关于程某某涉嫌组织卖淫罪一案之二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我受广东广强律师事务所的指派和程某某的委托，在程某某涉嫌组织卖淫罪一案的二审阶段担任其辩护人。辩护人经过依法会见上诉人，仔细查阅全案卷宗材料及参加本案二审庭审后，认为A市B区人民法院作出的（2023）粤xx刑初xx号判决（以下简称“一审判决”）对程某某的判罚存在法律适用错误和量刑畸重的问题，特发表如下辩护意见，供贵院参考：

第一，一审判决认定程某某组织多名卖淫女提供卖淫服务属于事实认定错误，其行为的准确评价应当是容留卖淫；

第二，程某某主动投案，对其主要客观犯罪事实供述前后一致，其对主观心态提出辩解，不影响“如实供述”的认定，依法应当认定为自首，一审判决认定有误；

第三，即使本案按照组织卖淫定性，依据两高关于常见犯罪量刑指导意见，结合A地区处理组织卖淫案件的实务经验来看，本案对程某某的量刑明显畸重；

第四，本案涉刑卖淫服务是“口交”，按照实务经验，在量刑时应对比提供“性交”服务的卖淫行为从宽处罚。

综上，辩护人恳请贵院充分考虑程某某参与的犯罪事实和情节，依法改判，准确定性，公正判罚。

具体论述如下：

一、一审判决认定程某某组织多名卖淫女提供卖淫服务属于事实认定错误，其行为的准确评价应当是容留卖淫

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13 号）第1条中明确规定，组织他人卖淫是以招募、雇佣、纠集等手段，管理或控制他人卖淫的行为。换言之，组织卖淫罪必须体现“组织性”。

关于“组织性”的这一判断标准，《刑事审判参考》第78号“高洪霞、郑海本等组织卖淫、协助组织卖淫案”中认为，组织行为表现为建立卖淫组织、对卖淫者进行管理以及组织、安排卖淫活动。第1268号“方斌等组织卖淫案”中也明确，组织卖淫认定的关键是行为人对卖淫活动有策划、指挥、管理、控制、安排、调度等组织行为，对卖淫者的卖淫活动已经形成有效管理与控制。反之，如果不具备“组织性”，行为人的涉案行为应考虑评价为容留卖淫或协助组织卖淫。

程某某的涉案行为不具有“组织性”。

从整体来看，程某某没有参与会所的经营和管理，也不存在招聘技师、规定卖淫项目、安排技师上钟等行为，对会所技师和技师的卖淫活动没有形成有效管理和控制，一审判决认定其组织多名卖淫人员提供卖淫服务属于事实认定错误。

为了本案的准确定性，综合在案证据辩护人对本案ZX会所的经营过程作如下梳理：

2019年XX月，程某某向陈某某租赁了A市B区xx家园A栋xx号作为经营水疗会所使用，有双方签订的《铺位租赁合同》为证。

2020年X月-2020年XX月，经历了装修完成开始营业-出现员工意外死亡停业整顿-重新开业-后因疫情原因停业等多个阶段。

2021年X月程某某将会所承包给吴某某，有程某某和吴某某签订的《承包协议》为证。

2021年X月-XX月，即吴某某经营期间，ZX会所开始出现“打飞机”“口交”等卖淫服务。此时程某某已经没有参与会所的经营管理，有王某某、程某某、唐某某等多人的口供为证。

2021年XX月，吴某某经营不善后，程某某将会所转让给王某某，有程某某和王某某在2021年XX月XX日签订的《承包协议》为证（一审庭审已出示，控辩双方对合法性、真实性无意见）。

2022年X月，程某某开始将其妻子王某的收款码用于会所收款使用。

以上便是ZX会所从创办到案发的基本经营过程。

在整个会所经营过程中，现有证据证实ZX会所从承包给吴某某开始涉黄，程某某此时已经不是会所的股东和老板，只是按月收取租金。转让给王某某后，会所实际经营人员是郑某某和王某某，一开始程某某仍然是按照承包给吴某某的方式按月收取租金。2022年X月开始，由于王某某无法按照约定每月支付7万元的租金给程某某，程某某开始将其妻子的微信收款码用于会所收款。在收到款项后，程某某每天按照唐某某发送表格的数据将技师的提成转给唐某某，并且每月按月在留足相应比例的租金后将剩余款项转给郑某某。

总而言之，从承包给吴某某开始直至案发，程某某的身份就从会所股东转变为“二房东”。

那么，作为“二房东”的程某某在本案中应当承担什么样的刑事责任？

辩护人认为，应当认定为容留卖淫。

人民法院案例库收录的孙某玲组织卖淫一案，对组织卖淫罪和容留卖淫罪的定性界分进行了明确的阐述，认为“二者的区别在于，容留卖淫罪中的容留仅仅是卖淫活动的一种辅助性的行为，提供协助者一般不直接干预卖淫活动的具体实施。简而言之，是否构成组织卖淫罪中的容留手段主要应分析认定提供场所或便利条件者是否对卖淫活动进行干预并形成了对卖淫人员在实际上的控制效果。若行为人为他人卖淫提供场所等便利条件，虽有按照卖淫所得提成、雇人看管店面、安装监控监督等行为，但对卖淫活动无管理性和控制性，应以容留卖淫罪论处”。

具体到本案中，从会所转让给吴某某开始，程某某充当“二房东”有且只有收取租金的行为，该行为只是一种为卖淫活动提供场所便利的行为。按照上述观点，不符合组织卖淫罪的犯罪构成要件，应当以容留卖淫罪定性。至于程某某用妻子的收款码收款后转账给郑某某和唐某某的行为，辩护人认为不是分配违法所得的行为，理由在于如果是由程某某来分配违法所得，应当是从2021年XX月吴某某退出后会所承包给王某某开始就这么操作，但实际上程某某的上述转账行为是发生2022年X月之后，这个与常理不符。

二、程某某主动投案，对其主要客观犯罪事实供述前后一致，其对主观心态提出辩解，不影响“如实供述”的认定，依法应当认定为自首，一审判决认定有误

对于租赁场地用于经营ZX会所、转让会所、收取嫖资、收取租金等主要客观犯罪事实，程某某在多次口供中供述稳定，前后一致，足以认定程某某对客观犯罪事实已经作出了如实陈述。

至于其投案后初期笔录中对其主观心态的辩解，比如提到其不知道ZX会所涉黄或者不知道ZX会所有手交、口交等项目，其在一审庭审和后续的笔录中也作出了解释，称其在律师介入之前并不清楚在法律范畴内“应当知道”也属于“明知”，其转让会所后并没到过会所，所以只是猜测会所涉黄，没有确认过这个事情，才在笔录中否认了“明知”涉黄的主观心态。

辩护人认为，即使程某某辩解其不明知，依据在案其他证据可以推定其“明知”，按照权威观点，不影响其“如实供述”的认定。

《人民司法·案例》2020第8期（总第883期）认为“被告人成立如实供述需要对主要客观犯罪事实予以供述，包括司法机关据以推定被告人主观心态的客观基础事实。被告人对主观心态提出辩解，司法机关根据其供述的客观事实足以推定其主观要件成立的，不影响如实供述的成立；被告人隐瞒重要客观事实，或提出虚假客观事实进行辩解，可能影响司法机关准确认定其主观心态的，不成立如实供述”。《人民司法》是最高人民法院机关刊，其刊载的典型案例观点具有很高的权威性，恳请贵院予以参照。

具体到本案中，程某某对主要客观事实已经一五一十地作出陈述，即使其辩解其主观上不明知会所项目涉黄，结合本案其他证据可以推定主观要件成立，不影响其“如实供述”的认定。

基于此，辩护人认为程某某主动投案，如实供述，依法应仍定其有自首情节。

三、即使本案按照组织卖淫罪定性，依据两高关于常见犯罪量刑指导意见，结合A地区处理组织卖淫案件的实务经验来看，本案对程某某的量刑明显畸重

依据刑法和相关司法解释的规定，组织卖淫案件，卖淫人数在十人以上，属情节严重，依法处十年以上有期徒刑。

结合A地区处理组织卖淫案件的实务经验来看，A地区对组织卖淫达到“情节严重”标准的案件，即使是主犯，最终也是确定十年的刑期。举例如下：

1.（2019）粤1602刑初804号肖某某等组织卖淫罪一案，B法院认为“被告人肖华安无视国家法律，为获取非法利益，组织管理16名失足女卖淫，情节严重，其行为构成组织卖淫罪......”，肖华安作为主犯，仅有当庭认罪情节，最终获刑10年。

2.（2020）粤1623刑初81号张某某5等组织卖淫罪一案，C法院经审理查明“被告人张文化是新明珠会所的出资人及经营者，招聘12名卖淫人员在其经营的会所有组织地为他人提供卖淫活动，实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为......”，张文化被认定为主犯，仅有如实供述情节，最终获刑10年。

在上述两起案件中，卖淫人数都超过10人，一起是16人，一起是12人，最终主犯均获刑10年，相较而言，本案ZX会所卖淫人员人数仅有10人，对程某某即使按照组织卖淫罪定性，其基准刑也应当是10年。

依据两高《关于常见犯罪量刑指导意见》第三条第五项的规定，即“对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚”。

本案一审判决认定程某某是从犯，应当减少基准刑的的20%-50%。

依据两高《关于常见犯罪量刑指导意见》第三条第八项的规定，即“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外”。

本案一审判决没有认定程某某属于自首，但认定其有当庭认罪情节，也应当减少基准刑的10%以下。

结合A地区处理组织卖淫案件的实务经验和两高《关于常见犯罪量刑指导意见》的规定，考虑到ZX会所的卖淫人员人数、程某某的从犯和当庭认罪情节，辩护人认为即使认定程某某构成组织卖淫罪，对其量刑也不应超过7年，一审8年半的量刑明显过重。

此外，程某某主动投案也是一审判决确认的事实，即使最终没有认定自首，其主动投案行为不仅节约了侦查机关抓捕其本人需要付出的时间和警力，也对本案同案郑某某的归案起到一定的震慑作用，很大程度上节约了司法资源，恳请贵院在量刑时酌情考虑。

四、本案涉刑卖淫服务是“口交”，按照实务经验，在量刑时应对比提供“性交”服务的卖淫行为从宽处罚

按照目前通说的观点，“口交”和“性交”同样属于刑法意义上的卖淫行为，这一点辩护人不持异议，程某某本人也表示认罪。但从司法实务中处理类案的经验来看，对于“口交”类卖淫案件，通常在量刑上会予以从宽处罚。

以深圳市中级人民法院审理的（2019）粤03刑终3195号李某某等人组织卖淫案为例，该案是一起因上诉而改判的案例，深圳中院认为“......口淫与传统卖淫活动中的性交，虽然均属于刑法意义上的卖淫，但毕竟方式有别，量刑上应保持一定的谦抑性，更有利于罪责刑相一致。故原审对李某某的量刑偏重，本院依法予以调整”。

从医学的角度来讲，根据广东省疾病预防控制中心公众号发布的专业文章以及美国CDC（即美国疾控中心）的观点，在各种性行为的艾滋病病毒感染概率中，“口交”的感染概率要比“性交”和“肛交”低。因此，辩护人认为，即便组织他人提供“口交”和“性交”服务一样都具有社会危害性，妨害社会管理秩序，但毕竟方式有别，社会危害程度也存在差异，恳请贵院能参照深圳中院的观点，充分考虑本案各被告人的刑期。

综上，辩护人恳请贵院充分考虑本案定性，准确认定程某某的涉案情节和犯罪地位，依法改判程某某构成容留卖淫罪，认定其有自首情节，对其刑期进行调整。

此致

A市中级人民法院
                                        

广东广强律师事务所

黄佳博律师

2024年XX月XX日

附件：

1.人民法院司法案例库收录的孙某玲组织卖淫一案《刑事判决书》；

2.《人民司法·案例》2020第8期（总第883期）《对主观心态的辩解不影响如实供述的成立》；

3.A市B区人民法院（2019）粤1602刑初804号《刑事判决书》；

4.A市C县人民法院（2020）粤1623刑初81号《刑事判决书》；

5.深圳市中级人民法院审理的（2019）粤03刑终3195号《刑事判决书》。

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