金融犯罪辩护研究：ICO是否涉嫌非法集资犯罪？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

ICO是相对IPO对应的概念，英文全称是Initial Coin Offering，即首次代币公开销售，是利用数字代币作为融资媒介的一种新型的融资形式。

据国家互联网金融风险分析技术平台近期发布的《2017上半年国内ICO发展情况报告》，今年上半年，国内已完成的ICO项目共计65个，累计融资规模26.16亿元。

ICO与IPO最大的不同，就是ICO没有直接用法定货币来筹资，而IPO在全世界大多数国家都会受到相关股权众筹政策的严格限制，而如果通过ICO的方式来筹资，目前国内还没有明确的法律规制。而且，作为一种新兴筹资形式，相比传统的股权投资，从天使阶段到IPO阶段的公开流转往往需要几年时间，而ICO所发行的代币，大多数拥有自由的流动性，没有任何交易限制，投资人拿到代币后，可以在相关代币市场自由交易，大多数项目投资没有门槛。

最近国内比较著名的ICO案例就是2017年8月28日，知名公益筹款平台轻松筹团队联合知名投资人联盟、“比特币首富”李笑来等投资人向公众发行了数字货币HMC，据财新网报道，本次发行向近万人在20分钟内融资到了1000枚比特币和其他虚拟货币数十万枚，共计价值2亿多元人民币。

面对国内如此火爆的ICO行情，考虑到比特币等虚拟货币在国际市场上的不断飙升价值（8月29日，比特币24小时最高价为29280元/枚），建立在虚拟货币基础之上的ICO是否涉嫌非法集资呢？

将此种讨论推向高潮的就国务院法制办公室于8月24日发布《处置非法集资条例(征求意见稿)》，《征求意见稿》列出了7种应当进行非法集资调查的行为，这7种行为大多是新技术、新环境下的风险产物，“以发行或者转让股权、募集基金、销售保险，或者以从事理财及其他资产管理类活动、虚拟货币、融资租赁、信用合作、资金互助等名义筹集资金的；”其中提到“虚拟货币”就不得不让人联想到在国内外不断火爆的ICO项目和区块链产业，不少业内人士认为这是一个对于ICO监管的信号。毕竟，美国证监会已宣布将对ICO纳入监管，新加坡金管局对ICO提示风险。

非法集资犯罪，主要是指集资诈骗和非法吸收公众存款罪

ICO与非法吸收公众存款罪还有较明显的区分

目前主流观点认为，认定ICO是否为非法集资的一个重要争议点，就是ICO所筹集的虚拟货币到底是“资金”还是“商品”，如果把虚拟货币认定商品（如墨西哥央行行长日前就宣布比特币属于商品），就难以将其入罪。同时，即使将虚拟货币也视作一种货币，参照最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等法规，则ICO并没有经过有关部门的批准吸收资金；ICO往往是通过线上或线下公开平台宣传、筹资，想不特定对象筹措资金，但是，ICO项目发行的代币，并没有保证可以还本付息或类似承诺，很多项目的代币发行后一文不值也经常出现，因此，有观点认为，ICO和非法吸收公众存款罪有着较明显的界限。

ICO和集资诈骗罪的区分

当下，由于ICO处于一种空白监管状态，很多项目往往依靠一份融资白皮书、一场线上发布会就筹集了数以万计的虚拟资产，如果白皮书背后的项目是个毫无任何可行性的空头承诺，相关项目资料缺乏操作性，所谓的项目可行完全停留在PPT层面，这就涉嫌利用ICO进行诈骗。ICO诈骗的特点还包括：开发者匿名、没有托管钱包等。此类行为，则极有可能触犯了集资诈骗罪或其他罪名。

最后，将ICO是否入罪暂且不论，《处置非法集资条例》有个重要里程碑似的条款，即打破非法集资投资者的完全受害者思维，指出“非法集资参与人概念”，意在打破受害人的刚性兑付观念。“非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失”“向非法集资参与人清退资金时，其因参与非法集资获得的实物和货币回报，应当予以扣除”等条款，ICO项目作为互联网金融不可忽视的重要方向，监管层是否会一刀切死难有定论，但是，一旦有ICO项目被定为非法集资，代币投资人需要责任自负，应该是一个较为明确的方向。（2017年8月29日曾杰写于金牙大状律师网）

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