刑法规定的非法控制特征，是指通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。“黑社会”即“地下社会”，黑社会性质组织的最根本特征，是其非法控制特征，也是认定黑社会性质组织的根本条件，否则不能认定。非法控制是指黑社会性质组织通过对抗公权力而建立起一种由其掌控的非法秩序，对社会实行一定的管理权，实施的违法犯罪活动应当具有对抗公权力和建立非法秩序的意图。但本案没有证据证明这一特征。

一是追讨债务不能视为本罪中的“行业”。黑社会性质组织所控制的和影响的行业，是与市场经济活动直接相关，涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个环节。建筑租赁属于一种行业，但追讨债务并没有形成行业。如果追讨债务属于一种行业，那么被控制的其他追讨债务的组织或个人是谁

二是没有控制租赁行业的债务追偿，称霸一方。王某某、马某平所负责的债务追偿，是租赁站老板相互介绍，以委托的形式进行的，并非以暴力、威胁的手段强行要求为租赁站追讨债务，是否委托决定权在债权人。从现有证据看，还有一定数量的租赁站选择通过诉讼的方式，解决债务纠纷。同时，没有证据证明有任何一个租赁站老板受到了王某某、马某平等人暴力、威胁或强制要求为其追讨债务的事实。

三是没有证据证明王某某垄断了本市的建筑租赁行业债务追偿。乌鲁木齐有从多少家建筑租赁站，没有证据证明;本案追讨的债务占到了整个租赁站总数的比例，没有证据证明。在此情况下，公诉机关指控垄断本市建筑租赁行业债务追偿，纯属主观推测，没有依据。公诉人提供的部分租赁站老板的证言，如王嘎伍在租赁行业名气很大、垄断债务清偿，只有陈述，没有其他证据相互印证，不具有真实性，也无法查证属实，不能作为定案的依据。

四是没有造成重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的后果。按照最高院《纪要》精神以及司法实践总结，应从以下几个方面考察是否造成重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的程度。本案中现有证据显然不能证明：(1)对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使其合法利益受损不敢举报、控告的。本案中的被害人在被追讨债务时基本都向公安派出所进行过报案。(2)对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要的影响。(3)插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响。追讨债务在债权人委托授权的情况下，不属于插手他人经济纠纷。本案中没有一起未经委托授权而私自追讨的情况。(4)干扰、破坏公司、企业、事业单位及其他社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能生产、经营、工作的。(5)利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层组织中担任一定职务。总之，在追讨债务过程中，存在着影响有关人员工作、生活秩序的现象，但事出有因，远未达到严重的程度。

(五)黑社会性质组织的“保护伞”虽不属于认定的必要条件，但从实践中看，如果没有“保护伞”，黑社会性质组织也无法长期存在。正如最高法院原副院长张军谈到黑社会性质组织犯罪特征时讲到的“有了国家工作人员的包庇、纵容，司法实践当中80%、90%都认定是黑社会性质组织，但如果没有这个特征，认定起来就格外谨慎”。最高院现任副院长南英也持此认识。本案中就根本不存在司法机关等人的保护、包庇和纵容。请法庭在综合认定时对此也应予以重视和考虑。

综上，请求法院从本案现有证据、案件特点分析，紧扣立法本意，联系司法实践，准确把握“四个特征”的内在要求和相互关系，防止出现“对号入座”。为了使法庭掌握标准，辩护人特列举如下案例予以比较。某地区矿石资源丰富，当地群众私采矿石情况比较普遍。甲某在未作深入调查的情况下，投入巨资购买了他人未经审批擅自转让的采矿权证，由于未能及时办理过户登记，甲某出资委托他人帮忙办理。在此期间，甲某不仅违规采矿获利，且为防止他人私采矿石，网络了数十名社会闲散人员成立所谓的“护矿队”。甲某除定期向队员发放工资外，还购买了钢管、砍刀、汽车和通信工具，以供“护矿队”在巡逻和设卡盘查所用。在此后一年多时间里，“护矿队”先后实施了故意伤害、聚众斗殴、敲诈勒索、寻衅滋事等犯罪三十多起，在当地造成重大影响。对于该案，如果仅从基本案情与法律规定一一对照，“护矿队”无疑具备了黑社会性质组织的“四个特征”，而且部分特征十分典型。但是如果深入分析案中情节的话，就会发现该案并不符非法控制特征的内在要求。根据该案案情，甲某在购买采矿权过户未成的情况下，错误地认为该地区的矿石资源理应归属自己所有，并为此有组织地实施了大量犯罪。结合该案的前因、犯罪对象等因素综合判断，甲某组建“护矿队”及之后实施的多种犯罪活动的根本目的还是为了私力维权，尚不能得出其意图非法控制该地区矿石生产、经营活动的结论，故对甲某及其手下的“护矿队”成员，可以按照所犯罪行定罪处罚，但不应作为黑社会性质组织处理。这是原最高院副院长张军、现最高院研究室主任胡腾云组织编写的《刑法修正案(八)理解与适用》一书中列举的案例。从案例的对比中，我们不难发现，王某某、马某平领导的所谓黑社会性质组织，和该案例的案情的严重程度相差甚远，但也有相似之处。其表现在本案所有被告人当初直至几年来从未认为受委托追讨债务是一种非法或者犯罪的行为，不论法院最终如何认定，王某某所规定的纪律和采取的委托方式、与债务人开宾馆向派出所备案等手段，目的都是围绕着如何合法追讨债务，如何不惹麻烦或者少出问题，其出发点根本不存在有意进行有组织的犯罪，进而达到非法敛财;更无与政府、公检法等公权力对抗达到一种反社会的势力，残害群众。因此，从该案总的定性和大量证据的搜集来看，本案定性为黑社会组织犯罪，确有人为“拔高”的嫌疑。现有证据表明，本案连犯罪集团或者黑恶势力都难以构成，纯属在追讨债务过程中发生了一些涉嫌犯罪的个案，而且并不十分严重。恶不代表黑，动辄用几个个案堆积凑数，编织成为黑社会性质组织，是违背立法本意、与最高院《纪要》精神、防止冤假错案工作机制意见相悖的表现。总之，本案不具备黑社会性质组织的构成要件，公诉机关的定性错误，指控王某某犯组织、领导黑社会性质组织罪证据不足，不能成立。

二、关于非法经营罪问题。

从起诉书指控的内容来看，非法经营罪是以王某某、马某平为首的黑社会性质组织实施的，追究刑事责任的是王某某、马某平二个人。辩护人认为，公诉机关指控的该罪名存在错误，不能成立。

根据刑法第225条的规定，公诉机关指控本罪名适用了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一堵截构成要件。但在认定时，(1)要确定“违反国家规定”，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，未经有关部门批准进行经营活动。如果国家法律、法规未对某种经营行为予以禁止或者限制的，未实行市场准入制度，而是由市场经济主体自由进入的，则该行为不得被认定为非法经营行为。(2)该行为是一种经营行为，即发生在生产、经营活动中，存在于经济活动领域中，以营利为目的。(3)该行为严重扰乱市场秩序。该非法经营行为情节严重，社会危害性已达到需要刑罚干预的程度。一般的扰乱市场经济秩序的非法经营行为不构成犯罪。上述三个条件必须同时具备，才能认定某一行为属于此类非法经营行为。结合本案来看：

一是王某某组织管理的清偿债务行为，不符合非法经营罪的主体要件。非法经营罪的主体一是单位，二是自然人。本案中王嘎伍管理的清偿债务，是以受雇于债权人租赁站的身份，代表租赁站进行的，是租赁站的清偿债务行为，不是王某某等人的个人行为。

二是清偿债务不属于经营行为。王某某等受雇租赁站经指派，通过自己的劳动清偿债务，租赁站支付给清偿债务人员的是一种劳动报酬，这不属于以营利为目的的经营行为。

三是王某某等受雇租赁站清偿债务，没有违反国家规定。刑法第96条规定，本法所称的违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。截止目前，在中国没有任何一部法律、国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，禁止债权人雇佣、指派、委托他人清偿债务，也没有禁止自然人接受单位、组织、个体工商户的委托、指派清偿债务。我国建立市场经济制度二十年来，始终没有出台一部法律、法规禁止受委托、指派代表债权人清偿债务。可见在实践中，这种方式在某种意义上对于维护债权人的利益、维护社会和谐稳定具有一定的积极意义。否则，国家早已通过法律、法律明令禁止。受雇债权人指派、委托或者以债权转让的方式清偿债务，由来已久，也暴露出一些违法的现象。最高院关于以非法经营罪追究刑事责任专门就非法经营出版物、食盐、烟草、电信业务、买卖外汇，哄抬物价、牟取暴利等，专门颁布了司法解释，但始终没有对追讨债务方面规定以非法经营罪追究刑事责任的解释和规定。

四是违反国务院各部委的行政规章，不属于非法经营罪中的“违反国家规定”。(1)刑法第96条规定在刑法总则第五章的“其他规定”中，在总则中为什么单独用一个条文明确“违反国家规定”的含义充分说明了“违反国家规定”的含义对于刑法分则理解适用的指导意义，不得随意进行扩大解释。(2)这是刑法为保障宪法规定的法制统一原则而作出的特殊规定。《宪法》第5条第2款规定，国家维护社会主义法制的统一和尊严，该条确定了法制统一原则，根据这一原则的要求，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。(3)纵观我国刑法分则的规定，涉及“违反国家规定”的犯罪，均为法定犯，而非自然犯。国务院制定的行政法规，效力高于各部委制定部门规章。既然刑法第96条没有明确各部委可以视为其制作主体，自然不能对其作扩大解释或类推解释。一旦将各部委的规定纳入刑法第96条的范畴，则无法有效地预防部门保护主义和地方保护主义的危害，这对保障社会主义法制统一原则并无益处。同时，势必使刑法规定的非法经营罪变为新的“口袋罪。(4)公诉人出示的规范性文件显然与刑法规定不符。[2000]568号文件中虽然有“经报请国务院同意”字样， 但仍不符合《刑法》第96条的规定。第一、《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”可见涉及犯罪与刑罚的规范国务院本来就无权制定。其次，本案在客观方面不符合《刑法》第225条第一至三项的规定，据以支持公诉的法律依据只能是第四项，但第四项为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的外延并不明确，实际上需要对其外延进行解释，而《立法法》第42条规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。第三，《刑法》第238条第三款明确规定“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”即按照非法拘禁罪处罚，该规定没有进行“数罪并罚”的内容，说明追讨债务本身不构成犯罪。此外，仔细研读公安部、工商总局的上述文件，其本意只是要求对讨债过程中的犯罪活动进行打击，并没有规定要追究讨债行为本身的刑事责任。因此，我们认为无论被告人王嘎伍是否实施了公诉机关指控的“非法经营”行为，实际上不可能构成本罪。

五是认定清偿债务行为构成非法经营罪，在法理上存在难以逾越的矛盾。从法理上讲，本案清偿的债务均为非法经营罪的犯罪对象，如果以非法经营罪处理，所有这些合法的债务势必应当予以追缴或没收，每一个被告人或者没有被起诉但从事过清偿债务的人所获得的报酬也应当予以追缴，但这又明显丧失公平与公正。

六是单纯追究王某某、马某平的非法经营罪，有失共同犯罪的法律规定。按照刑法规定，王某某等人的清偿债务行为，属于共同犯罪，但公诉机关只起诉追究王某某、马某平的非法经营罪刑事责任，明显违背法律规定。同样，租赁站老板也是共犯，但本案没有起诉追究一个租赁站的刑事责任。

三、关于故意伤害罪问题。

辩护人首先同意王某某要求对本案的《法医学人体损伤程度鉴定书》进行重新鉴定的申请和意见。辩护人认为，首先，该鉴定意见没有鉴定人的资质证书证明鉴定人资格，致使对其合法性难以确定。其次，鉴定依据不充分。只根据病历资料进行鉴定，没有对手功能中包括的伸屈功能、对指和握物功能进行分析鉴定。再次，根据最高院、最高检、公安部、司法部颁布，2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》，被害人彭启佑的伤情有可能不构成轻伤的标准。第四，根据司法部的最近下发的通知规定，以及从旧兼从轻有原则，应当适用新的标准进行重新鉴定。只有这样才能体现出有利于被告人的刑事定罪原则。抛开是否构成轻伤不论，辩护人同时认为，起诉书指控的故意伤害罪，属于客观归罪，不符合故意伤害罪的构成要件。

一是各被告人均没有故意伤害他人身体健康的犯罪故意。故意伤害罪的犯罪故意，是指明知自己的行为会伤害他人身体健康，而希望、追求和放任这种伤害结果发生的主观心理态度。从起诉书指控的被害人彭某佑右手受伤原因来看，是由于遭到马英平等十人围堵索取债务，便对彭某佑进行殴打和推搡，致其倒地后右手手指受伤。(1)说明彭某佑的手指受伤并不是因殴打和推搡造成的。由此可见，这充其是一起因应当预见而疏忽大意没有预见的过失行为造成的后果，根据法律规定，过失致人伤害只有达到重伤程度时，才负刑事责任。(2)指控十名被告人犯故意伤害罪，从犯罪故意上分析，共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪，包括有共同的故意和共同的行为，虽不要求有相同的行为，但结合本案来看，在无事先共谋的情况下，各被告人之间无法形成认识因素和意志因素上的统一。也就是说，一人或几人的推搡行为，致使彭某佑倒地后手指受伤的结果，不是人人都能认识到自己的行为是与他人相互配合、相互帮助，希望、追求和放任的结果，同时，也不存在临时起意故意伤害他人的故意。认定故意伤害罪的犯罪故意时，离开对具体个案的不同特点和情节进行分析，凡是造成轻伤后果的，一律按故意伤害罪定罪处罚，无疑是违背主客观相统一的客观归罪。

二是被害人彭某佑因倒地后致使右手手指受伤，与被告人的推搡行为，没有刑法上的因果关系。在刑法上的因果关系中，引起损害后果的原因一般来说都有是多种多样的，只有当被告人的行为成为众多原因中的主要原因，符合必然地引起损害后果，具有刑法上的因果关系，才能认定该被告人构成了故意伤害罪，也就是故意伤害罪中的行为应当是结果的直接必然原因，而不是间接的偶然原因。只有弄清伤害行为对损害结果的发生，是否是主要原因，是否是具有必然性，是否起决定性作用，才能认定故意伤害罪。本案中，首先，彭某佑右手手指受伤是由于被某被告人推搡倒地后造成的，并不是因被告人殴打造成的，被告人的推搡行为，不是造成彭某佑手指受伤的直接、主要的原因;其次，推搡彭某佑致使其倒地，对其手指受伤不具有必然性，不是推搡造成的必然结果。

三是认定被告人犯故意伤害罪证据不足。(1)现有证据无法确定具体是哪个被告人或者哪几个被告人将彭某佑推搡倒地，被告人对此供述不一，甚至矛盾。(2)彭某佑关于手指受伤的陈述前后矛盾，无法确定。彭某佑2011年9月18日(第一次笔录)称其受伤是因为被人踢在胸部跌倒所致;在伤情鉴定中记载的其19日的病例显示受伤原因是“扭伤”;2012年6月的笔录称是被告人马某勇持钢管打他的头部，他用手挡时受伤的。(3)不能排除彭某佑手指受伤系自己跌倒所致的合理怀疑。现有证据以及庭审中马某平、赵某梅等被告人供述，案发时彭启佑向公安督查部门进行了投诉，督察人员也到了三工派出所，当时警察查看了监控录像。按照马某平供述，警察当时看完监控后认定是彭某佑自己倒地受伤，才让其到医院检查，也就没有对任何人进行处理。否则，如果是一种伤害行为，为何警察不作任何处理结合被告人罗某2011年9月19日的笔录中供述的“他跟我说：你没有吃过亏，我把你记住了(见调取的三工派出所案卷罗某第一次笔录第2页)。” 加之彭某佑受伤后几年不闻不问，以及公安机关受理该案时接警时间与内容上的矛盾，一方面反映人为凑案的问题，另一方面反映了彭某佑的报复心理。因此，请求法院向案发时的监查、派出所警察调查，是否查看过监控，以确定到底是被人推搡倒地还是彭启佑自己倒地致伤。否则，不能排除彭某佑自己倒地致伤的合理怀疑，也无法得出唯一性、排他性结论。

四、关于非法拘禁罪问题。

辩护人认为，本案被告人的行为不符合刑法规定的非法拘禁罪的构成要件。

一是从主观方面看，被告人不具有非法剥夺他人人身自由的犯罪故意。非法拘禁罪，是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。我国《刑法》第二百三十八条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”根据刑法条文规定，本罪在主观上应当具有非法剥夺他人人身自由的目的。结合本案来看，被告人经被害人同意后同住宾馆，表面是为了能够随时掌握被害人的行踪，不致于使其离开被告人视线，实质上是为了让被害人其寻找担保人、制定还款计划，最终为了达到讨要债务的目的。

二是从客观方面看，被告人没有实施非法剥夺被害人人身自由的行为。本罪在客观方面表现为，行为人必须具有以拘禁或者其他强制方法非法剥夺他人人身自由的行为。所谓“拘禁”，据词典释义指把被逮捕的人暂时关押起来;在这里则侧重指对控制对象关押、扣押。“拘禁”概括起来为分两类，一类是直接是拘束人的身体，剥夺其身体活动自由，如捆绑;另一类是间接拘束人的身体，即将控制对象监禁于一定的场所，从而剥夺其行动自由。非法拘禁罪应以剥夺他人人身自由为客观构成要件。

按照我国现行法律，对债务人实施24小时跟踪讨债，并不构成犯罪。在本案中，被告人所实施的行为实际上就是跟随讨债。其中，被害人张某绒最为典型。其与被告人在宾馆同住期间，共去过乌鲁木齐市三个区的三个不同的派出所，即红庙子派出所、新民路派出所及迎宾路派出所，共计六次(见侦查卷第七卷P118-138张敏荣报案材料及陈述);在本案中，没有证据证明存在保护伞，换言之，各派出所均是在正常办案，不存在包庇、纵容情形;各派出所之所以未对张敏荣的报案进行处理，就是因为发现被告人实际上是在进行跟随讨债，不构成犯罪。本案所涉及的各非法拘禁罪均有一个共同的之处，即被害人同意在宾馆开房，且同意被告人与其同住。这也是公诉机关认为被告人构成非法拘禁罪的主要原因。但有一点提请合议庭注意，那就是即便在被告人与被害人同住期间，被害人的行动自由并未被剥夺——被害人在同住期间，有电话报警的、有自行去派出所报警的，说明有通信自由，吃饭上卫生间也都可以自由行使，虽然有被告人陪同，但只能是一种限制他人人身自由的行为，不能认定为剥夺了被害人的人身自由。这也是各派出所认为被告人不构成犯罪的主要原因。

辩护人认为，由于被告人的跟随，在客观上确实使被害人的人身自由受到了一定的“限制”，但是“限制”并不等同于“剥夺”。我国有关法律对“限制”和“剥夺”作了明确区分。《宪法》第三十七条规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”《刑法》并未将《宪法》所禁止的非法“限制公民的人身自由”行为作为非法拘禁罪的罪状表述，而只表述为“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”。可见，立法者在立法时是将非法“限制公民的人身自由”排除在非法拘禁罪罪状之外的。而《刑法》第二百四十一条第三款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。”该款针对特定对象明确将非法“限制”与“剥夺”其人身自由的行为并列起来，并规定了以非法拘禁罪定罪处罚。所以，我认为《刑法》第二百三十八条未将非法“限制”他人人身自由作为罪状例示表述，这正说明了非法拘禁罪中的“剥夺”行为中不应包含“限制”行为，“剥夺”和“限制”是两个不同程度的行为。非法限制他人人身自由不应构成非法拘禁罪。在1997年修订《刑法》实施前，对非法限制他人人身自由的行为是依据1979年《刑法》一百四十四条规定的非法管制罪定罪处罚的，而1997年修订《刑法》则取消了这一罪名，且修订后的《刑法》并未将非法“限制他人人身自由”的行为吸收到非法拘禁罪中。根据罪刑法定的原则，对“非法限制他人人身自由”的行为不应定为非法拘禁罪。

三是具体到公诉机关指控王某某涉嫌的二起非法拘禁行为，我们认为，事实不清、证据不足。(1)没有证据证明王某某具有非法拘禁他人的犯罪故意。王某某始终要求清欠人员不得非法拘禁他人，凡是需要在宾馆居住，一定要先到辖区派出所备案，并征得债务人的同意的承诺方可同住。没有证据证明，王某某具体授意、指使某一个或某几个被告人对某一个债务人实施非法拘禁、剥夺其人身自由的事实。王某某对被害人的人身自由是否受到剥夺并不知情。(2)没有证据证明王某某实施了非法拘禁、剥夺他人人身自由的行为。王某某从未出现在本案非法拘禁的任何场所即宾馆房间。即使王某某事后知道某被害人被非法拘禁构成犯罪，因犯罪行为已经完成，王某某与其他人不构成共同犯罪。

四、关于案件中存在的程序性问题。

一是《拘留证》记载的王某某羁押于六道湾看守所与实际羁押场所不符，王某某被拘留后羁押于农十二师看守所。

二是在案证据中，没有公安机关向检察院报送逮捕王某伍、马某平的《提请批准逮捕书》，程序严重违法。

三是侦查人员搜查程序违法。搜查王某某个人物品时未出示搜查证，没有见证人，对钱款、物品未制作《扣押物品清单》造册登记。

四是侦查人员对王某某进行了50多个小时的疲劳审讯、并刑讯逼供，强迫其承认强夺明远建筑公司，并指使他人砍伤葛某新、宋某才，但却查无事实。

五是侦查人员对其他被告人进行诱骗，先让看同案的笔录后，按侦查人员的意思供述。

六是公安机关未经法院审判先入为主，对案件涉黑提早定性并在报纸上进行宣染造势，搜集证据时让租赁站老板看报纸，以涉黑吓唬证人，迫使证人作出违心证言。

综上所述，辩护人请求法院，对于本案所有指控罪名的定罪尤其是涉嫌的黑社会性质组织的认定问题，合议庭要慎之又慎;要坚持证据确实、充分的定罪标准，坚持平等保护被告人、被害人原则，坚持有利于被告人原则，坚持疑罪从无的原则，避免出现冤错案的风险。最高院出台的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中明确要求，要保障无罪的人不受刑事追究，坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据。应当依照法定程序审查、认定证据。认定被告人有罪，应当适用证据确实、充分的证明标准。定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出“留有余地”的判决。要重证据，重调查研究，切实改变“口供至上”的观念和做法，注重实物证据的审查和运用。因此，请求法院严格依据刑法和最高院的相关规定，对本案作出公正的判决。最后，辩护人提请法院注意，本案如认定为黑社会性质组织犯罪，在个案存在严重争议，证据和法律依据严重不足的情况下，对于判决上网公布后亿万网民的评价，应有足够充分的考虑和估计，否则，对新疆司法机关的负面影响不可小视。

辩护人：新疆恒瑞律师事务所

律师：韩宝儒

新疆昌年律师事务所

律师：聂晓江

二○一四年二月二十日

刘汉涉嫌组织、领导黑社会性质组织等罪一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

经过十几天艰苦的法庭调查，我的当事人刘汉被控组织领导黑社会性质组织一案的真相正以它本来的面目逐渐清晰地展现在我们的眼前。辩护人发现，经过法庭举证质证所呈现的案件轮廓，与3.20官方媒体“揭开的内幕”大相径庭，也与检察机关描绘犯罪拼图相差甚远。在正式发表我的辩护意见之前，我想对刚才公诉人发表的公诉词作出三点回应。

第一，公诉人声称刘汉等人组织领导的黑社会性质组织拥有“地下武装”，实属哗众取宠。这与前不久官媒报道中出现的“刘汉是第二组织部长”的传说如出一辙。所幸的是，无论是地下武装，还是组织部长，这些虚张声势的雷人之语都没有得到法庭调查的验证，而只能成为公诉人先声夺人的口实。抛开这种抹黑言论可能给法庭带来的某种主观偏见不说，单就从法庭定案的“证据裁判”原则出发，公诉人的论调就无法立足，因为本案中涉枪被告人非法持有、买卖枪支弹药的行为均出于个人喜好，枪支的保管、交易环节都处于隐秘状态且系个别进行，被告人刘汉甚至对其保镖持枪的行为根本不知情。而所谓的地下武装，则是指为实现某种非主流政治主张而集结的武装力量，强调的是人对各类武器的统一调配与集结。庄严的法庭上，公诉人的发言应本着对事实负责、对法律负责的态度，每一个犯罪要素的指控，都要有证据支持。因此，地下武装的说法，更像是文学创作式的夸张。

第二，公诉人指控刘汉“骗取政治光环”的说辞有悖于历史唯物主义的认识论。刘汉曾凭借其多年的努力与辉煌的业绩，赢得了业界的认可，并向社会展示了一个民营企业家的社会责任感，其本人不仅当选为两届四川政协常委、青联副主席，还被广大网民投票入围“十佳民营企业家”。难道这种投票当选的民主方式能为一个骗子提供了广阔的政治舞台?历史不容篡改，公诉人把刘汉过去的荣誉全部屏蔽、抹杀，或者说就是在法庭上进行政治打压，我不敢说是别有用心，但至少是极不严肃的。

第三，公诉人向法庭渲染打黑成果时，得意于“打掉了这个盘踞四川二十年的黑社会，掀开了平安中国的新篇章”，这让辩护人疑虑重重。辩护人坚决拥护我们党和政府的打黑除恶方针政策，但同时认为只有坚持实事求是的司法原则，打得准，才能构建平安中国。中国梦不是无本之木，也不是天边的彩虹，法治中国的前行需要以事实说话，以证据裁判的理性思维，这是梦想照进现实的前提条件。如果说刘汉及其“组织”在四川省盘踞二十年之久，辩护人认为只有三种可能：一是当地公安司法机关长期对黑社会性质组织犯罪理解不透，困顿于无法可依;二是当地政府长期对其包庇纵容，“黑社会”猖獗的背后往往是“白社会”出了问题;三是刘汉根本就不构成黑社会性质犯罪，我的当事人刘汉又一次步入了“民营企业家被不当定罪”的后尘。审判长，审判员，起诉书指控的这么一个长期蜇伏于四川的黑社会性质组织，果真与刘汉有关吗?作为辩护人，我们有义务向法庭仗义执言，以求展现事实的原貌，澄清案件的真相。

一、刘汉被控黑社会性质组织犯罪的事实认定与罪名适用标准分析：罪名不成立

(一)检控机关认定事实错误

咸宁市人民检察院指控刘汉组织领导黑社会性质组织犯罪的罪状叙明，集中在起诉书的第5-7页。其所指控的事实要素大致分为非法原始集累、网罗党羽、适时奖惩、组织分工、商黑互补、组织规约、树立权威等几项。辩护人将就被控罪名的事实要素是否存在分别展开论证。

1.关于非法原始积累的指控与事实不符。

起诉书指控“自1993年以来，刘汉与刘维、孙晓东等人通过在四川广汉、成都和上海、重庆等地开设赌博游戏机厅、经营建材、从事期货交易等活动，逐步积累经济实力”。

这一事实认定，实质上是将刘汉合法经营活动与刘维、刘坤等人操纵的游戏厅人为合并为“积累实力”的共同经济实体。在卷显示，刘汉从上世纪90年代实业起家，后经营期货完成资本积累，97年在四川绵阳成立汉龙集团后涉猎能源、矿产、电力、石油等正当生意与资本运作，从来未经营过游戏厅， [1] 其本人常年住成都、海南、北京经营股票和期货业务; [2] 而刘维一直常驻广汉市经营建材、沙石、水泥钢材游戏机等生意，除了兄弟间出于亲缘关系形成的相互帮助，二人并没有形成亲缘关系之外的利益共同体，平时见面也很少。 [3] 法庭调查中，无论是刘维本人到庭作证还是其他共同被告的当庭供述，皆不能证明93-96年广汉“圣罗兰”游戏厅系刘汉所开办，刘汉也不是实际收益人，游戏厅事实上是刘坤与刘维先后经营。孙华君于庭前供述的“刘汉、刘维共同经营”的说法当庭经辩护人检验后，只能证明“孙华君听广汉人说该游戏厅系刘汉、刘维合开”的结论。刘汉的辩解显示，在该游戏机厅开业前，出于亲情的考虑，曾协助刘坤办理过注册登记手续。无论是刘汉前期的建材、期货股票生意还是后期的汉龙集团，皆不能与刘维所经营的游戏厅、乙源公司形成交集。刘汉与刘维的共同经济体并不存在。

此外，对于96年以前，四川广汉地区游戏厅的违法性，公诉机关未能证实。在案证据显示，座落于广汉平原大厦一层的“圣罗兰”游戏厅，在创办之初，经过了当地政府的许可，四证齐全。公诉机关将申办程序合法的游戏厅创造性地变更为“赌博游戏厅”，无疑漠视了经营行为的合法性。因而指控刘汉等人非法原始积累是一种有罪推定的办案思维使然。

2.关于刘汉伙同刘维网罗众人成立组织的指控不当，属于对特定社会群体的归类错误，实质上夸大了不同社会群体的共性，而淡化了其差异性。

从涉案的三十多名被告的人物关系来看，刘汉仅与其保镖詹军、桓立柱、仇德峰、王雷以及汉龙集团财务总监刘小平存在工作关系;孙华君、肖永红、缪军、田伟、唐先兵、车大勇、刘岗、李波等均直接听命于孙晓东;而曾建军、李君国、曾建、闵杰、张伟，陈力铭、钟昌华、王万洪、黄谋，文香灼、旷小坪、袁绍林、孙长兵、张东华等18人均是刘维身边的朋友。

刘汉身边所谓的“组织成员”，从其进入汉龙集团的的路径来看，皆履行了必要的招聘程序，公诉机关明显偷换了概念，把合法的“招聘”换成了非法的“网罗”混淆视听;刘汉也不负责具体的招聘工作，在案证据证实，大多数被告进入汉龙集团是由孙晓东负责招聘，即便是网罗，也并非刘汉“网罗”。

保安、保镖与犯罪团伙的打手的共性是，三者工作性质中都具有使用武力的一面，但保安的职责是保卫单位财产，保镖防卫是排除非法侵害，打手的行为则构成了对公共利益的破坏。起诉书的“网罗说”，实则淡化了合法职业实施暴力的违法阻却性。刘汉一方的驾驶员或者说兼职保镖，工作中使用武力的权限仅限于当刘汉的人身安全以及其汉龙集团合法的财产权受到侵犯之际，本案中出现的个别工作人员的暴力犯罪，均超出了职务范畴，也非刘汉授意，只能认定为与刘汉无关的个人行为。

3.公诉机关对刘汉在犯罪组织中的分工指控属于无中生有。

起诉书指控刘汉在内部分工中扮演“负责决策和指挥整个组织运转”的角色。公诉人已经与辩护人达成一个共识，即要把本案所控的犯罪组织与汉龙集团区别开来。诚然，刘汉在汉龙集团中负责投资决策，指挥整个集团有效运转的领导地位没有争议。但就起诉书指控的组织犯罪而言，试问：所涉的29起犯罪事实中，除了“王永成被害案”外，刘汉参与、指示、授意的有多少?又有几起刘汉知情?对于一个连组成员实施犯罪毫不知情的人，能算得上决策者、指挥者吗?

起诉书指控“孙晓东负责执行刘汉指示和汉龙集团的日常经营管理”，以突出刘汉在组织中的优势地位。就全案证据来看，此处刘汉的“指示”对象是什么，尚不明确。只有孙晓东的证言提到一句话“汉哥说的我们都要听”，那么“汉哥”的指示指代的是公司日常经营管理中的重大事项，还是犯罪活动中的指挥决策?公诉机关没有证据对孙晓东的孤证加以补强。

起诉书还指控刘小平负责汉龙集团财务管理并通过经营活动聚敛钱财。正如公诉人所言，汉龙集团及其关联企业并非黑社会，是合法企业，那么合法企业的经营所得利润就不属于犯罪组织的收益，由此可以导出，刘汉对其旗下汉龙集团的决策指挥作用，并不能证明其对于其他犯罪组织的分工与层级。

4.公诉机关对“组织规约”的指控属于空穴来风

公诉机关指控刘汉所率的组织逐步形成了成员必须服从指挥、“为公司利益要敢打敢冲，出了事公司会负责”、“公司遇事时打架要打赢，要勇敢一点”以及“哥佬倌带小弟、小弟服从大哥指挥”等不成文的规约和纪律。辩护人认为“规约”内容的性质被公诉机关曲解。

首先，公诉方忽视了犯罪规约与工作纪律的界线。基于公司管理制度的需要，正常的工作纪律同样需要公司成员服从管理者的安排，这是公司统一业务经营与管理的应有之义。汉龙集团凭其企业竞争优势所确立的合法地位无需暴力犯罪支持，孙晓东及众保安在开发房地产过程中与当地村民的暴力冲突系工程建设中并不少见的社会冲突现象，不应理解成“为确立非法地位、排挤竞争对手所实施”的行为。本案现有证据只能证明刘维在经营游戏厅过程中存在排挤对手的行为，与刘汉毫无关联。

其次，公诉机关对“敢打敢冲、出了事公司会负责”此类表达的理解失之偏颇。即使刘汉有过此类言行，也不应将其等同于宣扬暴力文化，作出与组织规约相混淆的唯一解读。房地产公司在施工过程中同样会遭遇来自外界的人身、财产侵害，招保安时要求身强力壮无可厚非;倘若保安在工作过程中挺身而出、制止不法侵害，维护公司的合法权益，由此引起的人身损失公司理应承担赔偿或补偿。

再次，“敢打敢冲”到底是谁提出的，事实不清。现有证据证明，孙晓东曾向缪军、田伟等人灌输，而缪军与田伟再向其余保安传达。但在“刘汉是否曾向孙晓东指示”的问题上，诸多被告人口供存在明显分歧。关于暴力文化的表述，辩护人统计后发现，全案33个被控组织成员中只有孙晓东、詹军和田伟说刘汉倡导过这样的暴力文化。但是孙晓东和詹军两个人都只是抽象地说“刘汉说要敢打敢冲”，何时何地说过语焉不详;田伟出庭作证时说“刘汉在四姑娘山会议上说过这类话”，但无法说清其他在场人，一个也不能提供。什么是证据?证据不是判断得出的、不是有规律的雷同，而是要有时间、地点、行为、人物的具体表达，否则难以令人信服。分类列明这一表述的源头，便可发现：大部分被告供述，包括缪军、田伟、孙华君证实，这一规约内容出自孙晓东之口;一小部分被告说规约是“公司规定的”;只有孙晓东指证，这一规约是刘汉规定的。但从其口供的形成过程看，所谓“刘汉规定规约”的说辞来源于孙晓东对刘汉性质作出的判断，而不是直接听说。辩护人认为，孙晓东的证言系没有直接感知的猜测，且系孤证，并与其他证据形成矛盾，不得作为定案证据。

最后，对“哥佬官带小弟”的定性，应当考虑到四川当地的文化背景与表达习惯。被告人仇德峰曾在2013年8月9日 [4] 、11月6日 [5] 的供述中谈到，98年去小岛公司保安室上班之初，众保安的地位是相当的，而保安们的哥佬官是田伟和缪军，孙晓东是汉龙集团在绵阳的总哥佬官，刘汉则是汉龙集团的总哥佬官。这里不难看出，“哥佬官”在此处特指单位的上级、领导，而不是指黑社会老大。这种语义解释也被刘维的供述所印证。刘维认为，在四川文化中，哥佬官有两种意思，一种就是“打工、雇佣”关系，另一种是江湖上的哥佬官带小弟，违法犯罪的事小弟也要做。 [6] 结合二者所供，“刘汉是哥佬官”的确切内涵应当是“刘汉是集团最大的领导”。因而，辩护人提请法庭在审查此节事实时注意两个层面的问题，一是从被告人的行为习惯来看，“哥佬倌带小弟”不应归结到刘汉的身上，该是谁的就是谁的，不能移花接木;二是对这一习语的定性应结合地方的文化背景，话语形成时的语境。

5.公诉机关指控刘汉及其组织称霸一方，属于张冠李戴。

起诉书指控，该组织大肆实施违法犯罪活动，称霸一方，通过打压竞争对手，垄断广汉市赌博游戏机厅等地下赌场;插手什邡市采砂行业，在四川部分地市部分的行业与一定区域内形成非法控制和重大影响，严重破坏社会生活秩序与经济秩序，社会影响极大。

辩护人在此提请合议庭注意以下三个问题。

一是广汉市赌博游戏机厅被垄断，发生于哪一个时间段?辩护人不得而知。

二是对于垄断的说法，公诉机关有无举证?那一时间段广汉有多少家地下赌场，刘维经营的赌场占了多少份额?不清楚。

第三，如果是垄断，系谁的行为?本案没有任何证据显示刘汉参与了地下赌场的控制，也没有涉及利润分成。

必须指出的是，刘汉与汉龙集团并没有以暴力排挤竞争对手，而刘维在经营“赌博游戏机”过程中打压对手、插手采砂业的情况刘汉并不知情。如果不能证明刘维与刘汉是利益共同体，则不应将对游戏厅的控制及插手采砂归结为刘汉的行为后果。此外，卷内证据显示，刘维拉拢刘学军、刘忠伟、吕斌等国家机关工作人员，为其非法活动提供权力支撑，也没有证据显示此种勾兑行为与刘汉有关。因此，指控刘汉称霸一方，纯属张冠李戴。

6.对适时奖惩的指控属于以偏盖全

起诉书指控，该组织规约里包含了“表现好的有重用，表现不好的被开除”，所举证据(各被告供述)里，都只谈到了一个典型：张壮志。张因为在史俊泉枪指刘汉过程中，没有拔枪保护刘汉而遭到孙晓东的开除，张壮志可以证实，孙晓东当时哭着骂他，“没有血性，不敢保护大哥”。且不说通过一个典型案例难以佐证一个抽象的规约属于以偏盖全，单从张壮志被开除的背景来看，完全合乎保安怠于行使职责而被解聘的常理。这一常理能形成组织规约的有机组成部分吗?

7.三个焦点问题需要法庭甄别

辩护人肯请法庭在对组织犯罪的证据进行审查判断过程中，注意三个焦点问题，辩护人把这三个问题比喻成控方的“三个宝贝”，因为与“三个宝贝”相关的待证事实构成了证明环节的紧缺资源。它们分别是：

“宝贝证人”孙晓东。孙晓东作为一个身负命案的同案犯，却游移于本次审判之外，其独特的诉讼地位决定了其证言的真实性需要法庭重点审查;

“宝贝规约”(敢打敢冲)。这一规约对于判定组织存在与否至关重要，其本身的内涵与外延到底是什么，以及产生的源头在哪里，控辩方存在争议，这个争议对于事实认定关系密切。例如，辩护人认为，公诉机关指控刘汉保镖仇德峰、桓立柱、唐先兵等在在成都“卡卡都”俱乐部与被害人黄伟等人发生冲突引发命案，这一起事实纯属保镖个人行为，但起诉书却认为，保镖“深受刘汉、刘维为首的黑社会性质组织‘为公司利益敢打敢冲’等暴力文化的浸淫，为逞强争霸”所致，实属主观臆断。保镖在酒吧与陌生人打架与公司利益没有半点关联。组织规约的有无问题亟需法庭查明;

“宝贝纽带”(刘氏兄弟)。卷宗笔录中“刘氏家族”的出笼，反映了侦查人员意欲将刘汉与家族其他成员的违法犯罪捆绑在一起的主观意图，对于这一称谓经各被告自发陈述产生还是侦查人员炮制，辩护人期待法庭对此类证据的可采性作出判断。

(二)公诉机关指控刘汉构成黑社会性质组织犯罪，适用法律不当。

辩护人在法庭调查的发问环节，向各被告人询问了是否对组织有认知、组织成员之间是否熟悉，是想通过发问力图查明，被指控的所谓组织是否具备稳定性。辩护人认为这种发问是必要的，我们询问被追诉人是否知道加入的是一个组织，关系到这一罪名的主观方面。我们注意到，我国刑法第294条中，所列明的四个特征只是黑社会性质组织的特征，而不是黑社会性质组织罪的特征。当然这四个组织特征构成了认定组织罪的基础，但前者只是后者的必要非充分条件。也就是说，如果认定我的当事人刘汉构成组织领导黑社会性质组织罪，则还必须对其他构成要件进行考察，比如行为主观方面是否具有一定程度的明知。下面辩护人将结合本案的具体事实证据，就黑社会性质组织罪的认定标准，作一些探索性的论证。

1.主观故意方面

这项故意犯罪的罪名，需要行为人认识到自己组织领导或参加一个人数众多的组织，且该组织以犯罪为主业。本案中，刘汉与刘维、孙晓东的交往过程中，对此二人及其团伙成员的违法犯罪情况知情度极低，当然也无法意识到自己置身于一个以犯罪为主业的组织中。

2.组织特征方面，该组织必须具备众多性、稳定性、严密性特点。

(1)稳定性。

此处的稳定性，不是指时分时合，不是偶尔纠集，而是在一个地区较长时间一起进行违法犯罪活动。辩护人对于公诉词中出现的“组织成员时分时合”的现象描述表示认同，但时分时合恰恰表明，该案的所谓“组织”，不具备稳定性特征。对稳定性的判别，可以多方考量，但辩护人认为，可以从三个方面着手。一看组织成员的关系，黑社会老大可以不认识所有组织成员，但不能不认识骨干成员，骨干成员之间也应当彼此认识;二看共有时间，三看成员的行为共性，因为组织犯罪需要必备的时空条件。通过法庭调查便可发现，刘汉对分属于刘维、孙晓东的“骨干成员”并不完全认识;就骨干成员而言，唐先兵不认识刘小平、缪军、詹军，更不认识众多的一般参与者，这能叫稳定的社会组织吗?就共有时间而言，刘维很少能见到刘汉，因为“机器很忙”，刘维与孙晓东几乎没有交往，分属于三个“组织领导者”的一般参与者共有时间极少，有的成员间甚至没有时间交集;就行为共性而言，本案29起犯罪事实中，汉龙集团一方的犯罪能与刘维一方形成交叉的只有6起。

(2)严密性。

此处的严密性，主要包括组织规约纪律的制定与落实，一般参加者、积极参加者与组织领导者三个层级之内部结构需形成。组织规约问题前文已有论述。结合本案，我们不禁要问：刘汉能指挥刘维吗?有的被告人如车大勇、仇德峰只参加一起案件，即使他们知道自己参加的是一个犯罪组织，可他们的杀人行为与组织规约有关联吗?刘汉本人也在法庭上多次设问：除了孙晓东之外，有哪一个组织成员指证我违法犯罪了吗?这些问题的答案是否定的，没有严密性的组织，无法认定黑社会性质组织罪。

(3)三个组织的划分。

辩护人认为，如果说本案存在“组织”，那么本案分明存在三个组织。

上述被告分属于三个不同的组织，一个是聚集在刘汉身边，或为刘汉或为汉龙公司工作的员工包括孙晓东、刘小平、詹军、王雷、桓立柱，肖永红、仇德峰、车大勇，尽管其中会有个别成员犯罪，但这只是一个标准的公司组织;一个是为孙华君及其部下，出于对其兄弟孙晓东的亲情关照与其手下的保安组织时分时合，包括刘岗、李波等;另一个则是聚积在刘维身边的社会组织，包括陈力铭、曾建军、文香灼等18人，所控绝大部分犯罪由该组织实施。

(4)三个区分。

为确保组织归类的科学性，应对本案中不同性质组织作出区分。其一，应对刘维与刘汉组织作出区分。刘汉与刘维，据刘维出庭作证称，因为刘汉曾干涉其婚姻，与刘汉十年不交往，本案中两兄弟间的交往，公诉机关没能举证排除亲情因素。其二，应对刘汉与孙晓东作出区分。庭审调查表明，刘汉与孙晓东之间，关系并不密切，彼此曾产生过重大矛盾。97年刘汉险遭枪击事件后，曾怀疑孙晓东为内应;刘汉获悉孙晓东可能派孙华君、缪军实施暴力犯罪后，曾约谈杨建国副市长反映以期调处并匿名举报此事;刘汉曾于2001年通过削减孙晓东在汉龙集团持股的份额对孙排挤。其三，应当对汉龙集团与涉黑组织作出区分。因公诉人对此观点表示认可，此处不再详述。

通过以上分析不难看出，从“组织”形成的机缘来看，刘汉与刘维的关系联结点为亲缘，刘汉与孙晓东的联结点为同事。因此起诉书指控刘汉、刘维与孙晓东系一个稳定的社会组织，与本案事实不符。

3.经济特征方面，汉龙集团并非系被指控组织的经济依托。

如果按照公诉机关的逻辑，汉龙集团是黑社会性质组织的经济依托，那么汉龙集团岂不充当了为黑社会性质组织保管财物的钱袋子了吗?在辨析这一特征时，辩护人认为应当考察以下三个层面：一是犯罪收益的所有权问题，即违法犯罪活动与汉龙集团的财富积累之间有无必然联系;二是经济体的财力来自何处、用往何处，是否为犯罪所用;三是经济收益是否产生于犯罪。

(1)组织成员的财产收入、奖励是否产生于犯罪的问题。

从刘汉及其汉龙集团的工作人员来看，他们与汉龙集团存在劳动关系，因而从汉龙集团所获取的财产属于正常的劳动报酬。 [7] 无论是刘汉保镖还是孙晓东手下的保安，从工资所领月工资均只有二、三千元。刘汉对公司员工的奖励对象仅限于表现好的员工，而并不是针对所有被指控的被告人，而是全体员工。按照刘汉的当庭辩解，“如果不给员工发工资就是违反了《劳动法》”。因此，汉龙集团被控组织成员的生存并不是通过实施违法犯罪所维系，保安、保镖均是现代社会的正当职业，其从汉龙集团与下属房产开发公司的收入通过正常的劳动报酬获取。

(2)“商”与“黑”的关系问题

检方认为刘汉掌控的汉龙集团及其67家关联企业与刘维创办的三家“乙源公司”是黑社会性质组织的经济依托，因而将其界定为黑社会组织存在的经济特征。但在我国刑法中，这一罪名的经济特征方面着重表现在“有组织地通过违法犯罪或其他手段获取经济利益”，再以违法所得滋养犯罪，即“以商养黑、以黑护商”。辩护人认为本案中，刘汉所掌控的汉龙集团里并不存在“商”与“黑”的相互关系。

一方面以违法犯罪或其他手段获取利益的“以黑护商”并不存在。采取非法手段聚敛不义之财，是黑社会产生和发展的基本前提，而刘汉旗下的汉龙集团及其多家关联公司，所经历的财富积累过程在本案中清晰可见，无论是刘汉本人的供述与辩解、同案被告人的供述、相关证人证言，还是孙晓东、刘维等另案被告的证言，均可反映出汉龙集团与关联公司的成长壮大主要是市场经济条件下合法经营、科学管理与资本运作的产物，刘汉百亿身家并不是打打杀杀所得。虽然公司在发展过程中可能存在骗取贷款的违法行为，但公诉机关指控的这一罪名属于单位犯罪，与刘汉身后的所谓“组织”无关。尽管汉龙集团旗下的绵阳小岛开发公司、益多源房地产开发公司法人代表孙晓东在从事房地产开发过程中，带领保安与当地村民产生过暴力冲突，但这是汉龙集团内部的一小撮势力从事了违法犯罪，并不能代表整个汉龙集团为社会提供了非法商品和非法服务，“具备一定的经济实力”与“通过违法犯罪活动”并非因果关系。一个被控三十多名成员的黑社会性质组织，能护住一个汉龙集团吗?

另一方面以所获利益维系组织成员生存的“以商养黑”指控缺乏事实依据。起诉书指控，“所获利益，部分用于购买刀具、枪支弹药和车辆等作案工具，为组织成员提供逃跑经费、给予经济补偿、发放工资奖金、偿还赌债、购买住房和租房等，以笼络人心”。本案中没有证据支持刘汉支持其下属购买刀具、枪支弹药;对于公司员工及保镖发放工资奖金、购买住房与租房是公司经营所支付的成本，是公司奖惩制度的自然组成部分，按照刘汉的当庭辩解，“给公司员奖励，犯法吗?”;偿还赌债的行为从卷宗材料来看系刘维所为，与刘汉无关;此外，结合刘汉平时的为人，对自己的兄弟、朋友伸出援手是其性格使然，而并非专门为了扶持黑社会，这一点孙晓东的证言可以作为佐证。孙在侦查卷35的第133页表示，“我观察刘汉对自己的兄弟、朋友比较好，只要他的兄弟出事，他都会出钱帮忙”。

(3)犯罪资助的来源归纳

“为犯罪提供逃跑经费”在本案中均系个人行为，并不是由汉龙集团承担，刘汉并没有为所控的组织成员提供逃匿资助。 [8] 虽然本案的卷宗材料里部分证据显示，为个别员工提供的逃逸经费出自汉龙公司，但均没有相关财务手续将其列明为公司开支项目。刘汉及孙晓东在公司的支出，也需要履行必要的借支手续，因此没有证据显示财务所列支出款项与犯罪组织有关。 [9] 通过当庭查明的事实，唐先兵、仇德峰、缪军、孙华君外逃所需经费，均由孙晓东提供;而王雷外逃则是由刘维资助。刘汉仅在2002年的一起窝藏犯罪中，以个人名义为走私犯罪嫌疑人陈岷提供了资金资助。

4.行为特征与危害特征之间应具备内部联系。

我国刑法及相关司法解释所确立了黑社会组织犯罪，一方面需要其四个特征同时具备，同时又要求四个特征间具备相应的内在联系，否则便有断章取义与嫁接之嫌。如果光有暴力犯罪行为而不具有控制社会的危害性，那么即便是杀了100个人的杀人犯也只能构成故意杀人罪，而无法从其杀人众多的行为中推断出涉黑罪名;如果光有控制社会某一行业或领域的危害后果，而没有使用暴力，对这种控制行为的评价则只可能适用《反不正当竞争法》或《反垄断法》。辩护人认为本案中所控组织犯罪成员以暴力或威胁手段的行为特征，与为组织利益实现非法控制之间的联系不足。

综观全案，刘汉及其汉龙集团的产业在诸多行业、地域处于强势地位，但没有证据证明汉龙集团的优势地位系依靠暴力掠夺的结果。本案其他被告实施具体犯罪中，多数并非为了实现扩大组织权威这一利益目标。个案发生的绝大部分都是事出有因，并没有体现组织成员为了组织卖命、树立非法权威的控制特征。公诉机关指控“黑社会性质组织实施的具体犯罪”中包含5起故意杀人，1起故意伤害与1起非法拘禁。故意杀人指控的第一起事实中，被告人唐先兵杀死熊伟的动机并不是起诉书指控的受所谓的“规约”驱使，唐先兵在与小岛村民冲突事件已经当地公安派出所介入告一段落后，因受肖永红的挑唆，于是产生了争强斗狠的心理并决意报复所致。

因此，辩护人认为对我国刑法第294条的适用不能仅从组织的四个特征方面简单套用，不仅需要对单个特征进行系统梳理、解构，还应结合四个特征间的内在联系，以及特征之外的其他定罪要件综合判定。公诉机关指控刘汉构成黑社会组织罪，属于法律适用错误。

审判长，审判员，以上是辩护人仔细研究海量卷宗材料，结合法庭调查的事实，就刘汉被控组织领导黑社会性质组织犯罪所作的辩护意见。对公诉机关的这一指控，我们想说的是，打击有组织犯罪、维护社会稳定体现了我们党超凡的执政能力，但这并不意味着黑社会性质组织打得越多越好。希望合议庭对这一指控进行研判、认定过程中，做到既不降格，也不拨高，力争理性客观。我期待着你们的公正裁决。

二、个案罪名的法律评价

起诉书指控刘汉应当承担刑事责任的罪行，除了黑社会性质组织罪外还有14项罪名，29起犯罪事实，在法庭调查的质证的阶段，辩护人已就这些罪名是否成立以及事实认定的相关问题进行了具体阐述。辩护人认为14项罪名29起犯罪事实可分为五种类型，现予以概括说明。

(一)依据现行法律规定行为本身就不构成犯罪。此类情形包括4个罪名7起违法事实，即串通投标罪、非法经营罪、妨害公务罪、开设赌场。

1.串通投标罪

公诉机关指控两起串通投标的事实，一是2005年底刘汉指示刘维帮忙，使得黄常庆最终获取了什邡市马井镇河段的采砂权;二是2006年刘维获得鸭子河采砂权。

事实认定的角度来看，在指控的第一起串通投标的事实中，刘汉在接到李琦的电话请求后，基于朋友的情面，在给刘维的电话中，只说了一句让刘维帮忙之类的话。按照刘汉的当庭辩解，李琦没有跟刘汉提及具体的请托事项，刘汉也没多问。刘汉向刘维打招呼的时候自然也没有提及具体事项。而认定刘汉串通投标，基本证据必须要能够证明刘汉明确指令刘维施以串通或暴力方式插手招投标活动，否则仅凭一句“帮忙”的话，就不能排除刘维超出指示范围、单方面实施串通行为的可能性。

从法律适用的角度看，两起串通投标所涉及的交易行为都是拍卖而不是投标招标。按照刑法的规定，这一罪名是指投标人互相串通、非法获得标的的不正当竞争行为，而公诉人出示的证据显示的所谓的投标却属于拍卖。这里有必要区分招投标与拍卖间的概念。拍卖指的是事先设定一个底价，然后公开公布，有竞买人逐渐竞价获取拍卖物的市场行为;而招投标是招标方指定一个标底，标底则是秘密的，投标人向招标人申报自己的出价包括预期业务质量、操作规程等内容，然后由招标人作出评判确定中标人的评选过程。这两种形式区别非常明显，拍卖的特点是公开，而招投标的特点是秘密。只有秘密进行的交易行为才有串通的情况，按照法律的部门法体系，我们当前市场经济规范中，既有单独的《拍卖法》又有专门的《招标法》，所以刑法所涉的串通投标罪，其客观方面并非是对招投标过程中的市场秩序的破坏，而不是对拍卖竞价行为的非法干预。我们现行刑法226条规定，对于强迫他人竞拍，或者强迫他人退出竞拍的行为，应当以强迫交易罪追究刑事责任，本案刘汉“插手”的是采砂拍卖行为，不是串通投标罪规制的对象。因而从法律定性上看，公诉机关指控的串通投标罪不能成立。

另一方面，强迫交易罪的客观方面引入“强迫他人退出竞标”行为，系2009年刑法修订案确立的新罪状，对刘汉2005年的行为不具溯及力。依据2005年的刑法规定，此类行为无法入罪，依照“法无明文不为罪”的刑法原则，本起事实中，刘汉不构成犯罪。公诉机关将串通拍卖行为认定为串通投标，犯了“类推”之错误。

2.非法经营罪

公诉机关指控，2001年12月至2010年6月，刘汉为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转入另案处理的范荣彰控制的公司帐户，范荣彰后通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘汉还债，因而刘汉构成非法经营罪。勿庸讳言，十年间刘汉于境外赌博的确欠下巨额外债，无法以人民币对外支付，只得将资金交给范荣彰，由范荣彰设法对外支付。对这一基本事实，辩方并无异议。

然而，我国刑法规定的非法经营罪，是指违反国家特许经营的规定从事法律限制经营的违法活动，此罪的客观方面表现为从事非法经营活动，既然是经营，自然就存在成本与利润的配比问题。但刘汉偿还赌债的过程实质上只符合经营活动的一个环节——只支付成本，赔钱，并无利润可言。范荣彰通过地下钱庄将刘汉所供资金输出境外的行为从法律上加以判断，本身也不存在买卖外汇的问题，是支付外汇的行为，当然具有一定的违法行，但不是非法经营罪的调整范畴。在整个事实链条中，可能构成非法经营罪的恰是开设地下钱庄的人，如本案中王春旺和王春亮，他们所从事的是违法外汇监管并以盈利为目的的行为，他们非法经营的过程中，刘汉或者准确地说是范荣彰，他们只处于非法经营行为的消费终端，消费者显然不存在非法经营的问题。所以指控刘汉犯非法经营罪于法无据。

3.妨害公务罪

与刘汉相关的这一罪名，起诉书虽然没有进行归类，但罗列了两起事实，一起指控的是，1993年底因为广汉法院对刘汉所属公司的货物采取了诉前保全，刘汉指使他人用车围堵法院大门以及撕毁法院封条并转移钨铁的行为。

这一行为是否构成犯罪，法庭调查阶段已查明以下两项事实：1、查封的期间已经超出法定期限15日，刘汉转移钨铁的时间是在查封后的第46天，此时该批货物已经处于自动解封状态，其行为不具违法性;2、关于车辆堵法院大门的事实是否存在存疑，现有证据并不充分。我们假设这个事实存在，但是否违法，是不是构成妨害公务犯罪?辩护人认为这种行为即便存在，那么到底属于妨害公务还是扰乱国家工作机关秩序的行为?以暴力威胁的方法才是妨害公务的手段，而围堵法院大门的行为则不在其中。另围堵法院大门的时间是在晚上，晚上把车停在法院大门外也不构成对机关工作秩序的扰乱。辩护人认为没有证据证明人民法院的公务活动受阻、机关工作秩序遭到扰乱的危害后果存在。因而，与刘汉相关的本起事实，不构成扰乱国家机关办公秩序罪，更不构成妨害公务罪。定性方面，肯请合议庭注意的是，该起事实，属于违法性的妨害行为还是合法的私力救济行为?

第二起事实针对的是93年9月，湖南警方以刘汉涉嫌诈骗罪对其进行抓捕之际，刘汉通知刘维前来救援，湖南警方遂将刘维抓捕的事实。

从该案证据情况看，认定湖南警方抓捕刘汉引发刘维犯罪，事实不清。据刘维、刘汉二人的供述与辩解，公安机关此次抓捕的对象是刘坤而不是刘汉。刘汉当庭辩解不知道上门的一群人是什么身份，以为自己即将被绑架。这一辩解与刘维的当庭证言相印证。

定性上看，妨害公务罪是指以暴力威胁的方法来阻碍公务人员执行公务的行为。但从起诉书描述的过程看，刘汉是被抓捕的人，他没有采取任何威胁暴力手段进行阻挠，刘汉只是趁机逃跑了，因此只能是逃避抓捕，而不是妨碍公务。来者身份不明，刘汉即使通知弟弟前来查看也并无不当。当庭作证的另案被告人刘维证明，他是听到过路人说有人把刘汉家围堵了，于是来现场查看，现场有人认出到场者为刘维，而刘维当时刚好口袋中枪支(体育比赛的发令枪)掉落，故被当场制服带走，后被湖南警方收容审查。如果是这样的事实，刘维本人也不构成妨害公务。

4.开设赌场罪

开设赌场罪起诉书列举了两项事实，第一项是刘维在广汉开设所谓赌博游戏机厅这个事实，起诉书指控“1993年至1996年，刘汉与刘维为牟取非法利益，在四川广汉市平原公司一楼开设圣罗兰游戏机厅从事赌博活动”。

我们暂且不说开设游戏机厅的模式是否属于真正的赌博行为，我们仅从法律层面加以判断，法庭调查显示，96年之前在广汉地区开设这样的经营活动是合法的。按照刘维当庭的供述，结合公诉人出示的证据，这些游戏机厅四证齐全(工商、税务、公安、文化四部门均许可)，被政府许可的经营事项怎么可能是犯罪?此外，我们知道开设赌场罪在原先的刑法中根本没有设定，直到2006年2月刑法修正案(六)才确立这一罪名。起诉书指控与刘汉相关的事实都发生在2006年之前，按照刑法12条规定的从旧兼从轻的原则，当时不认为是犯罪的行为不应当认定为犯罪。这个罪名是否成立，不需要考察事实即可作出判断。

起诉书指控的第二起开设赌场事实针对的是刘汉和四川境内一些富翁时不时地聚在成都市中国酒城和金林半岛会所玩“同花顺”打牌的行为，辩护人认为这个行为也不构成开设赌场罪。开设赌场罪以盈利为目的，而刘汉的供述包括相关证据证明刘汉在这样的活动中根本没有什么盈利可言。开设赌场的外部条件之一是设赌的场所相对固定，虽然起诉书说聚赌地点是在中国酒城和半岛会所，但按照证人证言和刘汉的供述看，远不止这两个地方。外部条件之二，开设赌场的经营方式上应是邀约不特定的人，而实际上从公诉人出示的证据看，前后参加这些活动的人只有七个人，包括刘汉在内。外部条件之三，开设赌场的经营时间具有连续性，而刘汉的这个“赌场”只是偶尔开门，且一般都是在开完会后业内人士相约一起打牌。因而这些情况不符合开设赌场的外部特征。

开设赌场罪不能够成立，但这种行为是否具备违法性，的确令人生疑，毕竟刘汉与其牌友娱乐的输赢达百万千万。对此，法庭调查过程中，辩护人曾打过一个比方，四个穷学生坐在一起打牌，赌注一块钱，一晚上下来输赢达十几元;而5、6个富翁在一起打牌，赌注起价就是5万，经过一晚上的激战，输赢可能达到十万百万上千万，这两种行为的区别究竟在什么地方?希望合议庭明鉴。

(二)部分犯罪事实刘汉不应当承担刑事责任。

公诉机关指控，2008年以来被告人刘汉、刘小平指使汉龙集团财务人员采取欺骗手段，骗取金融机构的资金总额达人民币30多亿，美元1个多亿。起诉书认定的事实，公诉人已出示的大量证据，最重要的证据莫过于诸多贷款申请资料的“要式审批单”中有刘汉的签字。

辩护人想用一个不太恰当的比喻说明这个问题。人民法院的每一份判决书均由院长签字后才可交付打印盖章，难道案件出了问题都应由院长承担责任?显然，刘汉所处的位置与院长类似，签字有时履行的是程序性审查。刘汉在所有的这些贷款资料当中他只是履行这种程序性的内部审查程序，而不是实质审查。

刘汉是否指使了汉龙集团的财务人员骗取贷款?法庭调查显示：

1.刘汉不是贷款程序的主管人，刘镝与赖中法才是主管者与责任人;2.汉龙集团法人代表张克宇出庭作证时说，公司财务人员申请贷款的手续由公司财务人员经办，是否要向刘汉、刘小平汇报，不得而知;3.孙晓东指证说刘汉指使骗贷的说法与张克宇的证言及刘汉、刘小平的当庭辩解相矛盾。大量的证据也证明刘汉不可能也没有参加实质的欺骗策划行为，要式审批单上的签字是股东对外承担民事责任的实际需要。对犯罪事实的确认，不能光看签字这一客观行为，还要兼具主观故意方面的条件，否则就达不到确实充分的程度。单位骗取贷款这样的法人犯罪是否实际存在，以及骗取贷款的实际数额问题，汉龙集团的辩护人龙宗智律师已经做了详细的论述，此处不再赘述。

另一方面，单位犯罪除了需追究被告单位的刑事责任外，对自然人的责任追究着眼于负责任的主管人员和直接责任人。本案中刘汉仅是在银行所需审查资料上以股东或者法人代表的身份形式上签字，辩护人认为其不承担主管责任也不承担直接责任。故在骗取贷款罪的指控中，刘汉不应当承担刑事责任。

(三)被控部分罪名没有确实充分的证据证明刘汉曾经授意或者指使。

公诉机关指控刘汉授意故意杀害王永成这起事实即属此种情形。起诉书指控，1999年初，孙晓东听说王永成欲炸汉龙集团保龄球馆，遂将此消息告知刘汉，刘汉指使孙晓东找人将王永成“做掉”。经孙晓东安排，2月13日，孙华君、缪军、车大勇、李波、唐先兵、刘岗在凯旋酒廊将王永成枪杀。

我们认为公诉机关对该起事实的认定事实不清、证据不足，没有排除合理怀疑。具体的理由方面，辩护人在质证过程中已经作了充分的阐述，我希望合议庭在对该起事实的审查判断时权衡以下事实要素：

1.案件起因上，王永成有没有扬言炸保龄球馆事实不清。关于王永成生前如何表达“要炸保龄球馆”的证言，存在多种说法，辩护人在质证阶段已列明三种不同的说法，之所谓“三炸、五炸”，到底有没有扬言，令人生疑;刘汉的当庭辩解以及肖永红(时任保龄球馆经理)的当庭证言表明，涉案保龄球馆地处繁华的商业区，绵阳市四星级绵州宾馆内，即便王永成出此狂言，也不可能实施，因而这一扬言不可能对刘汉、孙晓东形成现实威慑;

2.组织杀人落实的到底是谁的意志，需要法庭查明。肖永红的当庭证言表明，孙晓东与王永成案发前产生过矛盾，王永成手下的“艾娃子”曾经与孙晓东一方有过冲突;孙晓东曾对肖永红表示要与王永成一方武力争斗;刘汉辩解不认识王永成，不知道谁是“大叫花”;极强证据显示，杀害“大叫花”是孙晓东的主张，更何况本案由孙晓东组织实施;

3.对卷宗材料的口供进行梳理，证据间出现的重大矛盾无法排除。经过法庭举证、质证，结合被告人孙华君、缪军、车大勇、李波、唐先兵、刘岗等人的供述、孙晓东的证言与其他证据来看，关于刘汉如何通过孙晓东向孙华君等人传达指示，存在多种说法。一种说法是教训，一种说法是杀掉，还有一种说法是“做掉”。而明确要求杀死“大叫花”的仅是孙晓东一人。这里存在两点合理怀疑：一是即便刘汉对孙晓东传达过指示，那么指示的内容到底是什么?是教训还是杀死?二是证言的客观性，“做掉”一词常见于是北方普通话语系，刘汉当庭辩解“我与孙晓东平时说方言”，四川方言里对杀人的表达不会出现“做掉”这种表达。

4.孤证不能定案的问题。证明此起事实与刘汉有关的证据，仅有孙晓东的证言、孙华君供述和缪军的供述，但其中直接指证的证据只有孙晓东的证言，而孙华君、缪军都是听孙晓东转述，来源均出自孙晓东，均是传来证据，不能排除孙晓东假借刘汉威望为自己一方泄愤从而犯罪寻求外界支持的合理怀疑。关于孙晓东在本案中的所有证言其可信性积弱，这在法庭调查中已经详尽分析，不再赘述。

公诉机关当庭出示的证据无法形成完整的证据链，指控刘汉幕后指使孙晓东组织杀人的事实，无法达到我国刑诉法针对死刑案件所确立的、最严格的证明标准，刘汉始终没有承认自己与本起犯罪有关。故该起事实中，不能认定刘汉有罪。

(四)部分犯罪的形态上存在重大争议。

起诉书指控刘汉试图杀害史俊泉，也就是“史扁案”，属于此类情形。检控方认为该起事实是刘汉指使策划，其他人参与的故意杀人(中止)行为。辩护人认为这一观点存在争议：确实有证据证明刘汉与史俊泉在红顶夜总会纠纷发生后，刘汉说了这样的话：“2000万不行3000万，买他的脑袋”，刘汉的一句气话，客观上可能会引起其他共同犯罪人的犯意，犯意的引发可能会导致罪行的发生，孙晓东当时在现场痛哭流涕表示要复仇的情景，就印证了犯罪的危险性。但刘汉有一次发现孙晓东等人就此事商讨策划时，主动制止了孙晓东等人犯意，说杀人的事不能干，可以认定为犯罪中止。辩护人认为另一种观点可能更有道理。从公诉人出示的证据来看，红顶夜总会发生纠纷后，孙晓东痛哭流涕，说一定要史俊泉脑袋，用1000万要他的脑袋，才有了刘汉顺下来的1000万不行2000万的气话，由此可知，故意杀人的犯意实际上是孙晓东提起的。然后孙晓东对具体犯罪加以预备，这个犯罪最终为什么没有发生?因为刘汉说，坚决不能这样干，所以这样的恶性犯罪才从此没有发生。因而辩护人特别同意刘汉的辩解。究竟是刘汉犯罪中止，还是刘汉制止了将要发生的犯罪行为?

辩护人支持刘汉本人的辩解，认为该起事实不构成犯罪。希望合议庭明鉴。

(五)部分犯罪虽有确实充分的证据予以证实，但这些犯罪行为并非刘汉所为，刘汉无指示也无授意。

本案中12个罪名19其犯罪事实，包括3起故意杀人，即熊伟、周政、陈富伟被害案;卡卡都故意伤害案;非法拘禁案;买卖枪支弹药2起事实;非法持有枪支弹药罪的6起事实;串通投标罪的2起事实;敲诈勒索案;故意毁坏财物案;寻衅滋事案;开设赌场案(刘维在广汉开赌场的行为)属于这一类情形。这12其犯罪事实，刘汉既没有亲自实施，也没有参与，更没有领导组织，甚至根本不知情。

着眼于全案，对以上犯罪事实是否需要承担刑事责任的问题，辩护人认为，即便是人民法院认定刘汉被控的组织领导黑社会性质组织罪罪名成立，也不应当承担刑事责任。因为：最高人民法院2010年《关于审理黑社会性质犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，第3条第1款，对组织的组织者、领导者应依照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚，这与犯罪集团处罚的表述是有区别的，犯罪集团理应对集团所犯的全部罪行承担责任。对黑社会组织的组织领导者并不是按照其组织所犯的全部罪行处罚。法律之所以作出这样的规定，不同于一般犯罪集团，是因为本罪名往往具有犯罪多样性的特点，其领导者、组织者也存在着不同的等级关系。对不同等级的组织领导者应当根据其所处的地位作用，分别对其在组织中组织领导的犯罪行为承担刑事责任，并以此为限与组织领导涉黑暗罪名进行数罪并罚。本案中，几起杀人案刘汉都是事后得知，仅提供窝藏，人际资助，因而属于一般的参与者。即便本案被定性为黑社会，刘汉最高层次的组织者也不应认定。

公诉机关虽指控刘汉、刘维是同一黑社会性质组织的组织领导者，但本案的起诉书与刘维案起诉书所陈列的犯罪事实并不同一，这表明公诉机关也并不认为刘汉与刘维对所有的犯罪事实负同样的责任。即便涉黑罪名成立，二者组织领导犯罪事实的范围存在区分，刑事责任的承担范围自然有别。上述12个罪名19起犯罪事实依法不应由刘汉承担责任。这一点，提请法庭充分注意。

以上辩护人是对个罪的基本评价，和刘汉是否承担刑事责任的论述。具体的个案事实认定中的其他事项，我们在质证中已经说清楚了，不再一一铺陈，请合议庭合议时参见庭审笔录全面审查。

三、个案所包含的14项罪名29起犯罪事实与本案指控的黑社会组织犯罪之间的关系。

因本案所涉及的绝大部分犯罪事实并非刘汉本人实施、指使或授意，其在个案犯罪中本不应当承担罪责，但公诉机关认为刘汉身为黑社会性质组织的组织领导者，应对其所组织领导的全部犯罪事实承担刑事责任。这样一来，对本案中个案是否属于组织犯罪的论证就不可忽缺。辩护人认为这些个案犯罪事实与组织犯罪之间的关系，可以分为两种情况

(一)可以明确这些犯罪根本不属于组织犯罪，也不可能属于组织犯罪。所指控的犯罪当中有三类犯罪不可能成为组织犯罪。

1.单位犯罪，也就是起诉书指控的骗取贷款罪。

公诉人在法庭调查中表达了这样的观点，即在说明组织规约与汉龙企业文化的时候，承认黑社会性质组织与汉龙集团企业之间是两回事，企业文化和黑社会性质组织的规约不能混淆，辩护人认为这一观点完全令辩护人信服，我非常赞同。汉龙集团显然不是一个黑社会性质组织，这一点控辩双方已经达成共识。黑社会性质组织犯罪中，其成员必须是自然人，单位不可能成为黑社会性质组织的成员。虽然没有法律明文的规定，但是我们看刑法294条规定的黑社会性质组织的四个特征看，所有的特征当中单位都无法具备，黑社会组织犯罪的行为特征表现为暴力性，单位不可能实施暴力。当然在黑社会性质组织犯罪中，确实存在有黑社会性质组织的成员利用单位名义实施犯罪，但是依照我们法律的规定，以成立企业或者单位作为犯罪手段或者犯罪目的来实施的犯罪不属于单位犯罪，而应当指控自然人，此时企业已经成为犯罪工具。我们现在可以明确的一个问题，控辩双方达成共识的是汉龙集团以及旗下关联的几十家企业没有一家是为了犯罪目的而成立，骗取贷款最不应当列为黑社会性质组织犯罪。

2.基于行为人的个人品性而产生的犯罪也不能作为组织犯罪。

本案中的非法经营罪，辩护人认为不构成组织犯罪。关于非法经营罪，起诉书指控刘汉偿还赌债的起因，是刘汉赌博的行为。这种品行虽不是好品行，但是完全基于自己的喜好，与组织无关。是否存在组织，他都会这样做，因此这一罪名不能放在组织犯罪内。

开设赌场罪，我所指的是刘汉与几个富翁打牌的事实，即便构成犯罪，同样他也是个人的品性产生的结果。虽然不是个好习惯，但同样不是组织行为。

非法买卖枪支弹药和非法持有枪支弹药，这类罪名按照起诉书指控的事实和公诉人出示的证据看，分别因为孙晓东、田伟、刘维等人他们自己喜欢枪支，他们三人的行为是典型的“品性决定行为”的实例。这些行为没有任何的组织目的，因而个人品性诱发不良行为的犯罪和违法行为不能归结为组织犯罪。

3.基于个人恩怨产生的犯罪，不能作为组织犯罪。

这类犯罪包括3个罪名。卡卡都伤害案，证据已经证明系仇德峰、桓立柱等人的个人恩怨爆发的案件;杀害熊伟也是同理，唐先兵供述得很清楚，“没人指使我”，和组织上没有任何关系;窝藏刘维的事实因亲情而起，刘汉一再表示“那是我兄弟”。这些犯罪的起因与组织意志无关。

4.部分违法的事实与组织的利益取向无关联

起诉书之所以10项违法事实进行列举，主要是为了证明黑社会性质组织的行为特征。质证过程中辩护人已经说得很清楚，大多数的违法事实都是因为个人恩怨，其中两项违法事实完全属于非暴力行为，第8项刘汉持有股票超额未向证监会报告的事实，刘汉刘小平虚开增值税发票的行为，均系和组织没有任何关系的非暴力行为。即便是暴力犯罪，例如殴打林生智的问题，也和组织没有任何关系。这是个案与黑社会性质组织之间的关系第一类。

(二)个案犯罪虽能被所谓黑社会性质组织犯罪接纳，但刘汉不应承担组织领导责任。

组织实施的犯罪可以分为以下几种类型：一是有组织策划的犯罪;二是虽然组织没有策划，但是犯罪行为的实施是为了组织利益;(所谓的利益在此限于两个方面，一种是为了追求经济利益，一旦得到便可成为组织的经济积累;另一种是为了扩大业已树立的非法权威)三是这种犯罪行为是黑社会性质组织给予资助或支持的行为。辩护人的观点如果正确，暂且不考虑起诉书指控事实的证据状况，单从起诉书描述的罪状来看，有一些指控的确具有组织犯罪的特征或者疑似组织犯罪。这几个犯罪我做了简单的分类：

1.为了树立非法权威造事的实施的犯罪

有可能的是：杀害周政案、杀害陈富伟案。如果这两起指控属实，案情显示的是，刘维和周政之间为了争夺势力范围，扩大看场子的圈子，双方大打出手。周政是什么人，刘小平的辩护人的发问已经给出了答案;陈富伟又是一个什么人，证据证实的很清楚，他就是“操社会”的混混。假设刘维就是一个黑社会性质组织的成员，两个黑帮之间进行火拼的情况可能存在。

史扁的案件，老大受到欺负，组织实施报复行为也是可能的。

敲诈勒索、寻衅滋事案，甚至包括持有枪支案，行为特征上均具有暴力性和扩张性的特点。

但是审查这类罪名时请合议庭注意，我们必须看到这些罪是谁在实施?其中周政、陈富伟被杀案;敲诈勒索、寻衅滋事案;持有枪支这些犯罪事实都是刘维实施的。策划杀害史扁、王永成，还有涉枪这些事实是谁所为?正如宣东律师刚才所言，是由孙晓东以及孙晓东及其手下干的。当然“史扁”案件、王永成案件中，孙晓东说涉及到刘汉，但王永成案和史扁案的真相经法庭质证业已查明：王永成案的证据体系，我们已经作了阐述，得出的结论是这两起案件都是孙晓东参与，共同的特点是至今为止没有充分确实的证据能够证明刘汉指示或者授意实施了这些案件。相反，至少我们已经通过法庭调查有确实充分的证据证明了孙晓东指示教唆、参与、策划了这样的案件。

关于孤证问题，公诉人发表公诉词的时候曾经说到这个观点，说孤证是指一项证据，辩护人完全不同意。有时候单个证据就可以证明犯罪事实。所以说孤证的概念并不是强调数量上的单薄，而上证明力上的微弱。因此并不是说多项证据的累加就不是孤证，公诉人提出的“证据阵”一词，实质上就是证据数量的叠加。刘汉的参与以上案件的指控完全凭孙晓东一句话，“我听刘汉的指示，刘汉跟我说的”，其他证人的证言皆证明“听孙晓东说刘汉指示如何如何”，孙晓东证明力微弱，在法庭调查中辩护人已经说的非常透彻，由孙晓东的言辞衍生出的再多同类证据，如果没有其他证据补强，都只能是“证据阵”，而不是证据链。因此，刘汉指示孙晓东犯罪的行为依法不能认定。不难看出，具备组织性特征的罪名都是孙晓东、刘维等人指示、策划、实施的。因此刘汉对以上树立非法权威为目的的组织犯罪不承担责任。

2.为了经济利益实施的犯罪

开设赌场罪、串通投标罪、敲诈勒索罪，都是具有一定追求财产效益动机的罪名。开设赌场罪在此处指的是刘维在广汉地区开游戏机厅的行为，公诉机关指控“1997年至2008年，刘维先后在广市的大西园、大都会、饮料厂等地设立赌博场所，累计获利数千万元”。这种行为获得利益是否为组织所用?显然开设赌场的收益归刘维个人支配。串通投标罪此处是指刘维在什邡的行为，只有鸭子河采砂权的问题才有可能存在经济利益。敲诈勒索收保护费的问题，如果具备犯罪行为特征，是否就可确定组织的存在?黑社会性质组织的经济性特征是以违法犯罪方法获得经济利益，然后构成经济实力的来源。整个的指控当中，能够证明通过违法犯罪行为取得利益的所有的犯罪行为一共有以上3项，获得的利益累计大约是1000多万。我们看三个可能获得经济来源的犯罪收益在归于何处?当然在刘维这里，没有给刘汉更没有给汉龙集团。因此，刘汉与组织犯罪的收益无关，不应对组织的敛财活动承担责任。

3.犯罪行为得到黑社会性质组织的支持或资助。

唐先兵逃逸期间得到了谁的资助?孙晓东。孙华君、缪军逃逸期间谁资助?孙晓东。仇德峰判刑期间谁提供资助的?还是孙晓东。王雷逃逸期间的资助者是谁?刘维。辩护人在逃逸人的身上看到一个奇怪的现象，刘岗、李波、旷小坪没有任何人给资助，起诉书认定的这个犯罪组织对于犯罪后资助难道还会区分“在编”和“不在编”的情况吗?这说明这个组织是否存在吗?辩护人就此做两点评价，一是所有的这些犯罪行为可能是孙晓东、刘维组织实施的，才有厚此薄彼的区别对待;二是这些犯罪行为发生的地域有别，由于犯罪事实大多发生在绵阳、广汉，而按照有关证据材料显示，孙晓东在绵阳、刘维在广汉是“操社会的”，是否可以得出这样的结论：根据控方出示的证据我们发现，确实存在两股势力，一股是以孙晓东为首的犯罪势力隐藏在汉龙集团内部;另一股恶势力，就是刘维在广汉地区称霸一方。

辩护人在此需要特别强调的是，本案大多数被告人，包括刘维以及曾建军等人并不在本案中进行审理，在法庭调查的过程中对相关证据的真伪无法判断，刘维等人甚至提出了非法证据排除的问题，起诉书指控的另案被告人犯罪行为是否真正存在，两股势力的恶行是否存在，辩护人认为不好评价，但是辩护人一再声明，假设公诉机关起诉的事实均客观存在，那么，只能说明：这些人和孙晓东走得很近，甚至跟着孙晓东来的，至少他们都在绵阳地区归属孙晓东这个权威人物管理。刘维的犯罪事实都发生在广汉，刘维和其身边人的联系非常密切。

但两股势力与刘汉之间的联系在那里?刘维在广汉地区的行为和刘汉之间的联系有两处：其一，刘维是刘汉的弟弟;其二，刘维曾经代理过汉龙集团丰谷酒业的业务。这两个事实是否可以把刘汉绑架到犯罪活动中?以此能得出“刘维被刘汉领导”这一事实吗?

孙晓东与他人共同实施犯罪与刘汉的关系又在哪里?只有两点可以联系：其一，孙晓东是刘汉掌控的汉龙公司里面的二把手;其二，孙晓东口口声声说是相关犯罪活动由刘汉指使。这个指证属于孤证问题不在此赘述了。

广汉刘维这边和绵阳孙晓东一伙，其两股势力之间中间有什么交集，也值得研究。但证据显示，其实他们两伙人具体实施犯罪的时候没有任何交集。能够联系起来的是两项事实：其一，孙晓东说在杀害王永成这个案件中他向刘维借了枪，缪军也证实当时枪是平娃(刘维的司机)处拿的。事实又是什么?我们来看反证，刘维证明97年之后没有联系孙晓东，二人没有交往，孙晓东不可能向他这时借枪。还有一些证据，我们的质证没有充分进行，就是一个客观原因，因为时间太紧，材料太多，又因为这个案子被分案审理，辩护人发现公诉人有些证据没有出示，而这些证据在另外的案件出示了，如孙华君的供述中有7分供述证明当时的枪是缪军问他要的，孙在他的家里把枪给了他们，孙华君对借枪经过进行了非常清楚的描述。缪军的供述说当时是一个叫平娃的司机过来送枪，他自己去拿的。这个叫平娃的人，平时大家不叫他平娃，平时叫他小平，辩护人问缪军是否认识平娃，缪军则拒绝回答。拒绝回答应当推定为举证不能。因而，孙晓东向刘维借枪这个事实并不存在，准确地说是可能不存在。其二，在刘汉97年被袁宝璟派人射杀和到后来2001年的时候在红顶夜总会与史扁发生冲突之后，孙晓东和刘维两边都派人持枪保护刘汉。但是请合议庭注意，刘汉是在被保护，所有的证据都能够证明刘汉不知道有人在保护他，刘汉也不知道这些人持枪呆在他身边，有一个在陈力铭的另案被告人当庭说，当时派我们过来的时候我们在刘汉的家对面住下来，我们和他们的家人从来没有交集。这说明广汉这股势力和绵阳的另一股势力可能真存在，绵阳隐藏在汉龙集团的以孙晓东为首的恶势力确实存在。因而，从资助情况分析，侧面证明了犯罪组织可能存在，刘汉则与犯罪组织无涉。

4.刘汉的角色扮演

那么刘汉又是一个什么样的角色?刘汉是一个什么样的人?昨天他用了将近3个小时的时间把自己的整个人生历程说完，总结成一句话，就是他用自己的努力，花了近20年的时间打造了这样一个涉及十几个行业、资产几百个亿的商业帝国，为地方经济社会作出巨大贡献。而且他是两届政协常委，两届青年副主席，并任四川省的商会副会长等职务。刘汉尤其在5.12地震后，由于不倒的希望小学，挽救了几百个小学生的生命，成了良心企业家、民族英雄，刘汉的社会影响以及他的事业成就，他的政治地位得到全社会的认可，刘汉一度成了一个神话。至少在08年的时候正如本案部分证人所言，08年之后我们当地提到刘汉大家都竖起大拇指说“霸道”。

这样的一个成功商人，他在广汉四川这个小城市，在家乡人民的心目中是什么样的形象呢?就是一种传说。陈力铭的证言包括在案被告人的供述，其他证人证言都印证了这个传说。他们就是以见到和接触刘汉为荣。以另案被告陈力铭为例，他觉得刘汉根本看不上他，他甚至都觉得自卑。这样一个自卑的人，却被指控为刘汉“犯罪组织”下的“骨干成员”。

但就是这样一个正面人物，却没有料到罪恶的阴影始终笼罩在身边。他没有想到的是，如果起诉书指控属实的话，在广汉他的弟弟已是作恶多时称霸一方;他也没想到他最信任的公司二把手，号称从来没有彼此红过脸的孙晓东隐藏在汉龙集团业已犯下累累罪行。

刘汉在这些罪行中起到了什么样的作用?刘维的供述和广汉当地的受害人的陈述证明，刘维、刘氏家族势力巨大，我们经常在电视报纸上看到刘汉，刘汉认识中央领导，因此他们的势力非常大，刘维和周围的人聊天的时候说汉哥最近最近怎么样了，权势以这样不正常方式传递，刘维自己则又利用看不见的权势为己谋私利。刘维做了什么?有一次刘维欲请德阳市副市长、公安局局长陈正权吃饭，以求得游戏厅经营得到关照，而这个公安局长说刘汉来他才去，刘维这才找到刘汉，刘汉作陪了十几分钟。正如公诉人所说，刘汉的影响力和地位无人能敌。这就是刘汉的影响与作用，这些影响在任何刘维需要利用甚至犯罪后需摆平之际被派上了用场。孙晓东同样打着刘汉的旗号。汉龙集团在绵阳具有很强的经济势力，孙晓东说他做的事情就是汉哥的意思，汉哥已经说了，我已经给汉哥说了，所以大家要好好干，而刘汉他在干什么?他在成都，他被蒙蔽着，很多事他不知道。所以刘汉拿到起诉书的时候他才在法庭上仰天长叹，甚至失声痛哭，他都想不到，刘维和孙晓东利用刘汉的影响、利用刘汉在社会上的声望实施着各种各样的犯罪行为。刘汉不是黑社会性质组织的组织者领导者，是被组织，被这个组织给组织了。本案如果存在黑社会性质组织的话，可能就是两个，一个是以孙晓东为首的隐藏在汉龙集团内部的黑社会性质组织，另一个是以刘维为首的活动在广汉一带的黑社会性质组织，两个黑社会性质组织基于其组织领导者与刘汉特殊的亲近关系，利用了刘汉的名声而已，起诉书指控的刘汉为黑社会性质组织的组织者领导者这个罪名不成立。这是辩护人对于个罪与黑社会性质组织罪的关联性评价。

四、部分事实认定的证据法介评

1.依据意见证据排除规则，本案诸多意见证据不得作为定案依据。

《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”。这一规定，实质上是要求证人就他们所感知的案件事实向司法机关提供，以防止将其主观推断、评论、猜测、估计、假设、想像甚至是构陷的内容作为证言，从而形成对法庭的误码导，导到冤假错案的发生。

本案中大量的意见证据意欲将刘汉打造成“黑老大”，不难看出，这些证人所采用的是演绎推理这种常见的诉讼证明方法。作为大前提的是“打打杀杀的人是黑社会、哥佬官带小弟是黑社会、一个白道一个黑道的家族是黑社会”，小前提“刘汉刘维符合这样的特征”，因而得出结论：刘汉与刘维等人是黑老大。在这个推理过程中，作为大前提的命题从表面上看像是经验规则。但辩护人认为，对刘汉刘维是否构成刑法意义上的黑社会这一判断，此处的经验规则不成立。经验规则是指在诉讼证明活动中，作为推理大前提的、从社会经验基础上总结的公认判断或命题。

首先，在形式上，经验规则不是个别人所特有的特殊经验，而是一般人或一定范围内的人所共有的知识。本案对刘氏家族予以负面评价的，均是与刘汉、刘维有利害关系的证人或同案被告，他们的言辞存在过激甚至存在怨恨之辞。侦查机关选取证人的视角也着眼于对刘汉、刘维、孙晓东等人有偏见的人。如小岛村村民500多户，侦查机关独选择几位在小岛开发过程中与小岛公司保安有过节村民的证言，以偏概全。

其次，在性质上看，经验规则只是一种社会经验规则，不是法律规则。作为诉讼认识中的逻辑推理而存在，如果是虚假的，则推理结论为假。对黑社会性质组织这样一个令刑法学者专家都惑的罪名，其与犯罪团伙、黑恶势力等组织犯罪之间的区别并不明显，一般社会民众对其加以评价存在明显的主观的倾向性。

最后，在真实性程度上，经验规则有时具有人们公认的真实性，但并不具有绝对的真实性，它是一种盖然性判断而不是必然性判断。人类的社会经验、归纳方法千差万别，对同一群体的观察与定论也各不相同，侦查机关的证据采集，虽有定性但无定量。

综上，辩护人认为，公诉机关所示的众多意见证据，包括品性证据、声望证据，不得作为证明刘汉与本案其他被告具有组织特征的定案依据。

2.对死刑案件应当采用最严格的证明标准

我国刑事诉讼法所确定的证明标准是“案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑”。对于可能判处死刑的案件，则适用最严格的证明标准。公诉机关指控刘汉组织领导组织犯罪的所有证据，没有达到确实充分的程度，更没有排除合理怀疑。

被害人王永成被杀、史扁案是否由刘汉授意问题，从证据的角度来看，刘汉在庭前笔录中均予以否认，而孙晓东则指证与刘汉有关。孙晓东笔录证词的证据效力需要由其他证据补强，否则，在“杀人是否与刘汉有关”的关键节点上，孙晓东的证词只是孤证，参与杀人的直接行为人孙华君、缪军、伍健、唐先军等人也并不确定此案是刘汉授意，缪军、孙华君当庭指证刘汉知情也属于孙晓东证言的派生证据，所有在案证言的叠加，尚不能排除“孙晓东可能说谎”的合理怀疑。

3.对各类证据的取舍，应当遵循有利于被告的无罪推定原则。

被告人在刑事诉讼中不承担任何有关证明自己有罪或无罪的责任，裁判者在对被告是否有罪存在怀疑的情形下，应作出有利于被告的解释，这是无罪推定原则的应有之义。

根据刘汉本人庭前以及当庭的供述与辩解，公诉机关指控的多起犯罪事实，均系他人实施，且其本人并未授意，涉黑组织中所谓的组织规约也并非出自其口。控方之所以能把其他被告人的犯罪行为与刘汉及汉龙集团紧紧地联系在一起，是因为从证明方法上将孙晓东的证言作为主要证据加以事实认定。综观本案，被告人刘汉与其他被告人之间的社会接触不多，对于犯意联络意义上的联系更是稀少。刘汉没有直接参与暴力犯罪是事实，其是否起到了犯罪指示的共犯作用，是否存在组织领导组织犯罪的主观方面，孙晓东是唯一知情人。如果刘汉存在犯罪故意与指示行为，孙晓东则是刘汉向外传输主观罪错的重要媒介。因此，孙晓东证言的真实性问题是本案绕不开的焦点。

首先，孙晓东的诉讼地位界定不明，对其言辞证据的证明力需要分情况区分判断。起诉书认定孙晓东与刘汉是组织领导黑社会性质组织的共同被告，而孙晓东指证刘汉其本人又没有被同案起诉，这一怪象的背后极可能隐藏着孙晓东与专案组之间的某种交易，孙晓东为求自保不惜抹黑刘汉的可能性不能排除。对同案口供的证明力，法庭在无法取得相关补强证据加以印证的情形下，对孙的片面之辞不可轻信。

其次，辩护人当庭出示的证据结合刘汉的当庭辩解显示，孙晓东的暴力言行引起了刘汉的警觉，2001年刘汉曾通过削减其在汉龙所持股份的方式加以排斥，二人的矛盾可见一斑。

刘汉辩解时认为其并不支持孙晓东的违法行为并希望孙离开汉龙集团，而孙晓东指证刘汉崇尚暴力文化，并授意其实施犯罪。当二者发生尖锐矛盾且公诉机关不能提供证据排除该项矛盾时，法庭查明事实应当基于有利于被告的原则，采信刘汉的供述，认定刘汉“并不支持暴力文化，并没有授意孙晓东实施暴力行为”。

五、关于本案的量刑：刘汉构成重大立功。

尽管辩护人认为起诉书指控刘汉犯罪的诸多事实不存在、证据不足或不应承担刑事责任等，但辩护人并不认为刘汉无罪，至少窝藏罪成立，这构成了辩护人探讨量刑证据的逻辑前提。

酌定量刑的情节不在此赘述，我们已经提交了相关的证据，希望合议庭能够注意。我们也向法庭提交了其在侦查期间积极检举有关人员受贿的犯罪事实，这是量刑证据的重要组成部分，请合议庭予以核实。

刘汉协助抓获刘维是否构成重大立功的问题需要着重指出。我们认为，咸宁公安机关出具书面意见对刘汉立功表现问题加以认定，于法无据。

1.咸宁市公安局无权就刘汉是否构成立功予以法律评价。

在法庭调查过程中，辩护人向法庭出示了卷宗中的两份书证，以证明刘汉归案后协助公安局抓获刘维。而公诉人反驳说因为他是因窝藏被抓的，他窝藏的是刘维，本来就应当交代，不应当认定重大立功。反驳所依据的事实与理由来源于咸宁市公安局向咸宁市人民检察院提出的意见。辩护人在此需要强调的是，咸宁市公安局出具的意见不能成立。作为公安侦查机关是否有义务对一个被追诉人的量刑情节进行法律上的评价?我国的刑诉法规定的公检法三机关要互相分工互相制约互相配合，我们是分工协作的，公安机关分工的内容是侦查收集证据，负责拘留逮捕的执行。关于其所收集证据究竟是否构成立功的情节，至少评价是在公诉机关或审判机关。我想说明的是，我们这个案件诉讼程序发生了某种越位，在查询国家控制犯罪专业人士的著作过程中，我们发现中南财经政法大学的副教授焦俊峰先生在其《犯罪控制模式研究》一书中指出，“犯罪控制职业化和专业化，内涵就是程序化”，而公安侦查机关的越位行为，则是对这种程序化的背离。程序的失控，在本案当中的其他地方已经凸现得更为明显。诚然，刘汉归案后如何配合侦查机关抓获同案犯的事实，公安机关有证明被告归案后检举、协助抓捕其他犯罪嫌疑人等表现的法律职责任。但对于查明事实后的法律处理，则应由检察机关建议、审判机关认定。咸宁市公安局直接在该份意见书中引用刑法司法解释的相关规定，认定刘汉不构成立功、立功也不能从轻处理的行为违背了我国刑诉法关于三机关分工、制约原则，超越了侦查权的界限，对刘汉是否从轻处罚应当属于司法裁决的范畴。

2.公诉机关、公安机关建议不认定刘汉立功的理由不成立。公诉人当庭发表的质证意见及咸宁市公安局书面意见皆认为，刘汉曾窝藏刘维，因而“交待刘维的藏匿地点，是对其窝藏行为的坦白，不是协助公安机关抓捕其他其他重大犯罪嫌疑人的情形”。我们认为，刘汉向公安机关提供刘维的藏匿地点，超越了坦白窝藏行为的义务边界。公诉机关指控刘维因涉嫌110案潜逃期间，刘汉多次前往看望刘维并提供生活用品和现金，而并没有指控刘汉为刘维提供藏匿地点。因此刘汉只要供述曾经看望刘维和提供现金之行为，就完成了“坦白”，而无须提供刘维的藏身之处。此外，对于立功的认定，法律与司法解释也并没有排除窝藏犯向公安提供被窝藏人的藏匿地点属于立功。更何况，公安机关对刘汉刘维立案的原因是将二者列为组织犯罪的同案犯，配合公安机关抓获同案犯也等同于“协助公安机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人”的情形。 [10]

3.咸宁市公安局认为按照“法(2009)382号《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，组织者领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，即使构成立功或重大立功，在量刑时也应从严掌握，因此不应对刘汉予以从轻处罚。这一观点显然曲解了座谈会纪要的本义。此处所言的从严掌握，是指对于组织领导者检举揭发关联线索的情形，而不包括协助公安机关抓获同案犯。检举揭发属于向侦查机关提供犯罪事实线索，而协助抓捕同案犯则属于向侦查机关提供犯罪嫌疑人的藏身之处或联络方式，二者存在重大区别。因此，即便刘汉构成组织领导黑社会性质组织罪，其配合公安机关抓获其弟刘维构成重大立功的情形，也不属于座谈会纪要中从严掌握的对象。

综上，希望合议庭结合上述两份书面材料中刘汉协助抓获刘维的基本事实，对是否构成重大立功问题作出独立的判断。

六、关于本案的诉讼程序：正义应以看得见的方式实现

辩护人在本案当中特别对程序问题加以关照，因为这些程序关系着本案的证据审查判断与事实认定，也将影响到审查全案的合议庭应当采取什么样的态度对相关证据加以取舍。

(一)侦查过程中，存在四个方面的严重违法程序的情形

1.侦查全程中犯罪嫌疑没有得到律师帮助。

此案属于可能判处无期徒刑以上的案件，按照刑诉法的规定，这样的案件侦查阶段如果犯罪嫌疑人没有聘请律师则应当指定法律援助机构为犯罪嫌疑人指定律师提供法律帮助，但侦查机关没有履行法定义务。根据辩护人的了解，所有的犯罪嫌疑人，在整个侦查过程中始终没有得到任何律师的帮助，这样的程序违法行为其危害性何在?这不仅明显地违反了刑诉法所规定的办案程序，更是彻底剥夺了我国宪法125条所赋予被告人、犯罪嫌疑人的基本政治权利。严重违反诉讼程序所取得的证据是否都可以排除，虽然没有详尽的法律规定，我们尚没有建立“毒树之果”原则，但是刑诉法50条规定，应当严格按照法律规定的程序收集证据。没有安格按照法律程序收集的证据是否有效?我们要看这种侵权的程度，如果这种侵权行为对被告人、犯罪嫌疑人的诉讼权力构成了根本剥夺，那么这样的侦查程序是否有效?法庭调查过程中，公诉方一再声明说，“侦查过程中取得的证据我们已经进行了审查，我们认为完全合法的”。我需要公诉人解释，剥夺犯罪嫌疑人的辩护权，这样所取得的证据其合法性在哪里?

2.回避权没有得到落实。

每个犯罪嫌疑人的讯问笔录前面都附加一个权利义务告知，但是多名被告人在法庭上供述，这些侦查人员我不知道叫什么，没有告诉我叫什么。虽然他们告诉了受审对象有回避权，但不告诉自己姓什么名谁，犯罪嫌疑人如何实现回避权的行使?

3.本案的法庭调查中我们发现可能存在严重的刑讯逼供或者其他非法方法取得证据的行为。

法庭上包括多名被告及另案证人声明被刑讯。本案唐先兵已经当庭向法庭描述了侦查人员对他采取刑讯逼供的时间、地点、人物、方式等线索。刘小平在法庭上虽然描述得不是那么准确，但是一旦开口涉及这个问题她就无法控制情绪。刘汉，在庭前会议已经讨论过他的遭遇，在此不在赘述。刘维在本法庭上的作证的70分钟里面向我们描述了他当时如何被刑讯逼供的惨境。如果说存在这样的情况，或者不能排除这样的可能性，这些证据的合法性存在疑问。

4.侦查过程中存在严重违反法律规定对财产进行违法处置情形。

辩护人翻阅了了相关卷宗材料，发现在辩护人没有完全掌握财产处置详情的情况下，就已获悉至少26项财产的冻结、查封、扣押手段是错误的，包括对刘汉儿子刘天齐的个人房屋，刘汉女儿刘雨诗存款，还包括杨雪持有汉龙集团的各种股份，包括杨雪、袁文冠等人的私有存款和私人房屋，及在公司持有的股份，全部被专案组查封。这些人与本案没有任何关系，根据刑诉法的规定，与案件无关的财产不得采取查封扣押冻结的措施，如果发现措施不当的，应于3日内解除强制措施。庭前我跟单位犯罪的诉讼代表人，现汉龙集团的董事长张克宇了解情况得知，汉龙旗下包括他下属所关联的70个左右的企业，所有的财产被冻结，不准转让。对于汉龙集团公司以及其他下属企业的现金，专案组采取了扣押措施，扣押措施侵害到包括汉龙集团债权人的到期债权，最高一笔竟达一个亿，这些钱全部被划到咸宁。我们知道在侦查过程当中，对于现金的扣押可以作为物证进行扣押，但是对于银行存款、现金只能采取冻结的方式而不能进行口扣划，一扣划就可能有去无回。这是刑诉法和公安部、最高人民检察院、最高人民法院明确规定。但本案中这些违法情况明显存在，侦查期间严重的违法程序，会影响证据的可信性。一个不能依法办案的侦查机关，能坚持多大程度的客观性?而没有客观性的机关取得的证据可信性有多少，这是一个问题。

(二)关于审查起诉阶段的程序违法：分案起诉于法无据

本案的审查起诉阶段，根据公安机关向咸宁市检察院提交的起诉意见书，我们可以明确侦查终结时同案移送了36个犯罪嫌疑人，但我们拿到起诉书时上面只显示在座的10个被告人。我国刑诉法168条的规定第1款就是要求检察机关在审查起诉中，审查有没有犯罪事实遗漏，有犯罪事实的人是否被漏诉。但此案经过人民检察院的审查被告一下减少了26个，我们面对的现实是：3月31日七个案件同时都在开庭审理，为什么要分案审理?另一方面，通过我们的庭审调查，我们发现至少两个出现在起诉意见书中的人没有被指控，那就是孙晓东、田伟。漏诉可是事关重大。

因为这样的分案起诉，对本案的审判带来了种种不便。分案起诉的原因据公诉人在公诉词中说明，有两点理由：一案件人数多，30多名被告共聘请多达49个律师，为保障充分行使辩护权所以分案;二是最高人民法院的决定。我不说这样的分案究竟是损害了被告人的权利还是保护了被告人的权益，单就第二个理由进行回应。

对这样的说明，辩护人并不认可。一方面，分案审理无疑弱化了被告人质证权的有效性，使得法庭质证成为奢望，各被告人的供述本身就存在利害关系，当面对质的必要性客观存在;另一方面我们认为，最高人民法院的决定之说绝对不属实，我认为这是公诉人杜撰的理由，我的判断很简单：其一，我们的国家采取两审终审制，最高人民法院作为最高审判机关，不可能干涉一审的审判，否则违反了审级管辖。其二，分案起诉的始作俑者是检察机关，最高人民法院怎能知道检察院起诉的运行程序呢?检察院作为法律监督机关，其行使司法权是被动的。最高人民检察院也没有这种权力干涉，也没有这种可能。其三，最高人民法院对于任何个案都不会进行直接干涉，因为那是违法的，最高人民法院对外行使职权的途径只有发布司法解释和相关规范文件，而关于司法解释的相关解决定要经最高人民法院的审判委员会讨论决定。其四，公诉人没有拿出任何的证据和依据说明此决定由最高人民法院作出。所以在人民法院独立行使审判权和人民检察院独立行使检察权这两项权力在法律中规定非常明确，在新的中央领导机构执政以来还专门对此进行强调，我们的三中全会报告中也明确写入了强化人民法院独立行使审判权，强化人民检察院独立行使法律监督权。在这一时代背景下，最高人民法院不可能作出这个违法的决策。

(三)审判阶段的程序违法之处

辩护人自介入案件以来，感受咸宁市人民检察院和咸宁市中级人民法院对于辩护人履行辩护权所提供的各种方便与关照，尤其庭审的过程中审判长已经尽了最大的努力保障被告人的各项诉讼权利，让被告人和辩护人充分发表了辩护意见，我们看到审判长是一个平和、理性、让人尊敬的人。尽管如此，辩护人仍然认为本案的审判程序存在一些问题，现提出来供合议庭参考，因为我们的庭审没有结束，我们有些缺失的程序还可以弥补，衷心希望这个案件的程序成为正面的典范而不成为反面教材。我们毫不怀疑法庭的客观公正，但是正义应当能以一种我们看得见的方式实现。

1.非法证据排除无果。

辩护人在法庭上提出了多次，也坚持了多次，重申当非法证据排除申请提出之后，在没有得出一个是否排除的结论之前，涉案的相关证据是不能向法庭出示的。但是遗憾的法官屡屡支持了公诉人的继续举证。

2.证人出庭问题受阻。

辩护人认为严格意义上将，让同案被告在同一片屋檐下接受审判，并不是法庭的责任。本案证人出庭不能，这是公诉机关分案起诉人为割裂作证渠道的结果。分案起诉带来的一个特别重要的危害后果就是使得各个诉讼参与人的诉讼角色发生混乱。我们知道在刑事审判法庭上能够作为言词证据使用的只有三种：被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言，但本案我们创设了很多的诉讼角色，“共同作案人”是什么角色?“另案被告人”，这个有时什么角色?我们还创设了一个“另案犯罪嫌疑人”，又是什么角色?在刑诉法和司法解释中都没有任何一个诉讼参与人可以被这样提起，这三个概念下的人归结为何重身份，我们很困惑。我们可以依照刑诉法60条的规定理解，凡是知道案情的人都有作证的义务，但是不同的诉讼角色地位不一样，他享有的权利和承担义务完全不同。所以提出这一异议对法庭裁决而言非常重要，这是此次庭审特别大的遗憾。我们无意于在此讨论学术概念，我们的初衷只是想让所有的另案被告人、另案犯罪嫌疑人、共同作案人到庭，证明案件的事实，我们就能心满意足了。但是我们法庭没有做到。结果不要说申请证人出庭，连起诉意见书中列出的36个犯罪嫌疑人以及我们起诉书里面明确写的33个黑社会性质组织成员，都没有到齐。我不希望他们的缺席，也会让正义缺席。我们在担忧，这样的案件事实还能不能查实。

3.另案被告的辩护权虚置。

另案被告人没有做到全部出庭，辩护人认为不仅导致了证人出席的无望，还会引起与他们相关的事实无法质证的困境。

因为本案是分案审理，分案庭审在进行中出现了一种怪现象，众多被指控犯罪的人不在场，只好派本案的刘汉在与犯罪事实没有任何关联情况的下，代表他们接受审判，这样就会出现两个问题：一是被指控的人他们的质证权、辩护权如何行使;二是如果他们都没有出庭法庭如何从其庭前供述中甄别证据的真伪。

审判长，审判员，尽管辩护人对于全案的事实认定、法律适用与诉讼程序提出很多质疑，甚或有忠言逆耳之嫌，但是请理解，协助法官探知真相、呼唤司法公正文明是我们辩护人的神圣使命，也是保障法庭兼听则明、激浊扬清的必由路径。以上辩护意见，仅是我们的一家之言，请合议庭评判时予以参考。尽管发表了这么多批判性的意见，可通过办理这个案件，经历了十多天的法庭调查和法庭辩论，我们还是能感觉到对面各位公诉人履职中的客观性，他们高超的诉讼技巧和熟练运用语言的能力给辩护人留下深刻的印象，辩护人也受益匪浅。令我们感受最深的是，尽管分案起诉给本案的审理带来了诸多困境，但是合议庭的诸位法官，为弥补这样的程序瑕疵已经作出了不懈的努力;审判长已经尽了最大的努力，来保障被告人的权利，让被告人和辩护人充分发表意见。然后同时我又感受到审判长是一个平和、理性、令人尊敬的法官，我们因此见证了一次平和的、平等的法庭调查，审判长的宽容、平和、理性让辩护人发自内心地表示敬意!我们希望合议庭能够排除本案的一切干扰，独立公正地作出一个经得起法律、经得起时代检验的判决;我们也希望等到判决后的某一天，无论是在座的被告人还是辩护人，当他们再次致意“尊敬的审判长”的时候，那份敬意、那份虔诚，同样是发自内心的。

谢谢!

辩护人：张青松 宣 东

二O一四年四月十八日

[1] 公安卷总48非-5，刘维证实，“刘汉从未经营过游戏厅”;公安卷240，刘坤证言：“圣罗兰游戏厅的利润是我和刘维对半分”。

[2] 公安卷23，孙晓东证言，刘汉安排孙晓东在绵阳开发房地产，自己继续在外做期货。公安卷总15组-4，刘汉供述与辩解，第48页。

[3] 公安卷总48非-5，P43页，刘维供述：刘汉是挣钱机器，平时很少回家，兄弟二人除逢年过节外。很少见面。

[4] 侦查卷33，P25。

[5] 侦查卷12，P64-70。

[6] 参见刘维于公安侦查卷中的供述。

[7] 刘小平证言，证明刘汉身边的保镖、司机等工作人员工资也是按公司员工工资制度来发放的。

[8] 起诉书指控的三起窝藏犯罪，涉及经费的是由刘汉、肖永红个人承担，见起诉书第27-28页。但刘汉资助的是走私嫌疑人陈岷，陈并非组织成员。

[9] 刘小平证言，公安侦查卷22，P123-125。

[10] 法释(1998)8号，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

欧某涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪辩护词

审判长、审判员：

受被告人欧某父亲的委托，湖南安必信律师事务所指派本律师担任欧某的辩护人。接受委托后，本律师充分通过各自途径和与检察院、法院进行多方交涉后会见了被告人，听取了被告人对案件经过的详细陈述，也对案件的前因后果之事实作了一定的调查和了解，并且仔细的阅读了公诉机关的起诉书，参加了法庭对该案的审理，现在对本案的事实已经了解。本辩护人根据本案的案件事实和法律就被告欧某是否构成刑法上的犯罪发表如下辩护意见，供法庭在做出公正判处时参考和采纳：

一、本案不存在黑社会性质组织问题

(一)关于组织特征

组织特征要求应具备较稳定的犯罪组织，有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定而且还应该有比较明确的层级和职责分工，有较为严格的组织纪律。欧某所的公司在性质上只是一家民营的渣土公司，该公司严格依照公司法成立，办理了合法的工商注册登记，公司的经营范围也经过工商部门的核准，形式合法。公安机关起诉意见书中所列的一些“成员”实际上只是XX公司的员工，在XX公司担任相应的职务。把合法注册的公司成员作为黑社会性质的组织的成员没有法律依据，按照这个逻辑继续推下去，可以得出国家工商部门，批准成立了黑社会性质组织，并发给了营业执照这样荒唐的结论。

我们认为，在案证据表明，欧某等人形成的团体，不存在名号，没有形成一个层次分明、等级严格、纪律严明的组织结构，充其量只是依托亲戚、朋友等关系相互结合起来的一帮内部关系松散、来去自有、各自为阵的犯罪团伙。他们之间的上下级关系只不过是初级的犯罪团伙的上下级关系，不能以这种事实上的领导、上下级关系就简单的认定存在组织。同时我们也注意到，欧某等人之间的关系，只是一种以欧某为领导的初级的上下级关系，这种关系层次比较简单，并未呈现发散性的特点。欧某在这个团伙中被拥为领导，是因为欧某的年龄、社会关系、做事能力与风格等多方面比他人强而得到其他涉案人员的认可，但这种认可并不代表存在事实上的组织关系上的层级关系。欧某等人平时在一起时既无明确、严格的组织章程、行为规范、纪律、帮规、家法、成员加入、退出制度，也没有赏罚分明的奖惩制度、财务管理制度，仅仅依靠兄弟、亲戚、朋友感情一起而自然结合在一起。公安机关指称欧某等人之间有不成文的“规矩”，如相互之间要尊敬、讲团结、讲义气、互相帮助、不许内讧等等。这些“规矩”不过是社会中不好的江湖习气，这种传统意义上的拉帮结派、江湖习气的行为不应随意的被升格为刑法意义上的组织帮规、纪律。因此本案不完全具备黑社会性质组织罪的社会组织性特征。

(二)关于经济特征

根据我国刑法相关规定，黑社会性质组织经济特征一是要求以追求经济利益为其基本目标有组织地进行违法犯罪活动，二是要求具有一定甚至相当的经济实力。黑社会性质组织具有一定的经济实力，是指犯罪组织及其成员所获取的经济利益，能够维持犯罪组织的基本活动和维系成员的生活;其次，经济利益是以有组织的方式通过违法犯罪取得;最后，获取的经济利益是由犯罪组织管理、分配、使用，并主要用于支持该犯罪组织的活动。

在本案中，现有的证据并不能证明有某种黑社会性质“组织”的存在，也没有证据证明“组织”是如何通过“有组织”地活动获得经济利益，从而使“组织”获得经济实力并支持“组织”的活动。

XX公司具备一定的经济规模，但是该公司所从事的是合法的经济活动，而且该公司的收益也并非用于欧某等人进行违法犯罪活动。欧某等经营的公司，办理了合法的工商注册登记，公司的经营范围也经过工商部门的核准，形式合法。该公司在成立之初注册资本只有500万，经过多年的经营，其公司现有资产2000多万。现在其公司主要资产是大型挖机、装卸卡车等固定资产。单从这些事实来看，就足以证明欧某等人经营的公司从事的是合法的经营活动，且这些收入并非被欧某等用来进行非法活动，相反欧某等人通过经营而获得的资本积累大多用于购买公司经营所需的生产设备。欧某公司经营所得，也没有用于违法犯罪或者维系犯罪组织的生存、发展。欧某并没有额外为了犯罪购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利等费用。所以，在本案中没有组织或犯罪集团从违法犯罪活动中获得非法利益，并资助进行违法犯罪活动，欧某等人形成的团体没有“以商养黑”，“以黑护商”不具备黑社会性质组织的经济特征。

(三) 关于行为特征

黑社会性质组织行为特征是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。该特征表现在以下四个方面

1、暴力性。黑社会性质组织本质上是以暴力行为为基础的。可以说，没有暴力，就没有黑社会性质组织。这是因为黑社会性质组织具有反社会性，要形成一种反社会的秩序。为了形成反社会秩序，必定要通过自己的非法暴力在原有的正常社会秩序内形成一种非法的压力。虽然不一定每次行为都使用暴力，但是必定是以暴力为基础的。

但本案从起诉意见书来看欧某等人涉嫌暴力犯罪的只有7起。在长达十几年的时间里公安机关指称的欧某其他行为均与暴力犯罪无关，因此即使本案存在所谓的“组织”，但该“组织”也不符合黑社会性质组织“暴力性”的特征。

2、多样性。这是指黑社会性质组织的行为既包括违法行为，也包括犯罪行为;同时，违法行为可以有多种，犯罪行为也可以有多种。从起诉意见书可以看出，这一点完全不符合。欧某等人没有通过暴力性犯罪如抢劫、敲诈勒索、收取保护费等获取非法利益。一个所谓的黑社会性质组织，在长达十多年的时间里，被指控的暴力犯罪包括故意伤害及寻衅滋事只有7起，平均下来一年不到一起。其中故意伤害只有一起，其他六起都是寻衅滋事，给受害人造成的损害程度最严重的只是轻伤。根据起诉意见书，“89年开始萌芽”至“2002年5月随着欧某成功打压郑某等人，欧某组织、领导的黑社会性质组织已经演变形成”这一时期更是一起暴力犯罪都没有。欧某等人无论如何也不能算具有暴力行为的“多样性”。

3、组织性。组织性。指违法犯罪的行为必须是有组织进行的，或者是为了组织的利益。

本案中，涉及到暴力犯罪的寻衅滋事犯罪，每起案件都是突发事件，每次事发之前涉案人员都没有经过周密的策划、组织、安排和计划，欧某实际参与的只有两起。其他的均是事后知道，知道后，有的调解解决，有的赔偿了对方的损失。另外，本案中的强迫交易等犯罪的指控中，欧某等人与向对方都只是发生了语言上冲突，没有实施相关暴力的行为。有的案件发生的实属事发有因，并非欧某等人无缘无故的找别人麻烦。这些违法犯罪行为或因为话不投机、或因为误会，几乎所有案件的发生都具有临时性、偶发性、不可预见性;几乎所有被告人的结合都具有随机性，没有哪个个案是通过组织策划，为达到非法控制目的去实施的，也没有证据证明个案的实施是为了组织利益和根据组织活动惯例进行的，没有证据证明具有实现非法控制的目的。凡此种种，这种纷争绝对算不上欺压、残害群众。因此，不能将欧某等人的行为定性为有组织的违法犯罪行为，也不能认定是“为非作恶，欺压残害群众。”

4、经常性。指黑社会性质组织的违法犯罪活动必须是经常的，不是偶发的。因为黑社会性质组织的反社会性，它要维持一种反社会秩序，就必定要经常地进行违法犯罪活动，否则，它的反社会秩序的目的就不会维持下去。

正如前面所提到的，一个所谓的人数众多的黑社会性质组织，在长达十多年的时间里，被指控的和黑社会组织利益有关的暴力犯罪居然仅仅只有7起，这样的情况何谈“经常性”?

(四)关于危害性特征

黑社会性质组织的危害性在于通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

“称霸一方”显然意味着黑社会性质组织以暴力、威胁或者其他手段形成一定的权威，具有一定的支配力或者威慑力，而这种权威和支配力严重破坏了该区域或者行业范围内的经济、社会生活秩序。因此，黑社会性质组织“对社会的破坏是自觉的、全方位的，不同于具体犯罪对社会关系某一部分或具体某一成员权利的侵害。它动摇的是社会的根基，是社会群体的信念，给人民群众在心理上造成一种邪恶当道、正义不存的错觉。”而从本案的实际情况看，欧某在湘潭市及周边一定区域，并不为社会公众所熟知，更谈不上威慑力。甚至于本案中控诉欧某等涉嫌黑社会性质组织犯罪的被害人，在事发之前根本就不知道欧某其人。现有证据表明欧某所在地渣土公司只是湘潭市范围内众多从事渣土经营者当中的一家公司，其所经营的经营额在湘潭市的经营总额中只沧海一粟，远远没有达到非法控制和“称霸一方”的程度。

二、从2006年最高人民检察院出版的《公诉案件证据参考标准》中关于黑社会性质组织罪应查清的事实及相关证据看，本案证据远远达不到要求。

1、对于黑社会性质组织的组织者，重点查明：

(1)组织者为成立黑社会性质组织而注入资金、实物、财产性利益的时间、地点、交接人、经过、财产数额、财产去向及相应票证;

(2)组织者为黑社会性质组织制定活动宗旨、帮规戒律等的时间、地点、手段、参与人、原因、经过、结果;

(3)组织者依照黑社会性质组织章程，行使人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权的时间、地点、手段、参与人、原因、经过、结果;

(4)组织者对国家工作人员进行拉拢、收买、威胁的时间、地点、手段、参与人、原因、经过、结果;

(5)组织者组织、策划、指挥黑社会性质组织活动实施具体违法犯罪活动的时间、地点、手段、参与人、被害人、原因、经过、结果。

2、对于黑社会性质组织的领导者，重点查明：

(1)犯罪嫌疑人成为黑社会性质组织领导者的时间、地点、参与人、手段、原因、经过、结果;

(2)领导者参与制定黑社会性质组织活动宗旨、帮规戒律的时间、地点、手段、原因、经过、结果;

(3)领导者依照黑社会性质组织章程，具体行使人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权的时间、地点、参与人、手段、原因、经过、结果;

(4)领导者对国家工作人员进行拉拢、收买、威胁的时间、地点、参与人、手段、原因、经过、结果;

(5)领导者具体组织、策划、指挥黑社会性质组织活动实施具体违法犯罪活动的时间、地点、参与人、被害人、手段、原因、经过、结果。

综合本案的证据，远远未达到《标准》中关于黑社会性质组织罪应查清的事实及相关证据的要求。

综上所述，我们认为犯罪嫌疑人欧某不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，以上法律意见，敬请采纳。

彭小舟律师

2014年10月

周跃飞涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织等罪一审辩护词

尊敬的合议庭：

通过整整两个月的庭审，已经充分证明了本案是一个非常不正常的案件。

首先，本案来源不正常。谢冬根的《2010年11月3日询问笔录》出现了2009年的砍伤谷任冬事件，然而辩护人注意到，谷任冬本人当庭陈述自己是到了2012年通过看新闻才知道本案被告人涉嫌伤害事件，那么谢冬根为什么在2010年就能够详细地说出本案被告人砍伤谷任冬?这显然是侦查机关早已为本案被告人罗织好了罪名，然后借谢冬根之口冒充检举材料。

其次，本案侦查行为不正常。在卷证据充分证明，本案存在着极为严重的非法证据情况，鉴于下文有专章论述非法证据问题，此处不赘。同时，大义乡成百上千的村民主动要求证明被告人无罪，但是侦查机关视而不见，相反，侦查机关调取的证据大部分是谢家黑社会的亲友。侦查机关践踏法律之野蛮，触目惊心。

再次，本案的指控逻辑不正常。本案指控被告人是为了报复“谢家黑社会的马仔”周青华而成立黑社会。如果这个前提是真实的，为什么周青华这个明确“谢家黑社会的马仔”却至今逍遥法外?本案指控被告人花钱买通司法人员，从而逃脱法律制裁。如果这个前提是真实的，为什么如此明确的司法腐败却至今未见任何一个涉案警察、法官、监管人员受到相应的责任追究?难道本案的办案人员中潜伏着这些腐败分子的同伙，所以要掩盖腐败罪行?

最后，本案的指控事实不正常。本案指控被告人瞪了竞争对手一眼就垄断了煤矿竞标，还指控被告人于2008年就在一家2009年才开业的茶馆里预谋犯罪，甚至指控一个1993年出生的被告人在1996年通过学开拖拉机的方式参加黑社会。如此特异功能，竟然能够出现在公开审理的司法程序之中，匪夷所思。

分析至此，仅凭上述的非正常情形，仅凭良知，毋庸多言，法庭就应当认定本案的指控是错误的。不过，为了最大程度维护当事人利益，辩护人还是针对《起诉书》的指控内容逐一发表具体辩护意见，以此证明周跃飞本人未实施任何犯罪行为，本案也不存在黑社会犯罪组织，周跃飞不应当承当组织犯罪的刑事责任：

实体部分

在进行实体辩护之前，辩护人首先声明：为支持辩护观点，辩护人使用了被告人的庭前供述，但是辩护人使用这些庭前供述并不代表辩护人认可这些庭前供述的合法性和证据资格，辩护人是使用这些庭前供述的唯一理由是在合议庭未对非法证据问题作出法定裁决之前的暂时使用，如果合议庭在生效判决作出之前对非法证据问题作出前置裁决，辩护人将根据合议庭的裁决结果变更证据使用。

一、组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

1、本案不具有黑社会罪的非法控制或重大影响特征。

《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》提出：“称霸一方，在一定区域或行业形成非法控制或者重大影响，从而严重破坏经济、社会生活秩序，是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。”因此，辩护人首先谈非法控制和重大影响特征。

第一，《座谈会纪要》规定的非常明确，无论是非法控制还是重大影响，其入罪的标准是要造成“严重破坏经济、社会生活秩序”的结果，但本案没有证据对此予以证明。

第二，关于如何认定“非法控制”特征，最高人民法院第623号指导案例“刘烈勇等组织、领导、参加黑社会性质组织案”提出：黑社会性质组织并非单纯为了实现犯罪而存在，其往往谋求在一定地区范围内或特定行业内形成一种非法的垄断，使正常的社会管理和行业管理制度不能得以运行。依据最高人民法院的指导案例来分析本案。公诉人的举证仅仅显示了被告人拥有煤矿，并无证据证明当地煤矿存在“正常的社会管理和行业管理制度不能得以运行”的现象，即本案不符合法定的“非法控制特征”。

第三，虽然《起诉书》提及被告人垄断当地煤矿行业，但“垄断”不是一种主观的个体感受，而是客观存在的阻碍其他经营者进入相关市场的行为。依据《中华人民共和国反垄断法》第3条规定：“垄断行为包括：(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”以此考察本案，公诉人在举证过程中并未出示涉及市场份额、垄断定价、限制竞争等与认定垄断相关的客观证据。恰恰相反，正如太阳每天都在升起一样，耒阳当地每年也都有大量的符合行政许可条件的境内经营者进入煤矿经营领域，这些实际发生的成功进入案例均有力地证明，被告人所在的煤炭市场并未形成《起诉书》所指控的垄断。

第四，《起诉书》虽然提及各被告人“通过控制基层政权组织的方式为控制经营的煤矿提供保护”，但是本案在案证据显示，所谓的“被控制的基层政权”的所在地与各被告人的煤矿所在地并不一致。庭审过程中提及被告人在红联村有富兴煤矿、鸿盛煤矿、岸金煤矿，但红联村的村支书就是《起诉书》中描述的与被告人早有矛盾的周青华，这个周青华是“谢氏黑社会的马仔”，是本案起诉各被告人的刑事附带民事责任的原告，是在2015年4月21日公然在衡阳市中级人民法院门口带人殴打辩护人的逞凶者，如此一个周青华，仅凭逻辑和日常经验就可以认定他不可能为被告人提供保护。公诉人还提及红田煤矿、泗马塘煤矿、大塘煤矿、上和冲煤矿和湘潭联营煤矿，但显而易见的是，公诉人并未举证证明被告人控制了上述煤矿所在地的基层政权。与之相对，公诉人指控被告人利用陈志兵控制泥湾村，但各被告人在泥湾村没有煤矿。至于本案被告人付忠群所在的陶洲村，本案证据显示，付忠群于2008年当选村干部，同年与蒋方林发生不合，导致蒋方林、付忠群两人均在2008年当年就退出陶洲村的煤矿经营，这显然也不具有所谓付忠群为蒋方林提供保护的客观可能性。简言之，本案被告人的绝大部分煤矿所在地根本没有所谓的被控制的村干部，而公诉人指控的被控制的村干部所在地则没有被告人的煤矿，这种煤矿地点与村干部地点的背离，证明了本案不可能存在“通过控制基层政权组织的方式为控制经营的煤矿提供保护”的情形。

2、本案不具有黑社会罪的经济特征。

《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》提出：“黑社会的主要犯罪目的就是获取非法经济利益，认定黑社会经济特征的核心就是审查资金的去向。”全国人大法工委对黑社会经济特征的立法释义为：“黑社会性质组织的发展过程就是一个‘以黑促商，以商养黑’的循环过程。”

依据上述规定审查本案，仅凭《起诉书》就可以认定本案不构成黑社会犯罪。

第一，关于“以黑促商”。《起诉书》指控的强奸、抢劫、贩卖毒品、容留卖淫、赌博、开设赌场、非法拘禁都是非组织犯罪，即无论这些罪名是否成立，以及是否获得利益，均与黑社会的认定无关。

聚众斗殴、故意伤害第2、6、7、10起，寻衅滋事1、2、5起，非法持有枪支，非法买卖枪支虽系《起诉书》指控的黑社会性质组织成员为了组织利益而共同实施的组织犯罪。但考察这十项指控，聚众斗殴的沙场不是各被告人的财产，各被告人也未通过聚众斗殴获得沙场的所有权;故意伤害第2、6、7、10起，公诉人的证据只证明存在人身伤害，而并无获取非法经济利益的相关内容;在非法买卖、持有枪支问题上，公诉人证据没有与获取非法经济利益有关的内容;寻衅滋事第1起的泗马塘煤矿与东资煤矿纠纷，被告人虽然获得资金赔偿，但这笔资金赔偿系在当地人民法院主持下获得的，除非该人民法院系黑社会保护伞，否则这是合法收入，同时据耒阳市国土部门的确认，此次纠纷系东资煤矿非法越界盗采被告人的合法矿场资源所引发的，该笔赔偿也是针对东资煤矿的越界盗采行为对被告人合法财产所造成的损失所作出的依法赔偿，并且该赔偿远低于被告人合法财产的实际损失，各被告人在寻衅滋事第1起中非但未获得非法经济利益，反而存在经济损失;寻衅滋事第2起的刘显波与资春明纠纷，《起诉书》明确记载刘显波不是黑社会组织成员，因此无论刘显波在此次纠纷中是否获得经济利益均与本案是否构成黑社会犯罪无关，同时依据《起诉书》记载，刘显波只是事后联系周跃飞，并无向周跃飞提供经济回报的相关描述，本案证据亦无刘显波向周跃飞进行利益输送的证明内容，因此寻衅滋事的第2起也不支持各被告人的行为具有获取非法利益的情形;寻衅滋事第5起的周后会拆迁纠纷，《起诉书》中没有各被告人从中获取经济利益的相关指控。简言之，各被告人所拥有的个人财产，没有一分钱是通过《起诉书》所指控的组织性犯罪所获取的，即被告人的财产全是合法财产。

此外，《起诉书》虽称各被告人通过非法手段抢占煤矿资源。但是，到底哪家煤矿是被告人通过非法手段抢占的?《起诉书》没有提及任何具体事实基础，公诉人亦未予以举证。《起诉书》还称被告人非法涉足房地产、宾馆行业。但是，关于被告人到底采取了何种非法手段来涉足房地产和宾馆行业，公诉人也没有出示任何证据予以证明。

由此可见，本案不存在丝毫的“以黑促商”的犯罪情形。

第二，考察资金的去向，本案也不存在“以商养黑”的情况。《起诉书》指控各被告人“以商养黑”的方式主要是所谓的“为小弟租房子”、“提供娱乐机会”、“资助外逃”“花钱探监”“买通关系提前出狱”五种。然而，在案证据显然不支持公诉人的指控。

首先，被告人到底租了哪里的房子、到哪个消费场所消费?没有相关证据。不但没有租房协议、现场指认、消费凭证等客观证据，甚至在被告人笔录中也没有与租房、娱乐消费有关的具体陈述。至于所谓周跃飞资助蒋荣华等人在周青华事件中外逃，公诉人提供的同步录像就已经证明，有关内容完全是侦查人员编造笔录，用侦查人员自己的话冒充周跃飞的供述。

其次，虽然公诉人指控本案被告人帮助谢满成、曹华古出狱，但是辩护人提醒合议庭注意的是，二人出狱均履行了合法程序，并有合法的司法文书，如果公诉人强行要说二人的出狱是所谓的“买通关系”，那么公诉人首先应当证明到底是哪个腐败的司法人员参与其中。在未证明存在腐败官员的前提下，是不可能出现花钱出狱的结果的。

再次，关于大哥看望小弟的指控，除谢满成认可作为侄子的周方毅因谢母去世而来监狱告知丧讯，以及梁德华认可周方毅因人情来监狱探望一次之外，其他被告人均当庭否认。辩护人提醒合议庭注意的是，证明探望存款是非常容易的，因为监管机关收取存款必须依法建立长期档案，然而对于如此可轻易取得的证据，公诉人在庭审过程中却并未出示，由此可见，所谓大哥探望小弟的指控完全是不成立的。

最重要的是，《座谈会纪要》关于所谓的“以商养黑”的认定标准，是指组织资金足以维持组织的稳定和发展，但据公诉人出示的证据显示，谢满成、梁德华均只接受过一次探望，接受探望款项总计不过千元，甚至就算是把真实性抛开不谈，将公诉人提到的所有的所谓被探视的小弟全加在一起，公诉人所指控的涉案探望金额也不过区区万元。如此吝啬的一点小钱，怎么可能让本案各被告人如《起诉书》所指控的自2000年成立黑社会，横行十余载，获取亿万财富呢?这完全是违背常识的，不具有任何的逻辑性和合理性。

第三，“经济特征”是指某人或者某机构具有一定程度的客观资产。证明被告人“以黑促商、以商养黑”的证据应当是经营记录、收入与支付凭证等客观证据。本案中，各被告人的真实的客观资产是多少?各被告人的合法财产与非法财产如何区分?黑社会组织的组织财产是什么?公诉人均未予以举证。

以公诉人罗列的股权登记资料为例。这些资料包含周跃飞入股农村信用社的证据，那么这个农村信用社是否属于涉黑财产?认定是否涉黑的依据与理由是什么?公诉人没有任何说明。

此外，公诉人将工商登记中记载的股权比例乘以注册资金即得出被告人资产的数额。但显而易见的是，公诉人的这种举证方式是毫无经济常识的。众所周知，注册资金仅代表企业进行工商登记时的静态数字，但随着企业的经营，这个数字可以随时发生动态变化，可以增值，也可以贬损。如中华人民共和国商务部公开的《衡阳国企改制战略解读》一文显示：“衡阳生产的柴油机、拖拉机、自行车、手表、啤酒、毛纺与棉纺制品等等，曾经走俏一时。但到上世纪90年代初期，衡阳老工业陷入了困境，大量国有企业连年亏损，资不抵债，连衡变、衡啤、古汉等优势企业也举步维艰。到2003年底，全市357家市属国有、集体企业总资产87.1亿元，总负债102.8亿元，整体账面资产负债率高达118%。”显而易见，这些负资产的国企股权不再等同于注册资金，拥有这些股权不仅不代表财富，反而是负担。以此来考察本案。被告人的企业已经注册多年，其资产是增值了还是贬损了?公诉人没有进行举证。

总之，辩护人认为，经济特征是一种客观存在，证明经济特征的证据链条应当是：1、证明存在客观资产;2、证明客观资产的准确数额;3、证明资产属于被告人;4、证明资产系通过黑社会手段获取;5、证明资产用于资助犯罪活动;6、证明资产数额达到入罪标准。但纵观全案，公诉人的举证连第二步都没有做到。

3、本案不具有黑社会的行为特征。

关于行为特征，公诉人主要是通过整合个罪来间接证明各被告人涉黑。但是辩护人认为，此种证明方式本身就是逻辑错误的。个罪是独立个体实施的独立行为，不同于有预谋的组织行为。在本案的个罪举证过程中，公诉人并未针对个罪是否具有“受组织指挥、为组织谋利”的事实进行举证，即公诉人根本没有就个罪是否属于组织性犯罪进行举证，因此，即便个罪成立，本案还是不能认定黑社会罪的成立。

此外，《起诉书》指控被告人为了显示自身的实力而于2004年在泗马塘举办枪展，但是关于被告人到底展示了什么枪?展示了几把枪?枪展参与人是谁?枪支来源是什么?《起诉书》均无具体事实陈述，公诉人在庭审过程中也放弃了对此项指控进行举证。此处辩护人提醒合议庭注意，无举证就无认定，这是《刑事诉讼法》最基本的证据裁判原则。并且，泗马塘地处偏僻，除了矿工，人迹罕至，如果被告人在这样的一个地方展示枪支，根本就不会有人看到。行为模式与行为目的完全相悖，可见《起诉书》的指控是错误的。更重要的是，《起诉书》指控的持有和买卖枪支行为全部发生在2008年之后，由此可见，被告人不具有在2004年举办枪展的客观可能性。

再有，《起诉书》认定各被告人实施的组织犯罪造成两人死亡，但是纵览《起诉书》，只有聚众斗殴的指控中提到了两人死亡，并且《起诉书》清楚地认定了此二人的死亡并非各被告人所为。《起诉书》自相矛盾，竟然将他人造成的伤害结果张冠李戴到各被告人身上。即便是聚众斗殴这种双方均有过错的罪名，也是需要分清各自责任，实现罪责刑相一致的，但公诉人用他人的犯罪结果来人为加重各被告人的刑事责任，其心之毒，跃然纸上。

至于公诉人超出《起诉书》的指控内容而自行举证的周罗生故意伤害事实和红田煤矿竞标事实。首先，周罗生本人的笔录陈述自己没有被打、只是家中物品被砸。但谷任冬竟说将罗打晕，谢新珠则说用木棍打了几下但没有晕，谷茂新说谢新珠虽然到打现场但并未打人。简言之，公诉人的举证已经自证了其指控错误。其次，在红田煤矿竞标案中，公诉人明明知道此次竞标系由当地人民政府主持召开的一个资源招标活动，整个招标过程均有人民政府的工作记录，但是公诉人却对如此客观真实的证据不予取证，而是只出具被告人的主观陈述，称谷任冬瞪了几眼就吓得蒋炳威再不敢竞标。并且，此次竞标的起拍价只有10万元，然而被告人却花费了59万元才竞标成功。如果谷任冬瞪眼就能吓退竞争对手，被告人又何必溢价六倍才竞标成功?这显然毫无逻辑的。

最后，即便不考虑公诉人在证明方式上的错误，辩护人认为，公诉人关于黑社会行为特征的认定同样缺少法律依据。本案的全部寻衅滋事指控不是矿产纠纷，就是房屋纠纷，依据最高人民法院官方出版的《最高人民法院司法观点集成》的指导意见：“一些公民因民事纠纷或个人恩怨在公共场所殴打、辱骂他人，在路上拦截、追逐他人，或为索要债务而强行拿走、毁坏、占有他人财物等行为，虽然在行为方式上与寻衅滋事犯罪相似，但都是事出有因，没有无事生非、寻衅滋事的动机，一般就不能作为寻衅滋事罪处理。”由此可见，本案的所谓寻衅滋事，全部事出有因，并未被告人无事生非，不应当作为寻衅滋事予以处理，自然也就不成为黑社会的行为特征。

4、本案不具有黑社会罪的组织特征。

对于如何认定黑社会性质组织的组织特征，最高人民法院在第619号指导案例“邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中指明：根据《全国人大常委关于<< span="">中华人民共和国刑法>第294条第一款的解释》的规定，组织特征是黑社会性质组织的重要特征之一，不具备这一特征不能认定为黑社会性质组织。我们认为，对黑社会性质的组织特征可以从以下几个方面理解和把握：(1)审查犯罪组织的目的性。普通共同犯罪同样有可能成员众多，纠集时间长，但普通共同犯罪的目的是实现组织成员个人的目标和利益，而黑社会犯罪的目的在于维护其组织的利益，是为了组织的安全、稳定和发展，最终实现其对一定区域或行业的非法控制。(2)审查核心成员的稳定性。黑社会组织外围成员可能更换，但组织头目、骨干成员是相对固定的，相互之间联系紧密。(3)审查犯罪组织的纪律性。普通共同犯罪是依靠成员之间的相互配合，对成员个人的行为，尤其是实施犯罪活动之外的行为，不会进行干涉。而黑社会组织有其组织纪律和活动规约来确保组织自身的生存和发展。(4)审查分配机制。普通共同犯罪一般在每起具体犯罪后直接“坐地分赃”，黑社会组织一般会有相对稳定的分配模式，组织成员的收入与各自在组织中的地位成正比。

根据最高人民法院在指导案例中提出的四点认定依据来分析本案。

第一，本案无法证明组织的形成。公诉人在“组织形成”部分只举示了被告人口供，但无其他证据予以佐证，并且这些口供又彼此矛盾，那么依据口供补强原则，公诉人未完成对组织形成的举证责任，即本案无法证明各被告人曾经组织黑社会的相关事实。

此外，即便只分析被告人供述，各证据之间亦是相互矛盾。公诉人指控各被告人于2000年通过电话联络而召开家庭会议并决定成立黑社会组织。但事实上，2000年的时候各被告人根本不具备通讯工具，不具有电话联络的客观可能性。辩护人注意到，公诉人称有通讯公司证明大义乡有部分村民于2000年拥有手机，但显而易见的是，有村民拥有手机不等于被告人拥有手机，这是一个基本的逻辑。辩护人还注意到，公诉人称蒋方林家和富兴煤矿拥有座机，但是，除非所有参会人在电话联络的时恰好全都身处这两地，否则，仅通过蒋方林、富兴矿的两部座机就召集到被告人到场是不具有客观可能性的。那么考察本案在卷证据，《周跃鹏2012年11月30日笔录》记载：“周方毅逃到蒋方林家，并给我打电话。我接了周方毅的电话，就和周跃飞从家里出发，赶到蒋方林家，这时我大哥周梓奇已经到了。”《周梓奇2012年11月10日笔录》记载：“2000年4月，周方毅给我打电话，说蒋方林让我通知家里人一起开会。我就给周跃鹏、周跃飞打电话，让他们去蒋方林家。”《周跃飞2012年11月23日笔录》记载：“2000年5月，我接到蒋方林电话，我接到电话就和周跃鹏、周方毅一起来到蒋方林家。”综合上述证据，周跃飞、周跃鹏、周梓奇都说事发时人在自己家中，并不是在有电话的富兴矿，并且周梓奇早已分家单过，与周跃飞、周跃鹏不在一处，由此可见，他们三人是不可能接到电话的。另外，关于电话联络的顺序，周跃鹏说在家中接到周方毅的电话，然后与周跃飞一同到蒋方林家。周梓奇则说自己在家中接到周方毅的电话，然后再由自己给周跃鹏、周跃飞打电话。周跃飞则说蒋方林给自己打电话，然后自己与周方毅一同到蒋方林家。各被告人之间的陈述完全矛盾，事实不清。

并且，即便是如此矛盾百出的被告人供述，各被告人亦均当庭否认曾经召开过家庭会议，称关于召开家庭会议的庭前有罪供述均系刑讯逼供下的违心供述。关于非法证据问题，辩护人此处不赘。辩护人需要提醒合议庭注意的是，《周跃鹏2012年11月14日笔录》记载：“2000年底，我回到富兴煤矿，帮我大哥管事。”蒋方林的妻子周龙香在《2012年12月26日笔录》记载：“侦查人员问，2000年5月周跃飞、周跃鹏、周梓奇、周方毅到过你家吗?周龙香答，周跃飞、周跃鹏二人在外打工，不在耒阳，所以他们没来过我家。”可见，在公诉人指控的会议时间内，周跃鹏、周跃飞是有不在场证据的，这也佐证了所谓召开家庭会议的指控是不真实的。

关于成立黑社会的原因。周方毅在《2012年12月31日笔录》称谢冬根要借用采矿许可，周梓奇不同意。谢冬根为此经常找各被告人的麻烦，所以各被告人准备对付谢冬根。而《周梓奇2012年11月18日笔录》则记载：“谢文生要在我们矿区采煤，我们不同意，谢冬根为此经常找各被告人的麻烦。”这里，纠纷原因从借用采矿证，直接变成了谢家一方越界采矿。但是，到了蒋荣华的《2012年10月30日笔录》则说，周家与谢家争夺观山坳煤矿，所以两家发生了矛盾。这里，周、谢之间的所谓矛盾又从谢家越界采矿变成了周家争夺谢家的观山坳煤矿。此外，再据周跃鹏的《2012年11月10日笔录》和《2012年11月30日笔录》记载，谢冬根砍伤了周武文的父亲，为了报复谢冬根，所以大家召开会议。周跃鹏的这个陈述首先与其他被告人的陈述相互矛盾，同时，周跃鹏、周梓奇、周跃飞、周方毅、蒋方林五人与周武文非亲非故，何以要为一个毫不相识的人去实施砍人这种严重犯罪行为呢?这显然有违常理。由此可见，对于成立黑社会的原因，各证据彼此矛盾，无一对证，完全事实不清。

关于黑社会的形成过程。所谓“形成”，是一个客观的发展过程。但是，无论是《起诉书》认定的指控事实还是本案的在卷证据均证明，2000年5月发生周青华事件之后，周方毅、杨中永等人外逃并随后被捕入狱，不具有形成黑社会的客观条件。周跃飞、周梓奇、周跃鹏、蒋方林等人在2000年之后则没有任何与黑社会有关的行为，没有行为，何来“形成”黑社会?

这种没有任何行为的时间空档一直维持到2006年前后，《起诉书》突然就认定所谓谢氏黑社会被打掉之后，各被告人的黑社会出现大发展。那么这里的问题是，既然被告人在2000年后根本没有与黑社会有关的行为，那么2006年从天而降的黑社会的来源是什么?这个莫名其妙出现的黑社会出现了何种大发展?没有证据予以证明。上述诸多违背常理、不合逻辑的疑问，本案均无合理解释。

第二，没有证据证明各被告人之间存在“稳定的分配模式”。公诉人未对“稳定的分配模式”进行任何举证，各被告人即不需要缴纳组织经费，也不存在组织向各被告人进行利益输送。同时，《起诉书》记载的很清楚，赌博、抢劫等可能获得经济利益的行为均不是组织性犯罪，组织性犯罪又全都与获利无关。《起诉书》所谓的安排小弟统一食宿，各被告人均当庭否认，公诉人也没有提供可以证明各被告人安排小弟统一食宿的相关证据，没有租房协议，没有与租房有关的现场指认材料。这一点，前文已有分析，此处不赘，即本案不具有分配模式的相关情形。

第三，本案没有统一的行为目的。黑社会的行为目的是维护组织的稳定、发展，最终实现非法控制。但据《周梓奇2012年11月18日笔录》记载：“2001年开始，蒋方林、周跃飞、周跃鹏我们就分开了。”《周方毅2012年12月9日笔录》记载：“我去坐牢，家里人没有合伙做生意了，各自做事情。”《蒋方林2012年12月28日笔录》记载：“各自有了产业，也没多少兼顾了。”各被告人关于各自分开的陈述是稳定且一致的，公诉人出示的被告人财产信息证据也佐证了各被告人的陈述，这些客观证据明确证明各被告人分处不同行业，各自独立经营，并无统一行为，不符合法定的黑社会特征。

第四，本案没有统一的组织纪律。《起诉书》称黑社会的组织纪律要求小弟要绝对尊重大哥，但《起诉书》又称周跃飞在赌博过程中输给付忠群等小弟几百万，赌博的组织者谢申文也当庭认可此事实。这里就出现了一个逻辑上的悖反。如果《起诉书》指控的组织纪律是真实的，那么“小弟”怎么敢赢“大哥”的钱?而如果“小弟”敢赢“大哥”几百万是真实的，那么所谓的组织纪律显然是没人遵守的。还有，组织纪律要求定期召开成员会议，但是在案证据中没有任何被告人定期召开成员会议的相关内容。《起诉书》将一些显然没人遵守的东西称为“纪律”，这在逻辑上是不成立的。

总结

综合上述分析，关于黑社会性质组织犯罪，《起诉书》的指控在“非法控制或重大影响特征、经济特征、行为特征、组织特征”四方面无一成立，因此辩护人认为本案不满足黑社会性质组织犯罪的犯罪构成，本案指控不成立。

二、聚众斗殴罪

《起诉书》称各被告人于2009年4月26日参与李万春和梁志刚之间的沙场争夺，构成聚众斗殴罪。辩护人认为，公诉人举示的证据内容彼此矛盾，无法证明指控事项。

1、公诉人的指控与生效判决相抵触，仅此一点即可证明公诉人的指控是错误的。

本案证据包括《湖南省衡阳市中级人民法院(2010)衡中法刑一初字第18号刑事判决书》《湖南省衡阳市中级人民法院 (2012)衡中法刑一初字第02号刑事判决书》《湖南省耒阳市人民法院(2010)耒刑一初字第25号刑事判决书》以及《湖南省耒阳市人民法院(2010)耒刑一初字第94号刑事判决书》。上述生效判决均认定426聚众斗殴系李万春与梁志刚之间的纠纷，与周方毅、周跃飞等周氏家人无关，也不属于黑社会组织行为。依据《人民检察院刑事诉讼规则》第437条规定，人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实，属于免证事实，其证明效力高于其他证据。因此，公诉人的指控是错误的。

2、公诉人举证的证据内容同样相互抵触，无法形成明确的事实认定。

关于聚众斗殴的预谋时间，不具备客观可能性。《起诉书》指控各被告人于2009年春节期间在云飞茶楼预谋聚众斗殴。但据《谢新珠2013年4月2日笔录》记载：“2009年下半年，我和谢申文、李泉三人合伙在蔡伦国际大酒店旁边开了云飞茶楼。”另据付忠群当庭陈述，他在2009年春节期间因病到长沙做手术，根本不在耒阳当地。上述两份证据证明，各被告人不具备在2009年春节期间在云飞茶楼预谋犯罪的客观可能性。

公诉人还指控被告人于2009年3月在皎然茶楼预谋犯罪。但是皎然茶楼股东周康文、蒋传球、谷应华均出庭作证证实，皎然茶楼系于2009年9月才开始营业，不可能成为预谋场所。同时，据公诉人提交的供电局客观证据显示，2009年3月25日之前，皎然茶楼正在进行装修，时至3月25日，皎然茶楼的业主因临时用电无法满足装修需求，于是申请供电局安装商业用电供电设备，安装工期为七天，以便继续装修，那么即便签订施工合同后马上施工，七天之后也已经是4月初。同时，既然安装商业用电的目的是继续装修，那么不言自明，商业用电安装完毕之后，还有一个继续装修的过程。辩护人还提醒合议庭注意，在卷证据显示，2009年4月16日，耒阳青麓大桥被山东烟台中宏路桥中标，周跃飞作为投资方，接受耒阳市政府的安排，陪同耒阳市开发区主任资春联、开发区纪委书记徐双美，开发区财政局曹局长一起到中宏路桥公司考察公司各项指标，4月23日才与资春联一同返回耒阳，随后的4月24日至26日一直在鱼石村为父亲过生日。综合上述证据可以证明，皎然茶楼在指控时间内正在装修，不可能成为预谋聚众斗殴的场所。

辩护人注意到公诉人出示了一个所谓“李国”的证人证言，称皎然茶楼安装电表时已经装修了大部分，因此被告人存在于2009年3月在皎然茶楼预谋犯罪的可能。对于公诉人出示的这份证据。首先，李国的笔录中没有记载身份证号，也没有真实姓名，无法考证该证人的真实身份，因此也就无法核实证言的真实性。虽然公诉人称隐去身份目的是保护证人，但是依据最高人民检察院官方出版的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)理解与适用》记载：“证人保护是指人民检察院在有关人员出庭参与诉讼时，可以请求法院采取技术措施不将证人信息暴露给被告人和旁听人员。”由此可见，保护证人也仅仅是不向被告人、旁听人进行暴露，而不是连辩护人都无法确定本案到底有没有这样一个“证人”。其次，即便假设李国的陈述是真的，那么他说2009年3月25日安装电表时装修了大部分，安装电表之后又继续装修了一段时间，同时公诉人出示的证据证明电表安装工期是七天，那么从25日开始计算，7天的电表安装，电表装好后李国又继续装修了一段时间，由此可见，被告人还是不具有于3月在皎然茶楼预谋犯罪的客观可能性。

辩护人还注意到，公诉人说即便被告人不是在云飞茶楼或皎然茶楼预谋犯罪，还可以在周跃飞家预谋犯罪。公诉人对于事实认定这种随意性，已经衬托出了本案指控的虚伪。同时，这种随意性所反映出来的本质问题是公诉人变更了起诉内容，推翻了《起诉书》中关于预谋时间、预谋地点、预谋次数的全都相关内容，此种行为即证明了本案起诉的不真实性，也违反了变更起诉内容必须履行法定程序的法律原则。

关于聚众斗殴的起因，说法不一。《周跃飞2012年11月23日笔录》记载：“2009年4月，付忠群再次和我一起吸毒，说‘黑子’不准他到河里挖沙，他打算搞黑子，付忠群说他会把陶洲的‘凤仔’叫来，让我跟周友根打招呼。”《周跃飞2012年12月29日笔录》记载：“2009年3月，付忠群问我沙场还搞不搞，我说随便他，他说他租地搞起来，我就说给他钱，他说不要。2009年4月，付忠群说他的挖沙船被‘黑子’阻工，要收拾黑子。”根据这俩份笔录证明，是“黑子”不准付忠群挖沙，从而引发付忠群预谋报复“黑子”。

《周方毅2012年10月29日笔录》记载：“2009年3月左右，我、付忠群、谢申文喝茶，聊到沙场，付忠群说自己的沙场在下游，资源不好，但上游沙场买不下来，只能把上游的人赶走。”《周方毅2012年12月8日笔录》记载：“我接到大姑父蒋方林的电话，说付忠群要商量事情，约在茶馆，见面看到付忠群、谢申文、老六、两个不认识的以及蒋方林，付忠群说陶洲沙场下游有水电站，不能挖河沙，要向上游发展，拿下上游沙场每年能赚200万。”周方毅的笔录与周跃飞的说法是矛盾的。周跃飞说是他人干扰付忠群挖沙，周方毅则说是付忠群嫌弃自己的沙场不赚钱，主动要抢夺他人沙场资源。周跃飞提到的纠纷对象是“黑子”，周方毅说的纠纷对象是“东坪村的村民”。

《蒋方林2012年11月5日笔录》记载：“2009年4月，我在皎然茶楼喝茶时遇到周方毅，周方毅问我：‘大姑爷，我办个沙场你怎么看?’我说挺好的，能赚钱。”蒋方林的说法与周方毅的说法相互矛盾。周方毅说蒋方林叫自己去茶楼，并且是蒋方林提议抢夺沙场。而蒋方林则说是自己在皎然茶楼偶遇周方毅，并未提及自己提议抢沙场。

《付忠群2012年10月30日笔录》记载：“梁志刚未经村民同意到我的沙场和他的沙场之间的中间地带东坪村二组挖沙，引发二组组长李万春不满。”《付忠群2012年11月30日笔录》记载：“2009年春节，李万春找我说与梁志刚的矛盾，并提出梁志刚的靠山是伍少光，伍少光与周跃飞认识，想找周跃飞说合一下。”《付忠群2012年12月27日笔录》记载：“2009年元月，李万春找到我，让我帮忙请周家协调。我约到皎然茶楼，见到了周家小弟周方毅，曹华古。”按照付忠群的说法，聚众斗殴的起因既不是他人阻止付忠群挖沙，也不是付忠群要抢夺他人的沙场，而梁志刚采挖东坪村的河沙，引起东坪村李万春的不满。纠纷各方既不是“黑子”也不是付忠群自己，而是梁志刚与李万春。周方毅说付忠群要抢东坪村的沙场，而付忠群说是东坪村的请自己帮忙对付梁志刚，而自己只是请周家居中说合一下。还有，周方毅是公诉人指控的本案第一被告人，黑社会组织的核心领导者，付忠群的笔录则说周方毅只是和曹华古一样的小弟。

《罗泽义2012年11月16日笔录》记载：“梁志刚经常到李万春、付忠群的沙场挖沙，李万春、付忠群商量如何应对梁志刚。2009年3月，我、李万春、付忠群三人在付忠群家里商量，李万春说要搞，但付忠群说梁志刚人多有枪，搞不赢，只能先找中间人谈一下，于是找到周家。”《罗泽义2012年12月31日笔录》记载：“我与付忠群、李万春、周方毅等在某个茶楼商量如何解决梁志刚总是来挖李万春河沙的问题，我们请周家的目的主要请他们来化解一下矛盾，让梁志刚不要再挖李万春的沙子了。”罗泽义的两份笔录均强调请周家介入纠纷的目的仅仅是居中化解。

综合上述笔录。在“黑子”、“东坪村的村民”、李万春、梁志刚、付忠群这些人中，到底谁是纠纷对象?纠纷起因到底是上游的梁志刚盗挖下游付忠群的河沙，还是下游的付忠群要抢夺上游的梁志刚，亦或是梁志刚强抢中间地带的李万春?周家介入纠纷的原因到底是居中调解还是参与抢夺?周方毅为什么从黑社会领导者变成了小弟?种种事实，无一查明。

关于聚众斗殴的预谋，说法依旧不一。《周方毅2012年12月8日笔录》记载：“2009年3月，付忠群给我打电话，说要商量沙场问题，我打电话叫了梁德华。我到皎然茶楼看到蒋方林、周跃飞、罗泽义、谢申文等商谈抢沙滩的具体细节。蒋方林提出使用炸药。”《周方毅2012年12月31日笔录》记载：“2009年3月，接到蒋方林电话，说付忠群找我商量事情，约我到茶楼。见面后，付忠群说谁帮忙拿到上游沙场，就给谁50%股份，当时蒋方林、谢申文等在场。”请注意，周方毅的全部笔录均丝毫未提及李万春，而李万春在《起诉书》的认定中是聚众斗殴的核心组织者，核心组织者不参与预谋，这显然是不合逻辑的。

《蒋方林2012年11月5日笔录》记载：“426前几天，我遇到罗泽义，罗泽义邀请我晚上坐一下。我到了，在场的有付忠群、谢申文、罗泽义、周友根等。我到的时候，他们正商量打架的事情。罗泽义问我有炸药没。他们找我就是想拿炸药，因为没我同意，就拿不走炸药。”《蒋方林2012年12月27日笔录》记载：“2009年3月，谢申文电话叫我到云飞茶楼喝茶，到了看到周跃飞、谢申文、谢新珠、付忠群、罗泽义、“秧麻拐”都在，“秧麻拐”和付忠群讲怎样争沙场的资源，同时说如果有事，就让我和周跃飞协调关系。后来又一次见面，付忠群约我到皎然茶楼，周跃飞、周方毅、付忠群、罗泽义、秧麻拐、谢申文等都在，还有一个周方毅的公安局朋友也在(好像叫邓方成)。付忠群说打架一般要用炸药，只要蒋哥同意，就拿炸药。”蒋方林的这两份笔录与周方毅的说法又彼此矛盾。周方毅说蒋方林是事件组织者之一，也是使用炸药的提议者。而蒋方林在笔录则说是付忠群决定使用炸药。

《周友根2012年11月2日笔录》记载：“2009年4月一天，周武文给我打电话，说给我一个发财的机会。我到茶楼，周武文介绍说凤哥有个沙场，位置不好，要把对方的沙场抢过来。到了4月22日，我、蒋方林、周武文等聚集到大塘煤矿，决定26日动手。”《周友根2012年11月12日笔录》记载：“2009年3月，我接到周跃飞电话叫我到皎然茶楼。到场后，蒋方林说凤仔要和我们合作办沙场。到了4月24日，我到周跃飞家，周跃飞说25日就去抢，周方毅说25日不行，26日去才好做事。周方毅说带点炸药好，周跃飞就让我25日到蒋方林矿上拿炸药给凤仔。”《周友根2012年12月1日笔录》记载：“2009年3月，我接到周跃飞电话叫我到皎然茶楼，并叫我打电话叫周武文、曹华古等。到了茶楼，蒋方林说先和对方联系一下，看多少钱能买下来。4月24日，我们到周梓奇家，凤仔说对方不卖，周跃飞说不卖明天就闹，闹到他们卖为止，周方毅说明天不好，要等到26日。周跃飞、蒋方林问为什么要等26日，周方毅说牵扯到家里不好。”将周友根的陈述与他人进行对比，决定使用炸药的人，蒋方林说是付忠群，周方毅说是蒋方林，而周友根说是周方毅。周友根自己的陈述之间也相互矛盾，先说周武文给自己打电话参与此事，后又说周跃飞给自己打电话参与此事。辩护人提醒合议庭注意的是，周友根的笔录一直说周跃飞和蒋方林是要买下沙场，而不是抢夺沙场。

《罗泽义2012年11月16日笔录》记载：“4月，因为周跃飞爸爸生日，付忠群带我和李万春到周跃飞家喝酒。吃饭前，我、周跃飞、周方毅、付忠群、李万春、戴林辉、许以国在周跃飞家二楼见面。李万春说，今天梁志刚还在挖自己河沙。周方毅说，怕什么，明天再敢来，就砸了他的沙场。李万春说，等老人过生日那天再搞，周方毅说等什么等，要搞明天就搞。在这个过程中，周跃飞什么都没说，只是见人发发烟。”按照罗泽义的说法，是周方毅提出25日打架，但李万春认为26日有利于制造不在场证据。但前面周友根则说，是周跃飞提出25日打架，但周方毅认为26日有利于制造不在场证据。这不仅仅是内容矛盾，并且是在周方毅这一个人身上出现了截然不同的两种行为模式，错的离谱。

再看《付忠群2012年10月30日笔录》记载：“2009年元月，我到皎然茶楼，周跃飞、蒋方林、周方毅、罗泽义等在打牌，商量好如何分配沙场的股权。过了几天，蒋方林打电话，让我安排谷根则到矿上拿炸药，谷根则拿了炸药放在家里。”周友根在笔录中说安排自己拿炸药，付忠群说安排谷根则拿炸药，证据矛盾。

《梁德华2012年12月30日笔录》记载：“4月24日前几天，自己在云飞茶楼打牌，看到李万春、付忠群、周方毅、周跃飞、蒋方林等人到茶楼，这些人在茶楼房间里讲争夺沙场的事情。”梁德华说自己是在2009年年初在云飞茶楼喝茶时知道了争夺沙场的事情，但此时云飞茶楼尚未营业。

综上，关于决定使用炸药的人，蒋方林说是付忠群，周方毅说是蒋方林，而周友根说是周方毅。关于426发生前的准备地点，周方毅、蒋方林、周友根说是3月在皎然茶楼准备的，付忠群说是元月在皎然茶楼准备的，梁德华说是3月现在云飞茶楼准备的。关于426的时间选择，罗泽义说是周方毅提出的，但李万春认为26日有利于制造不在场证据。而周友根则说是周跃飞提出25日打架，但周方毅认为26日有利于制造不在场证据。总之，关于426的预谋，地点、人物、任务分配等事实，公诉人均未查明。

关于聚众斗殴的准备，说法还是不一致。《周方毅2012年10月29日笔录》记载：“蒋方林给我打电话，让我安排一个可靠点的人过去拿炸药。我打电话让周友根到蒋方林那里拿炸药，因为周友根是我小弟，他就去了。”《周方毅2012年12月31日笔录》记载：“4月24日，我在门口接客人，听周跃飞让周友根拿东西，我猜想是炸药。”周方毅自己的供述前后矛盾，先说自己让周友根拿炸药，又说周跃飞让周友根拿炸药。并且，周方毅说周友根是自己的小弟，这与《起诉书》指控周友根是周跃飞的小弟也矛盾。

《蒋方林2012年12月27日笔录》记载：“4月25日晚饭后，我在岳父家，因为岳父生日我要全面负责。罗泽义把我叫到门口的屋坪，让我安排人去拿炸药给他哥哥罗泽林。于是我安排谷根则和蒋友益到矿上拿炸药。《谢新珠2012年11月9日笔录》记载：“2009年3月接付忠群的电话说到鸿盛煤矿拿炸药给矮子(谷根则)，我接了电话去仓库找蒋友益拿了6筒炸药，用黑塑料袋装好，在仓库门口把炸药转给矮子。”《周友根2012年11月12日笔录》记载：“25日，我就开着自己租的面包车和蒋友益一起到煤矿，到了矿里我没下车，蒋友益下车拿炸药，我看不到炸药库，大概十分钟，蒋友益拿来两盒雷管和一包炸药。开车回去的路上，遇到一个骑摩托车的，说是罗泽义的小弟，我就给他了。”比较这三份笔录，蒋方林说安排谷根则、蒋友益取炸药，谢新珠说付忠群安排自己拿炸药，周友根说自己开车载蒋友益取炸药，彼此矛盾。

对于作案工具的使用情况。公诉人举示了《周友根2012年12月1日笔录》，但辩护人注意到，周友根在此份笔录中称24日是自己的生日，这显然不具有真实性。周友根的公历生日是1972年3月28日，这一天对应的农历是二月十四，而笔录中所称的24日晚对应的农历日期是三月二十九，这既不是周友根3月28日的公历生日，也不是二月十四的农历生日，可见这份笔录是不具有真实性的。此外，这笔录内容与本案其他证据相互矛盾。《周友根2012年12月1日笔录》记载：“24日晚上，因为正好是我生日，我和曹小军、曹华古、蒋荣华、得乐一起去嗨包，一直嗨到天亮。天亮后，我开着面包车到曹小军家，拿了两把鸟铳，用蛇皮袋子包好放在车后，然后去接蒋荣华，蒋荣华用旅行袋装好抢，再去曹华古家，曹华古用羽毛球袋子装了枪，再开车到得乐住的地方，接得乐。之后，我们一起到了蒋方林的矿上，把枪放好，然后一起吃饭。”《梁德华2012年12月7日笔录》记载：“25日，周友根把枪交给我保管。”《梁德华2012年12年30日笔录》记载：“25日，我和周友根、曹华古、蒋荣华一起到耒阳城里，到城里我们就分开了，我去休息。下午三点在神龙广场周友根和曹华古各给我送来一条枪，蒋荣华送来几把刀。”《罗泽义2012年12年31日笔录》记载：“我没看到梁德华拿什么东西。”梁德华、罗泽义和周友根三人的说法是矛盾的。梁德华说自己负责准备刀枪，罗泽义说梁德华什么都没拿，而梁德华和罗泽义两人的说法和周友根的供述又不吻合。

关于聚众斗殴的过程，证据相互矛盾。《蒋方林2012年11月5日笔录》记载：“426当天中午，生日酒席还在开，这时罗泽义在外面喊‘沙场打架了，快走’。我看到很多人跟着罗泽义走了，付忠群开着皮卡也去了。”《蒋方林2012年12月27日笔录》记载：“4月26日中午，我在安排各位领导吃饭，这时罗泽义站到我岳父屋子的屋坪喊‘沙场打架了’，然后我就看到一群人跟着罗泽义走了。”《罗泽义2012年11月16日笔录》记载：“26日上午9点，李万春打我电话，说梁志刚来了，我们怎么没到，我说马上去，然后从自己床下取了枪，叫其他人一起赶到沙场。”罗泽义是426聚众斗殴的核心参与者，对于此人在26日当天的行为，蒋方林说罗泽义当日中午先是参加生日酒席然后离开，罗泽义称自己从家中直接达到斗殴现场。

关于现场使用炸药的情况。《周友根2012年11月2日笔录》记载：“打架过程中，我看打不过对方，于是给周方毅打电话要炸药，周方毅让我找周跃飞，周跃飞让我找蒋友益拿，于是我到煤矿找到蒋有益，拿到炸药再返回现场，看到曹华古，大喊，我搞到炸药了。”《罗泽义2012年11月16日笔录》记载：“梁德华、我、李慧等到沙场。付忠群安排我们在离沙场两百米远的小餐馆吃午饭，吃完饭，李万春带着打架就去砸沙场。打起来后，对方人太多，我说要拿炸药来，然后李华就拿来了炸药。”比较这两份笔录。周友根说自己在现场临时想到使用炸药，然后自己跑到煤矿取炸药，再返回现场送炸药。而罗泽义则说使用炸药是自己看到对方人多而临时产生的想法，取炸药的人是李华。二者陈述矛盾。

《李万春2012年12月1日笔录》则记载：“罗泽义看到对方人多，说如果有炸药就好了，然后李振勇说自己家里有，回家去拿。”李万春的陈述佐证了使用炸药是罗泽义看到对方人多而临时产生的想法，但取炸药的人变成了李振勇。

辩护人认为，炸药是造成426聚众斗殴出现人员死亡的重要原因。但是综合预谋斗殴和实施斗殴两个阶段的证据。有人说使用炸药是事前策划好的，有人则说使用炸药是临时起意。关于取炸药的人员、方式、时间、地点，各被告人亦说法矛盾。

关于聚众斗殴的善后，证据矛盾。针对生效判决确认426不是黑社会犯罪的事实，公诉人称被告人通过自己的社会关系，干扰司法，掩盖自己的罪行。那么，被告人是通过何种社会关系来干扰司法的呢?公诉人并未举示相关证据。

辩护人注意到，《罗泽义2012年11月30日笔录》记载：“耒阳看守所陈小文副所长安排周家人在开庭前见自己，威胁自己不要乱说。”《罗泽义2012年11月16日笔录》记载：“5月1日下午4点，我被抓了。在我被抓之前，除了谢新珠、李泉、谭小莲，没人联系过我。被抓后，公安把我安排到耒阳中医院，一直有十来个公安看着我。住院一个礼拜左右，付忠群一个人来看我，让我不要乱讲，不要把周家说出去。又过了两三天，一个男的来看我，这个人我不认识，也是告诉我不要乱讲，否则家人有危险，让我好自为之，讲完他打电话说‘周总，事情办好了’。”《蒋方林2012年12月27日笔录》记载：“付忠群告诉我罗泽义在医院，我就去找罗泽义，让他不要乱说。”对比这两份证据，罗泽义是认识蒋方林的，但罗泽义说到医院威胁自己的是付忠群和一个不认识的男子。而蒋方林说自己到医院让罗泽义不要乱说。二者矛盾。

3、总结

综上，关于聚众斗殴的指控既与生效判决相悖，证据间也彼此矛盾，不能满足各证据共同指向同一待证事实，排除不合理矛盾的证明标准，无法证明周跃飞参与此事，更无法证明这是一起组织性犯罪。

三、故意伤害

1、周青华事件(第2起)

首先，该指控与生效判决相矛盾。《耒阳市人民法院(2001)耒刑初字第254号刑事判决书》和《耒阳市人民法院(2001)耒刑初字第323号刑事判决书》认定蒋荣华、谢满成等报复周志龙，伤及周青华。依据《检察院刑事诉讼规则》第437条的规定，生效判决，是免证事实。这两份判决未经审判监督程序推翻，其证明力远大过公诉人当庭出示的其他证据，由此可以充分证明，周青华事情与周跃飞无关。

其次，指控被告人召开家庭会议，事实不清，证据不足。这一点，辩护人在涉黑部分已经作过充分阐述，此处不赘述。

再次，该指控的证据之间相互矛盾。关于事情起因。《周梓奇2012年11月10日笔录》记载：“蒋方林说矿里在红联村征地，周青华给我们制造麻烦，所以要砍他。”按照周梓奇的说法，砍伤周青华的起因系其与被告人之间的私人恩怨。蒋荣华在《2012年10月30日笔录》说砍周青华是为了争夺观山坳煤矿资源。《周炳云2012年11月24日笔录》记载：“我原本通过努力，小有所成，被乡政府邀请投资煤矿，但谢文生、谢东根阻挠，导致未能投资成功，所以对谢家恨之入骨。后来遇到周方毅也要报复谢家。于是和谢满成、周武文等来到周方毅岳父家，周方毅告诉自己谢冬根、谢文生等情况，这时周武文提出砍周青华，因为周青华打过他的父亲。”周炳云的这份笔录显示，周方毅只想报复谢家，但周武文因自己的父亲被周青华殴打，所以借机报仇，由此可以证明周青华事件并非周方毅、周跃飞等人指使。

《周武文2012年11月7日笔录》记载：“杨中永说周志龙闹事，要去报复周志龙，周炳云给每人分一把刀，大家一起去找周志龙，走到周青华家的事后，周炳云看周青华等在打牌，就安排人砍了。”周炳云说砍伤周青华是周武文的意见，但周武文则陈述没有任何人事前预谋砍伤周青华，砍周青华完全是周炳云路过周青华家时的临时起意。《周武文2012年11月23日笔录》记载：“与他人一起去找谢家的路上经过周青华家，经过大家商量，认为周青华也要砍。”再次证明砍伤周青华没有事前预谋，仅仅是周武文、周炳云几人临时商议的决定。而《谷任德2012年12月25日笔录》记载：“我们找周志龙报复，但谢满成说周志龙可能有准备，不如砍周青华。”在这份证据中，砍伤周青华的提议人变成了谢满成。

关于被告人离开事发现场的情况。根据事发当日被砍伤的周青华《2000年5月16日笔录》，周彦华《2000年5月16日笔录》，周孚湘《2000年5月17日笔录》，周彦平《2000年5月15日笔录》，这四名伤者均说行凶者蒙面，戴白头套，不知道作案人是谁。周青华的女儿周玲在《2000年5月15日笔录》中同样说砍人的带白头套，不知道是谁。事发当地的乡村医生邱红朵在《2000年5月17日笔录》中说：“15日有人称被抢劫受伤，来止血。”当地黑车司机李友生在《2000年5月17日笔录》中说：“将受伤的人从诊所开车送到湘什么矿医院，因为受伤的说在湘医院那边有亲戚。”永兴医院医生许林东在《2000年5月18日笔录》中说：“15日有伤者，伤者说自己叫赵德胜，广东花都人，来此地贩蛇到广东卖。”《周炳云2012年11月24日笔录》则记载：“我带去的贵州人被误伤了。”根据上述证据，伤者不清楚作案人是谁。永兴医院医生说伤者是广东人，周炳云说贵州人被砍伤，贵州人与广州人在口音、外貌方面存在很大差别，那么这是不是同一人?黑车司机说送伤者到湘某矿医院，并不是永兴医院，那么这个到永兴医院治疗的人与黑车司机运送的人是不是同一人?这些疑问，公诉人的证据均无法解答。

关于事情的善后。《周跃飞2012年11月23日笔录》记载：“一天上午，蒋荣华电话说砍了周青华，现在逃到永兴县，我骑摩托到永兴县城，蒋荣华等5、6人在一个房间，我问他对方是否发现身份，他说没有，他们当时是带着黑头套砍的，我拿了一万块钱给他们跑路，之后我们一起吃了午饭，我就骑摩托车回家了。”《周方毅2012年12月31日笔录》记载：“晚上一点多，接到谷文雄电话说打死人，叫我送钱到永兴医院，我和周跃飞两人坐摩托车去医院。”《蒋方林2012年11月4日笔录》则记载：“一天晚上，周方毅打电话，说砍人了，自己人也受伤，我说你们搞伤人，快点跑路，我就不去了，自己安排好。”《周方毅2012年10月29日笔录》记载：“我接到电话应该是凌晨一两点，当时谷文雄给我打电话，他说砍死人了。我就问他砍了谁，他说砍了周青华。我接到谷文雄的电话就马上骑摩托车去了永兴县城，在医院见到谢满成、杨冬永等人，我给了杨冬永两千元钱，之后我也跑了。”

分析上述证据。据在卷同步录像显示，周跃飞并未承认自己向蒋荣华提供资金支持，是侦查人员伪造了被告人供述。其次，即便不谈合法性和真实性，仅对比证据内容，蒋方林、周方毅说是晚上接到通知，随后周方毅、周跃飞一同赶往医院。但周跃飞说自己是第二天上午才得到通知，随后一个人去了蒋荣华的住处，没去医院。证据之间相互矛盾。并且，按照《起诉书》的逻辑，砍周青华的目的就是报复谢家黑社会，让谢家从此再不敢欺负周家，那么作案者戴着头套砍人，周跃飞的笔录还显示他特别强调不要让对方发现是谁作案，如此以来，谢家根本不知道是谁砍伤了周青华，怎么可能实现震慑谢家的作用呢?行为与目的出现如此严重的背离，毫无逻辑。并且从本案在案证据来看，周青华被砍伤后，再没有人提到谢家欺负周家。这就更加奇怪。谢家也是一个被生效判决认定的黑社会，仇家众多，如果砍人者全都戴着头套，那么谢家怎么就心领神会地知道这是周家做的，并且再不欺负周家了呢?并且，谢家作为称霸一方的黑社会，小弟周青华被砍伤，如果谢家心领神会地知道就是周家做的，那么谢家不去报复，反而是再不敢欺负周家，有违常识。

综上，各被告人砍伤周青华的动机是什么?证据矛盾，事实不清，且毫无逻辑;《起诉书》所谓的各被告人开会预谋砍伤周青华的开会过程，辩护人在涉黑部分已经分析过，事发时各被告人根本不具有通过电话进行联络的客观条件;最重要的是，本案早有生效判决，认定此事与周跃飞无关，并且作出生效判决的审判人员就是本案的审判长，未经法定程序而自己推翻自己的生效判决，程序违法。

2、谷小辉、蒋春样事件(第6起)

首先，该指控与生效判决相矛盾。公诉人出示了关于此次事件的生效判决，该判决并未认定周跃飞参与此事，也未认定该事件系组织犯罪。依据《检察院刑事诉讼规则》第437条的规定，生效判决，是免证事实。生效判决未经审判监督程序推翻，其证明力远大过公诉人当庭出示的其他证据，由此可以充分证明，周跃飞与此事无关，此事也不是组织犯罪。

其次，仅凭《起诉书》就可以证明将此事指控为组织犯罪缺少事实依据。《起诉书》的原文就是“开车相遇，双方因会车发生口角并扯打”。《起诉书》的表述就已经充分表明，此次事件只是偶发的个人纠纷。

再次，公诉人出示的被害人谷小辉、蒋春样的笔录中，谷小辉的笔录不是本人签字，不具有合法性。即便抛开合法性不谈，谷小辉、蒋春样的笔录内容也全都将此事陈述为因会车导致的偶发纠纷，不是组织犯罪。

此外，公诉人出示的证人证言，周海中、周小连明确承认自己参与了对蒋春样的伤害行为，他们是共犯，不具有证人资格。谷文传是本案的被告人，也不是证人，并且谷文传不在事发现场，因此对于纠纷经过没有证人资格，其他证人的证言则只陈述了事发当日的双方纠纷经过，但未提及周跃飞参与此事，也无证明此次纠纷系组织犯罪的内容。

辩护人注意到，本次指控的两名被告人是蒋方林和谷伟。谷伟当庭陈述此次事件是偶发纠纷，未受到他人指使。公诉人出示的谷伟的两份笔录。第一份《谷伟2013年7月12日笔录》明确记载：“侦查人员问：此事谷任冬、蒋方林知道吗?谷伟回答：不知道。”第二份《谷伟2013年9月11日笔录》同样记载：“侦查人员问：谷任冬是否知情?谷伟回答：这事发生之前我没有告诉谷任冬，因为发生的太突然了。”由此可见，被告人谷伟的当庭陈述与庭前笔录相互佐证，证明了此事是偶发个人纠纷，不是组织犯罪，公诉人所称谷伟受到蒋方林安排才砍伤蒋春样不具有真实性。

分析至此，公诉人关于此次指控所出示的证据就只剩下蒋方林的《2012年12月26日笔录》和《2013年9月16日笔录》。对于蒋方林的这两份笔录，辩护人认为：第一，合议庭已经当庭裁定因蒋方林死亡而终止对其的审理程序。既然蒋方林的审理程序已经终止，蒋方林就不再具有本案诉讼参与人的主体资格，其笔录也不应当作为被告人陈述出现在本案之中。第二，即便不讨论蒋方林的主体资格问题，公诉人出示的蒋方林两份笔录，只使用了蒋方林帮助谷伟借款的部分。对此，辩护人提醒合议庭特别注意，公诉人未当庭出示的证据不能作为定案依据，即本案没有证据证明蒋方林参与了事前安排。第三，虽然本案其他辩护人简单使用了蒋方林《2012年12月26日笔录》称蒋方林通过谷文传安排谷伟砍伤蒋春样，但是公诉人对于辩护人引用的证据没有发表质证意见，因此，未经质证的材料依法不能作为定案依据。并且，谷伟的庭前笔录和当庭陈述均否认蒋方林事前知情，谷文传的证言内容也没有蒋方林通过自己安排谷伟砍伤蒋春样的内容，蒋方林的《2013年9月16日笔录》也完全没有自己事前安排谷伟砍伤蒋春样的陈述，由此可见，蒋方林《2012年12月26日笔录》关于事前安排的内容即不真实，同时也是没有其他证据佐证的孤证，依法不得作为证据使用。第四，关于谷伟通过蒋方林借款内容，本案没有证据此行为系受组织安排或为组织谋利，相反，本案证据恰恰是公安人员安排谷伟向被害人积极赔偿的不具有社会危害性的正向行为。第五，公诉人称蒋方林资助谷伟的说法也不成立，因为谷伟仅仅是需要几万元而已，要资助谷伟，蒋方林作为亿万富翁就应直接给谷伟钱，而不是帮谷伟贷款，贷款是需要还的，无法实现资助小弟的目的。

综上，公诉人没有证据证明此次事件具有事前预谋和组织安排，更没有证据证明此事为组织获取了利益，所以，周跃飞与此事无关，此事件也不构成组织性犯罪。

3、谷任冬事件(第7起)

首先，公诉人没有证据证明此事件与周跃飞有关。

公诉人出示的证据中只有周跃飞、周友根、蒋荣华、曹华古四人的笔录提及周跃飞。其中，蒋荣华和曹华古在供述中明确说周跃飞没有找过自己，只是听周友根转述此事与周跃飞有关，这完全是种传闻。

剩下周跃飞、周友根两人的供述。《周跃飞2012年12月1日笔录》记载：“2008年下半年，谷文传给我打电话，讲周方仪在洗脚城把谷任冬打伤，我马上赶过去，看到周梓奇、蒋方林、周跃鹏都在。这之后不久，我和周友根在皎然茶楼喝茶，周友根说谷任冬要报复周方仪。”《周跃飞2012年12月28日笔录》记载：“2008年年底，周友根电话约我到皎然茶楼，见面后讲蒋荣华约一起搞谷任冬，因为谷任冬砍了蒋荣华的亲戚，我听后对周友根讲，你不要冲在前面。”《周友根2012年12月30日笔录》记载：“2008年，周方仪与谷任冬发生矛盾，周方仪、周方毅、周跃飞都找过我，让我砍谷任冬。”《周友根2012年11月1日笔录》记载：“2008年，周跃飞又叫自己到皎然茶楼，让自己做残谷任冬。”《周友根2013年9月13日笔录》记载：“我与周跃飞在皎然茶楼见面，周跃飞告诉我周方仪与谷任冬有过节，让我教训谷任冬一下。”

考察周跃飞、周友根的笔录，二人在笔录中均称2008年在皎然茶楼见面预谋犯罪，但公诉人举示的证据已证明了皎然茶楼在2009年3月25日刚刚通电装修，2008年根本未营业，由此可以证明，周跃飞、周友根的不具有在2008年预谋犯罪的可能性，即周跃飞、周友根的笔录不具有真实性。综上，本案无证据证明周跃飞参与伤害谷任冬。

其次，现有证据内容相互矛盾，事实不清。关于事情的起因。《周方毅2012年10月27日笔录》记载：“谷小禾的砖厂与谷任冬有矛盾。2009年8、9月一天，周方仪因为谷小禾与谷任冬之间的矛盾，把谷任冬打了，还把谷任冬带到高速路要废掉谷任冬，我和蒋海波一起赶到耒阳高速路口拦住周方仪的车，我就把谷任冬拖到我的车上去耒阳人民医院。后来从“猛子”处听说谷任冬要搞死周方仪，我三叔周梓奇说怕周方仪会出事，我心里明白三叔的意思是让我先下手搞谷任冬，我是混社会的，谷任冬也是，我决不允许谷任冬搞周方仪。”周方毅这份笔录说自己是混社会的，谷任冬也是混社会的，言下之意，二人显然不是公诉人所说的同一组织的人。

《周友根2012年11月1日笔录》记载：“2008年，周方仪认为谷任冬知道周家太多秘密，所以要除掉谷任冬，随后周方毅叫自己去皎然茶楼，让自己把谷任冬打残，过几天周跃飞又叫自己到皎然茶楼，让自己做残谷任冬。”在周友根的陈述中，动机变了，不再是谷任冬与谷小禾有矛盾，而是谷任冬知道太多秘密，要灭口。预谋地点是尚未营业的皎然茶楼，指使人也由周梓奇、周跃飞变成是周方毅。

《曹华古2012年11月29日笔录》记载：“周友根说自己的赌场被谷任冬搞，很没面子，所以要搞谷任冬。”《曹华古2012年12月29日笔录》记载：“在春天宾馆与周友根、蒋荣华吸麻古，三人各自说了与谷任冬的矛盾，觉得不搞谷任冬很没面子，决定报复。”曹华古的陈述与其他人的陈述还是矛盾。在曹华古的陈述中，砍伤谷任冬变成了私人恩怨，与周家无关。

由此可见，谷任冬为什么被砍?本案未能查明。砍人行为到底是个人恩怨还是组织行为?事实不清。公诉人举示的证人证言全部只是陈述有人打架，但是谁在打架，都没有说。这些不具有任何具体的指向性的证言只能证明谷任冬确实受到过伤害，但不能证明何人涉案。

综上，辩护人认为，本案证据无法证明周跃飞参与对谷任冬的故意伤害。

4、资利军事件(第10起)

《起诉书》指控2011年，泗马塘煤矿与东资煤矿发生传巷，蒋方林安排矿上管理人员打伤资利军。

辩护人认为，公诉人举示的证据不足以证明上述指控。资利军本人的笔录只说了梁回力打伤自己，同时猜测蒋连根向蒋方林汇报过此事。那么根据意见证据原则，猜测性言词不具有证据资格，因此资利军的笔录不能证明蒋方林涉案。

此外，公诉人举示了梁回力的三份庭前笔录，被告人梁回力在上述笔录中均稳定地供述是资利军一方的人进入泗马塘煤矿，蒋连根为了防止对方盗挖泗马塘的煤矿资源才安排自己到事发现场。公诉人出示的蒋连根同样在笔录中始终稳定地供述，是资利军一方的人进入泗马塘煤矿，所以自己安排梁回力下矿，一方面是为了防止对方盗挖泗马塘的煤矿资源，同时也是为了让工人安心工作，直到泗马塘的工人与东资煤矿的人发生纠纷之后，自己才向蒋方林报告了情况，蒋方林说回去找东资煤矿协商。蒋连根当庭作出同样陈述。

再有，公诉人举示的证人证言也只反映出双方因传巷而突发纠纷，但并不能证明该纠纷具有事前预谋，更不能证明该纠纷系组织行为。

综上可见，资利军事件的起因是资利军所在的东资煤矿越界采矿，梁回力、蒋连根为了阻止东资煤矿的人，才进入事发现场，后因言语不和而导致双方发生纠纷。这完全是一个偶发事件，既没有事前预谋，也没有统一行动，更不具有故意伤害的主观动机，蒋方林也是事后才知道此纠纷。公诉人举示的证据不足以证明此事件是组织性犯罪，周跃飞早就在此次纠纷发生之前就已经不再参与泗马塘煤矿的经营，更与此事件完全无关，所以周跃飞不应当为此纠纷承担刑事责任。

四、寻衅滋事

1、东资煤矿纠纷(第1起)

首先，湖南省耒阳市人民法院(2007)耒刑初字第22号刑事判决书认定该事件系曹华古的个人行为。依据《人民检察院刑事诉讼规则》第437条规定，生效判决属于免证事实。只此一点即可证明周跃飞并未参与此事，《起诉书》的此项指控不成立。

其次，此事的报警记录中，公安机关明确记载：“因穿巷而发生纠纷”。《周跃飞2012年12月30日笔录》记载：“2004年11月，泗马塘煤矿与东资煤矿发生传巷，我安排人把东资煤把越界到我们这边的铁轨都拆了，东资煤矿的人不让，双方发生争执。我把东资煤矿越界的事情上报到耒阳国土局，国土局排了测量员实地测量，证实是东资越界300米远挖我的煤矿资源。晚上，听说东资煤矿在召集人要来打架，我先打电话给派出所和乡政府，曹华古用土铳开了一枪，后来发现来人是公安，就都跑了。我和东资煤矿为了穿巷的事情把官司打到耒阳市人民法院，最后在法院的调解下东资赔偿我20还是30万块钱。”公诉人举示的周跃飞的其他笔录以及周跃飞的当庭辩解也都作出了相同的陈述。上述证据可以证明，资利民越界盗采被告人的煤矿，这是国土局测绘并确认的，煤矿纠纷的调解工作是耒阳市人民法院主持完成的，除非国土局、耒阳市的人民法院是黑社会的保护伞，否则周跃飞根本不构成寻衅滋事，更不是黑社会。

再次，公诉人称周跃飞虽然在事发时不在现场，但通过电话安排其他被告人殴打资利民一方人员。辩护人认为，公诉人的这种指控完全与在案证据相悖。公诉人出示的资月华、资利军、蒋小连的证人证言均明确记载，事发时只是发生争执，并未打架。公诉人庭前提审周跃飞而制作的讯问笔录同样记载周跃飞陈述没有安排人打架。周跃飞的笔录与证人证言相互佐证，并且这些证人均为资利民一方的工作人员，资利军还是资利民的弟弟，可见本案并不存在周跃飞安排其他被告人殴打对方的情形。

最后，依据最高人民法院在其官方出版的《最高人民法院司法观点集成》一书提出：“一些公民因民事纠纷或个人恩怨在公共场所殴打、辱骂他人，在路上拦截、追逐他人，或为索要债务而强行拿走、毁坏、占有他人财物等行为，虽然在行为方式上与寻衅滋事犯罪相似，但都是事出有因，没有无事生非、寻衅滋事的动机，一般就不能作为寻衅滋事罪处理。”以此分析本案，此次纠纷系因资利民一方越界采矿而起，这一点经由生效判决确认，确系事出有因，不应当作为寻衅滋事处理。

综上，此次事件仅仅是因东资煤矿在先过错所引发的偶然纠纷，并非无事生非的犯罪行为，不应当作为寻衅滋事予以处理。

2、资春明事件(第2起)

首先，此事件同样已有生效判决作出处理。耒阳市人民法院(2008)耒刑初字第106、391号判决书，耒阳市人民法院(2005)耒民二初字第28号民事判决书，均证明此事件与周跃飞无关。依据《人民检察院刑事诉讼规则》第437条规定，人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实，属于免证事实，其证明效力高于其他证据。因此，公诉人的指控是错误的。

其次，《刘显波2005年2月20日笔录》记载：“我与资春明存在承包纠纷，我向法院申请了财产保全，随后我们和耒阳夏塘法庭的龙庭长一起到福田煤矿做财产保全，资春明阻拦，资春明的哥哥拿把菜刀威胁我们。法院庭长给他们讲法律程序也没用，资春明就是不在法律文书上签字，他们还喊来了很多人。夏塘法院庭长就带我回到车里。我们报警，过了两三个小时，派出所就来人了”。既然此份笔录是公诉人举证的，那么显然公诉人认可该笔录的合法性、真实性、关联性，由此证明了刘显波是希望通过合法司法程序来主张自身权利，但资春明公然对抗依法执行公务的人民法院工作人员，资春明对此次纠纷的发生具有明显的过错。那么依据前文已经引用的《最高人民法院司法观点集成》一书观点，刘显波与资春明之间的纠纷事出有因，不应当作为寻衅滋事处理。

再次，《起诉书》明确记载，周跃飞是在此事发生之后才接到刘显波的联系电话，并且《起诉书》并未提及周跃飞为刘显波提供过何种帮助，因此仅凭《起诉书》的陈述就可以证明，无论此项指控是否成立，周跃飞未参与此次事件都是明确的。

最后，辩护人认为，《起诉书》明确记载刘显波不是黑社会组织成员，因此，无论刘显波在此次纠纷中是否获得经济利益，均与本案是否构成黑社会犯罪无关。同时依据《起诉书》记载，刘显波只是事后联系周跃飞，并无向周跃飞提供经济回报的相关描述，本案证据亦无刘显波向周跃飞进行利益输送的证据内容，因此无论寻衅滋事的第2起指控是否能够成立，但明确的是，在案证据不支持此项指控构成黑社会组织性质犯罪。

3、周后会事件(第5起)

首先，公诉人出示的证人莫欧的证言明确记载，莫欧在事发时任职耒阳市委农业综合开发办公室，他说：“我负责新农村建设，我随同村干部一起到鱼石村查看现场情况，发现区域内有一户村民。村干部说，如果工作组对选址没有意见，他们下一步就是协调村民搬迁事宜。”鱼石村村委会出具的情况说明也佐证了上述说法，证明新农村建设是耒阳市政府安排的政府行为，由耒阳市政府驻鱼石村新农村建设工作队领导和大义乡政府驻村干部共同召集鱼石村全体党员组长开会，集体决定由村委会主任李文忠负责周后会的房屋拆迁，周跃飞并未参与。此外，衡阳人大、耒阳市政府、耒阳市纪委针对周后会事件作过专项调查，但调查的结果是此事与周跃飞无关，并且周跃飞随后还当选优秀人大代表。综合上述证据可以证明，除非衡阳人大、耒阳市政府和耒阳市纪委就是黑社会的保护伞，否则，上述证据可以证明周跃飞与此项指控无关。

其次，公诉人称周跃飞在笔录中供认自己组织村干部开会，会上安排人员去周后会家挖土方，逼迫周后会拆迁，同时安排李文忠扮好人劝周后会。周跃飞当庭指控这些笔录是刑讯逼供的结果，不具有合法性。并且，辩护人注意到周跃飞当庭否认了曾经实施过上述行为，本案也没有证据证明是什么人参加了周跃飞组织的会，也没有相关参会人员的关于此次会议的证言，也没有所谓装好人的李文忠的证言。简言之，即便不讨论周跃飞笔录的合法性，单凭周跃飞的笔录是孤证，就不应当将其作为证据使用。即，周跃飞既没有直接参与此次事件的具体行为，也没有证据证明他开会预谋此事。

再次，本案证据彼此矛盾，无法得出唯一结论。第一，周友根、刘鹏、吴巨龙、李万秋是被指控具体实施打砸的被告人，但是辩护人注意到，公诉人并未列举李万秋关于此项指控的笔录。对此，公诉人的解释是，办案机关在本案起诉后才发现李万秋涉案，因此没有对其取证。这是明显的程序违法。第二，周跃飞本人当庭否认自己参与此事，本案的客观证据也证明了周跃飞没有参与此事，除周友根之外的其他涉案被告人的笔录均明确说周跃飞没有安排自己打砸周后会家。第三，虽然公诉人出示的周友根的笔录提到周跃飞，但辩护人提醒合议庭注意的是，本案也只有周友根的笔录提到周跃飞，这是孤证，不能作为定案依据。并且，周友根已经当庭陈述了该笔录是刑讯逼供的结果，不具有合法性。

综上，周跃飞与此项指控无关，此事也不是组织犯罪，周跃飞不应当承担刑事责任。

五、非法持有枪支、非法买卖枪支罪

合议庭当庭明确涉枪指控的第2起，即梁德华购买仿六四手枪并提供给罗泽义在聚众斗殴中使用，不是组织性犯罪。因此辩护人只就第1起和第3起指控发表意见。

同时，公诉人指控被告人将枪支用于寻衅滋事和聚众斗殴。这里就产生了一个法律适用问题，如果被告人持有、买卖枪支的目的就是为了在寻衅滋事和聚众斗殴中使用，那么持有、买卖枪支的行为就只是寻衅滋事和聚众斗殴的犯罪预备，犯罪预备与实施犯罪是具有牵连性的整体事实，人民法院不应当对持有、买卖的行为进行单独评价。

除去法律适用问题之外，本案证据也无法证明周跃飞具有参与持有、买卖枪支的具体行为。

1、第1起

首先，公诉人当庭确认周跃飞并未参与此项指控的持有或买卖行为，曹华古当庭确认涉案枪支的用途是故意伤害案的第8起刘俊案。据此辩护人认为，既然周跃飞并没有参与持有或买卖的具体行为，而据《起诉书》记载第8起刘俊案又不是黑社会组织犯罪，那么综合《起诉书》和公诉人的当庭陈述即可认定周跃飞与此项指控无关，周跃飞不构成持有、买卖枪支的具体犯罪，也不应当承担组织性犯罪的相应刑事责任。

其次，虽然公诉人不认同曹华古的陈述，称曹华古的枪支用在了寻衅滋事第1起。但辩护人认为，此次指控所涉及的枪支是不可能用于寻衅滋事的：第一，寻衅滋事第1起发生在2004年，而《起诉书》指控曹华古买卖枪支是发生在2008年，因此所谓2004年使用枪支的指控不具有客观可能性。第二，公诉人出示的证据证明曹华古买卖的枪支在交警临检的时候全部被交警收缴，那么已经被收缴的枪支也是不可能被用于寻衅滋事罪。第三，公诉人指控曹华古购买了一把来复枪，交由刘飞保管，这与寻衅滋事中使用的鸟铳不符。第四，虽然刘飞在辨认笔录中指认了三只枪，但辩护人注意到刘飞当庭否认了自己持有枪支，陈述是因侦查机关刑讯逼供才作为违心陈述的。同时，本案涉案枪支没有物证提取笔录，来源不明，这也佐证了此次指控的不真实性。并且，刘飞辨认的是照片，不是枪支原物。本案没有涉案枪支已经灭失的证据，那么公安机关就应当依法安排刘飞辨认枪支原物，对于枪支这类种类物，仅凭照片是达不到辨认的法定要求的。第五，虽然刘飞在辨认笔录中称除来复枪之外的另两只枪来自曹华古老家和蒋荣华处，但曹华古、蒋荣华、刘飞均当庭否认，同时除了刘飞陈述不具有真实性之外，刘飞的陈述也是孤证，依法不得作为证据使用。并且，《起诉书》记载蒋荣华于2006年才刑满释放，因此蒋荣华也不具有在2004年为寻衅滋事案提供枪支的可能性。第六，本案没有证据证明周跃飞参与此事，公诉人也当庭确认了周跃飞没有参与此事。综上，本案的证据也无法证明周跃飞构成犯罪。

2、第3起

关于第3起指控，公诉人指控蒋方林指使谷任冬购买枪支，但证据中只有谷任冬的口供，依据口供补强原则，孤证不得作为定案依据，所以此项指控无法证明有人指使谷任冬购买枪支，即本案证据不足以证明此次指控是组织性犯罪。

再有，本案证据相互矛盾，事实不清。辩护人有理由认为这是一个人为制造的假案。此次指控中，《提取笔录》记载大义乡派出所民警见证了提取过程，扣押清单见证人处的签名是桂斌。但是这个桂斌，在谷任冬故意伤害案中又化身看守所民警去参与辨认，一个民警的身份成迷，极端不正常。

此外，《起诉书》称公安机关在本案被告人谷任冬处起获了六只枪，但辩护人要提醒合议庭注意的是，谷任冬当庭供述，六只枪是五只曲柄火铳和一只五发转盘枪，但在公安机关提交的枪支照片中，有三只火铳是直柄的，与谷任冬的说法矛盾。扣押清单记载转盘枪的装单量是六发，不是五发，与谷任冬的说法矛盾。谷任冬当庭陈述五发转盘枪只能单次击发，但公安机关提交的提取笔录中没有五发转盘单发枪，却记载起获一只连发散弹枪，证据间再次矛盾。谷任冬当庭陈述，转盘枪的提取地点是猪饲料存放处，并且猪饲料是玉米和成品饲料，但公安机关提取笔录记载的提取地点是猪圈杂草处，地点矛盾。谷任冬当庭陈述，五支火铳的提取地点是猪圈上方的一个木制阁楼，但公安机关记载的提取笔录是平房夹层处，地点还是矛盾。谷任冬当庭陈述，枪支起获当日在家中对枪支进行了指认，但公安机关指认照片上显示的指认时间是26日，不是25日，指认地点是宾馆，不是谷任冬家。公安机关提取笔录记载大义乡民警罗成、李美德见证枪支提取，但是扣押清单记载的见证人既不是罗成、也不是李美德，而是桂斌(由于字迹潦草，辩护人只能模糊辨认，但明确是，肯定不是罗成、李美德)，且见证时间被涂改，公安机关自己的提取笔录和扣押清单都是矛盾的。最神奇的是，谷任冬在多份笔录中均稳定地供述自己在自首时已经将六只枪全部上交，并且在案证据显示谷任冬的自首时间是2012年7月1日，但奇怪的是，公安机关提交的枪支起获时间是2012年10月25日，起获地点是谷任冬的家。7月份已经上交的枪支，怎么10月份又跑回谷任冬的家?总之，对于涉枪指控，公安机关移送的证据、被告人的供述和当庭陈述，竟然没有任何一个环节能够彼此印证。

对于辩护人当庭指出的证据矛盾，公安机关出具了《情况说明》，但是辩护人认为，公安机关的《情况说明》违背常理，也不具有真实性。《情况说明》称，谷任冬10月24日的笔录记载谷任冬在自首时上缴枪支是笔误，但是辩护人注意到，谷任冬12月29日的笔录同样记载谷任冬在自首时上缴枪支。由此可见，不同的讯问人员，不同的讯问时间，不可能出现同样的笔误，公安机关的《情况说明》完全违背常理。公安机关的《情况说明》还称，确系25日在谷任冬家拍摄了指认照片，但由于照片是26日才冲洗出来，所以显示的是冲洗时间。辩护人认为，公安机关的说法缺少证据支持。第一，照片的背景就是一个酒店大堂，不是谷任冬家。第二，照片的真实拍摄时间是可以通过技术而鉴定出来的，但是公安机关没有提供相关证据。综上，公安机关的《情况说明》不足以解释本案证据的矛盾。

综上，公诉人举示证据无法证明周跃飞与此项指控的涉案枪支有关，也无法证明谷任冬系受蒋方林的安排而购买枪支，公安机关自己的提取笔录与扣押清单相互矛盾，提取笔录与谷任冬的当庭陈述相互矛盾，据此，辩护人认为，本案无证据证明周跃飞参与了持有或买卖的具体行为，也无证据证明涉案枪支系受组织安排获取或用于组织用途，所以周跃飞既不构成具体的持有或买卖犯罪，也不应当承担组织犯罪的相关刑事责任。

程序部分

一、本案在多项指控中均存在将共同犯罪的部分被告人偷换成为证人的现象，此举不具有法律依据。

众所周知，我国《刑事诉讼法》规定，只有被告人供述的，不能认定被告人有罪。即本案中，如果《起诉书》依法认定被告人身份，那么本案无需辩护，仅凭在多起指控中只有被告人供述而无其他证据佐证这一点，合议庭就应当认定被告人无罪。

当然，公诉人当庭提供了一个说法，称所有被列为证人的共同犯罪人都已在另案中被判决了，所以这些被判决过的共同犯罪人可以在本案中成为证人。辩护人认为公诉人的这个解释既违背法律的基本原则和逻辑的基本规律，同时也脱离最高人民法院的司法指导意见。证人是指“除当事人以外的以自己见闻或感知的具体事实向司法机关进行陈述的诉讼参与人”。与之相对，被告人则是在具体犯罪事实中实施犯罪行为的当事人。在同一犯罪事实，无论是合并审理，还是分案审理，诉讼参与人的诉讼身份是稳定的，这是法律的一个基本原则。否则，按照《起诉书》的逻辑，针对同一犯罪事实，某个共同犯罪人在另案处理中是被告人，然后到了本案中就成了证人，这所体现出来的逻辑就是此人在同一犯罪事实中既是当事人又是非当事人，如此悖谬，违背形式逻辑最基本的矛盾率。

在司法实践中，最高人民法院对于已经接受过另案处理的共同犯罪人如何称呼呢?答案是“同案人”。无论是看江必新主编的《<< span="">最高人民法院关于使用中华人民共和国刑事诉讼的解释>的理解与适用》，亦或是张军主编的《刑事证据规则理解与适用》，或者是刘德根主编的《最高人民法院司法观点集成》，在最高院官方出版的所有权威著作中，对于已经接受过另案处理的共同犯罪人全部称为“同案人”或“同案犯”，同案人或同案犯依旧是当事人，而不是非当事人的证人。这一点，江必新的《<< span="">最高人民法院关于使用中华人民共和国刑事诉讼的解释>的理解与适用》第115页有专门论述：“由于同案人与被告人具有利害冲突关系，要慎重使用其供述，能否认定被告人有罪需要使用前述口供补强规则。”

同时，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)理解与适用》中明确指出：证人不能随意指定，也不能随意变更，在共同犯罪中，同案犯罪嫌疑人、被告人不能互为证人，其供述涉及同案其他人犯罪嫌疑人、被告人的内容，法律属性依旧是被告人供述。

由此可见，公诉人的解释不成立，本案将同案人员的供述偷换成证人证言的举证方式是错误的，其本质是举证不能，应当承担举证责任。

二，本案多宗指控均有生效判决，未经审判监督程序而迳行重审，程序违法。

本案多宗指控均有生效判决，依据《人民检察院刑事诉讼规则》第437条规定，人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实，属于免证事实，其证明效力高于其他证据。因此，公诉人的指控是错误的。

同时，未经审判监督程序而迳行对以具有生效判决的案件重新审理，程序违法。

即便如公诉人当庭所说，检察机关正在走程序，但是，在走程序的同时就重审，程序依旧违法。并且，本案合议庭成员参与了原判的审理工作，如果通过法定程序决定再审，依法应当另组合议庭，由此导致的法律结果就是本案两个月的审理工作全是违法且无效的。

三、本案存在明显的非法证据。

辩护人从强制措施、讯问程序、伤情疑点以及证据合法性的证明标准四方面证明，本案的侦查机关对周跃飞的羁押和讯问存在的如下问题：

1、周跃飞的立案、拘留、批捕、羁押、讯问程序全部违法。

周跃飞的笔录记载，周跃飞因故意伤害于2012年11月17日被公安机关采取强制措施。但是辩护人检索了了案卷，11月17日之前只有周跃飞涉嫌骗取贷款罪的立案文书(《周跃飞骗取贷款案立案决定书(【2012】110号)》)。在案证据显示，公安机关在限制周跃飞人身自由之后的连续多次讯问中均没有问及与骗贷相关的内容，而是在反复讯问故意伤害内容。

《周跃飞拘留证(【2012】A145号)》证明拘留时间是2012年11月17日16时，公安机关称移送第二看守所，但是该拘留证没有看守所的签字盖章，无法证明该拘留证的真实性，也无法证明周跃飞被移送看守所的真实性。

《周跃飞拘留通知书》无通知对象，无办案人签名，无罪名，无签发时间，无案号，无文号。证明公安机关根本没有依法通知犯罪嫌疑人家属，周跃飞人间蒸发，这完全是秘密羁押。

《周跃飞批准逮捕决定书》该批捕决定书证明，检察院批准了公安机关于2012年12月6日提请逮捕周跃飞的《提请批准逮捕书》，申请书文号为“【2012】A028号”。但是，《周跃飞提请批准逮捕书》证明，公安机关申请批捕周跃飞，申请文号为“【2012】A024号”，申请日期2012年11月20日，即不是《批准逮捕书》中记载的“【2012】A028号”，也不是2012年12月6日。公安机关对周跃飞根本就没有合法的逮捕依据。

《周跃飞涉黑立案决定书(【2013】A001号)》证明对周跃飞涉黑案件的立案时间是2013年元月12日。但是，《衡阳市第二看守所入所体检文件》证明周跃飞移送二看的入所时间是2012年11月20日，入所案由是“涉黑”。二看在公安机关并未就涉黑立案的情况下，时空穿越，提前三个月知道周跃飞将会涉黑。

公诉人出示了耒阳、衡阳两级人大关于批准周跃飞辞去人大代表资格的文件。辩护人请合议庭注意：第一，耒阳、衡阳两份材料彼此矛盾。耒阳文件称周跃飞11月15日失去两级代表资格，但衡阳人大说11月28日开人大会后周跃飞才辞去代表资格。时间不一致。第二，依据《刑诉法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定，公安机关对县级以上人大代表拘传、取保候审、监视居住、拘留或者提请逮捕的，应当书面报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。对同时担任两级以上人民代表大会代表的，须经其所属的各级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。本案中，周跃飞就是同时担任两级人大代表，并且系于11月28日才失去衡阳人大代表资格。由此可见，公安机关未经过衡阳人大许可即于11月16日开始限制周跃飞的人身自由并讯问，程序违法。

综上，本案中，公安机关对于立案的案情丝毫不问，这是为什么?没有故意伤害的立案手续，为什么连续讯问故意伤害案情?《拘留证》显示的拘留时间是17日，入所文件显示的时间是20日，从17日到20日这四天，周跃飞人在哪里?本案2013年元月才对涉黑立案，而在2012年的二看入监案由就是涉黑，二看为什么能够提前三个月的时间知道周跃飞涉黑?公安机关在周跃飞还未失去人大代表资格的情况下即对其非法羁押，非法询问。此外，周跃飞当庭陈述，他于11月16日即公安机关被非法羁押在白沙洲戒毒所。上述证据可以清楚地证明，本案就是公安机关早就为周跃飞想好了罪名，然后伪造出一系列彼此无法相互佐证的虚假司法文书，对周跃飞非法立案、非法拘留、非法批捕、非法羁押、非法讯问，一个完整的侦查体系，竟无一个环节真实、合法。

2、公安机关对周跃飞进行非法外提，并伪造证据干扰庭审，相关公安人员已经构成犯罪。

公诉人出示两份《情况说明》证明公安机关承认“118专案组”的办案地点是公安局康复中心办公楼，因此，公安机关未依法在看守所进行询问，取证程序及形式均违法。同时，公安机关承认在侦查过程中对部分被告人在专案组办案地点形成询问笔录，但公安机关未说明在118专案组进行讯问的具体对象和讯问过程，因此本案无法查明公安机关是否将全部笔录随卷移送，即本案不排除公安机关隐匿对被告人有利证据的可能性。

公诉人还出示了关于对周跃飞进行外提的《情况说明》。首先，依据《看守所条例实施办法》第23条规定：提讯人犯，除人民法院开庭审理或者宣判外，一般应当在看守讯问室进行。提讯人员不得少于二人。因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的，必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示，凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》，由二名以上办案人员提解。依据上述规定，本案既没有法定批准文件，也不符合提解的法定事由，纯属非法外提。

其次，公诉卷53页的《情况说明》，公安机关自认于2012年12月2日的9：04-22：30期间，由刘刚、唐波带周跃飞对2009年资利民司机被打一事进行对案工作。此证据证明了公安机关对周跃飞进行非法外提。同时，《衡南县看守所体检表》记载周跃飞于2012年12月2日的9：04出所，22：30回所，看守所民警阳祖荣(模糊辨认)签字确认，期间没有回所记录。但是，《周跃飞提讯证》显示2012年12月2日的16：04-22：30，唐波、刘刚对周跃飞在看守所进行了讯问。由此产生的问题是，既然周跃飞早9点就已经被外提，晚上22点才回看守所，那么唐波、刘刚、周跃飞三人如何分身有术，于16点又跑回看守所做询问呢?

公诉卷第50页的《情况说明》中，公安机关自认于2012年12月17日11：10至12月24日18：53由李亚飞、刘刚带周跃飞从衡南看守所外提，对鸡公山煤矿纠纷、2009年资利民煤矿司机被打，杉树龙煤矿传巷案开展对案工作。此证据证明了侦查机关对周跃飞再一次进行非法外提。第一，前面已经引用过法律依据，此处不再赘述，即公安机关的外提既没有法定的批准文件，也不符合法定的提解条件，甚至这次外提连《提讯证》也没有，纯属非法外提。第二，据《起诉书》显示，鸡公山纠纷、资利民司机纠纷、杉树龙纠纷全部与周跃飞无关，公安人员带着周跃飞在看守所外滞留八天，所谓的“对案”却完全与周跃飞无关。如此荒唐的东西，如果我们说它能够证明什么事实。辩护人认为它只能够证明侦查机关的弄权枉法。

公诉人当庭提交的《情况说明》中，公安机关自认于2012年11月20日由刘刚、李亚非将周跃飞外提，对周青华伤害案对案。辩护人注意到：第一，这个说明的作出时间是2015年4月16日。既然公安机关在2014年就已经向检察机关提供了一系列的情况说明，那么为什么当时不说11月20日也进行了外提，而是等到周跃飞当庭说自己11月20日被外提之后才出具说明?难道公安机关又忘记了?本案已经多次出现公安机关自称记忆错误的情况，既然公安机关的记忆这么差，那么他们出具的情况说明又能有多大程度的真实性呢?第二，这个情况说明只有外提，没有还押时间，那么周跃飞被还押了吗?据周跃飞的当庭陈述是没有的。第三，既然公安机关承认20日外提，那么《提讯证》在哪里?本案没有。第四，20日是周跃飞进入二看的第一天，周跃飞当庭陈述自己于当日被象征性地带到二看完成入所手续，随即被外提，而公安机关的这份《情况说明》则证实了周跃飞当庭陈述的真实性。第五，在本案指控中，周跃飞根本没有参与伤害周清华的具体行为，让他去对案，这是对的什么案?所谓的“对案”本来就即不符合法定事由，也没有法定的批准文书，如今公安机关又让一个根本没参与具体行为的人去对案，不具有合理性。

还有两份公诉人提交的《情况说明》，均称因谷任冬案对周跃飞外提。第一份记载刘刚、李亚飞于11月29日外提周跃飞到耒阳。第二份记载张银桥、李亚飞于11月30日外提周跃飞，但由于周跃飞到耒阳后说自己没到过现场，所以没有形成材料。这又是两份2015年才被想起来的《情况说明》，这又是两份没有法定事由、没有法定批准文件、没有提讯证、没有还押时间的外提，并且这又是一个周跃飞根本没参与，毫无对案合理性的外提。并且，更可笑的是，没有形成材料的原因是周跃飞到耒阳后说自己没到过现场。周跃飞是否到过谷任冬案的耒阳现场，这是一问便知的事情，可是本案中，周跃飞连续两天被外提，在这两天的时间里，周跃飞在被外提之前不说自己没到过现场，侦查人员在外提之前也不问周跃飞有没有到过现场，到了耒阳的第一天，周跃飞和侦查人员还是没问周跃飞到底到没到过现场，直到第二天，周跃飞和侦查人员才恍然大悟地想起来，其实没来过现场诶。这世界上还有比这更滑稽更荒唐的事情吗?

公诉人提交了《异地羁押审批表》，但辩护人注意到，第一，请合议庭注意这张异地羁押审批表的日期，是2012年12月13日，批准将周跃飞由衡南换押到衡山。但是据《衡南县提讯证》记载，12月25、26两天，周跃飞还在衡南被提讯，根本没有换押。前面的《情况说明》，公安机关自认在12月17日到24日，对周跃飞外提对案，也没有换押。第二，周跃飞被换押多个看守所，依据《看守所条例》《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安机关执法细则》，公安机关应当依法出具《换押证》，但本案没有相关证据。第三，周跃飞当庭陈述公安机关借所谓的换押而对自己进行非法外提。综上，本案的《异地羁押审批表》与《提讯证》存在明显的矛盾，本案又无合法的《换押证》，同时佐证周跃飞的当庭陈述，已经充分证明本案存在公安机关假借换押对周跃飞进行刑讯的高度可能性。

辩护人还特别提醒合议庭注意周跃飞的提讯证。为保证《提讯证》的完整性、真实性，公安部要求《提讯证》应当制作唯一的文件标码，并注明案件的法定羁押起止日期，但是本案的公安机关的《提讯证》，全都没有上述内容。更为严重的是，在案的《二看入所体检表》明确记载周跃飞的收押时间是11月20日，但是二看提讯证上竟然出现了包汉珺、刘刚于11月18日对周跃飞进行提审的记录，并且还有二看民警的签字(签字太潦草，无法识别)，周跃飞的人还没收押，哪来的提讯证?综上，本案已经清楚地证明，公安机关和看守所在毫无顾忌地制造伪证。

辩护人提交的《看守所日志》记载了周跃飞被外提，并且外提不还押。虽然公诉人说辩护人提交的看守所日志是某些看守所民警基于个人原因而使用手机翻拍的看守所日志，但是既然公诉人确认了辩护人提交的看守所日志照片就是翻拍的原始看守所日志，这就意味着公诉人肯定了辩护人证据的真实性，并且本案也没有证据否定辩护人证据的真实性，所以，辩护人认为，该证据可以证明周跃飞被非法外提。

公诉人在说明被告人未受到刑讯的理由时，多次使用了各被告人的入所一周身体状况跟踪表，辩护人也注意到本案的多数被告人确实有这样的一周身体状况跟踪表，由此可见，对入所人员进行一周身体跟踪是看守所的常规工作。但是辩护人请合议庭注意周跃飞的《第二看守所一周身体状况跟踪表》：第一，周跃飞在第二看守所的身体状况跟踪表，除了入所第一天，其他时间都没有填写跟踪检查。第二，周跃飞本人当庭陈述，他根本没有被羁押在第二看守所，而是到二看制造了一份入所文件后立即被再次外提。第三，二看看守所日志明确记载周跃飞被外提，并且外提未归。第四，公安机关自己出具的《情况说明》也承认对周跃飞进行外提并且没有还押时间。上述证据可以相互佐证，周跃飞根本不在二看，而是被非法外提。

综上，公安机关承认在118专案组这个非法地点进行非法讯问。公安机关自己出具的《异地羁押审批表》与《提讯证》相互矛盾。公安机关自己出具的《提讯证》与看守所的《入所文件》相互矛盾。公安机关承认在不符合法定事由，不具有法定批准文件的情况下对周跃飞进行外提。公安机关对周跃飞进行外提的事由竟然与周跃飞完全无关。上述证据已经充分证明了公安机关对周跃飞进行非法外提，同时相关公安人员为了掩盖自己构陷他人的犯罪行为，连续出具虚假情况说明，以伪证来干扰庭审。

3、周跃飞在被非法外提期间受到毫无人性的刑讯逼供，在心理强制下配合公安机关的安排，作出了违背真实意思表示的陈述。

周跃飞在《自述材料》中陈述，相关公安人员在长达两个月的时间内采取悬空吊打，坐老虎凳，违反人体的正常生理结构而反向捆缚上肢等方式对其进行刑讯逼供，每种方式都连续施刑七八个小时，并且是不间断地轮流使用上述方式进行刑讯，两三天才给一次象征性地进食饮水，一旦其呼痛，相关公安人员就用脏袜子或者脏内裤堵他的嘴。公安机关的上述刑讯行为致使周跃飞身体极度痛苦，大小便失禁，四肢肿胀，体表有明伤，精神极度恐惧，最终周跃飞基于怕自己死在公安人员手中，再无申冤控诉的机会，才配合公安机关作出了违背其真实意思表示的供述。

《衡南县看守所入所体检表》记载，2012年12月1日入监时，监所民警记载周跃飞呼吸困难，双脚有明伤，身体状况栏填写内容为“一般或较弱”，以至值班民警根本不想收押，后经过看守所的谭所长特批才决定暂时收押。同时，体检表上的周跃飞签字非常潦草，印证了周跃飞当庭说自己被打的笔都握不住的情况。

虽然，衡南看守所谭计生、胡双喜出具《情况说明》称周跃飞身体正常。但辩护人注意到;第一，谭计生说狱医是李庆华，袁英剑。没有其他医生，以此看衡南县一周身体检查的胡双喜根本不是狱医，他根本没有鉴定周跃飞身体整体状况的资格，因此这个体检表无法证明周跃飞的体征正常。第二，谭计生说对照周跃飞的提外审后的入所体检，记载体征正常，李庆华、胡双喜也说周跃飞体征正常，但是辩护人提醒合议庭注意，衡南看守所的入所体检是明确记载了周跃飞双脚有明伤的，胡双喜对这个记载周跃飞有明伤的入所体检也进行了签字确认，送押的刘刚、李亚飞同样是签字的，并记载就周跃飞的伤情是否符合收押条件还专门向谭所长进行了请示。谭、李、胡的说法与与他们自己作出的入所体检明显矛盾，这是公然说谎。

南岳区检察官出具《情况说明》表示周跃飞多次陈述在衡南、衡山两个看守所被外提受到刑讯，并且周跃飞向两个看守所的驻检都反映过。这也也佐证了周跃飞当庭陈述，自己多次反映刑讯逼供情况，对于刑讯的陈述是稳定的，具有高度的证明力。

此外，《衡山县健康检查笔录》记载周跃飞26日换押衡山看守所，但是《衡山县驻检的情况说明》记载周跃飞于27日换押，二者记载的时间矛盾，可见，要么是看守所伪造入所体检，要么是驻所检察官提供伪证。

综上，辩护人认为，第一，上述证据相互佐证，能够证明周跃飞受到了身体伤害。第二，公安机关、看守所对周跃飞伤情的说明内容与在案证据相互矛盾，显系伪证。第三，本案证据未能对周跃飞的伤情作出合理解释，因此不能排除刑讯逼供的可能性。

辩护人注意到公诉人在审查答辩时发表的两个观点。一是公诉人承认被告人被外提，但表示被告人不能证明被外提时遭到刑讯，所以不是非法证据。辩护人认为此观点是对举证责任以及证明标准的曲解。刑诉法、刑诉解释、两高三部的排非意见、最高院关于防范冤假错案的意见，上述所有法律、司法解释、或司法规范性文件，都明确规定，被告人与辩护人只需要证明存在被刑讯的可能性，证明证据合法性的举证方是公诉人，公诉人只要不能排除对证据的怀疑，或不能解释证据的矛盾，那么公诉人就应当承担举证责任。简言之，公安机关承认了对周跃飞进行外提，公安机关的体检表记载周跃飞有伤，那么，如果公诉人不能对周跃飞的伤情作出合理解释，不能排除刑讯逼供的可能性，法庭即应当认定本案证据是非法证据。

公诉人表示的第二个观点是，被告人没有证据证明内心形成心理强制。辩护人认为，这个逻辑既有歧义，又不成立。公诉人所谓没有心理强制的证据，是说没有造成心理强制的原因行为的证据呢?还是说没有心理受到强制这个结论本身的证据呢?不过，无论如何理解，辩护人认为，公诉人的逻辑都是不成立的。首先，如果公诉人是指本案没有造成心理强制的原因行为的证据，那么本案的侦查机关已经自认了对周跃飞进行大量外提，而侦查机关对于外提的理由，即所谓的对案，既无合法程序，也无合法事由，又无经过说明，而且所谓的对案内容与周跃飞丝毫无关，就是这毫无关系的对案还与提讯证证明事实相矛盾，综合上述证据，足以证明本案存在对周跃飞进行刑讯的高度可能性。其次，如果公诉人的意思是说没有心理受到强制这个结论本身的证据，那么辩护人想问，难道一个妇女受到了非法威胁，被迫与他人发生性行为，之后她去报案强奸时还要提交自己的精神鉴定，以证明自己的内心状态吗?这显然是荒谬的。与之同理，当周跃飞基于被侦查机关非法威胁，作出违背真实意思表示的陈述，这就是心理强制的客观表现，本案有对周跃飞非法外提的证据，那么周跃飞受到心理强制就是不言自明的题中应有之意。公安机关对周跃飞进行了刑讯，造成了周跃飞的恐惧，周跃飞基于恐惧作出违背真实意思表示的供述，这是具有牵连性的整体事实。公诉人人为将一个整体事实分解，这是错误的。

3、周跃飞的供述未能达到法定的合法性标准，应当依法予以排除。

周跃飞笔录在公诉人举证目录中出现了23次。上述笔录：第一，侦查人员没有在笔录结束之处签名，违反《公安机关办理刑事刑事案件程序规定》和《公安机关执法细则》的法定要求。第二，上述被举示的笔录，只有12月28日、29日两日的笔录记载有同步录像。依据《两高和公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》第3条规定：“对重要犯罪嫌疑人的审讯以及重要取证活动要全程录音、录像。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第203条规定：“讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以对讯问过程进行录音或者录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。前款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”，是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。“其他重大犯罪案件”，是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪，以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。”以及《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”所以，没有同步录像的笔录均属于应当排除的非法证据。

此外，检察机关移送的五份讯问录像。第一，这五份录像均未显示摄制时间，亦均未摄制被询问人有阅读笔录和签字的行为，所以这五份录像不足以证明笔录的合法性。

第二，逐一分析这五份录像，每一份都存在与笔录相矛盾的地方。

第一份录像中，周跃飞面色黯黑憔悴，胡子拉差，衣服肮脏，完全不符合看守所人犯卫生标准，为什么会出现这种情况，这显然是长期刑讯、疲劳讯问的结果。周跃飞身着二看服装，但录像中的房间设置明显不是看守所，与第二份录像显示的二看讯问室完全不一样。并且，录像中的讯问人员只有一名，身着便衣，未说明身份，属于违法询问。最重要的是，讯问人员手中拿着一份已经打印好并且按好手印的笔录，这就是摆拍。

第二份录像，因为没有摄制时间，所以无法确认到底对应周跃飞的哪一份笔录。从录像内容上看，录像中提到了周跃飞失去人大代表身份，以此查阅在卷证据，周跃飞2012年11月24日笔录记载了与人大代表资格有关的内容，但是，笔录记载讯问人员将批准周跃飞辞去人大代表资格的文件交给周跃飞，周跃飞阅读了五分钟，但是录像中并没有相关内容。笔录记载周跃飞看完批准文件后承认自己吸毒，但是录像中的周跃飞同样没说这类的话语。笔录记载讯问人员向周跃飞宣读权利告知书，但录像中没有相关内容。笔录说被告人强行卖矿木所以与谢家发生矛盾，但录像中完全没有。笔录说周跃飞让蒋荣华安心坐牢，录像中完全没有。总之，录像内容与笔录内容严重不符。最重要的是，录像中，讯问人员面前根本没有电脑，那么以打印形式出现的笔录是哪里来的?

第三份录像的文件名是28日录像，对比周跃飞的28日笔录，录像的2分06秒处，询问人员称周跃飞涉嫌故意杀人罪，笔录上没有。3分23秒处，屏幕上出现了电脑屏幕，电脑屏幕上显示的笔录第一页样式为“最后一行有几个字，倒数第二行比最后一行略长，倒数第三行几乎没有字，倒数第四行的文字横贯纸张左右填满”。但是周跃飞28日笔录的样式(卷8P87)为：“最后一行几乎没字，倒数第二行的文字纵贯纸张左右填满，倒数第三行有几个字，倒数第四行只写到纸张的一半”。对比可见，笔录所呈现的样子与电脑中呈现的笔录样式不一致，显然周跃飞的笔录是早就制作好的，而不是现场记录的。另外，录像内容与笔录记载也严重不一致，如录像的第27分钟前后，周跃飞说蒋荣华是自己朋友，但讯问人员在笔录中将“朋友”写成“小弟”。此外，笔录记载周跃飞说蒋荣华为自己做事，所以给他一万元钱，但是对照录像内容，录像明确显示，周跃飞根本没有作出上述供述，而是公安人员自己说“蒋荣华给你做事，所以给他一万，对不对?”这是明显的喂口供。

第四份录像，文件名还是28日，如果说侦查人员在第三份录像中还做出点打字的样子，录像中还能听到打字的声音，到了第四份录像中，侦查人员在前10分钟内根本没有打字录入，10分钟之后也只是在一份已经存在的文件上进行局部的文字修改，这再次证明周跃飞的笔录是早就制作好的，而不是现场记录的。

第五份录像，录像的内容与笔录的记载还是不一致。例如笔录最后一页记载周跃飞承认叫周友根、曹华古去给付某帮忙。但是录像第33分钟显示，周跃飞根本没有作出上述陈述，而是侦查人员口述给周跃飞听的，这又是诱供。

综上，周跃飞的笔录首先是大部分没有同步录像，达不到法定的合法性标准。其次是现有的录像内容与笔录内容相互矛盾，不但无法相互佐证笔录的合法性，反而清楚地显示出公安机关摆拍的事实。再次是现有的同步录像无时间、无签字内容，本身就不具有证明证据合法性的证据能力。

5、总结

上述情况可以证明：第一，公安机关没有对周跃飞采取强制措施的合法依据。第二，公安机关自认了在118专案组这个非法地点对多名被告人进行讯问。第三，公安机关自认对周跃飞进行多次、长时间的外提。第四，这些外提不具有法定事由，不具有法定批准文件，不具有《提讯证》，并且外提内容与周跃飞的指控事项毫不相关。第五，公安机关未能对周跃飞的伤情作出合理解释。第六，周跃飞的笔录制作过程未达到法定的合法性标准。第七，不仅是本辩护人，还有本案的多位辩护人，都已经举证证明，本案存在大量的，包括公安机关、看守所、监管中心等多部门参与制作的伪证。所以，辩护人认为，公诉人举证的周跃飞笔录均属非法证据，请求法庭予以排除。

周跃飞辩护人：北京圣运律师事务所 金宏伟律师

2015年5月21日

姜久光涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一审辩护词

一、关于一审判决书所认定的黑社会性质组织的经济特征

《中华人民共和国刑法》(以下简称“刑法”)第二百九十四条第五款第二项规定：“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。辩护人认为，姜久光通过发放借款获得利息收益，从资金来源、收益归属、资金用途来看不符合刑法规定关于黑社会性质组织所应具备的经济特征，一审判决书对于相关事实的认定属于事实认定错误，具体论证如下：

争点一、姜久光积累的个人财富是否属于“通过有组织的实施违法犯罪行为敛聚非法利益”?

一审判决书称：“通过有组织的实施违法犯罪行为敛聚非法利益。被告人姜久光通过有组织地实施违法犯罪活动，巧取豪夺……其他组织成员均通过参与姜久光组织的违法犯罪活动获取了数额不等的非法经济利益。被告人姜久光组织、领导被告人姜久莫、刘拥军、刘志强、谢意科、尹志雄、姜维等人以高利放贷为主要手段，非法发放高利贷款本金人民币13760万元，目前实际收回本息人民币10700.4万元，尚有非法债权10240万元暂未收回。(一审判决书第73页)”

对于上述认定事实，辩护人认为：

首先，无证据可以证明姜久光所积累的个人财富系通过“有组织地实施违法犯罪活动，巧取豪夺”的方式所得，这一认识与已一审已经查明的事实，即被告人姜久光系通过从事建筑、服装、烟酒经营，以及通过开发株洲市荷塘区红旗花园房地产项目经营，合法获取财富的实际情况不符。

其次，对于高额利息，根据最高人民法院《民间借贷司法解释》的相关规定，对于年利率24%至年利率36%区间的利息，该部分利息属于自然债务的性质，如果借款人本息已经履行完毕的，借款人不得再要求退还;对于超过年利率36%的部分，属于法律不予保护的利息，应当按照不当得利予以返还。姜久光通过放贷方式收取利息，并不构成非法经营罪，一审判决书所谓的“以高利放贷为主要手段，非法发放高利贷款……”的认识，属于认定事实错误，定性错误。

再次，正如一审判决已查清部分事实所明，被告人姜久莫、刘拥军、刘志强、谢意科、尹志雄、姜维系以各自的资金进行放贷。对此足以说明：一方面不存在姜久光个人向某组织进行捐赠或者提供资金以进行违法犯罪活动，也不存在归属于某一组织的资金来源并用于为组织发展和积累财富;另一方面也能说明通过高利放贷方式所实现的收益均是归属于姜久莫、刘拥军、刘志强、谢意科个人，而不是用于某一组织的分配、使用，亦不统一归属于姜久光个人。

最后，在长达八年时间内与姜久光有借款往来的共计18人次，“出借本金人民币13760万元，目前实际收回本息人民币10700.4万元”，出借的本金都没有得到完全的实现和保障。若按最高法的规定，最高的合法收益24%的年率来计算，四年是可以翻倍的，这种低回报根本就不是非法利益。倘若本案涉黑组织存在，难道一个专门以放贷为目而形成的黑社会性质组织就是图谋这种低于合法标准的收益回报吗?这也称得上是“巧取豪夺”?

争点二、无充分证据证明姜久光将放贷收益或者其它财产用于维系组织的经营和发展的。

组织人数也许好凑，但组织的经费从何而来?同样需要证据来证明。

黑社会性质的组织是由人组成的，既然是由人组成的，人是要吃饭的，而且每个成年人不仅个人自己要衣食住行，还要负担家庭成员，那么，姜久光这个长达六年的黑社会性质组织是如何生存的，换言之，本案的黑社会性质的组织犯罪中的组织特征与经济特征是如何相互融合的，是如何通过组织获利，又是如何将这种获利回馈组织、支持组织活动的，就是我们应当重点审理清楚的争点。

一审判决书称，“被告人姜久光给予下属成员好处费、节日发放红包、奖金或者对死亡的组织成员或组织成员亲属发放丧葬费、组织成员外出旅游等。(一审判决书第75页)”但是，在全案中所谓的好处费、红包、奖金、丧葬费等等全部累加起来在6年的时间内给涉黑的16名成员只有58900 元(公诉机关指控内容，其中聂秋平丧葬费单项就占了4万元，实际上其余费用18900元，详见判决书第15页)，平均每年3150元，平均每人每年196.8元，平均每人每天0.53元。

请注意，姑且不论事实是否客观真实，按一审法院的认定，每人每年分得经费不足196.8元，平均每人每天不足0.6元，凭这点费用估计连给每个“组织成员”支付电话费都不够，区区微利能够让下面的小兄弟为之效命吗?岂非笑话。

对此，辩护人认为：首先如此微薄的好处费、红包、丧葬费根本不足以达到立法者的“具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”的标准，即根本就不足以维持一个稳定、长期的黑社会性质组织，在长达6年的时间里，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响。其次，从本案至今未找到足以支撑组织赖以生存的资金来源来看，亦可以证明，本案中根本就不存在一个长期、稳定的黑社会性质组织，亦不存在某一组织通过长期、持续的有组织的犯罪行为以达到称霸一方、欺压、残害群众之经济基础。

此外，从本案的其他被告人的供述中，同样可以得出并不存在由姜久光提供钱财供组织的经营、活动。

例如：刘拥军在第二次供述中答到，“姜久光从来就不付工资给我，15个月就没有付过一分钱给我，……平常日常开销，姜久光也基本没有出，都是我们自己带钱去。包括我上次请律师的费用，都是我自己出的”(证据卷第8卷第5页)

刘拥军在第十一次供述中答到，“姜久光从来没有拿活动经费给我”;“问：帮姜久光追债期间，你们的交通工具、通讯工具等设备是否是姜久光承担?答：这些都是我们自己在承担……后来我请蒋律师花费的3000多元，找姜久光要了几次都没有给我”(证据卷第8卷第89页)

姜久莫供述到，“问：在帮你哥哥姜久光做事期间，你们的生活来源?，答：我当时自己承包了一些小工程，我家里的生活来源就是我承包赚的钱，……我只知道刘拥军、刘志强有工作单位，姜久光基本上不需要支付什么钱给我们”(补侦卷第2卷第120页)

一个违法犯罪组织在发展成为黑社会性质组织的过程中，攫取经济利益是该组织实施违法犯罪行为的直接动因和根本目的，黑社会性质组织的形成发展也必须有一定的经济基础作为支撑。黑社会性质组织形成以后，获取经济利益更是其非法控制后果的必然体现，并形成违法犯罪与“黑色经济”相互促进的恶性循环，所以，在这个角度上看，黑社会性质的组织犯罪的经济特征是与其组织特征融合在一起的，两者相辅相成。这也是区别黑社会性质的组织犯罪与普通犯罪的显著标志之一。

争点三、姜久光的公司与本案有关联吗?

一审判决书称：“被告姜久光为了维系组织的生存与发展，采用公司化运作模式。雇请江菊雄为会计，……雇请谭长健、张爱金等人为法律顾问，进行法律咨询、民事诉讼(一审判决书第74页)”。

对于上述认定事实：辩护人认为：一审判决书错误的将公司常规的经营结构、工作岗位与所指控实施违法犯罪活动的组织混为一谈，将企业的合法经营行为错误的嫁接为组织的生存、发展行为，以掩盖本案相关人员之间关系松散、放贷收益归姜久光等出借人所有而非维系某组织活动的事实。

首先，公司系独立的法人主体，有其独立的法人财产权、独立的经营层和独立的经营事务，公司亦非基于犯罪目的而设立，在经营过程中未出现单位犯罪的情形。

其次，公司的经营人员、公司资产、经营事务与本案所指控罪名不存在混同。

最后，公司的资产以及经营收益均是归公司所有，不存在将公司资产用于相关犯罪行为的管理和运用。

二、关于一审判决书所认定的黑社会性质组织的行为特征

《刑法》第二百九十四条第五款第三项规定：“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。因此，黑社会性质组织的行为特征最为显著的要素，便是多次违法犯罪活动必须达到为非作恶，欺压、残害群众的程度。而一审判决书中所认定的事实均不能说明姜久光等人的高利放贷以及非法拘禁行为已经构成“为非作恶，欺压、残害群众”的行为要件，此为其一。其二，一审判决书所认定的相关事实存在事实定性错误、认识不清等缺陷，详细分析如下：

争点四、姜久光等人发放高利贷以及实施的索债型非法拘禁行为是否符合“为非作恶、欺压、残害群众”的行为特征。

第一、从所侵犯的法益来说，组织、领导黑社会性质组织罪侵犯的是一方的平稳与平和，严重破坏一方的经济、社会生活秩序。因此决定了本罪中所具体实施的犯罪行为须以暴力、威胁或者其他手段，常见的犯罪行为多为：多次实施故意杀人、故意伤害、抢劫、敲诈勒索、强买强卖、寻衅滋事、聚众斗殴等违法犯罪活动。或者以黑社会性质组织的暴力威胁为后盾，足以对群众形成心理强制的手段[1]。

而在本案中，姜久光一方面在发放借款的过程中，不存在出借人强迫借款人进行借贷，相关借款人向姜久光等出借人进行借贷是其真实意思表示，期间不存在欺诈、胁迫的因素，借款期限、金额、利率高低均是双方自愿达成的一致意思，即使超出法定利率标准的利息部分得不到法律的强制执行力的保障，也不能代表高额利息部分属于相关出借人欺压、残害群众的手段和表现。并且，从公诉机关所指控的姜久光实施高利贷行为涉嫌“非法经营罪”，但未得到一审法院、最高人民法院支持的角度来看，就借款行为本身来说，刑法对此并未作出否定性评价的。

另一方面，除实施了针对特定债务人的非法拘禁行为之外，不存在其他暴力性的违法犯罪行为，就所造成的后果而言，并未造成任何死亡或重伤害(聂秋平是因为债务人许长庚拒绝还款而自杀，与姜久光无关(有死者配偶何庆红的证人证言为证，见证据卷第18卷13页)，未造成任何轻伤以及轻伤以上的人身损害，更不存在任何刀枪棍棒等工具。因此，从行为对象、行为方式、主观恶性、手段、影响范围、客观危害性的角度评判都不足以达到“为非作恶、欺压、残害群众”的程度。

针对姜久光等人对债务人实施的非法拘禁行为，不能将其犯罪对象——特定的债务人解释为群众，否则就会使得以索债为目的的拘禁行为，类推解释为“为非作恶、欺压、残害群众”，这也与《刑法》第二百三十八条第三款关于索债型非法拘禁罪的相关规定不符，因为该条并没有规定索债型非法拘禁行为在达到一定次数，其行为性质可转化为“为非作恶、欺压、残害群众”。

争点五、代持债权等行为是民间借贷中的普遍现象，还是组织的反侦查能力?

一审判决书称“该组织作案具有较强的反侦查能力，……被告人姜久光犯罪组织通过放高利贷非法牟利的过程中，初期通常采取要求被害人书写与实际借贷人、借贷金额、借贷利息不一致的虚假欠条……自己也举家出逃，使得案件侦破非常苦难(判决书第76、77页)”。

针对一审判决书大量笔墨所认定的如上事实，辩护人认为：

首先，一审判决书所谓的虚假欠条、随身携带欠条复印件、假投案、举家外逃等事件均不属于本罪状所要求的“多次进行违法犯罪活动”，不是构成组织、领导黑社会性质罪所要求的要件事实。

例如“要求被害人书写与实际借贷人、借贷金额不一致的虚假欠条，如到期被害人不能还欠款，则逼迫其重新书写欠条”，这一事实完全与违法犯罪活动无关，并且只有超过法定利率的高利息不予保护之外，合同内容、协议形式等均是当事人意思自治的范畴。此外，一审判决书甚至将刑事当事人案发时举家出逃，没有主动自首或在家等候抓捕，也列入组织反侦查能力的事实依据，实在荒谬，如这种情形评价为黑社会性质组织的犯罪活动，岂不是将刑法条文扩大解释为凡是不自首的或者外逃的一律评价为具备反侦查能力，属于黑社会性质的犯罪活动?

其次，对于一审判决书所称的“通常随身携带欠条复印件，致使公安机关通常只能作为经济纠纷调解处理”，“使用虚假借贷证据，通过民事诉讼使得非法利益合法化”。辩护人认为上述事实除不属于构成组织、领导黑社会性质罪所要求的要件事实之外，另有两点意见需要明确：一是随身携带欠条复印件以及就相关借贷纠纷向债务人主张权利或者向法院提起诉讼，这是当事人权利的自由，也是法律所不禁止的;二是所谓的“虚假借贷证据”属于事实认识错误，一则借贷借据是借款人本人出具给出借人的，不存在伪造、变造的情形，出借人亦真实的支付借款给借款人，借贷关系是真实发生的;二则是否存在高利息或者借款金额履约所生争议，均是普通的民事纠纷，属于法庭查明的内容。

三、关于一审判决书所认定的黑社会性质组织的危害性特征

《刑法》第二百九十四条第五款第四项规定：“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。“多次进行违法犯罪活动”只是认定黑社会性质组织的必要条件之一，最终能否认定为黑社会性质组织，还要结合危害性特征来加以判断。正如最高人民法院在《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》中所强调的，即使有些案件中的违法犯罪活动已符合“多次”的标准，但根据其性质和严重程度，尚不足以形成非法控制或者重大影响的，也不能认定为黑社会性质组织。

辩护人认为：一方面从姜久光的放贷行为的影响程度来看，未对地下钱庄行业形成非法控制、重大影响，严重破坏经济秩序的角度;第二个方面从姜久光等人的索债型非法拘禁行为危害程度来看，亦未对当地形成重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。具体论证如下：

争点六、姜久光在株洲的民间借贷市场中占多大份额?其放贷行为能否达到形成区域或行业内重大影响、非法控制?

一审判决书认定“被告人姜久光等人在株洲市地下钱庄行业形成了重大的影响力，……严重破坏株洲市经济、社会生活秩序”(一审判决书第78页)。

辩护人认为，一审判决书的认定是缺乏证据支持，有先入为主之嫌。

首先，且不论所谓的“株洲市地下银行行长”的称谓是否系凭空捏造，一审判决书在无其它相关权威调查报告、鉴定意见、数据统计等翔实证据的支撑之下，便轻率认定姜久光在株洲市地下钱庄形成重大影响力，不符合《刑事诉讼法》第五十三条对证据确实、充分的规定。

其次，从姜久光的放贷金额、时间跨度来分析，其放贷体量也不足以对当地银行业务或者民间借贷业务形成非法控制或者重大影响。一审判决书认定“2004年起，……向不特定多数人非法借款本金人民币13760万元，目前实际收回本息人民币10700.4万元，尚有对外债权10240万元暂未收回。”(一审判决书第106页)。那么从2004年至2012年，8年期间共计发放贷款13760万元，是否能够对株洲当地的民间借贷业务形成重大影响，成为名副其实的“株洲市最大的点师傅”?公诉机关没有举出任何证据予以证实。但辩护人认为，答案是否定的。

根据2007年《中国金融》(该刊物系中国人民银行主管，中国金融出版社主办)第20期刊载的《株洲市民间融资发展状况调查》的统计结果来看，“可能发生民间融资测算，2006年全市民间融资的规模至少在150亿元以上，分别比2004年、2005年同期增加56亿元和34亿元，环比增速为23.4%和29.3%……”[2]。换言之，整个株洲市的民间融资规模2004年至少94亿元，2005年至少116亿元，2006年至少150亿元，并且根据同期的增速来看，环比增速保持在20%以上。而在本案中，姜久光8年期间共计发放贷款13760万元，平均每年约1720万元，即便是在2004年民间借贷规模低的年份，也不过占比千分之一点八，远远达不到要对整个地下钱庄行业产生重大影响的程度。

从黑社会性质的组织犯罪构成要件来，尽管立法规定四大要件，但其实本质特征仍然是社会危害性，2009年12月9日“两高一部”《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称“纪要”)指出：“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重破坏经济、社会生活秩序，是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在”。但从本案的基本案件事实来看，至今没有任何证据证明姜久光在株洲市这个区域内或者该市民间借贷行业内有任何重大影响或非法控制的事实。

“非法控制”与“重大影响”在社会危害程度上要求具有相当性，“纪要”就黑社会性质组织的危害程度列举了下列八种情形：“……对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的……”。一审法院在无客观证据的前提下，凭空认定姜久光是“株洲市最大的点师傅”之称谓，其目的就是坐实姜久光在株洲市这个区域内的民间借贷行业中“重大影响力”，但案件事实的认定不能仅凭一个称谓，而必须有客观事实与之相符。

争点七、一审认定姜久光放贷造成的严重经济后果:“先后造成3家公司破产重组、6个重点项目无法正常启动”，这完全是赤裸裸地捏造事实，恶意对姜久光的栽赃陷害。

一审判决书认定“2004年以来，被告人姜久光组织采取放高利贷的式，……先后造成3家公司破产重组、6个重点项目无法正常启动”(一审判决书第77页至78页)。

辩护人认为：这一认定属于凭空臆断，指鹿为马，相关事实毫无证据予以证明。【本辩护人的辩护词中已专题提供辩护意见，针对每个公司和项目的情形进行逐一辩解，详见附件1】

首先，从全案证据来看，无任何证据可以充分说明姜久光直接导致3家公司破产重组、6个重点项目无法启动。更遑论，姜久光是如何导致该公司、该项目破产或者无法启动的，以何种途径、是间接导致还是直接导致、是否构成刑法上的因果关系、占有多大原因力等等。并且，从正常情理分析，姜久光作为这些公司与项目的债权人(间接投资人)，他为何会“先后造成3家公司破产重组、6个重点项目无法正常启动”，难道这样更有利于其实现债权吗?

其次，从相关言词证据和书证中反映的事实来看，醴陵长江房地产公司、株洲中意公司、湖南江鸿公司的破产以及上述三家公司名下的三个项目以及益阳公务员小区项目、株洲粤华酒店项目、枫林绿洲项目的不能正常生产经营和姜久光的行为无关。例如，枫林绿洲项目的用地原属拖配厂改制资产，拖延多年是因为原拖配厂职工因住房改造、职工安置等争点与政府有矛盾而导致该地块无法挂牌变性。对此株洲市人民政府《风林绿洲小区争点会议备忘录》(证据卷第17卷第37、38页)中，以及债务人许长庚也在询问笔录中作出了说明(证据卷第17卷第13、14页)。

醴陵长江房地产公司破产的原因系因该公司拖欠约3.156亿巨额债务，资本抵债，资金链断裂所致。2009年1月，醴陵长江房地产公司因拖欠醴陵市轻工业总公司债务，债权人醴陵市轻工业总公司向醴陵市人民法院申请破产。对此人彭辉、证人帅旭东、梁继方都有相应的陈述(证据卷第19卷第30页第8行，第75页第11行，第106页第8页)。

为何侦查机关及一审法院需要捏造事实来支持其结论，因为这些虚构的事实对本案的定性十分关键。

如上文所述，2009年12月9日“两高一部”《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》指出：“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重破坏经济、社会生活秩序，是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在”。

同时该纪要对于“重大影响”与“非法控制”列举了八种情形，其中一种情形就是“干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的”。综观本案客观事实，却找不出这种事实，于是，侦查机关及一审法院不惜捏造事实以支撑其结论。

争点八、姜久光为首的共同犯罪足以对被害人形成了心理强制吗?

一审判决书称“多年来，被告人姜久光犯罪组织利用国家机关工作人员的包庇、纵容……被告人姜久光犯罪组织对案件被害人具有强大的威慑力，使得大量被害人不敢报案、大量证人不敢作证(一审判决书第78页)”。对于上述认定，辩护人认为：

首先，无充分、确实证据姜久光犯罪团伙利用国家机关工作人员的包庇、纵容得以发展、重大。相关证明姜久光“关系硬，有相关机关工作人员的包庇”的证人证言均属于不具有证明力的传闻证据、猜测和推断性证据，例如一审判决书所列举的证人师生林的证言“……湖南省高级法院的一位资深法官曾对他讲过……在湖南省内基层法院提起姜的名字可谓无人不知、无人不晓”。

其次，“对被害人具有威慑力、心理强制力，使大量被害人不敢报案”这一认定证据不足;具体而言：

第一点，所谓的“对被害人具有威慑力、心理强制力”属于主观感受，除被害人单方面的说辞外，无其他客观证据予以证明;

第二点，事实上本案中的被害人在非法拘禁后即向公安机关进行了报案，如2011年4月7日，彭辉被打伤后向醴陵市公安局进行报案(证据卷第19卷第79页);2008年8月18日，吴跃忠的配偶彭广清向公安机关进行报案(证据卷第16卷第5页)等，这些证据足以说明对被害人未形成心理强制力，使得其不敢举报。

第三点，本案中这里的“被害人”都是欠姜久光高额债务逾期不还的债务人，而不是普通意义上的“群众”，无法证明其未报案是由于心理强制而不敢报案。并且存在无法排除的合理怀疑，即未报案也很可能是由于债务人欠债不还，自觉理亏而无颜举报，或者被害人觉得损害较轻，可以通过和解或者民事追责的方式而无需通过报案来解决。

此外，“大量证人不敢作证”，综观整个案卷，没有这方面的证据材料以支持这个事实判断。

而一审法院这样认定的目的，无非是套用“纪要”对于“重大影响”与“非法控制”列举了八种情形之一，“对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的”。而事实上，姜久光等人的行为对任何不特定的群众无丝毫影响，因为他们只针对其债务人(相关论述详见“争点十一”)。

争点九、是虚假诉讼还是债权代持?能否评价为黑社会组织犯罪的要件事实?

一审判决书称“被告人姜久光犯罪组织涉及高利贷的案件中，相当一部分非法债权是使用伪造的证据进行诉讼的，……严重破坏了政法机关的司法公信力(一审判决书第78页)”。

事实上，姜久光催收债权只有一次采取了民事诉讼的方式，且是调解结案。

首先姜久光的债权非法吗?它的非法性何在?我们在前面已经论述了其借贷行为的合法性，一审法院有必要阐明其非法性之原由。至于姜久光委托他人代持债权，实际权利人与名义权利人相分离亦非法律所禁止的，例如股权代持、房产代持、信托投资，这属于权利转让的一种方式，这样的借据也是合法的。

从现行法律来看，这种代持债权之诉讼，连虚假诉讼也构不上。根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》(法发【2016】13号)第1条规定“虚假诉讼一般包含以下要素:(1)以规避法律规定或国家政策谋取非法利益为目的;(2)双方当事人存在恶意串通;(3)虚构事实;(4)借用合法的民事程序;(5)侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。”显然，本案中即使姜久光委托他人代持债权进行诉讼，也不构成虚假诉讼。并且，即使构成虚假诉讼也不是黑社会性质组织犯罪行为，当时没有虚假诉讼罪(刑九修正案才有的)，充其量只是妨碍民事诉讼的行为。

尤其在相关民事判决尚未依法再审并撤销前，一审法院就认定这些案件的非法性和无效性，甚至认定为“严重破坏了政法机关的司法公信力”，倒是对司法判决既判力的伤害，是真正危害司法公信力之行为。

争点十、张铭的包庇能够构成姜久光的保护伞吗?

一审判决书称“2011年，张铭获知株洲市公安局在办理粤华非法拘禁案……张铭为被告人姜久光、姜久莫以及该组织成功地逃避了打击处理(一审判决书第79、80页)”。

对此辩护人认为，单凭张铭此次包庇行为并不能证明姜久光等人在当地已经通过张铭形成“保护伞”。并且根据张铭开设赌场、帮助犯罪份子逃避处罚一案中，临湘市人民法院在《刑事判决书》((2013)临刑初字第178号)中所查清的事实，“经查，被告人张铭仅为犯罪嫌疑人姜久光、姜久莫等人粤华非法拘禁个案通风报信、提供便利，并未参与、包庇姜久光、姜久莫等人其他涉嫌犯罪案件。”据此可以得出，张铭仅仅在粤华拘禁个案中通风报信，提供了便利，而并未对姜久光等人在其它案件中进行了包庇，更谈不上持久的提供包庇、纵容甚至达到充当保护伞的程度。

此外，全案证据中，也无相关证据证明姜久光等人凭借和通过张铭或者其他政府工作人员的包庇纵容，从而在当地形成了非法控制或者重大影响。

争点十一、受害人是不特定“群众”还是特定的债务人?

只要是接受过法律训练的，都清楚合同债权是典型的请求权、相对权或对人权。民间借贷作为一种典型的合同之债，只在特定的当事人之间产生的特定的权利和义务关系，因此，也决定了作为出借人的姜久光等人其只能是对特定的债务人请求履行还本付息的义务，即便存在违法行为，其违法犯罪对象必然也是针对特定的债务人。

而黑社会性质的组织犯罪往往挑战或蔑视现存在法律秩序，给周围或一定区域内的不特定“群众”造成强大的心理威慑力，进而形成称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响以获取利益。

一审判决书称“以被告人姜久光为首的黑社会性质组织成员众多，为了牟取暴、称霸一方，通过在株洲市大肆进行非法发放高利贷、非法拘禁、敲诈勒索等有组织的违法犯罪活动，为非作恶、欺压、残害百姓，挑衅国家公权力，严重破坏了株洲市的经济、社会生活秩序，特别是该组织逼追高利贷直接导致多起非法拘禁案的发生，造成了极其恶劣的社会影响(一审判决书第78页)”。

辩护人认为，一审判决书将针对特定债务人的放贷行为与索债型非法拘禁行为认定成“为非作恶、欺压、残害百姓”、“严重破坏了株洲市的经济、社会生活秩序”的性质，从行为对象、行为方式、危害后果、主观罪过等要件分析均有违罪行法定原则。

第一、就高利放贷行为而言，姜久光在发放借款的过程中，不存在出借人强迫、威胁借款人进行借贷，相关借款人向姜久光借贷是其真实意思表示，期间不存在欺诈、胁迫的因素，借款期限、金额、利率高低均是双方自愿达成的一致意思，即使高利息部分得不到法律的强制执行力的保障，也不能代表高额利息部分属于相关出借人欺压、残害群众的手段和表现。

另一方面，除实施了针对特定债务人的非法拘禁行为之外，不存在其他暴力性的违法犯罪行为，就所造成的后果而言，并未造成任何死亡或者轻伤、轻伤以上的伤害(聂秋平是因为债务人许长庚拒绝还款而自杀，与姜久光无关(有死者配偶何庆红的证人证言为证，见证据卷第18卷13页))。因此，从行为对象、行为方式、主观恶性、手段、影响范围、客观危害性的角度评判都不足以达到“为非作恶、欺压、残害群众”的程度。

第二、将本案中针对特定债务人的索债型非法拘禁行为认定为“为非作恶，欺压、残害群众”违反罪行法定原则。

根据我国《刑法》第三条所确认的“罪行法定原则”，刑法条文的解释不应当超出刑法用语可能具有的含义，不得侵害国民的预测可能性。在本案中，“为非作恶，欺压、残害群众”中“群众”这一概念的解释，依据字面含义理解应指的是普通大众，或者说与行为人无特定利益关系的群体，而不是与行为人有债务关系的特定主体。

针对姜久光等人对债务人实施的非法拘禁行为，不能将其犯罪对象——特定的债务人解释为群众，否则就会使得以索债为目的的拘禁行为，类推解释为“为非作恶、欺压、残害群众”，这也与《刑法》第二百三十八条第三款关于索债型非法拘禁罪的相关规定不符，因为该条并没有规定索债型非法拘禁行为在达到一定次数，其行为性质可转化为“为非作恶、欺压、残害群众”。

争点十二、聂秋平之死是姜久光逼其自杀，还是因其多次向老赖主张债权无果，万念俱灰、以死相搏?

一审判决书称“2005年，该组织成员聂秋平从亲戚处筹集100万元放在姜久光处经营高利贷，……导致聂秋平2次自杀，最终于2009年初服毒自杀身亡。(一审判决书第73页)”，“被告人姜久光的司机聂秋平因高利贷被逼自杀身亡(一审判决书第78页)”。

对此辩护人认为，一审判决书所认定的上述事实，属于罔顾事实、信口雌黄。

首先，被告人聂秋平与债务人许长庚之间是借贷法律关系，而姜久光在其中仅起到介绍人、居间人或者受托人的身份和作用。这一点可以从许长庚出具给聂秋平的借据、聂秋平配偶的证人证言(见证据卷第18卷第13页)聂秋平的《遗书》以及在聂秋平死后，许长庚最终向聂秋平的配偶偿还欠款可以得出。

其次，一审判决书将聂秋平之死归结于姜久光的责骂、口角、疏远，并将其自杀一事论证为“黑社会性质组织的组织特征”与“黑社会性质组织的危害性特征”的组成部分，意图转嫁于姜久光，以坐实其黑社会性质组织应该具备的要件。但是，刑事判案关涉到的是被告人的身家性命，容不得半点主观臆断，天马行空、恣意妄为。更何况，所谓的责骂、疏远，均与聂秋平自杀无刑法上的因果关系。事实上，从聂秋平自杀的主观动因进行剖析，聂秋平之所以自杀，就是因其多次向债务人许长庚主张债权无果，心理无法承受压力所致。从道德与情感上说，老赖的各种逃债行为，对聂秋平的死负有不可推卸的责任。这一点从聂秋平的遗书内容也可以证实。

最后，聂秋平之死也是对“称霸一方”、“欺压、残害群众”、“形成非法控制或者重大影响”等指控的有力驳斥。因为姜久光、聂秋平等人如果真像一审判决书所言形成了“为非作恶、欺压、残害群众”的行为特征，达到在株洲市当地形成控制或者重大影响的控制力，那么身为“黑社会性质组织的骨干成员”恐怕也无须通过以死相逼，如此可悲的方式来迫使债务人还债。

争点十三、姜久光、姜维担任株洲市人大代表、株洲县政协委员是否基于所谓的组织势力、影响?

一审判决书称“被告人姜久光等人在株洲市“地下钱庄”行业形成了重大的影响力，……从而，被告人姜久光、姜维利用该组织势力、影响，分别获取株洲市人大代表、株洲县政协委员的政治地位。”

对此辩护人认为，一审判决书所言是一种不负责任的、毫无证据支持的主观猜测，也是对株洲市人大、政协等机关的一种抹黑和不信任。

第一，正如前文所论证的姜久光的放贷体量，不足以在株洲市地下钱庄行业形成重大影响力(相关论证详见“争点六”)。

第二、一审判决书意图通过上述所认定的事实拟证成姜久光、姜维存在“利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的”，从而使之符合2009年最高院《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》对非法控制性的要求。

但是，刑事诉讼法的证据裁判原则是防止裁判者主观恣意的安全阀，根据刑事诉讼法第五十三条之规定，据以定罪量刑的证据必须充分、确实、并且达到可以排除合理怀疑的程度。然纵观全案证据，可以说无任何证据足以证明姜久光、姜维获得政治身份是通过利用所谓的组织势力而获得。更遑论，何以证明其如何利用“组织的势力和影响”、选举中存在哪些违法行为、采取了哪些方式(贿赂、胁迫还是其它)、因果关系何以证明等。

第三、需要指出的是，一审判决书将事件在时间的先后顺序当成刑法上的因果关系，属于对犯罪构成要件的误读。

四、关于一审判决书所认定的黑社会性质组织的组织特征

《刑法》第二百九十四条第五款第一项规定，“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。”辩护人认为姜久光等人所形成的团伙，尚不具备黑社会性质组织所应当具备的稳定性、长期性特征，以及维护组织稳定的较严格的组织纪律。一审判决书认为姜久光犯罪团伙符合黑社会性质组织的组织特征，该认定属于事实不清，证据不充分。具体分析论证如下：

争点十四、放贷行为是从事组织犯罪活动还是正常的商事活动?

一审判决书称：被告姜久光自2004年起利用其资本非法高利借款……被告人姜久光对非法借款对象的经济能力进行考察、决策是否借款，……被告人肖爱民负责放贷事宜，并按照被告人姜久光的指令进行银行操作……另被告人姜久光还聘请律师、会计人员为其资金提供安全保障(判决书第68、69页)”。

辩护人认为：一审判决书在认定姜久光等人的犯罪事实时将合法的借贷活动与犯罪行为相混淆。就高利贷放款事宜而言，从考核借款人的还款能力与实际经营能力到借款协议的签订、银行转账放款、以及通过民事诉讼主张债权均是正常的民事活动，与本案所涉及的黑社会性质组织的违法犯罪活动没有相关性，更谈不上，是如何分工、安排具体操作细节了，因此一审判决书将放贷细节认定为具体犯罪事实的细节属于定性错误。

为何一审法院将这种明显不同性质的行为混为一谈，其目的很明显，就是将姜久光的个人放贷行为归之于组织犯罪，以符合立法所要求的“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。”以图证明本案的黑社会性质的组织以放贷获利。但从本案的事实来看，姜久光的民间借贷行为既不是通过组织实施的，且其收益自始至终从未归属或缴纳于本案的“组织”共享，这种收入的“来源与去向”从未与本案的“组织”存在关联性。

争点十五、是黑社会性质组织的较严格的组织纪律还是一般的共同犯罪的协作要求。

一审判决书称“虽然没有书面的纪律约束，但要求被告人尹志雄、谢启文及聂秋平每天必须到办公室姜久光的办公室报到……具体实施犯罪行为时，指定其中一人为领导者，其他参见人员受被告人姜久光指定的负责人领导”(一审判决书第71、72页)。

辩护人认为，一审判决书所认定的活动规约尚不符合黑社会性质组织中应具备的严格的组织纪律，错误的把一般的有主犯的团伙性犯罪、共同犯罪中常见的指示、要求，误认为黑社会性质组织中严格的组织纪律。

第一、需要指出的重点是，姜久光要求被告人尹志雄、谢启文及聂秋平每天必须到姜久光的办公室报到，是基于被告人尹志雄、聂秋平、谢启文的工作性质使然。因为在此期间，相关被告人分别担任海泰置业公司的司机与办公室行政人员，姜久光要求其每天到办公室报道纯粹是基于公司管理行为。对于此点可以从姜久光从未要求其他被告人谢意科、刘拥军、唐刘增、周行等其他人员每天向其报告可以得出。一审判决书将公司正常的人事管理制度视为不成文的黑社会组织纪律属于事实认识不清，对此需要予以指出并强调。

第二、但凡共同犯罪，肯定有主从，有主从就有分工与协作要求，但这些要求与保持黑社会性质组织长期性、稳定性之组织纪律有着本质区别，后者有着高度的人身依附性和约束力，加入组织的成员对组织必须表现出高度的忠诚与依附，黑社会性质的组织犯罪的基本特征是非法控制性，既体现在在外对社会的非法控制性，在内对组织成员的非法控制性，它对组织成员约束是十分严格的，并非来去自由，所谓“一入组织门，生为组织人，死为组织鬼”。正如最高人民法院在其发布的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要的理解与适用》中所强调的，“如果没有通过一定的组织纪律、活动规约来加强内部管理，黑社会性质组织将难以保持其自身的稳定性、严密性，从而也难以发挥组织应有的能效”。

“较严格的组织纪律”应当具备相当的全面性和具体性，其重要意义在于将所有组织成员组合成一种合力，将每个成员变成组织机器的有机组成部分或部件，然后有效地完成组织所欲达到的宗旨和目标，最高人民法院在其2015年下发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》中阐释到，“用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定，均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约”。由此可见，本案中这种共同犯罪的主从分工和协作，与黑社会性质组织“较严格的组织纪律”还有着本质的不同，根本没有达到这种高度。

检验一个组织是否存在“较严格的组织纪律”最好的办法就是看它执行纪律的情况，执行纪律规约时，既有惩罚行为又有奖励行为。从本案来看，没有这方面的任何事实以证明它的存在。

第三、一审判决认定姜久光在“具体实施犯罪行为时，指定其中一人为领导者，其他参见人员受被告人姜久光指定的负责人领导”，恰恰说明一审判决认定的“骨干成员相对固定、组织分工相对明确”是子虚乌有之说、两者前后矛盾，如果组织成员固定、组织分工明确，何必每次实施犯罪行为都需要临时指定负责人?

争点十六、是稳定的黑社会性质组织还是临时凑合的乌合之众?

一审判决书称“自2004年至2012年，该组织骨干成员被告人姜维……故该组织实施的违法犯罪行为具有连续性。在实施违法犯罪案件中，被告人姜久光组织参与作案的骨干成员相对固定、组织分工相对明确(判决书第71页)”。辩护人认为一审判决书认定的该事实属于事实认定错误。

首先，从认定的2004年到2012年案发的八年时间里，一审判决书认定的相关涉案人员所实施的5起非法拘禁行为中，除姜久光外，姜久莫、谢启文两人参加过3 起，姜维、尹志雄、唐刘増、李赞四人参加过2起，刘拥军、刘志强、谢意科、周行、刘星、侯慧敏、段柏春、周伯平、周峰七人各参加1起(相关被告人参与的具体案件详见附表2)。显然，姜久光每次是在需要追讨债务的时候临时纠集部分人员，且每一次人员并不固定，每一次的追讨债务的方式方法没有固定模式和行动规律。他们没有私自建立组织或形成一致认可的稳定组织，彼此没有层级或严密的分工，没有明显的隶属关系或上下级之分。很多涉案人员参与非法拘禁纯粹是基于面子、义气、帮忙的心理临时参与进来。

例如周峰供述，“2011年快过年的时候，公司老总候慧敏打电话给我……要我去帮忙，我同意了。(证据卷第11卷第23页)”;

唐刘增供述，“都是因为给姜维面子，我跟他都是株洲县人，平时关系比较好，而且他家里比较有钱，以后可能对我的生意会有帮助(证据卷第11卷第62页)”;

谢意科供述，“我就是为了帮我姨夫姜久光的忙。(证据卷第9卷第88页)”;段柏春供述，“2008年下半年，我在株洲市东都大酒店二楼KTV带小姐，不记得是哪一天，我表哥姜久莫打电话叫我送啤酒和零食到430大力新村工地项目部……姜久莫就告诉我没有事就过来帮忙，我问他帮什么忙……我说要得，就这样答应了(补侦卷第10卷第20页)”。

周伯平供述，“我从2002年认识姜久光至今仅是在2007年3、4月份帮助姜久光催讨谭明的债务”(证据卷第10卷)

其次，本案中相关涉案人员均有自己谋生的职业(相关涉案人员的职业详见附表)，而非以所谓的组织收益来维持生活。此外，姜久光和周行、唐刘增、候慧敏、段柏春、李赞根本没打过交道或者仅见过一两次面，

例如：候慧敏在供述与姜久光的关系时答道“我与姜久光只见过几次面，没打过交道”;“2011年1月的时候，有一天大约是中午的时候，姜维打电话给我叫我去枫林绿洲项目部……后来我问在场的人怎么回事，他们告诉我是这个房地产的老板欠了姜维父亲姜久光的钱(补侦卷第1卷，第51页)”。

姜久莫在供述与其他人之间的关系时答道，“我和姜维是叔侄关系，但是双方关系很淡漠，与谢启文、聂秋平、段柏春的关系很好，刘拥军、刘志强与我关系一般，来往较少，周伯平和我没什么关系，没什么来往，仅仅认识而已。(补侦卷第2卷第121页)”。

段柏春在谈到与其他人的关系时答道，“2008年下半年，我在株洲市东都大酒店二楼KTV带小姐，不记得是哪一天，我表哥姜久莫打电话叫我送啤酒和零食到430大力新村工地项目部……当中他介绍了刘拥军、谢启文、刘志强、聂秋平给我认识，并还介绍了吴跃忠给我认识……姜久莫就告诉我没有事就过来帮忙，我问他帮什么忙，姜久莫说……我说要得，就这样答应了(补侦卷第10卷第20页)”。

刘拥军在供述其姜久光的联系时答道，“从2008年3、4月份开始我帮姜久光做事，……从2009年的5、6月份左右与我就没有跟他做事了”(证据卷第8卷第20页)

可见，所谓的黑社会性质组织成员来去自由，无任何控制限制，他们之间的往来有长有短、有聚有散，显然，姜久光等涉案人员之间不具备固定性，未形成一个稳定、长期的组织。黑社会性质的组织对于其危害性而言是必备的条件，因为只有这种高级形式的犯罪集团才有可能达到在区域或行业内的重大影响或非法控制的程度。

事实上，这么十来个人、这么一种松散的凑合，除了姜久光本人及其儿子姜维、老婆肖爱民、弟弟姜久莫外，其余的基本是业余且偶尔参与，单凭这种共同犯罪能达到在株洲地区形成对社会“非法控制”或重大影响?

争点十七、通过放贷方式控制组织成员是真实案情还是欲加之罪而编造的故事?

一审判决书称“为了进一步对其组织成员加以控制……被告人刘拥军、刘志强、尹志雄、谢启文、周伯平及聂秋平等人分别拿钱投资到被告人姜久光处，被告人姜久光则要许长庚、吴学斌、谭明等按照上述人员名字书写借条……逃避公安机关打击”(判决书第70、71页)。“吸纳组织成员资金进行放贷的方式，将组织成员结为‘利益共同体’，进而对组织成员进行控制(判决书第71页)”。

对一审判决书所称的被告人姜久光通过吸纳资金进行放贷的方式控制其他人员的说法，辩护人认为，该认定颠倒是非、捏造事实、一派胡言乱语。

首先，其他涉案人员如刘拥军、刘志强、尹志雄、谢启文、周伯平等人为了自己获取利益，将自有资金自行或者通过姜久光介绍借贷给了许长庚、吴学斌等债务人，而非被告人姜久光作为借款人先将资金借入后再以自己名义借给第三方，对于此有债务人许长庚、吴学斌、谭明等向各债权人出具的借条以兹证明，一审判决书对此事实认识错误。

其次，因是否出借、出借金额、借款期限多长等均是借贷双方的真实意思表示，故债务人许长庚、吴学斌、谭明等向各债权人出具借条因是理所当然，而非一审判决书所说的“逃避公安机关的打击”。

再次，主张债权是各出借人权利，是否放弃债权、何时主张债权、通过何种方式行权、单独主张或者与其他债权人一并主张均是各债权人自由决定的事项，而非姜久光能控制他们的理由。事实表明，刘志强、刘拥军等人在未收回借贷投资前就离开了姜久光，尹志雄、姜久莫、刘志强、刘拥军等都是自行找债务人收回借贷投资的。因此，这种控制本身是不存在的。

明明是各自独立放贷，为何一审法院却要想象为姜久光将其成员绑捆式形成“利益共同体”从而达到姜久光控制成员的目的。一审法院这样虚构事实，更能说明一审法院对于如何证实姜久光对组织内部的“非法控制”这一特征找不出事实依据。

五、结论:欲入其罪，捏造事实、歪曲法律、正义何在?

《刑法》第二百九十四条第五款规定：“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”

据此，黑社会性质组织必须同时具备立法解释中规定的危害性特征、组织特征、行为特征、经济特征，“四个特征”相互结合体现了黑社会性质组织的反社会性质和危害程度。“四个特征”相互融合，亦有主次之分，危害性特征是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会组织区别于一般犯罪集团的关键所在;组织特征是黑社会性质组织的组织形态特征，表明组织成员组合方式及组织结构的内部联系;行为特征和经济特征均是形成和反映危害性特征的外部现象，是构成危害性特征的当然要件。

结合本案案情来看，姜久光等人的行为根本不构成黑社会性质的组织犯罪，因为根本就没有这个犯罪组织存在，姜久光充其量与本案的一些(非全部)被告属普通共同犯罪。通过司法人员的操作，通过口供编造几条规矩或组织纪律并不难;在凑足组织集团犯罪的人数上，尽管这种集团犯罪成员在组织认识上，参与者同样需要主观故意的(清楚认识加入犯罪组织的意图)，甚至将本案姜久光的单纯地帮他跑银行办理结算手续的妻子当作共犯，也不太难;难就难在黑社会性质的组织犯罪的四大特征中，其中组织性与经济性是相互关联的，而不是相互独立，而这种关联性造假的难度就相对大了，因为这种关联性要求有证据证明犯罪分子通过犯罪组织获利，反过来以这种收益滋养犯罪组织壮大与发展，形成“黑色经济”与“黑社会性质的组织”相补的状况，而从本案来看，姜久光发放民间借贷，所有收益归他自己所有，与其他被告人无关;其他被告人放贷，亦归其各自所有，与姜久光无关。姜久光发放民间借贷，是由他本人与其家人共同实施的，只是在催讨过程中，纠集其他被告人帮助实施对债务人的非法拘禁等行为，对此，《刑法》第二百三十八条第三款关于索债型非法拘禁罪的规定就已有明确规定，适用该条款就足以惩治。

一审法院认定姜久光累加起来在6年内给涉黑的16名成员各种福利及费用58900 元，平均每人每年不足620元费用;显然靠这点费用来养十多人组成的“犯罪组织”肯定是不够的，养不用吃喝拉撒的鬼倒是可以。遑论仅凭这点小钱支撑十数人长达6年的活动?并且达到在一个地级市内“称霸一方”、形成重大影响或非法控制社会的势力?

一句话，一审法院这种想象出来的组织形态，经不起现实的检验。一审法院没有证据证明姜久光组织这种犯罪集团获取了利益，反过来用这种利益滋养这种组织。因为本案基本事实证明，本案中不仅不存在黑社会性质的组织，同样也没有这种组织牟取的“黑色经济”，就按一审认定的事实，姜久光在长达八年时间内，“借款本金人民币13760万元，目前实际收回本息人民币10700.4万元，尚有非法债权10240万元暂未收回”。姜久光的借款本钱是干净合法的，在这一点上，一审法院也已经做出了定论，而从收益率来看，远远低于法院许可的范围，显然，这些钱完全是合法的投资与收益，是合法债权，与黑社会性质的组织无关。

倘若姜久光等人真正构成了黑社会性质的组织，“称霸一方”，在区域或民间金融行业内具有重大影响或非法控制的势力，那他们在八年时间内连借款本金也收不回吗?他们的“骨干成员”聂秋平为了讨债还需要以死相逼、以生命为代价来迫使债务人还债吗?这种连本钱都收不回、连命也保不住的团伙居然被认定为称霸一方、在民间借贷行业内有重大影响与非法控制力的黑社会性质之组织，岂非千古奇谈?

另外一个关键的事实是，姜久光所发放的民间借贷在株洲市的民间金融市场内中所占的体量有多大?即使按其最高年份来算，也只有千分之一点八，我们姑且不论其合法与否，单凭这种体量能在整个行业或区域内形成“重大影响”或“非法控制”吗?本案中，无论是侦查机关还是一审法院至今没有列举出姜久光等人在株洲区域内或民间借贷金融行业内有“重大影响”或“非法控制”之客观事实，为此，一审法院偏听偏信侦查机关的谎言，不惜突破法律底线，公然捏造事实，在无任何证据的前提下，谎称该组织“大肆攫取非法利益超过一亿元，该犯罪组织非法查扣了5家公司的财务账目，先后造成3家公司破产重组、6个重点项目无法正常启动的严重后果”以图用这种耸人听闻的严重危害社会的事实来坐实姜久光等人构成黑社会性质的组织犯罪，这样公然歪曲法律、捏造事实、枉法裁判，其本身就是一种赤裸裸的职务犯罪行为，如果不及时纠正必将严重损害司法公正之权威，请求二审法院坚守职业良知、依法纠正这种诬陷行径。

宁清平

2016年8月

[1]参见广东省高级人民法院：《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干争点的意见(试行)》

[2] http://www.cnfinance.cn/magzi/2009-11/09-3411.html

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